NJ  1995 , 614

HOGE RAAD

15 april 1994, nr. 15318

(Mrs. Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis; A-G Hartkamp; m.nt. CJHB)

RvdW 1994, 95
m.nt. CJHB
RVDW 1994, 95

Regeling

BW art. 6:228, 7:17

Essentie

Koop tweedehands auto (old timer). Eigenschap die de koper op grond van de overeenkomst mag verwachten. Vraag of dwaling voor rekening van de koper dient te blijven.

Koop tweedehands auto (old timer) / eigenschap die koper op grond van overeenkomst mag verwachten / vraag of dwaling voor rekening van koper dient te blijven

Samenvatting

Ingeval een (tweedehands) auto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, beantwoordt de auto niet aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren. Niet uitgesloten is dat deze regel uitzondering lijdt, bij voorbeeld wanneer de koper het risico van zodanig gebrek had aanvaard.

Indien op grond van het bovenstaande moet worden aangenomen dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst, geldt in het kader van een beroep op dwaling door de koper dat de omstandigheden dat het om een 22 jaar oude auto gaat, dat de koop tussen twee liefhebbers van oude Citroëns is gesloten en dat gebrek zich pas ruim een jaar later heeft geopenbaard, terwijl de koper in die periode ook regelmatig van de auto gebruik heeft gemaakt, niet toereikend zijn om de dwaling voor rekening van de koper te laten.* [1] 

Partijen

Frits Carel Schirmeister, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer,

tegen

Jacob Johannes de Heus, te Amsterdam, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Hof:

(…)

4.1

Gelet op de aard van de transactie — een koopovereenkomst tussen twee liefhebbers van oude auto’s en betrekking hebbende op een 22 jaar oude auto die er blijkbaar voor zowel deskundige als voor ondeskundige liefhebbers erg goed voor zijn leeftijd uitzag — kunnen de uitlatingen die door Schirmeister aan De Heus in de mond worden gelegd als weergegeven in het vonnis van 18 december 1991 onder 1 alsmede in de conclusie van repliek van Schirmeister sub 5 — bijzondere, niet gestelde of anderszins gebleken omstandigheden daargelaten — moeilijk anders worden verstaan dan in de daaraan door de rechtbank gegeven zin, te weten, naar het hof die overweging verstaat, die van algemene aanprijzingen welke niet het karakter hadden van garantie van bepaalde eigenschappen.

4.2

Weliswaar heeft Schirmeister in appel met zoveel woorden gesteld dat De Heus de auto bedrijfsmatig heeft ingevoerd en verkocht, doch hij baseert dit in wezen op niet meer dan een (veronderstelde doch weersproken) uitlating van de zijde van De Heus dat hij dit soort transacties in de toekomst vaker zou gaan doen en dat hij meende een bron van inkomsten te hebben aangeboord. Gezien in het licht van de overige omstandigheden, is dit onvoldoende om aan deze transactie het hiervoor onder 4.1 genoemde karakter te ontnemen.

4.3

De grieven 1 tot en met 4, waarin een ander standpunt wordt verdedigd met betrekking tot de aard van de ‘toezeggingen’ van De Heus, falen derhalve in zoverre, hetgeen niet anders wordt indien die ‘toezeggingen’ niet rechtstreeks doch door De Heus aan Visser en via deze aan Schirmeister zouden zijn gedaan.

4.4

Voor zover Schirmeister beoogt te stellen dat, ook buiten een garantie om, sprake is van een gebrek waarvoor de verkoper dient in te staan strandt deze stelling op het hiervoor onder 3.10 overwogene.

4.5

Voor zover Schirmeister heeft beoogd (onder andere in de toelichting op grief 1) aan te voeren dat De Heus zijn aansprakelijkheid voor het gebrek aan de auto in eerste aanleg heeft erkend ter comparitie van 29 mei 1991, door aan te bieden de gaatjes dicht te lassen, strandt dit op de omstandigheid dat, zoals De Heus ook stelt, dit aanbod dient te worden bezien in het kader van de, mede tot het beproeven van een vereniging van partijen gelaste, comparitie van partijen. Een onvoorwaardelijke erkenning van aansprakelijkheid vermag het hof daarin niet te zien.

4.6

Nu de stellingen van Schirmeister met betrekking tot de grieven 1 t/m 4 niet tot de daaraan door hem verbonden conclusie voeren, mist hij belang bij de in de onderhavige grieven mede opgenomen klacht over het niet krijgen van een bewijsopdracht of over het niet bevelen van enig deskundigenbericht door de rechtbank.

4.7

Wat grief 5 betreft, anders dan Schirmeister meent zijn aanknopingspunten te vinden voor diens stelling dat De Heus zich aan bedrog heeft schuldig gemaakt door de auto — ofwel na de doorgeroeste kokerbalken zelf te hebben gerepareerd ofwel die auto in aldus gerepareerde staat te hebben gekocht — willens en wetens als zonder dat gebrek te verkopen.

4.8

De veronderstelling dat De Heus dit wel aldus moet hebben gedaan is puur speculatief en volgt geenszins noodzakelijkerwijs uit de omstandigheid dat De Heus een kennis of vriend is van de Franse verkoper die de auto in onderhoud had, dat die vriend foto’s van de auto aan De Heus heeft gegeven die deze weer aan Schirmeister heeft getoond, dat de auto van een Franse tandarts als eerste eigenaar afkomstig is, dat de auto bedoeld was om in Nederland ingevoerd te worden en dat De Heus plannen had om in de toekomst meer auto’s uit Frankrijk in te voeren.

