HOGE RAAD

15 mei 1998, nr. 16.485, C96/303

(Mrs. Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Jansen; A-G De Vries Lentsch-Kostense; m.nt. HJS)

RvdW 1998, 108
m.nt. HJS
RVDW 1998, 108

Regeling

Rv (oud) art. 289, 611b

Essentie

Executiegeschil. Rechtskracht verbod in kort geding na bodemprocedure; uitleg verbod.

Een in kort geding gegeven verbod met dwangsom blijft van kracht ingeval de rechter in het bodemgeding over de grondslag van dat verbod een oordeel heeft gegeven dat overeenstemt met dat van de rechter in kort geding en het verbod niet heeft opgeheven of vervangen door een ander verbod. Uitleg van het opgelegde verbod is voorbehouden aan feitenrechter.

Executiegeschil / rechtskracht verbod in kort geding na bodemprocedure; uitleg verbod

Samenvatting

Onderhavig geding betreft een executiegeschil. Aan de orde komt de vraag in hoeverre een kort geding vonnis zijn werking heeft behouden indien op dit kort geding een voor eiser gunstig afgelopen bodemprocedure is gevolgd waarin van een verbod als geformuleerd in het kort geding vonnis evenwel geen sprake (meer) is. Voorts is aan de orde de uitleg van het in kort geding aan de veroordeelde opgelegde verbod — met dwangsom — tot verdere inbreuk op auteursrechten.

Een in kort geding gegeven verbod met dwangsom vervalt als gevolg van de uitspraak van de rechter in het bodemgeding indien die uitspraak meebrengt dat de grondslag aan het in kort geding gegeven verbod komt te ontvallen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat het in kort geding gegeven verbod vervalt door een uitspraak van de rechter in het bodemgeding, waarin deze zonder aantasting van de grondslag van het gegeven verbod dit verbod opheft of vervangt door een ander verbod. Nu in het onderhavige geval de rechter in het bodemgeding over de grondslag van het in kort geding uitgesproken verbod een oordeel heeft gegeven dat overeenkomt met dat van de rechter in kort geding en eerstgenoemde rechter het verbod niet heeft opgeheven of vervangen door een ander verbod, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het in kort geding gegeven verbod van kracht is gebleven.

De uitleg van het aan de veroordeelde in kort geding opgelegde verbod kan, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst, is in casu niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. Het Hof behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de veroordeelde een andere ruimere uitleg aan het verbod had gegeven in een ander geding.

Partijen

Ingrid Grebe, handelend onder de naam AVI Originals, te Kudelstaart, gemeente Aalsmeer, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. C.J.J.C. van Nispen,

tegen

Coöperatieve Tuinbouw Aankoopvereniging BA, te Aalsmeer, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Tekst

Hof:

4 Beoordeling van de grieven

4.1

In het incidenteel appel

Allereerst dienen, als van de verste strekking, de grieven in het incidenteel appel te worden besproken.

In de eerste grief in dat appel wordt betoogd dat het verbod versterkt met dwangsom gegeven in het kort geding vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 14 februari 1989 zijn werking heeft verloren door de uitspraak van de bodemrechter te weten de arrondissementsrechtbank te Haarlem in haar vonnis van 25 september 1990, bekrachtigd voorzover hier van belang door dit Hof bij arrest van 29 oktober 1992.

Het betoog is echter in zijn algemeenheid onjuist en gaat in dit geval niet op. Van een dergelijk verval zal slechts sprake kunnen zijn indien de bodemrechter, rechtdoende ten principale tot een uitspraak komt welke van die van de kortgedingrechter afwijkt zodanig dat daarmede de grondslag van het gegeven verbod komt te vervallen.

Een dergelijk geval doet zich hier niet voor daar bedoeld kort geding vonnis, waartegen overigens geen rechtsmiddel is aangewend, in het bijzonder het opgelegd verbod, door de uitspraken van de bodemrechter waarop CTAV doelt geenszins aan kracht verloor, daar ook de bodemrechter in die uitspraken eveneens uitgaat van het feit dat door AVI de haar verweten inbreuken op het auteursrecht van AVI zijn gemaakt, zodat de grond voor het verleende verbod onaangetast bleef en van een hieromtrent van het kort geding vonnis afwijkende beslissing van de bodemrechter geen sprake is.

Deze grief faalt mitsdien.

In haar tweede grief betoogd CTAV dat de inbreukmakende handelingen, waarvoor AVI thans dwangsommen als aan haar verbeurd vordert door AVI werden uitgelokt hetgeen meebrengt dat AVI zich hier aan misbruik van recht of anderszins onrechtmatig handelen schuldig maakt, of althans gedragingen verrichtte die tot weigering of matiging van het gevorderde bedrag aan dwangsommen zouden moeten leiden.

Deze grief treft echter geen doel, al omdat geenszins aannemelijk is geworden dat AVI op enigerlei wijze bij CTAV een bij die onderneming toen niet reeds bestaand voornemen tot aanbieden en/of verkopen van de geïncrimineerde bloemschikbakjes zou hebben opgewekt of bewerkstelligd.

Veeleer is aannemelijk dat zoals AVI stelt, en ondersteunt met de productie 8 in eerste aanleg (verklaring van H. Geleijn), dat zij de inbreuken in normaal handelsverkeer ontdekte.

De derde grief houdt in dat het enkele aanbieden van 35 dozen van de betrokken bloemschikbakjes niet als inbreukmakend op de auteursrechten van AVI mag worden beschouwd, daar dit niet in het openbaar geschiedde en de betrokken bakjes zich ten tijde van het aanbod niet in Nederland maar in België bevonden.

Ook deze grief kan niet slagen daar hierin uit het oog wordt verloren dat in de omschrijving van het verbod reeds afzonderlijk naast het ‘openbaar maken’ ook het ‘aanbieden’ van de betrokken bakjes werd genoemd, terwijl voorshands vaststaat dat CTAV de bakjes in het, inzoverre niet bestreden, overgelegde fax-bericht van 7 februari 1995 (bij prod. 8 voornoemd) aanbood aan een afnemer in Nederland.

