AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK RAAD VAN STATE

15 april 1994

(Mrs. Borman, Van der Burg, Kuijper)

Nr. R03.91.1704

(m.nt. G.T.J.M. Jurgens)
m.nt. G.T.J.M. Jurgens

Regeling

Kampeerwet art. 40; Wet Arob art. 2 lid 1

Essentie

Uitsluiting deelname aan buitenwettelijke piekopvangregeling (weigering gedogen) is geen beschikking in de zin van de Wet Arob.

Samenvatting

De Afdeling bestuursrechtspraak stelt in dat verband vast dat van bedoeld besluit weliswaar een dreigende werking uitgaat, doch dat het besluit niet kan worden beschouwd als een waarschuwing dat verweerders bij overschrijding van het aantal toegestane kampeermiddelen ingevolge de art. 21 en 22 Kampeerwet verleende vrijstellingen op grond van art. 40 eerste lid van die wet de kampeerplaats op kosten van appellant zullen doen ontruimen. Ter zitting is van de zijde van verweerders ook naar voren gebracht dat indien nodig nog tot bestuursdwangaanzegging zou worden overgegaan. De enkele verklaring dat ten aanzien van appellant gedurende een nader bepaalde periode de mogelijkheid bestaat dat van de wettelijke bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang gebruik wordt gemaakt, is niet als een op enig rechtsgevolg gericht besluit aan te merken nu daarmee niet is gezegd dat daadwerkelijk tot bestuursdwang zal worden overgegaan.

Partijen

1. de Korte te Meliskerke, gemeente Mariekerke, appellant,

tegen

B en W van Mariekerke, verweerders, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Putten, burgemeester.

Tekst

Bij schrijven van 6/19 nov. 1990 hebben verweerders appellant medegedeeld dat hem ten behoeve van zijn mini-camping op het perceel, kadastraal bekend gemeente Mariekerke, sectie F, nr. 156, plaatselijk bekend Kruisweg 5 te Mariekerke, bij wege van administratieve sanctie gedurende twee weken in het kampeerseizoen 1991 niet wordt toegekend de zogenaamde piekopvang.

Tegen deze mededeling heeft appellant bij schrijven gedateerd 22 dec. 1990 bij verweerders een bezwaarschrift ingediend.

Bij besluit van 26 febr. 1991, nr. Typ: 591a 47, verzonden op 5 april 1991, hebben verweerders de bezwaren van appellant ongegrond verklaard.

Dit besluit is aan deze uitspraak gehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen dit besluit heeft appellant bij schrijven van 11 april 1991, ingekomen bij de RvS op 12 april 1991, beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak.

Dit schrijven is aan deze uitspraak gehecht (niet opgenomen, red.).

Desgevraagd hebben verweerders bij schrijven van 29 sept. 1992 een verweerschrift ingediend.

Het geschil is op 17 maart 1994 behandeld in een openbare vergadering van de Afdeling bestuursrechtspraak, waarin appellant in persoon en verweerders bij monde van hun vertegenwoordiger, hun standpunten nader hebben uiteengezet.

In rechte

Op 1 jan. 1994 is in werking getreden de Wet van 16 dec. 1993 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), de Awb, de Wet RvS, de Beroepswet, de Ambtenarenwet 1929 e.a. wetten, alsmede intrekking van de Wet Arob (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie), Stb. 1993, 650. Uit de in deel 6, art. I van deze wet neergelegde overgangsbepalingen volgt dat het geschil dient te worden behandeld met toepassing van het recht dat gold vóór 1 jan. 1994, behoudens ten aanzien van de regeling inzake de proceskostenveroordeling in art. 8:75 Awb.

Appellant exploiteert op zijn terrein aan de Kruisweg 5 te Meliskerke, gemeente Mariekerke, een mini-camping.

Bij besluit van 7 april 1988 hebben verweerders appellant de daarvoor ingevolge de Kampeerwet benodigde vrijstelling verleend voor de jaren 1988, 1989 en 1990. Bij besluit van 20 feb. 1991 zijn zodanige vrijstellingen verleend voor de jaren 1991, 1992 en 1993. Daarnaast heeft appellant in 1990 gebruik mogen maken van de zogenaamde gedoogregeling piekopvang 1990, ingevolge welke regeling op zijn terrein in voorkomende gevallen van topdrukte maximaal vijf toeristische kampeermiddelen werden gedoogd boven het aantal dat hem krachtens de verleende vrijstellingen was toegestaan.

Nadat verweerders was gebleken dat appellant bij herhaling meer dan het hem toegestane aantal kampeermiddelen op zijn perceel aanwezig had, hebben zij op 6 nov. 1990 besloten appellant voor het jaar 1991 uit te sluiten van de mogelijkheid van de piekopvangregeling, voor zover in dat jaar een zodanige regeling zal worden toegepast. Bij het bestreden besluit hebben verweerders de bezwaren van appellant tegen dit besluit ongegrond verklaard.