4.9

De stelling dat de coating op de gerepareerde plaatsen ‘splinternieuw’ was leidt, mede gezien in het licht van de vaststaande feiten dat De Heus de auto slechts enkele dagen in zijn bezit heeft gehad en noch de deskundigen van Schirmeister noch nadien de douane blijkbaar ‘lont hebben geroken’ evenmin dwingend tot de slotsom dat De Heus Schirmeister heeft bedrogen, omdat ook in deze visie de mogelijkheid blijft bestaan dat de reparatie in Frankrijk buiten tegenwoordigheid van De Heus heeft plaats gevonden en hem onbekend is gebleven.

4.10

Grief 5, waarin op dit punt een ander standpunt wordt verdedigd, faalt derhalve ook.

4.11

Gezien het vorenoverwogene moet het ervoor gehouden worden dat, indien het er al voor moet worden gehouden dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, bij het sluiten van de overeenkomst beide partijen van dezelfde doch onjuiste veronderstelling uitgingen dat de auto in ongeschonden staat verkeerde, deze dwaling, wat er ook zij van de door de rechtbank op dit punt gegeven motivering, in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid voor rekening van de koper behoort te komen. Het hof wijst hierbij met name op de omstandigheid dat de koop een 22 jaar oude auto betrof en is gesloten tussen twee liefhebbers van oude Citroën’s. Voorts speelt hierbij een rol, dat het onderhavige gebrek — zoals tussen partijen vaststaat — zich pas ruim een jaar later heeft geopenbaard en Schirmeister in die periode ook regelmatig van die auto gebruik heeft gemaakt.

4.12

Daarom falen ook de grieven 6 en 7.

4.13

Voor zover Schirmeister nog mocht bedoelen te betogen dat de auto niet de eigenschappen bezat die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft hij, gelet op de aard van de auto en de aard van de transactie, alsmede het karakter van de aanprijzingen van De Heus, in de omstandigheden van het geval — al hetgeen hierboven aan de orde is gekomen — onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat niettemin de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde.

5

Samenvatting en slotsom

5.1

De grieven falen of behoeven geen behandeling bij gebreke van belang.

5.2

Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en appellant Schirmeister dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderling verband en samenhang te lezen redenen:

1

Ten onrechte althans zonder voldoende begrijpelijke motivering heeft het Hof in zijn RO 4.1 overwogen dat (verkort weergegeven), gelet op de aard van de transactie, de door Schirmeister gestelde uitlatingen van De Heus — behoudens bijzondere niet gestelde of gebleken omstandigheden — slechts verstaan kunnen worden als ‘algemene aanprijzingen welke niet het karakter hadden van garantie van bepaalde eigenschappen’, en op die grond in RO 4.3 beslist dat Schirmeister’s appèlgrieven 1 t/m 4 falen en vervolgens in RO 4.6 dat deswege Schirmeister ‘belang mist bij de in die grieven mede opgenomen klacht over het niet krijgen van een bewijsopdracht’.

De bedoelde uitlatingen van De Heus, waarbij ook de grieven 1 t/m 4 aansluiten, hielden (blijkens o.a. CvR § 5 en het eindvonnis in prima) onder meer in dat de auto ‘tadellos’ was, ook qua chassis en carrosserie in ‘showroomconditie’ resp. ‘100% technische conditie’ verkeerde, dat één en ander ‘keihard’ was, dat ‘er niet aan gerommeld was’ resp. ‘dat de auto in de originele staat verkeerde’ en ‘de mooiste (was) die ik ooit heb gezien’. Bij zijn CvR (§ § 4, 5, 8) stelde Schirmelater (Schirmeister ?; red.) dat deze uitlatingen in hun toenmalige concrete context als toezeggingen en garanties moesten worden aangemerkt, en hij bood van die uitlatingen als zodanig èn van hun karakter als toezegging c.q. garantie ook bewijs aan door twee met name genoemde getuigen (CvR § 9). Die beide stellingen en dat bewijsaanbod werden weer herhaald in met name grieven 2 en 3, waarbij telkens met zoveel woorden werd benadrukt dat het om méér dan alleen uitlatingen als aanprijzingen en inlichtingen ging, namelijk om ‘toezeggingen’ en ‘garanties’; zulks tevens onder verwijzing naar een reeds als prod. XI overgelegde verklaring van één van die getuigen, inhoudende ’… garandeerde De Heus dat de auto technisch in 100% conditie was …’.