Evenmin treft doel het, subsidiaire, verweer dat hier sprake is van slechts één enkele overtreding. Immers het aanbieden van 35 afzonderlijke dozen elk inhoudende een gebruikelijke handelsverpakking van een aantal bakjes kan niet als een enkele overtreding van het verbod worden aangemerkt.

Hieromtrent is feitelijk van belang dat ter zitting een voorbeeld is getoond van de hier bedoelde ‘tray’ die aldus is gevormd dat daarop 12 van de betrokken bloemschikbakjes passen welk geheel dan is afgedekt met een cellofaan verpakking en aldus in een doos past. Niet bestreden is dat de getoonde verpakking de standaardverpakking is waarin de ten processe bedoelde bakjes werden geleverd dan wel aangeboden.

Zoals ook zal hebben te gelden bij de beoordeling van grief II in het principaal appel, kan er niet van worden uitgegaan dat — zoals AVI wil — ieder in strijd met het verbod aangeboden en/of verkocht bakje een overtreding oplevert, maar moet dit verbod kennelijk aldus worden verstaan dat het is bedoeld te gelden per gebruikelijke handelsverpakking. Wat een ‘gebruikelijke handelsverpakking’ inhoudt is afhankelijk van de omstandigheden, in het bijzonder de wijze waarop de bakjes worden aangeboden.

Deze grief treft dus geen doel.

Grief IV beoogt te bestrijden hetgeen de president overwoog in overweging 11 van het vonnis, omtrent de gevorderde vergoeding voor waardevermindering en winst wegens gederfd debiet, gemaakte kosten en winstafdracht.

Hier is van belang dat, zoals de president uitdrukkelijk overwoog de uit dien hoofde in de uitspraak toegekende bedragen tot een totaal van ƒ 10 600 gelden als een voorschot ter nadere verrekening met hetgeen ten gronde verschuldigd zal blijken te zijn.

Voor de toekenning van een dergelijk voorschot met een begroting van de aannemelijke schade ex aequo et bono bestaat voldoende grond, nu immers de voorshands gebleken inbreuken uit hun aard geschikt zijn om dergelijke schade te weeg te brengen. Hetgeen CTAV aanvoert omtrent de trendgevoeligheid van de onderhavige bakjes en de slechtlopende verkoop daarvan wordt door AVI gemotiveerd betwist onder meer door overlegging van een accountantsrapport (productie 12 bij grieven) en is voorshands niet genoegzaam om tot een ander oordeel dan dat van de president op dit punt te komen.

De grief IV treft dus geen doel.

De grief V die de kosten veroordeling in conventie aanvalt is niet gegrond daar immers CTAV daarin terecht is aangemerkt als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, immers de partij die door inbreukmakend handelen op de rechten van AVI dit geding veroorzaakte en tot betalingen werd veroordeeld, en die haar vorderingen in dit kort geding niet, althans slechts ten dele zag toegewezen.

4.2

In het principaal appel

In de eerste grief betoogt AVI dat niet alleen het verkopen of aanbieden van de betrokken bakjes doch ook de daarin belichaamde openbaarmaking en het in voorraad houden van de bakjes als inbreuken op de auteursrechten van AVI hebben te gelden. Dat betoog is in zoverre juist dat niet slechts door verkoop of aanbieden van het product inbreuk op de auteursrechten van AVI kan worden gemaakt. Hiermede heeft de president in de formulering van het gegeven verbod ook al rekening gehouden. Het is echter niet juist uit het oog te verliezen dat nu eenmaal diverse van de inbreukmakende handelingen noodzakelijkerwijs feitelijk samenlopen en aldus het openbaarmaken of in voorraad houden waarop AVI hier doelt in de onderhavige gevallen niet wel van het verkopen te onderscheiden inbreukmakend handelen is of anders gezegd daarin opgaat.

Deze grief treft dan ook geen doel.

De tweede grief in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de president dat het bedrag van de verbeurde dwangsommen wordt gerelateerd aan de verkoopeenheid in casu een tray houdende twaalf van de betrokken bakjes.

Zoals hierboven bij de bespreking van grief III in het incidenteel appel reeds is overwogen en uiteengezet dient voor de omvang van het verbod voor wat betreft de wijze waarop inbreuk kan worden gemaakt te worden uitgegaan van de gebruikelijke handelsverpakking waarin de betrokken bakjes worden verkocht en geleverd.

Het hof neemt over hetgeen aldaar met betrekking tot een gebruikelijke handelsvoorraad is overwogen. Om die reden falen de tweede en derde grief.

In grief IV stelt AVI dat de president buiten het petitum is getreden en een te ruim dictum heeft opgelegd.

Allereerst faalt deze grief voorzover zij berust op de reeds hierboven verworpen stellingen van AVI dat het gegeven verbod niet op de verpakkingseenheid doch op elk verkocht of aangeboden bakje afzonderlijk moet worden betrokken.

Uitgaande van de verkoop per tray als mogelijke overtreding van het oorspronkelijk verbod van de president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem in zijn bovengenoemd vonnis, is dan een beperking zoals de president in het vonnis waarvan beroep heeft gedaan tot een beloop van ƒ 51 000 een voorziening die in dit kort geding passend kan worden geoordeeld, en besloten ligt in het gevorderde, nu als hierboven overwogen geen voldoende grond wordt gevonden tot algehele toewijzing van het door CTAV gevorderde op dit punt.

Voor het overige berust deze grief op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak; een redelijke uitleg daarvan houdt niet anders in dan dat executie van dwangsommen voorzover verbeurd op grond van de in het vonnis omschreven feiten tot genoemd bedrag wordt beperkt. Het heeft, naar CTAV trouwens ook erkent bij antwoord, geen betrekking op mogelijke verbeurde dwangsommen wegens tot op dat vonnis onbekende of toekomstige inbreuken.

In zoverre is er dus geen grond voor de veronderstelling van AVI dat het gegeven verbod zoals het nu luidt aan haar de ruimte ontneemt om aanspraak te maken op dwangsommen die mogelijk verbeurd zijn terzake van na het vonnis aan het licht komende inbreukmakende handelingen van CTAV. Bovendien wordt, nu het dictum niet beperkt is tot de onderhavige zgn. OM-bakjes, AVI niet belet tot executie over te gaan indien CTAV, bijvoorbeeld met andere bakjes, inbreuk zou maken op de auteursrechten die AVI heeft op de zogeheten Perplexabakjes.