Ingevolge art. 7 tweede lid Wet Arob, voor zover hier van belang, kan de natuurlijke of rechtspersoon die door een beschikking van een niet tot de centrale overheid behorend administratief orgaan rechtstreeks in zijn belang is getroffen, daartegen bij het orgaan dat de beschikking heeft genomen, een bezwaarschrift indienen.

Art. 2 eerste lid van deze wet verstaat onder een beschikking het schriftelijk besluit van een administratief orgaan gericht op enig rechtsgevolg.

De in geding zijnde piekopvangregeling is een regeling, welke geen grondslag vindt in de Kampeerwet of de Kampeerverordening Mariekerke. Met deze regeling wordt de mogelijkheid geboden gedurende jaarlijks nader aan te geven perioden naast de ingevolge de Kampeerwet toegestane kampeermiddelen maximaal vijf extra eenheden geplaatst te hebben. Zij moet, zo stelt de Afdeling bestuursrechtspraak vast, worden beschouwd als een vooraf gegeven verklaring van verweerders, dat zij met betrekking tot het gebruik van een perceel waarop de regeling van toepassing is, voor zover het deze vijf extra kampeermiddelen betreft, van hun op grond van art. 40 Kampeerwet toekomende bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang geen gebruik zullen maken. Een zodanige verklaring is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak een besluit gericht op rechtsgevolg en is deswege aan te merken als een beschikking in de zin van de Wet Arob.

In het licht van het voorgaande dient beantwoord te worden de vraag of het besluit van verweerders om appellant van deelname aan de piekopvangregeling voor het jaar 1991 uit te sluiten is aan te merken als een beschikking als bedoeld in art. 2 eerste lid Wet Arob.

De Afdeling bestuursrechtspraak stelt in dat verband vast dat van bedoeld besluit weliswaar een dreigende werking uitgaat, doch dat het besluit niet kan worden beschouwd als een waarschuwing dat verweerders bij overschrijding van het aantal toegestane kampeermiddelen ingevolge de art. 21 en 22 Kampeerwet verleende vrijstellingen op grond van art. 40 eerste lid van die wet de kampeerplaats op kosten van appellant zullen doen ontruimen. Ter zitting is van de zijde van verweerders ook naar voren gebracht dat indien nodig nog tot bestuursdwangaanzegging zou worden overgegaan.

De enkele verklaring dat ten aanzien van appellant gedurende een nader bepaalde periode de mogelijkheid bestaat dat van de wettelijke bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang gebruik wordt gemaakt, is niet als een op enig rechtsgevolg gericht besluit aan te merken nu daarmee niet is gezegd dat daadwerkelijk tot bestuursdwang zal worden overgegaan.

Het besluit van 6 nov. 1990 vormt mitsdien geen beschikking als bedoeld in art. 2 eerste lid Wet Arob.

Indien derhalve verweerders op enig moment in 1991 tot het instellen van piekopvang zouden hebben besloten en vervolgens ten aanzien van appellant van hun bevoegdheid tot het aanzeggen van bestuursdwang zouden hebben gebruik gemaakt, bestond er voor appellant de mogelijkheid daartegen te procederen.

Gelet op het voorgaande hadden verweerders, gezien het bepaalde in art. 7 tweede lid van voornoemde wet, appellant in zijn tegen dat besluit ingediende bezwaarschrift niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Nu verweerders bij het bestreden besluit appellant niettemin in zijn bezwaarschrift hebben ontvangen is dit besluit genomen in strijd met art. 7 tweede lid in samenhang met art. 2 eerste lid Wet Arob.

Het bestreden besluit dient derhalve te worden vernietigd op de grond genoemd in art. 8 eerste lid onder a van deze wet.

Gezien het vorenstaande acht de Afdeling bestuursrechtspraak termen aanwezig toepassing te geven aan art. 8:75 Awb.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak;

recht doende:

I

vernietigt het besluit van verweerders van 26 febr. 1991, nr. Typ: 591a 47;

II

gelast dat de gemeente Mariekerke aan appellant het door hem gestort recht (ƒ 150) vergoedt;

III veroordeelt de gemeente Mariekerke in de aan — appellante te betalen — kosten als bedoeld in art. 8:75 Awb begroot op ƒ 273,74 aan reis‑ en verletkosten.

Noot

Hoe moet een weigering van een bestuursorgaan om een bepaalde overtreding te gedogen juridisch worden gekwalificeerd? Uit de hierboven opgenomen uitspraken blijkt dat de rechters van de RvS deze vraag niet eenduidig beantwoorden. In de uitspraak van 24 dec. 1993 gaat de voorzitter van de Afdeling geschillen, zonder daaraan enige overweging te wijden, uit van het beschikkingskarakter van de weigering om te gedogen. In de uitspraak van 15 april 1994 geeft de Afdeling bestuursrechtspraak daarentegen beargumenteerd aan waarom een weigering om te gedogen, waarop de uitsluiting van deelname aan de buitenwettelijke piekopvangregeling neerkomt, niet als een beschikking kan worden gezien. Voor beide conclusies is wat te zeggen.