Voor zover ’s Hofs kwalificatie van deze uitlatingen in RO 4.1 als ‘behoudens bijzondere, niet gestelde of gebleken omstandigheden’ (slechts opleverde) ‘algemene aanprijzingen’ niet reeds zonder meer onjuist althans onbegrijpelijk is, aangezien immers Schirmeister aldus wel degelijk — duidelijk en herhaaldelijk — gesteld had dat het hierbij om keiharde toezeggingen c.q. garanties ging die bovendien voor hem de — voor De Heus kenbare — reden waren om deze in plaats van de eerder bij De Heus gekochte auto af te nemen en in cassatie (veronderstellenderwijs) uitgegaan moet worden van het feitelijk door De Heus gedaan zijn van de hierboven weergegeven uitlatingen en van deze ‘omruil’, is ’s Hofs beslissing in elk geval daarom onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het Hof het door Schirmeister daartoe gedane aanbod van getuigenbewijs — als zijnde zonder belang — heeft gepasseerd. Immers, juist met die getuigen wilde en zou Schirmeister kunnen bewijzen dat het wel degelijk om méér dan enkele algemene aanprijzingen, namelijk om in de toenmalige context voor deze transactie/omruil beslissende toezeggingen en garanties ging, zodat het Hof niet reeds van het tegendeel uit mocht gaan, zonder eerst deze getuigen te horen.

2

Om dezelfde redenen als vermeld bij onderdeel 1 hierboven zijn ’s Hofs beslissingen in RO 4.4 en RO 4.13 onjuist althans onbegrijpelijk, nu ook de door Schirmeister onmiskenbaar in appèl aan de orde gestelde vraag of hem — kort gezegd — jegens De Heus een beroep toekomt op de in zoverre ook onder het ‘oude’ recht reeds geldende conformiteits-norm van art. 7:17 (N)BW, door het Hof niet ontkennend beantwoord mocht worden, zonder Schirmeister de gelegenheid te geven zijn stellingen conform zijn daarop betrekking hebbende aanbod door getuigen te bewijzen. Daaraan doet immers enerzijds niet — althans niet zonder meer — af dat de vervaltermijn van art. 1547 oud BW zou zijn verstreken, terwijl anderzijds door Schirmeister in dit verband — naast de bedoelde uitlatingen van De Heus en het gestelde karakter ervan als toezegging en garantie — mede een gemotiveerd beroep is gedaan op a) de hoogte van de koopsom (die wijst op een auto zonder zo’n wezenlijk gebrek als het litigieuze), op b) de door De Heus overigens vooraf aan Schirmeister verstrekte inlichtingen en documentatie (foto-opschriften met ‘excellent état’ en ‘1ère main’ i.v.m. de aankoop door De Heus zelf bij de garagist die deze auto voor de oorspronkelijke eigenaar onderhield), op c) de omruil met een eerder bij De Heus gekochte auto waaraan wel nog intensief gerepareerd moest worden, op d) het zelfs bij een onderzoek door deskundigen (Schirmeisters beide getuigen en de Rijksdienst voor het wegverkeer) indertijd niet ontdekt zijn van het gebrek wegens de zo doeltreffende camouflage ervan, op e) de verhaalsmogelijkheden voor De Heus op zijn eigen rechtsvoorganger, en op f) het voor de veiligheid van het gebruik van de auto wezenlijke gevaar dat het litigieuze gebrek opleverde.

3

Onder verwijzing naar a) de in onderdeel 1 bedoelde uitlatingen van De Heus, mede i.v.m. het t.a.p. bestreden passeren van Schirmeisters bewijsaanbod terzake, en naar b) de overigens in onderdeel 2 (sub a t/m f) genoemde omstandigheden, één en ander mede in verband met c) Schirmeisters stelling dat hij deze auto nimmer — althans niet voor de indertijd afgesproken prijs — zou hebben omgeruild/gekocht, als hij van het litigieuze gebrek had geweten, en dat zulks ook voor De Heus duidelijk moet zijn geweest, is rechtens onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd ’s Hofs oordeel in RO 4.11 dat Schirmeister geen beroep op dwaling toekomt.

Het Hof heeft zijn hier bestreden beslissing — in (zij het kennelijk aarzelende) navolging van de Rechtbank — ten onrechte toegespitst op en beperkt tot een geval van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder c, zulks mede omdat Schirmeister primair althans mede een beroep deed op het bepaalde in lid 1 onder a van dat artikel, immers herhaaldelijk en onmiskenbaar heeft betoogd dat hij door de meer bedoelde inlichtingen (toezeggingen/garanties) van De Heus in de onjuiste veronderstelling werd gebracht dat de auto niet met een zo ernstig gebrek als het litigieuze behept zou zijn. Verwezen zij hiervoor o.a. naar MvG pag. 9 (sub d), pag. 10 (sub e), pag. 16 (grief 2), pag. 17 (grief 3) en pag. 21 (ad c en ad d). Aan een beroep op art. 6:228, 1 sub a staat bovendien niet in de weg dat de verkoper wellicht ‘te goeder trouw’ de onjuist gebleken inlichtingen heeft verstrekt en daarom/daarbij van dezelfde onjuiste veronderstellingen als de koper uitging.

Voorts is ’s Hofs beslissing dat de dwaling in de omstandigheden van dit geval voor rekening van de koper (Schirmeister) behoort te komen rechtens onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Immers, allereerst is zij kennelijk gegeven in het licht van ’s Hofs eerdere beperking tot een c-geval in plaats van (mede) in dat van een a-geval van art. 6:228 lid 1. Alsdan zal de risico-vraag van lid 2 immers allicht ànders beoordeeld (kunnen) moeten worden, nu de dwaling alsdan te ‘wijten’ is aan de verkoper.