Deze grief moet dus worden verworpen. De door AVI voor dit geval in haar conclusie gevraagde verduidelijking van de gegeven uitspraak is in het bovenstaande voorzover nodig gegeven. (enz.)

Principaal cassatiemiddel:

Schending van het recht, inz. artt. 611a–611b Rv, art. 1 en 12–14 Auteurswet 1912 en 16 Berner Conventie en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen,

doordat het Hof heeft overwogen als in zijn arrest vermeld, en hetwelk hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, inz.

Immers het aanbieden van 35 afzonderlijke dozen (…) in het bijzonder de wijze waarop de bakjes worden aangeboden’. ‘De tweede grief in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de president (…) passend kan worden geoordeeld.

ten onrechte, om de navolgende redenen, te lezen in hun onderling verband en samenhang.

1

In zijn vonnis dd. 14 februari 1989 had de President van de Rechtbank te Haarlem op vordering van AVI aan CTAV verboden (sub 4.1) ‘iedere verdere inbreuk op de auteursrechten van eiseres, met name door het openbaar maken, tentoonstellen, aanbieden, in voorraad hebben, de verkoop en/of de levering van de modellen Cultra 1, 2, 3, 4, 5 en 6’ en bepaald ‘dat gedaagde een dwangsom van ƒ 1000 verschuldigd zal zijn voor iedere overtreding van het sub 4.1 gegeven verbod’.

Het Hof heeft het recht, inz. art. 611b Rv, geschonden door te oordelen dat het verbod kennelijk aldus moet worden verstaan dat het is bedoeld te gelden per gebruikelijke handelsverpakking. De President heeft in zijn vonnis dd. 14 februari 1989 het begrip ‘overtreding’ gebruikt in de zin van art. 611b Rv zodat bedoeld is elk geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, m.a.w. elk geval dat een zelfstandige overtreding van het verbod oplevert. Althans moet onder de omstandigheden van het geval het openbaar maken, tentoonstellen, aanbieden, in voorraad hebben, de verkoop en/of de levering van een (auteursrechtinbreuk makend) bakje op zichzelf als een overtreding van het verbod worden beschouwd.

2

Indien het Hof meent dat de President in zijn vonnis dd. 14 februari 1989 het begrip overtreding in andere zin dan bedoeld in art. 611b Rv heeft gebezigd, miskent het dat art. 611b de rechter enkel de keuze laat de dwangsom ‘hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid of per overtreding’ vast te stellen, waarmee niet verenigbaar is dat de rechter de dwangsom vaststelt althans bedoelt vast te stellen ‘per gebruikelijke handelsverpakking’.

3

Indien het Hof (met zijn overweging dat voor wat betreft de wijze waarop inbreuk kan worden gemaakt dient te worden uitgegaan van de gebruikelijke handelsverpakking waarin de betrokken bakjes worden verkocht en geleverd) bedoelt dat enkel de gebruikelijke handelsverpakking een openbaarmaking of verveelvoudiging vormt c.q. kan vormen, is zulks in strijd met art. 1 en 12–14 Auteurswet 1912 en 16 Berner Conventie, nu reeds een enkel bakje ‘de openbaarmaking van eene verveelvoudiging’ oplevert.

4

Indien het de President wel zou hebben vrijgestaan het begrip overtreding te bezigen in andere zin dan bedoeld in art. 611b Rv en/of het aan het Hof vrijstond een andere betekenis daaraan te hechten dan in art. 611b Rv bedoeld, had het Hof moeten nagaan hoe de veroordeelde het hem opgelegde verbod — met dwangsom — heeft opgevat. Zoals door AVI in deze procedure herhaaldelijk is betoogd (onder verwijzing naar haar productie 2 in prima) heeft CTAV het verbod opgevat als te zijn opgelegd ‘op straffe van verbeurte van een dwangsom per bakje’, waarmee ’s Hofs uitleg dat het verbod kennelijk moet worden verstaan te gelden ‘per gebruikelijke handelsverpakking’ onverenigbaar is.

5

In elk geval is de door het Hof gekozen uitleg onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed nu

a

de President had bepaald dat CTAV ‘een dwangsom van ƒ 1000 verschuldigd zal zijn voor iedere overtreding van het sub 4.1 gegeven verbod’, (b) de President (sub 3.16) had overwogen ‘dat de voorziening sub 1. ten aanzien van de modellen Cultra, 1, 2, 3, 4, 5 en 6 onder matiging van de dwangsom zal worden toegewezen’ zulks terwijl de gevraagde voorziening zag op ‘bakjes en schalen’ en een dwangsom van ƒ 30 000 voor iedere overtreding en de President de dwangsom matigde tot ƒ 1000 voor iedere overtreding, (c) in zijn vonnis het begrip ‘gebruikelijke handelsverpakking niet voorkomt, noch enige indicatie dat het begrip ‘overtreding’ zo beperkt moet worden opgevat als thans door het Hof gedaan (d) CTAV zelf had begrepen dat het verbod was gesanctioneerd met ‘verbeurte van een dwangsom per bakje’ (zie productie 2 zijdens AVI in prima).

6

In zijn arrest noemt het Hof het feitelijk van belang dat op de bedoelde tray 12 van de betrokken bloemschikbakjes passen, welk geheel dan is afgedekt met een cellofaan verpakking en aldus in een doos past.

Het Hof verwerpt de tweede grief in het principaal appel, gericht tegen het oordeel van de President dat het bedrag van de verbeurde dwangsommen moet worden gerelateerd aan de verkoopeenheid in casu een tray houdende twaalf van de betrokken bakjes.

Anderzijds beschouwt het Hof het aanbieden van een doos met 72 bakjes (d.w.z. 6 trays met elk 12 bakjes; zie memorie van grieven sub 26) als een enkele overtreding.