Om bij de laatste uitspraak te beginnen: de mededeling dat het bestuur niet bij voorbaat van zijn handhavingsbevoegdheden afziet, betekent nog niet dat bij constatering van een overtreding ook daadwerkelijk handhavend zal worden opgetreden. Net als bij de aankondiging dat ingeval van overtreding een sanctie zal worden opgelegd, is hier sprake van een voorlopige mededeling, die niet op enig rechtsgevolg is gericht. Pas bij het opleggen van een sanctie is sprake van een beschikking, waartegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Een heldere en eenvoudige redenering, waarin voldoende recht lijkt te worden gedaan aan de belangen van de overtreder (als het menens wordt kan hij de rechter benaderen), terwijl de rechter niet wordt overladen met de beoordeling van allerlei voorlopige, tactische, stellingnames van het bestuur.

Zoals gezegd is ook voor de andere conclusie wat te zeggen, al is de redenering daar naar toe juridisch-technisch ingewikkelder en pas toe te passen vanaf de inwerkingtreding van de Awb. Eerst dient te worden bezien hoe de gedoogverklaring zelf moet worden gekwalificeerd. Ik zou een gedoogverklaring willen opvatten als een schriftelijke weigering van een bestuursorgaan om een sanctie toe te passen, in termen van de Awb: een weigering om een publiekrechtelijke rechtshandeling te verrichten. Onder het oude recht moest een dergelijke weigering met een beschikking worden gelijkgesteld (zie art. 3 Wet Arob als ook art. 20.17 Wm (oud)). Ook het nieuwe recht kent in art. 6.2 Awb voor de mogelijkheden van bezwaar en beroep een dergelijke gelijkstellingsbepaling. Een gedoogverklaring is dan zelf geen besluit (en evenmin een beschikking), maar moet daarmee worden gelijkgesteld. De negatieve variant van de gedoogverklaring, de weigering om te gedogen, is vervolgens echter niet meer juridisch te kwalificeren (de weigering van een weigering om een sanctie op te leggen). Van groot belang is echter dat de Awb bepaalt in art. 1.3 tweede lid, dat de negatieve variant van een beschikking, althans indien sprake is van de afwijzing van een aanvraag, zelf ook een beschikking is. Gelet op art. 1.3 tweede lid Awb kan een gedoogverklaring dan ook worden gezien als het op voorhand afwijzen van een aanvraag — zo die zou worden gedaan — om het opleggen van een sanctie, en daarmee als een beschikking. De weigering om te gedogen is in feite een (fictieve) afwijzing in het kwadraat. Als de gedoogverklaring zelf kan worden gezien als een beschikking kan de weigering van een gedoogverklaring wederom worden gezien als een afwijzing van een aanvraag om een beschikking, zo deze zou worden gedaan, en daarmee wederom ook zelf een beschikking. (Meestal zal bij een weigering van een gedoogverklaring eerst om zo’n verklaring zijn gevraagd, zodat er ook daadwerkelijk sprake is van de afwijzing van een aanvraag. In de bovenstaande uitspraak over de Zeeuwse piekopvangregeling ging het om een ambtshalve weigering om te gedogen. In dat geval is sprake van het bij voorbaat afwijzen van een aanvraag van de overtreder, zo deze zou worden gedaan.)

Hoewel de tweede redenering, zoals gezegd, ingewikkeld is en wellicht ook enigszins gekunsteld aandoet, verdient zij mijns inziens toch ondersteuning. Aldus wordt tegemoetgekomen aan een rechtsbeschermingsbehoefte die al eerder, in het kader van de jurisprudentie over rechtsoordelen, door de rechter is onderkend. Zo overwoog de Afdeling rechtspraak in haar uitspraak van 14 dec. 1989, AB 1990, 506, m.nt. PvB, tB/S, 1989, nr. 186 m.a. F.C.M.A. Michiels, dat de in reactie op een vraag van appellante gedane mededeling dat een bepaalde activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, als beschikking diende te worden aangemerkt. Als reden voor dit oordeel voerde de rechter aan dat het appellante bij het stellen van haar vraag erom te doen was zekerheid te verkrijgen omtrent een eventuele dreiging van bestuursdwang. Eenzelfde belang is bij het al dan niet verstrekken van een gedoogverklaring aan de orde. Wanneer een overtreder zich als het ware tegen het risico van handhaving wil indekken door tevoren aan het bestuur te vragen of het tegen een verboden activiteit zal optreden, lijkt het mij redelijk dat niet alleen een positief antwoord (veelal door derdenbelanghebbenden) aan de rechter kan worden voorgelegd, maar ook een negatief antwoord aan een rechterlijke toetsing blootstaat.

G.T.J.M. Jurgens