Bovendien is niet juist dat althans onvoldoende duidelijk waarom — mede in het licht van de klachten van de onderdelen 1 en 2 hierboven — de koper het risico zou moeten dragen van een goed gecamoufleerd maar voor zowel de economische waarde als het veilig gebruik ervan wezenlijk gebrek, indien het om een kooptransactie van een 22 jaar oude auto tussen liefhebbers (van old timers) gaat, temeer nu het — in confesso — om een nog voor gewoon gebruik bestemde en althans schijnbaar in uitstekende staat verkerende auto ging, waarvan de verkoper zelf ten processe (zie met name de MvA § 38, 47 en 49 van De Heus) nog volhoudt dat het gebrek niet reeds ten tijde van de koop bestond.

Evenmin is juist dat althans duidelijk waarom het pas ruim een jaar ná de transactie geopenbaard zijn van het gebrek en het slechts daarom zo lang door de koper nog gebruikt zijn van de auto bij de toepassing van art. 6:628, lid 2 BW ten nadele van de koper zou (moeten) strekken, nu de reden daarvan — volgens de door het Hof niet weersproken stelling van Schirmeister — ligt in de voorshands deugdelijke maar gevaarlijke camouflage van het gebrek.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Schirmeister — heeft hij exploit van 12 juli 1989 verweerder in cassatie — verder te noemen: De Heus — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd:

primair:

de tussen partijen op of omstreeks 10 januari 1988 gesloten overeenkomst te vernietigen, althans te ontbinden en wel aldus dat De Heus wordt veroordeeld om aan Schirmeister te betalen een bedrag van ƒ 14 524 te vermeerderen met een bedrag van ƒ 136 per maand tot aan het moment van vernietiging/ontbinding en te vermeerderen met de door hem te betalen verzekeringspremie van ƒ 652,97 op jaarbasis, waartegenover Schirmeister verplicht zal zijn tot teruggave van de hierna onder 3.1 sub (iii) aan te duiden Citroën DS Break;

subsidiair:

De Heus te veroordelen aan Schirmeister te betalen een zodanig bedrag aan schadevergoeding als de Rechtbank in goede justitie meent te moeten opleggen, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 juli 1989.

Nadat De Heus tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 18 december 1991 het gevorderde ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Schirmeister hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis gewijzigd en aangevuld.

Bij arrest van 17 december 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

3

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i

De Heus en Schirmeister zijn beiden enthousiast voor het bezitten van en rijden in oude auto’s van het merk Citroën. In het verleden heeft De Heus wel eens zo’n auto van Schirmeister gekocht. De Heus kan goed sleutelen, Schirmeister niet.

ii

In de loop van 1987 heeft Schirmeister van De Heus een, door De Heus te restaureren, oude Citroën gekocht.

iii

De Heus heeft daarna rond einde 1987 een auto, merk Citroën DS break, bouwjaar 1966, in Frankrijk gekocht van een hem bekende garagehouder en naar Nederland gebracht.

iv

Een zekere Visser, kennis van beide partijen, garagehouder en Citroënliefhebber, heeft deze auto gezien en aan Schirmeister aangeraden deze auto van De Heus te kopen in plaats van de andere auto. Dit is ook geschied.

v

De in Frankrijk gekochte auto is, vóór de aankoop door Schirmeister, op diens verzoek door zowel Visser als door een andere deskundige, Egthuysen, plaatwerker/autospuiter van beroep, bekeken en in — voor zijn leeftijd — uitstekende staat bevonden. Met name werd geconstateerd dat er aan de auto niet was ‘gelast’ en dat het plaatwerk nog in originele staat verkeerde, hetgeen voor liefhebbers van oude auto’s als de onderhavige een punt van aanzienlijk belang is.

vi

Na de koop, die plaatsvond rond 10 januari 1988, en levering, heeft Schirmeister de auto laten keuren ten behoeve van het verkrijgen van een Nederlands kenteken. De auto is goedgekeurd.

vii

Bij een APK-keuring op 13 april 1989 bleken de kokerbalken van de auto op verschillende plaatsen doorgeroest. Daarbij bleek tevens dat dit gebrek zich kennelijk al eerder had geopenbaard en dat de gaten met behulp van polyester waren gedicht en vervolgens overgespoten. Het euvel was aldus op geraffineerde wijze gecamoufleerd, zodanig goed, dat het bij de keuring door de twee door Schirmeister ingeschakelde deskundigen, noch bij de keuring ten behoeve van het kentekenbewijs aan het licht is gekomen.

3.2

De Rechtbank heeft Schirmeisters vorderingen — primair gegrond op bedrog, althans dwaling, alsmede op wanprestatie en subsidiair op verborgen gebreken — afgewezen. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd; de subsidiaire grondslag speelde in hoger beroep geen rol meer.

3.3.1

De eerste twee onderdelen van het middel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Zij keren zich in de eerste plaats tegen ’s Hofs oordeel dat de door Schirmeister aan De Heus toegeschreven — in het onderdeel weergegeven — uitlatingen, onder meer inhoudende dat de auto ‘tadellos’ was, ook qua chassis en carrosserie in ‘showroomconditie’ resp. ‘100% technische conditie’ verkeerde, dat één en ander ‘keihard ’ was, dat ‘er niet aan gerommeld was’ resp. ‘dat de auto in originele staat verkeerde’ en ‘de mooiste (was) die ik ooit heb gezien’, bijzondere, niet gestelde of anderszins gebleken omstandigheden daargelaten, moeilijk anders kunnen worden verstaan dan in de daaraan door de Rechtbank gegeven zin, te weten die van ‘algemene aanprijzingen welke niet het karakter hadden van garantie van bepaalde eigenschappen’ (rov. 4.1).