Op dit punt is ’s Hofs arrest innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk en in elk geval niet naar behoren gemotiveerd. Onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is ’s Hofs overweging met betrekking tot ’35 afzonderlijke dozen elk inhoudende een gebruikelijke handelsverpakking van een aantal bakjes’ nu deze dozen elk 72 bakjes (6 trays van 12 bakjes) inhouden, en volgens het Hof de getoonde tray met 12 bakjes ‘de standaardverpakking is waarin de ten processe bedoelde bakjes werden geleverd dan wel aangeboden’. In elk geval is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs overweging dat ‘uitgaande van de verkoop per tray als mogelijke overtreding van het oorspronkelijk verbod’ een beperking tot ƒ 51 000 passend kan worden geoordeeld nu uitgaande van de verkoop per tray slechts een beperking tot (16 + 35 x 6 = ) ƒ 226 000 passend kan worden geoordeeld.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd — in het bijzonder van de art. 48, 289 en 292 Rv, alsmede art. 20 Wet RO en 121 Gr.w — doordien het Gerechtshof heeft overwogen in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen r.o. 4.1.2 t/m 4.1.5 en 5, en (mede) op die grond heeft rechtgedaan als in het dictum van voormeld bestreden arrest, rolno. 780/95 KG is omschreven (welk dictum als hier tevens herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

1

Door in r.o. 4.1 met betrekking tot de eerste grief in het incidenteel appel te overwegen dat het betoog — dat het verbod versterkt met dwangsom gegeven in het kort-gedingvonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 14 februari 1989 zijn werking heeft verloren door de uitspraak van de bodemrechter, te weten de Arrondissementsrechtbank te Haarlem in haar vonnis van 25 september 1990, bekrachtigd voorzover hier van belang door het Hof te Amsterdam op 29 oktober 1992 (r.o. 4.1.2) — in zijn algemeenheid onjuist is en in dit geval niet opgaat, omdat van een dergelijk verval slechts sprake zal kunnen zijn indien de bodemrechter rechtdoende ten principale tot een uitspraak komt, welke van die van de kort-gedingrechter afwijkt zodanig dat daarmede de grondslag van het gegeven verbod komt te vervallen (r.o. 4.1.3), en een dergelijk geval zich hier niet voordoet daar bedoeld kort-gedingvonnis, waartegen overigens geen rechtsmiddel is aangewend, in het bijzonder het opgelegd verbod, door de uitspraken van de bodemrechter waarop CTAV doelt geenszins aan kracht verloor, daar ook de bodemrechter in die uitspraken eveneens uitgaat van het feit dat door AVI (bedoeld zal zijn: CTAV) de haar verweten inbreuken op het auteursrecht van AVI zijn gemaakt, zodat de grond voor het verleende verbod onaangetast bleef en van een hieromtrent van het kort-gedingvonnis afwijkende beslissing van de bodemrechter geen sprake is (r.o. 4.1.4) met beslissing omtrent deze eerste grief en de kosten, als weergegeven in r.o. 4.1.5 en r.o. 5, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eigen aard van het kort-gedingoordeel, meer in het bijzonder een onjuiste maatstaf gehanteerd aangaande het — provisionele — karakter c.q. de werking van het kort-gedingoordeel en de verhouding van deze voorziening tot het bodemgeschil, en/of zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

1.1 Het kort geding brengt immers — naar aard, inzet en strekking — slechts een — voorlopige — voorziening die geldt voor de periode totdat op hetzelfde geschil ten principale een oordeel is verkregen (vgl. art. 116 lid 6 Rv en art. 8:85 lid 2 onder c jo. 72 lid 6 Awb). Het in kort geding gegeven gebod of verbod is en blijft alleen van kracht totdat in de hoofdzaak, op hetzelfde geschil, een beslissing, althans veroordeling, is gevallen die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of in gewijsde is gegaan. Evenzo geldt voor de, onverbrekelijk als pressiemiddel met het bevel of verbod verbonden dwangsombepaling, die slechts van kracht is, (indien en) zolang het bevel van kracht is. Ook dan zal de uitspraak ten principale voor de toekomst een einde maken aan de werking van het kort-gedingvonnis (‘par provision’), als de bodemrechter zijn uitspraak baseert op een onrechtmatigheidsoordeel dat niet afwijkt van dat uit het kort-gedingvonnis zonder zich over het in kort geding gegeven bevel met dwangsom in zijn dictum uit te laten, gelijk in casu is gebeurd nu AVI in de bodemprocedure heeft volstaan met het vragen van een verklaring voor recht en schadevergoeding, zonder (tevens) een bevel met dwangsom te vorderen.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: CTAV — heeft bij exploit van 21 april 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: AVI — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd AVI te verbieden verdere maatregelen te treffen ter executie van het kort geding vonnis van de President van de Rechtbank te Haarlem van 14 februari 1989, althans ter executie van de in dat vonnis genoemde dwangsom van ƒ 1000 per overtreding tot een bedrag van ƒ 2 713 000, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 2 713 000 voor iedere keer dat AVI handelt in strijd met het te dezen te geven verbod en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt.

AVI heeft de vordering bestreden.

De President heeft bij uitvoer bij voorraad verklaard vonnis van 18 mei 1995 in conventie AVI verboden verdere maatregelen te treffen ter executie van de in het kort geding vonnis van de President van de Rechtbank te Haarlem van 14 februari 1989 genoemde dwangsommen voor zover deze een bedrag van ƒ 51 000 te boven gaan, op straffe van een dwangsom van ƒ 100 000 voor iedere keer dat AVI in strijd handelt met dit verbod, met een maximum van ƒ 2 713 000, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft AVI hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft zij haar petitum aangevuld. CTAV heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 19 september 1996 heeft het Hof in beide appellen het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

3 Inleiding

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i

AVI ontwerpt, produceert en verhandelt bakjes en schalen van acrylaatglas, die onder meer voor het opmaken van bloemstukken geschikt zijn, waaronder de bakjes ‘Perplexa’ 1, 2, 3 en 4.

ii

In het najaar van 1988 heeft CTAV soortgelijke bakjes en schalen verhandeld onder de naam ‘Cultra’. AVI heeft daarop een vordering in kort geding tegen CTAV ingesteld, stellende dat CTAV daardoor inbreuk maakte op het auteursrecht van AVI op onder meer de ‘Perplexa’-bakjes.