Voorts wordt opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat Schirmeister, nu zijn desbetreffende appelgrieven niet tot de daaraan door hem verbonden conclusie voeren, belang mist bij de in die grieven mede opgenomen klacht over het niet verkrijgen van een bewijsopdracht (rov. 4.6).

Tenslotte bestrijden de onderdelen ’s Hofs oordeel dat Schirmeister, gelet op de aard van de auto en de aard van de transactie, alsmede het karakter van de aanprijzingen van De Heus, in de omstandigheden van het geval onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de auto niet de eigenschappen bezat die Schirmeister op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten (rov. 4.13).

3.3.2

Bij het beoordelen van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. Ingeval een (tweedehands) auto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, zal als regel moeten worden aangenomen dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren. Niet uitgesloten is dat deze regel uitzondering lijdt, bij voorbeeld wanneer de koper het risico van zodanig gebrek had aanvaard. Hierbij valt, wanneer het gaat om een transactie en een auto als de onderhavige, onder meer te denken aan de situatie dat voor de koper de authentieke staat van de carrosserie belangrijker was dan de verkeerstechnische conditie van de auto. Daarbij dient er echter rekening mee te worden gehouden dat uitlatingen van de verkoper over die conditie, afhankelijk van hun inhoud, aan het aannemen van een dergelijke aanvaarding van het risico van gebreken in de weg kunnen staan.

3.3.3

In het licht van het voorgaande klagen de onderdelen terecht dat ’s Hofs bestreden oordelen onbegrijpelijk zijn.

De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Schirmeister de auto (mede) heeft gekocht om ermee aan het verkeer deel te nemen, en dat dit voor De Heus duidelijk is geweest. Zoals het onderdeel met juistheid aanvoert, heeft Schirmeister uitdrukkelijk gesteld dat het gecamoufleerde, door hem en de door hem ingeschakelde deskundigen niet ontdekte gebrek aan de kokerbalken bij deelname met de auto aan het verkeer gevaar voor de verkeersveiligheid opleverde. Indien de juistheid van die stelling zou komen vast te staan, en voorts zou komen vast te staan dat De Heus zich met betrekking tot de technische staat van de auto had uitgelaten op een wijze als door Schirmeister gesteld, laat zulks geen andere conclusie toe dan dat de auto niet de eigenschappen bezat welke een koper als Schirmeister op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten.

3.4

Onderdeel 3 komt op tegen ’s Hofs verwerping van het door Schirmeister gedane beroep op dwaling.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het Hof over het hoofd heeft gezien dat Schirmeister primair, althans mede, een beroep heeft gedaan op het bepaalde in art. 6:228 lid 1 onder a BW, immers herhaaldelijk en onmiskenbaar heeft betoogd dat hij door de uitlatingen van De Heus in de onjuiste veronderstelling is gebracht dat de auto niet met een zo ernstig gebrek als het litigieuze behept zou zijn.

Deze klacht is niet gegrond. Het Hof heeft kennelijk een zodanig beroep niet in de stellingen van Schirmeister gelezen. In het licht van de gedingstukken, in het bijzonder van de toelichting op de zesde appelgrief (waarin Schirmeister zich uitdrukkelijk op art. 6:228 lid 1 onder c beriep) en de toelichting op de zevende grief (waarin evenmin art. 6:228 lid 1 onder a ter sprake werd gebracht), is zulks niet onbegrijpelijk.

Voorts klaagt het onderdeel over ’s Hofs oordeel dat, indien al met de Rechtbank zou moeten worden aangenomen dat beide partijen van dezelfde doch onjuiste veronderstelling uitgingen, deze dwaling ‘in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid voor rekening van de koper behoort te komen’.

Deze klacht treft doel. Indien de hiervoor onder 3.3.3, weergegeven stellingen van Schirmeister juist mochten blijken, zou daaruit volgen dat de door het Hof in rov. 4.11 voor zijn bestreden oordeel aangevoerde gronden — te weten: dat het om een 22 jaar oude auto gaat, dat de koop tussen twee liefhebbers van oude Citroëns is gesloten en dat het gebrek zich pas ruim een jaar later heeft geopenbaard, terwijl Schirmeister in die periode ook regelmatig van de auto gebruik heeft gemaakt niet toereikend zijn om de dwaling voor rekening van Schirmeister te laten.

4

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 december 1992;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt De Heus in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schirmeister begroot op ƒ 610,74 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

De inzet van het geding

1

De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, zijn vermeld in de r.o. 3.2–3.8 van het bestreden arrest, waarnaar ik mij veroorloof te verwijzen. Het gaat kort gezegd om de vraag of de verweerder in cassatie, De Heus, begin 1988 wanprestatie heeft gepleegd bij de verkoop aan de eiser tot cassatie, Schirmeister, van een omstreeks tweeëntwintig jaar oude Citroën, waarvan, naar vijftien maanden na de koop is gebleken, de kokerbalken op verscheidene plaatsen waren doorgeroest.