iii

In dat kort geding heeft de President van de Rechtbank te Haarlem bij vonnis van 14 februari 1989 het auteursrecht van AVI op onder meer de bakjes ‘Perplexa’ 1, 2, 3 en 4 erkend, geoordeeld dat CTAV daarop inbreuk heeft gemaakt en, voor zover thans van belang, de volgende veroordeling uitgesproken:

4.1

Verbiedt CTAV onmiddellijk na betekening van dit vonnis iedere verdere inbreuk op de auteursrechten van AVI, met name door het openbaar maken, tentoonstellen, aanbieden, in voorraad hebben, de verkoop en/of de levering van de modellen Cultra 1, 2, 3, 4, 5 en 6;

4.2

Bepaalt dat CTAV een dwangsom van ƒ 1000 verschuldigd zal zijn voor iedere overtreding van het sub 4.1. gegeven verbod;

iv

Dit vonnis is op 15 februari 1989 aan CTAV betekend. Van het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

v

Vervolgens heeft AVI CTAV gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem en gevorderd dat de Rechtbank zal vaststellen dat CTAV jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door bewust inbreuk te maken op haar auteursrecht, en CTAV zal veroordelen tot vergoeding van de door AVI geleden schade, op te maken bij staat.

vi

Deze vorderingen zijn toegewezen bij vonnis van 25 september 1990. In door CTAV ingesteld hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 29 oktober 1992 dit vonnis bekrachtigd.

vii

Blijkens facturen van 6 en 20 februari 1995 heeft CTAV 16 trays à 12 stuks ‘Oasis Margarita’ bakjes, verder te noemen OM-bakjes, verkocht. Blijkens een faxbericht van CTAV heeft zij op 7 februari 1995 35 dozen à 72 stuks OM-bakjes aan een derde te koop aangeboden.

viii

Op 5 april 1995 heeft AVI het kort geding vonnis van 14 februari 1989 opnieuw aan CTAV betekend en haar aangezegd dat zij aanspraak maakt op ƒ 2 713 000 aan verbeurde dwangsommen wegens het 2713 keer inbreuk maken op de auteursrechten van AVI. Deze inbreuken bestaan volgens AVI uit de verkoop van 192 OM-bakjes, het te koop aanbieden van 2520 OM-bakjes, en het plaatsen van een advertentie voor het OM-bakje.

ix

Hierop heeft CTAV bij de President van de Rechtbank te Amsterdam de onder 1 vermelde vordering in kort geding tegen AVI ingesteld, waarmee de onderhavige procedure is aangevangen.

x

De President heeft in het daarin op 18 mei 1995 gewezen vonnis vooralsnog geoordeeld dat de OM-bakjes inbreuk maken op de vormgeving van de Perplexa-bakjes 1, 2, 3 en 4, waarvan AVI het auteursrecht heeft.

4 Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

4.1

Het Hof heeft in rov. 4.1 geoordeeld dat het in het kort geding vonnis van 14 februari 1989 gegeven verbod met dwangsom zijn werking niet heeft verloren door de uitspraak van de bodemrechter van 25 september 1990, in appel bekrachtigd op 29 oktober 1992. Bedoeld verbod met dwangsom zou naar ’s Hofs oordeel zijn werking door de uitspraak van de bodemrechter slechts verliezen, indien deze rechter, rechtdoende ten principale, tot een uitspraak komt, die van de uitspraak in kort geding zodanig afwijkt dat daarmede de grondslag van het gegeven verbod komt te vervallen. In dit geval is de grondslag van het verbod niet aangetast door het vonnis van de bodemrechter, aldus het Hof.

Hiertegen richt zich het middel.

4.2

Het middel faalt. Het Hof is er terecht van uitgegaan dat een in kort geding gegeven verbod met dwangsom als gevolg van de uitspraak van de rechter in het bodemgeding vervalt, indien die uitspraak meebrengt dat de grondslag aan het in kort geding gegeven verbod komt te ontvallen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat het in kort geding gegeven verbod vervalt door een uitspraak van de rechter in het bodemgeding, waarin deze zonder aantasting van de grondslag van het gegeven verbod dit verbod opheft of vervangt door een ander verbod. Nu in dit geval de rechter in het bodemgeding over de grondslag van het in kort geding uitgesproken verbod een oordeel heeft gegeven, dat overeenstemt met dat van de rechter in kort geding, en eerstgenoemde rechter het verbod niet heeft opgeheven of vervangen door een ander verbod, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het in kort geding gegeven verbod van kracht is gebleven.

5 Beoordeling van het middel in het principaal beroep

5.1

Bij de beantwoording van de vraag welke handelingen van CTAV als overtredingen van het hiervoor in 3 onder (iii) geciteerde verbod moeten worden aangemerkt, heeft het Hof geoordeeld dat er niet van kan worden uitgegaan dat — zoals AVI wil — ieder in strijd met het verbod aangeboden en/of verkocht bakje een overtreding oplevert, maar dat dit verbod kennelijk aldus moet worden verstaan dat het is bedoeld te gelden per gebruikelijke handelsverpakking. Wat een ‘gebruikelijke handelsverpakking’ inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden, in het bijzonder de wijze waarop de bakjes worden aangeboden, aldus het Hof. Op grond hiervan heeft het Hof de appelgrief van AVI, gericht tegen het oordeel van de President, dat een bedrag van ƒ 51 000 aan dwangsommen is verbeurd, verworpen.

Hiertegen is het middel gericht.

5.2

Het bestreden oordeel moet aldus worden begrepen dat het Hof daarin een uitleg van het aan CTAV opgelegde verbod heeft gegeven ter beantwoording van de vraag welke handelingen overtredingen van dit verbod opleveren. Het oordeel dat het verbod aldus moet worden verstaan dat het is bedoeld te gelden per gebruikelijke handelsverpakking, kan, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst, is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd.

5.3

De primaire klacht van onderdeel 1 en onderdeel 2, die betogen dat het Hof door zijn uitleg van het verbod art. 611b Rv. heeft geschonden, stuiten af op het feitelijk karakter van ’s Hofs oordeel. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire klacht van onderdeel 1, waarin een andere uitleg aan het verbod wordt gegeven dan die welke door het Hof is gekozen.