De regeling van de verborgen gebreken speelt in deze zaak geen rol, omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat Schirmeister niet de korte tijd, bedoeld in art. 1547 (oud) BW in acht heeft genomen. Voorzover aan de vordering wanprestatie, dwaling en bedrog ten grondslag zijn gelegd, is zij door rechtbank en hof afgewezen.

Met een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel is Schirmeister tijdig tegen ’s hofs arrest in cassatie gekomen. Hij heeft het middel schriftelijk doen toelichten. De Heus is in cassatie niet verschenen.

Bespreking van het cassatiemiddel

2

Onderdeel 1 komt op tegen de r.o. 4.1, 4.3 en 4.6 van het arrest. Voor zover het erover klaagt dat het hof de uitlatingen van De Heus niet heeft opgevat als garanties maar als ‘algemene aanprijzingen welke niet het karakter hadden van garantie van bepaalde eigenschappen’, stuit het af op het feitelijke en niet onbegrijpelijke karakter van die beslissing, die ook geen nadere motivering behoefde dan het hof heeft gegeven.

Voor zover het aanvoert dat ’s hofs beslissing om Schirmeister niet toe te laten tot bewijslevering onjuist was omdat Schirmeister juist met getuigen wilde bewijzen dat het om méér dan algemene aanprijzingen (namelijk om beslissende toezeggingen en garanties) ging, faalt het omdat het hof het bewijsaanbod kennelijk niet in die zin heeft opgevat, hetgeen m.i. — gelet op de conclusie van repliek nrs. 5 en 9 en de memorie van grieven p. 16 — geenszins onbegrijpelijk is.

3

Onderdeel 2 is gericht tegen ’s hofs rechtsoverwegingen 4.4 en 4.13. In r.o. 4.4 verwerpt het hof de stellingen van Schirmeister dat ook afgezien van een garantie sprake is van een gebrek waarvoor de verkoper dient in te staan, op grond dat toepassing van de verborgen gebreken-regeling in appel niet meer aan de orde is. In r.o. 4.13 verwerpt het hof Schirmeisters beroep op wanprestatie, oordelend dat Schirmeister gelet op de aard van de auto en de aard van de transactie, alsmede van het karakter van de aanprijzingen van De Heus, in de omstandigheden van het geval onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat niettemin de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het onderdeel voert daartegen aan dat het hof Schirmeisters beroep op de in zoverre ook onder het oude recht reeds geldende* [2]  conformiteitsnorm van art. 7:17 niet had mogen verwerpen, zonder hem de geldigheid te geven zijn stellingen door getuigen te bewijzen.

Het betoog faalt naar mijn mening. Het hof heeft overwogen dat Schirmeister niet voldoende gesteld heeft om te kunnen aannemen dat de auto, gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, niet aan de overeenkomst beantwoordde. Die op de uitleg van de gedingstukken berustende beslissing is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt; zij is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheden waarop het onderdeel een beroep doet. Aldus kwam Schirmeister, die zich naar ’s hofs oordeel niet van zijn stelplicht had gekweten, aan bewijslevering niet meer toe. Voor zover het onderdeel zich mede beroept op de in onderdeel 1 aangevoerde redenering, faalt het op de in nr. 2 genoemde grond.

4

Onderdeel 3 keert zich tegen r.o. 4.11 van het bestreden arrest, waarin het hof, beslissende op de grieven 6 en 7, het beroep op dwaling verwerpt. Het onderdeel bevat de klacht dat het hof zijn beslissing ten onrechte heeft beperkt tot het geval van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder c (wederzijdse dwaling), nu Schirmeister zich (mede) had beroepen op art. 6:228 lid 1 onder a (inlichting van de wederpartij). Mede om deze reden zou de beslissing van het hof dat de dwaling in de omstandigheden van het gegeven geval voor rekening van Schirmeister moet blijven, rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd zijn. Ook dit onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden.

a

Het miskent in de eerste plaats dat Schirmeister zich in de toelichting op grief 6 (p. 18–19 van de memorie van grieven) uitdrukkelijk op art. 6:228 lid 1 onder c heeft beroepen en heeft betoogd (zie ook p. 9 van die memorie, waarnaar op p. 19 wordt verwezen) dat indien het geval van lid 1 onder c zich voordoet vernietiging behoort plaats te vinden, aangezien lid 2 in dat geval ‘niet meer aan de orde is’. Dit betoog is uiteraard onjuist, zoals de enkele lezing van het artikel leert (men zie verder, voor zoveel nodig, Asser-Hartkamp II nr. 188 en daar geciteerden), en het hof wijst het dan ook in r.o. 4.11 af.

b

In de toelichting op de grieven 6 en 7 is voorts geen beroep op lid 1 onder a te vinden. Er wordt wel gesproken van onjuiste informatieverstrekking door De Heus, maar eigenaardig genoeg wordt in dat verband gesteld dat de rechtbank van mening was dat Schirmeister door De Heus onjuist geïnformeerd zou zijn over de staat van de auto ten tijde van de koop. Het is, dunkt mij, onmogelijk dit in de r.o. 4.1–4.5, waarin de rechtbank het beroep op dwaling behandelde, te lezen. Dat het hof hieraan verder geen aandacht heeft besteed is dan ook alleszins begrijpelijk. En weliswaar wordt elders in de memorie van grieven wel over lid 1 onder a gesproken (p. 10), maar dat gebeurt vér van de grieven en in een geheel andere context (uitvoerige bespreking van enkele arresten en wetenschappelijke publikaties over dwaling). Het is al met al geenszins onbegrijpelijk dat het hof de stelling van Schirmeister over onjuiste informatieverstrekking alleen op de grondslag wanprestatie, niet op de grondslag dwaling betrokken heeft.

c

Het restant van het onderdeel komt op tegen de beslissing dat de dwaling in de omstandigheden van dit geval voor rekening van de koper behoort te blijven. De klacht faalt m.i., omdat de beslissing, die van feitelijke aard is, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.

d

Ten overvloede voeg ik nog toe dat indien, anders dan onder b aangenomen, geoordeeld zou moeten worden dat het hof Schirmeisters beroep op dwaling wél aan lid 1 onder a had behoren te toetsen, ’s hofs uitkomst m.i. zonder twijfel dezelfde zou zijn geweest. Het hof zou dan immers de door De Heus verstrekte informatie, die het beschouwde als ‘algemene aanprijzingen welke niet het karakter hadden van garantie van bepaalde eigenschappen’ (r.o. 4.1), hetzij niet als inlichting in de zin van lid 1 onder a hebben aangemerkt, hetzij hebben aangenomen dat de inlichtingen zo weinig concreet waren dat Schirmeister daarop niet zonder meer had mogen afgaan. Beide beslissingen zijn onder de werking van art. 228 mogelijk (zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 903 en a.w. nrs. 183 en 194), en zouden in de onderhavige zaak alleszins begrijpelijk zijn geweest.

Conclusie

De conclusie strekt verwerping van het beroep.

Noot

1

Onder het krachtens art. 182 Ow in deze zaak toepasselijke oude recht sloot de verborgen gebreken regeling van art. 1540 e.v. BW (oud) de vordering wegens wanprestatie uit als de koop een specieszaak betrof (HR 3 april 1970, NJ 1970, 252 en HR 1 dec. 1972, NJ 1973, 103). De vordering tot teruggave van de koopprijs tegen teruggave van de zaak of tot vermindering van de koopprijs van art. 1543 BW strandde echter in de praktijk veelal op art. 1547 BW dat bepaalde dat de rechtsvordering, voortspruitende uit gebreken die de vernietiging van de koop ten gevolge hebben, door de koper binnen een korte tijd moest worden aangelegd. Ook in deze zaak besliste de rechtbank dat aan de koper geen beroep op de verborgen gebreken regeling toekwam wegens overschrijding van de termijn van art. 1547 BW (oud). Tegen deze beslissing was geen grief aangevoerd.

2

Omdat de regeling van de verborgen gebreken bij de koop van specieszaken practisch de verkoper meer beschermde dan de koper, is haar toepassingsgebied door de Hoge Raad beperkt tot specieszaken (HR 3 april 1970, NJ 1970, 252) en is zij ook niet van toepassing op vorderingen tot nakoming van een uitdrukkelijk of stilzwijgend gegeven garantie dat de zaak niet een verborgen gebrek had (HR 10 mei 1963, NJ 1963, 288 (vouwapparaat), HR 1 dec. 1972, NJ 1973, 103 (Olivetti), HR 9 okt. 1992, NJ 1993, 286−289 (Steendijkerpolder), HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291 (Gerards/Vijverberg)).

Door HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof) werd voor de teleurgestelde koper bovendien de mogelijkheid geopend om de koop wegens dwaling te doen vernietigen, indien het gebrek van de zaak tevens dwaling bij de koper omtrent de ‘zelfstandigheid van de zaak’ (art. 1358 BW oud) opleverde. Beslist werd dat de regels betreffende verborgen gebreken indien de dwaling een verborgen gebrek betreft, niet aan toewijzing van de dwalingsvordering in de weg staan.

Zo is begrijpelijk dat de koper in deze zaak voor twee ankers ging liggen: in de eerste plaats de vordering tot vernietiging wegens bedrog, c.q. dwaling en in de tweede plaats de vordering uit wanprestatie wegens niet-nakoming van door de verkoper gegeven garanties. Slechts subsidiair was aan de vordering ten grondslag gelegd dat de auto een verborgen gebrek had.

3

Enige verwarring is ontstaan door HR 15 nov. 1985, NJ 1986, 213 (Stavenuiter/Oosterbaan), dat ook betrekking had op koop van een tweedehands auto die gebrekkig bleek te zijn. Daarin vorderde de koper ontbinding van de koop wegens wanprestatie. De wanprestatie bestond daarin dat de auto niet de eigenschappen bezat die de koper mocht verwachten. Door de verkoper werd merkwaardigerwijze geen beroep gedaan op de exclusieve toepasselijkheid van de verborgen gebreken regeling van art. 1540 e.v. BW. De vordering werd door de rechtbank ontzegd op de grond dat de koper vóór de koop de auto had moeten (doen) onderzoeken, een beslissing waarvan de juistheid door de Hoge Raad uitdrukkelijk in het midden werd gelaten nu daartegen in cassatie geen klacht was aangevoerd. Er van uitgaande dat de professionele verkoper de gebrekkige staat van de auto kende, was dat oordeel (van de rechtbank) zeker onjuist, zoals blijkt uit HR 21 dec. 1990, NJ 1991, 251 waarin de mededelingsplicht van de professionele verkoper geacht werd voorrang te hebben boven de onderzoeksplicht van de niet-professionele koper.