5.4

Onderdeel 3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, daar het Hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, door zijn uitleg van het verbod niet heeft geoordeeld dat enkel de gebruikelijke handelsverpakking een openbaarmaking of verveelvoudiging vormt of kan vormen.

5.5

Het Hof behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de in de onderdelen 4 en 5 genoemde omstandigheid dat CTAV een andere uitleg aan het verbod had gegeven in een ander geding, noch door de overige in onderdeel 5 vermelde omstandigheden. De onderdelen 4 en 5 stuiten hierop af.

5.6

Ook onderdeel 6 kan niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft geoordeeld dat de vraag wat een ‘gebruikelijke handelsverpakking’ inhoudt, afhankelijk is van de omstandigheden, in het bijzonder van de wijze waarop de bakjes worden aangeboden. In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk dat het Hof met de President de verkoop van 16 trays met elk 12 bakjes heeft aangemerkt als 16 overtredingen, en het te koop aanbieden van 35 dozen met 72 bakjes per doos als 35 overtredingen.

6 Beslissing

De Hoge Raad:

in het principaal en in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Conclusie

A‑G mr. De Vries Lentsch-Kostense

Inleiding

1

Het onderhavige geding betreft een executiegeschil. In cassatie staat ter discussie de door Hof gegeven uitleg van het in kort geding aan thans verweerster in cassatie opgelegde verbod (met dwangsom) tot iedere verdere inbreuk op de auteursrechten van thans eiseres tot cassatie. Tevens komt aan de orde in hoeverre het vonnis in kort geding zijn werking heeft behouden nu op dit kort geding een bodemprocedure is gevolgd waarin van een verbod als geformuleerd in dat vonnis geen sprake is geweest. Voordat ik aan de hand van de cassatiemiddelen op deze kwesties inga, geef ik een overzicht van de feiten en het verloop van het geding.

2

Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:

i

Thans eiseres in het principaal beroep — verder te noemen AVI — ontwerpt, produceert en verhandelt kunstnijverheidsproducten, onder meer acryllaatglazen schalen en bakjes die geschikt zijn voor het opmaken van bloemstukjes en welke kunnen dienen als decoratie, zoals onder meer de bakjes Perplexa 1 t/m 4. Deze bakjes onderscheiden zich door ‘de vlinderachtige kraag met nonchalante plooien alsmede de opvallende combinatie van rechtlijnigheid en niet in regelmaat te vangen sierlijkheid’.

ii

Thans verweerster in het principale beroep — verder te noemen CTAV — is een coöperatieve inkoopvereniging van tuinders en bloemkwekers.

iii

In het najaar van 1988 heeft CTAV bakjes en schalen te koop aangeboden en verkocht onder de naam ‘Cultra’.

iv

Stellende dat CTAV aldus inbreuk maakte op haar auteursrecht op onder meer de bakjes Perplexa 1 t/m 4 heeft AVI een kort geding tegen CTAV aangespannen voor de President van de Rechtbank te Haarlem.

v

De President heeft — zoals gezegd — het auteursrecht van AVI erkend en voor zover thans van belang de volgende veroordeling tegen CTAV uitgesproken:

4.1

Verbiedt CTAV onmiddellijk na betekening van dit vonnis iedere verdere inbreuk op de auteursrechten van AVI, met name door het openbaar maken, tentoonstellen, aanbieden, in voorraad hebben, de verkoop en/of de levering van de modellen Cultra 1, 2, 3, 4, 5 en 6;

4.2

Bepaalt dat CTAV een dwangsom van ƒ 1000 verschuldigd zal zijn voor iedere overtreding van het sub 4.1. gegeven verbod.

vi

Het vonnis is op 15 februari 1989 aan CTAV betekend; van het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

vii

AVI heeft vervolgens CTAV op 7 juli 1989 gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem; in die procedure vorderde zij een verklaring voor recht dat CTAV jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door met de Cultra-bakjes bewust inbreuk te maken op haar auteursrecht terwijl zij daarnaast de veroordeling van CTAV vorderde tot vergoeding van de door dit onrechtmatig handelen door haar geleden schade, nader op te maken bij staat.

viii

Deze vorderingen zijn toegewezen bij vonnis van 25 september 1990. Dit vonnis is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 29 oktober 1992 bekrachtigd na door CTAV ingesteld hoger beroep.

ix

Inmiddels had CTAV in het tijdschrift ‘Bloem en Blad, Vakblad voor de bloemendetailhandel’ van 11 juni 1992 het Oasis Margarita bakje, verder het OM-bakje, te koop aangeboden. Uit door AVI overgelegde facturen van 6 en 20 februari 1995 blijkt dat CTAV in totaal 16 dozen Oasis Margarita à 12 stuks heeft verkocht; uit een faxbericht van CTAV blijkt dat zij op 7 februari 1995 35 dozen à 72 stuks (tevens uitverkoop en aanbieding) te koop heeft aangeboden aan Henk Geleijn Exotic Plants.

x

AVI heeft aan CTAV het kort geding vonnis van 14 februari 1989 opnieuw betekend en aangezegd dat zij aanspraak maakt op ƒ 2 713 000 aan verbeurde dwangsommen vanwege het 2713 keer inbreuk maken op haar auteursrechten door de verkoop van 192 (16 x 12) OM-bakjes, het te koop aanbieden van 2520 (35 x 72) OM-bakjes en het plaatsen van bovengenoemde advertentie.

3

Daarop heeft CTAV het onderhavige kort geding voor de Rechtbank Amsterdam geëntameerd; zij vordert een verbod jegens AVI om verdere maatregelen te treffen ter executie van het kort geding vonnis van 14 februari 1989 op straffe van een dwangsom. Zij stelt daartoe onder meer en voor zover in cassatie nog van belang:

a

AVI kan geen recht meer ontlenen aan het kort geding vonnis van 14 februari 1989 aangezien dit vonnis zijn werking heeft verloren door de uitspraak van de rechter in de bodemprocedure (het geding door AVI bij de Rechtbank Haarlem aangespannen ter verkrijging van uitsluitend een verklaring voor recht en een schadevergoeding);

b

met betrekking tot de 192 verkochte OM-bakjes geldt dat deze per tray van 12 worden verkocht zodat CTAV met betrekking tot deze bakjes slechts een bedrag van ƒ 16 000 verschuldigd is omdat slechts sprake is van de verkoop van 16 trays en derhalve slechts van 16 overtredingen; met betrekking tot de 2520 te koop aangeboden OM-bakjes is geen sprake geweest van een inbreuk op het auteursrecht.

De President heeft bij vonnis van 18 mei 1995 geconcludeerd dat vooralsnog moet worden geoordeeld dat CTAV met de OM-bakjes inbreuk heeft gepleegd op het auteursrecht van AVI. Het hiervoor onder a genoemde verweer heeft de President verworpen; van het hiervoor onder b genoemde verweer is gehonoreerd de stelling dat per verkoopeenheid sprake is van één overtreding. Aan AVI is vervolgens verboden verdere maatregelen te treffen ter executie van de in het kort geding vonnis van 14 februari 1989 genoemde dwangsommen voor zover een bedrag van Florijn; 51 000 te boven gaand; daarbij is uitgegaan van in totaal 51 overtredingen door de verkoop van 16 trays en het aanbod tot verkoop van 35 dozen.

5

AVI heeft principaal appel aangetekend tegen dit vonnis, stellende met name dat ten onrechte het bedrag van de verbeurde dwangsom wordt gerelateerd aan de verkoopeenheden, in casu trays van 12 bakjes en dozen van 72 bakjes, in plaats van aan exemplaren. CTAV heeft incidenteel beroep ingesteld tegen het oordeel dat het kort geding vonnis zijn werking niet heeft verloren door de in hoger beroep bekrachtigde uitspraak van de Rechtbank Haarlem.

Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 19 september 1996 zowel het principaal als het incidenteel beroep verworpen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Overwogen werd omtrent het incidenteel beroep:

Het betoog (dat het verbod gegeven in het kort geding vonnis zijn werking heeft verloren door de uitspraak van de bodemrechter; CVLK) is echter in zijn algemeenheid onjuist en gaat in dit geval niet op. Van een dergelijk verval zal slechts sprake kunnen zijn indien de bodemrechter, rechtdoende ten principale tot een uitspraak komt welke van die van de kortgedingrechter afwijkt zodanig dat daarmede de grondslag van het gegeven verbod komt te vervallen.

Een dergelijk geval doet zich hier niet voor daar bedoeld kort geding vonnis, waartegen overigens geen rechtsmiddel is aangewend, in het bijzonder het opgelegd verbod, door de uitspraken van de bodemrechter waarop CTAV doelt geenszins aan kracht verloor, daar ook de bodemrechter in die uitspraken eveneens uitgaat van het feit dat door AVI de haar verweten inbreuken op het auteursrecht van AVI zijn gemaakt, zodat de grond voor het verleende verbod onaangetast bleef en van een hieromtrent van het kort geding afwijkende beslissing van de bodemrechter geen sprake is.

Met betrekking tot het principaal beroep van AVI verwees het Hof naar de volgende overweging aangaande het incidentele beroep waarbij wordt verworpen de stelling van CTAV dat het aanbieden van 35 afzonderlijke dozen elk inhoudende een gebruikelijke handelsverpakking van een aantal bakjes als één enkele overtreding van het verbod moet worden aangemerkt:

Hieromtrent is feitelijk van belang dat ter zitting een voorbeeld is getoond van de hier bedoelde ‘tray’ die aldus is gevormd dat daarop 12 van de betrokken bloemschikbakjes passen welk geheel dan is afgedekt met een cellofaan verpakking en aldus in een doos past. Niet bestreden is dat de getoonde verpakking de standaardverpakking is waarin de ten processe bedoelde bakjes werden geleverd dan wel aangeboden.

Zoals ook zal hebben te gelden bij de beoordeling van grief II in het principaal appel, kan er niet van worden uitgegaan dat — zoals AVI wil — ieder in strijd met het verbod aangeboden en/of verkocht bakje een overtreding oplevert, maar moet dit verbod kennelijk aldus worden verstaan dat het is bedoeld te gelden per gebruikelijke handelsverpakking. Wat een ‘gebruikelijke handelsverpakking’ inhoudt is afhankelijk van de omstandigheden, in het bijzonder de wijze waarop de bakjes worden aangeboden.

Vervolgens overwoog het Hof in het principaal appel met betrekking tot de tweede en derde grief van AVI, inhoudende dat ten onrechte het bedrag van de verbeurde dwangsom wordt gerelateerd aan de verkoopeenheden resp. trays van 12 bakjes en dozen van 72 bakjes:

De tweede grief in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de president dat het bedrag van de verbeurde dwangsommen wordt gerelateerd aan de verkoopeenheid in casu een tray houdende twaalf van de betrokken bakjes. Zoals hierboven bij de bespreking van grief III in het incidenteel appel reeds is overwogen en uiteengezet dient voor de omvang van het verbod voor wat betreft de wijze waarop de inbreuk kan worden gemaakt te worden uitgegaan van de gebruikelijke handelsverpakking waarin de betrokken bakjes worden verkocht en geleverd.

Het hof neemt over hetgeen aldaar met betrekking tot een gebruikelijke handelsvoorraad is overwogen. Om die reden falen de tweede en derde grief.

6

AVI heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; CTAV heeft incidenteel beroep aangetekend.

Het incidentele cassatiemiddel

7

Het incidenteel beroep is het meest verstrekkend en moet derhalve eerst worden behandeld.

Het incidentele middel bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het kort geding vonnis zijn werking slechts verliest door de uitspraak van de bodemrechter indien deze rechter — rechtdoende ten principale — tot een uitspraak komt welke zodanig afwijkt van de uitspraak in kort geding dat aan die uitspraak de grondslag komt te ontvallen. Betoogd wordt dat ’s Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eigen aard van het kort geding en meer in het bijzonder omtrent het provisionele karakter van het kort geding, althans dat ’s Hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

8

Dit middel faalt. Aan de steller van het middel zij zonder meer toegegeven dat het kort geding naar zijn aard slechts beoogt een voorlopige voorziening te geven, een ordemaatregel, die geldt voor de periode totdat ten principale een oordeel is verkregen. Daarbij zij overigens bedacht dat aan het kort geding een meer definitieve betekenis toekomt ingeval op het kort geding geen bodemprocedure volgt, zodat dan het kort geding zijn werking niet kan verliezen door een beslissing van de bodemrechter. Het is aan partijen overgelaten de bodemrechter al dan niet te adiëren zoals het partijen ook vrijstaat al dan niet hoger beroep aan te tekenen tegen de beslissing van de President in kort geding.