Het oordeel dat het hof (in r.o. 4.13 van het arrest a quo) en de Hoge Raad in r.o. 3.3.2 en 3.3.3 in deze zaak geven over de vraag of de auto aan de overeenkomst beantwoordde, is hier niet van belang voor de vraag of wanprestatie is gepleegd, maar alleen voor de vraag of de koper had gedwaald in de zelfstandigheid van de zaak. Voor de aan te leggen toets maakt het niet uit of uit wanprestatie of uit dwaling wordt geageerd. Aldus Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, diss. RUG (1994), p. 176/177. Anders echter Hijma, AAe 1991, p. 666 en in zijn noot onder dit arrest, AAe 1994, p. 826 die betoogt dat een beroep op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht voor de verkoper minder belastend is dan een beroep op non-conformiteit. Aarzelend Van Rossum in haar noot onder dit arrest in NTBR 1994, p. 226.

4

Rechtbank en hof beslissen dat de beweerdelijk door de verkoper gedane uitlatingen niet kunnen worden gekwalificeerd als een garantie dat de auto geen verborgen gebreken had. Zij hadden slechts het karakter van algemene aanprijzingen. In feite kocht de koper de auto niet in vertrouwen op die uitlatingen, maar op basis van onderzoek door een tweetal door hem ingeschakelde deskundigen. De gestelde uitlatingen van de verkoper, die evenals de koper geen deskundige was, zijn door de koper klaarblijkelijk niet als garanties of als serieus te nemen inlichtingen opgevat. Daarmee is wanprestatie wegens niet-nakoming van een gegeven garantie als grondslag van de vordering van de baan. Eveneens wordt onbewezen geacht dat de verkoper het gebrek aan de kokerbalken kende, laat staan dat hij dat bedrieglijk zou hebben verborgen. Dan resteert nog slechts dwaling als grondslag van de vordering.

5

Het hangt af van de ernst van het verborgen gebrek en van de kosten die moeten worden gemaakt om het te verhelpen, of het afwezig zijn van dat gebrek de ‘zelfstandigheid’ van de koopovereenkomst uitmaakte. Het hof vond kennelijk dat het doorgeroest zijn van kokerbalken bij een 22 jaar oude auto normaal is te achten en dat — afgezien van garanties — de koper zich daarover niet kan beklagen. Eigenlijk zegt het hof daarmee, dat de auto niet slechter was dan de koper mocht verwachten en dat hij dus aan de overeenkomst beantwoordde. De Hoge Raad casseert. De auto werd gekocht, naar de verkoper wist, om daarmee aan het verkeer deel te nemen. Dan ‘zal als regel moeten worden aangenomen dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren’. In HR 15 nov. 1985, NJ 1986, 213 was de Hoge Raad op dit punt nog terughoudend. Uitgaande van deze regel, voldeed de auto niet aan de overeenkomst en dwaalde de koper in de zelfstandigheid van de zaak, als inderdaad het gebrek zo ernstig was dat rijden met de auto gevaarlijk was en als de verkoper zich over de technische staat inderdaad had uitgelaten zoals de koper stelt (‘technisch in 100% conditie’).

Weliswaar behoort de dwaling onder bijzondere omstandigheden voor rekening van de koper te blijven (vergelijk art. 6:228 lid 2 BW), maar dat is een uitzondering op de hoofdregel die een bijzondere rechtvaardiging behoeft. De Hoge Raad legt de nadruk op het gebruiksdoel waarvoor de auto, naar de verkoper wist, werd gekocht. Het hof daarentegen oordeelde klaarblijkelijk, dat bij een zo oude auto de koper, behoudens gegeven garanties, het risico dat de auto verborgen gebreken zal blijken te hebben die deelname aan het verkeer gevaarlijk maken, op de koop toenam.

6

Indien de koper ten opzichte van de verkoper een deskundige is en hij de auto bedrijfsmatig koopt, komt zijn dwaling zeker voor zijn risico. Vergelijk Rb. Amsterdam 7 maart 1973, NJ 1974, 98 waarin beslist werd dat de kunsthandelaar Brandt zich tegenover de verkopende ondeskundige eigenaar van een ‘oude’ prent die een ingenieuze reproductie bleek te zijn, niet kon beroepen op dwaling, nu hij ieder onderzoek naar de echtheid van de prent had nagelaten. Zie ook HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442 (Hilders/De Galan), waarin de professionele koper van een verhuurd bedrijfspand zelf het risico moest dragen van zijn dwaling dat hij zonder nader onderzoek was afgegaan op een tipgever en had aangenomen dat het pand verhuurd was aan een kapitaalkrachtige huurder. In dergelijke gevallen is de dwaling van de koper onverschoonbaar (HR 15 nov. 1957, NJ 1958, 67 Baris/Riezenkamp) en is een beroep van de koper op zijn onjuiste voorstelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zie Asser-Hartkamp II, no. 194. Hier betrof het een wederzijdse dwaling van twee niet deskundige, als particulieren handelende liefhebbers, die de auto voor technisch beter hielden dan hij was en die er beiden van uit gingen dat de auto geen gevaar op de weg was. In een dergelijk geval rechtvaardigt de dwaling van de koper vernietiging van de koop en behoort zij niet — in de termen van art. 6:228 lid 2 BW — voor zijn rekening te blijven.