In het onderhavige geval — waarin door de in kort geding veroordeelde geen hoger beroep is ingesteld — is door de partij die in kort geding het gevraagde verbod verkreeg een gewone procedure aangespannen. In die procedure heeft zij echter niet opnieuw een verbod gevraagd. Zij heeft ermee volstaan een verklaring voor recht en een schadevergoeding te vorderen op de grondslag waarop ook het in kort geding gevraagde verbod was gebaseerd, namelijk de onrechtmatige inbreuk op haar auteursrecht. Vanwege deze gelijke grondslag moet de gewone procedure ten opzichte van het kort geding als bodemprocedure worden beschouwd, zodat de vraag rijst in hoeverre het kort geding vonnis zijn werking kan behouden na de uitspraak van de bodemrechter.

Bij de beantwoording van deze vraag dient in het oog te worden gehouden dat aan de bodemrechter niet eenzelfde vordering is voorgelegd als aan de rechter in kort geding zodat in de bodemprocedure niet een uitspraak kan volgen die geheel in de plaats kan treden van de uitspraak in kort geding. In een dergelijk geval kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat het vonnis in kort geding zijn werking verliest door de uitspraak van de bodemrechter. Een dergelijke opvatting zou impliceren dat een partij niet ervoor zou kunnen kiezen tegen onrechtmatig handelen van een ander op te treden door in kort geding een verbod te vragen en vervolgens — na een verkregen verbod — in een bodemprocedure uitsluitend een verklaring voor recht en schadevergoeding. Dat is met name ook uit een oogpunt van proceseconomie ongewenst; bovendien dwingt het voorlopige karakter van het kort geding bepaald niet tot een dergelijke opvatting.

Met de President en met het Hof in zijn thans bestreden arrest moet worden geconcludeerd dat het vonnis in kort geding zijn werking niet verliest in gevallen waarin de in kort geding toegewezen vordering zelve in de bodemprocedure niet aan de orde is doch wel de grondslag van die vordering terwijl de bodemrechter over die grondslag een beslissing geeft die overeenstemt met die van de kort geding rechter. Anders gezegd: het vonnis in kort geding verliest zijn werking niet mits de bodemrechter niet een uitspraak doet welke van die van de rechter in kort geding afwijkt zodanig dat daarmede de grondslag aan die uitspraak komt te vervallen. Het behoeft geen betoog dat met name vanwege de hiergenoemde voorwaarde aan de belangen van de in kort geding ‘veroordeelde’ voldoende recht wordt gedaan; is genoemde voorwaarde niet vervuld dan verliest het kort geding vonnis zijn werking door de uitspraak ten principale. Aan het voorlopige karakter van het kort geding, een karakter dat zoals gezegd niet verhindert dat de beslissing in feite als definitief moet worden aangemerkt ingeval partijen niet verder procederen, wordt aldus geen afbreuk gedaan. Evenmin wordt miskend dat het kort geding in beginsel slechts een voorziening brengt die geldt totdat ten principale een oordeel is verkregen.

Het principale cassatiemiddel

9

Het principale middel bestrijdt met zes onderdelen ’s Hofs oordeel dat de verkoop van de 16 afzonderlijke trays van elk 12 OM-bakjes zestien overtredingen oplevert van het verbod tot inbreuk op het auteursrecht van AVI en dat het te koop aanbieden van 35 afzonderlijke dozen met elke 6 trays van 12 OM-bakjes 35 overtredingen oplevert omdat ‘voor de omvang van dat verbod voor wat betreft de wijze waarop inbreuk kan worden gemaakt moet worden uitgegaan van de gebruikelijke handelsverpakking waarin de betrokken bakjes worden verkocht en geleverd’.

Middelonderdeel 1 klaagt dat het Hof het recht heeft geschonden, in het bijzonder art. 611b Rv., door te oordelen dat het door de President gegeven verbod kennelijk aldus moet worden verstaan dat het is bedoeld te gelden voor de gebruikelijke handelsverpakking. In dat verband wordt betoogd dat de President het begrip ‘overtreding’ in zijn vonnis heeft gebruikt in de zin van art. 611b Rv., zodat door de President is bedoeld elk geval dat een zelfstandige overtreding oplevert van de hoofdveroordeling inhoudende het verbod tot elk openbaar maken, tentoonstellen, aanbieden, in voorraad hebben, verkopen en of leveren van een bakje dat inbreuk maakt op het auteursrecht van AVI.

De middelonderdelen 2–4 houden verband met onderdeel 1. Geklaagd wordt in onderdeel 2 dat het Hof — voor zover ervan uitgaande dat de President het begrip overtreding in andere zin dan bedoeld in art. 611b Rv. heeft gebezigd — miskent dat art. 611b Rv. de rechter enkel de keuze laat de dwangsom ‘hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid of per overtreding’ vast te stellen, waarmee niet verenigbaar is dat de rechter de dwangsom vaststelt ‘per gebruikelijke handelsverpakking’.

Middelonderdeel 3 verwijt het Hof te hebben miskend dat ingevolge de art. 1 en 12–14 Auteurswet 1912 en art. 16 Berner Conventie een enkel bakje reeds ‘de openbaarmaking van eene verveelvoudiging’ oplevert indien althans het Hof met zijn gewraakte overweging bedoelt dat alleen de gebruikelijke handelsverpakking een openbaarmaking of verveelvoudiging vormt.

Middelonderdeel 4 klaagt dat het Hof had moeten nagaan hoe de veroordeelde, CTAV, het haar opgelegde verbod met dwangsom heeft opgevat als het al zou hebben vrijgestaan het begrip overtreding te bezigen in andere zin dan bedoeld in art. 611b RV. In dat verband wordt erop gewezen dat AVI in het onderhavige geding herhaaldelijk heeft betoogd dat CTAV het verbod heeft opgevat als te zijn opgelegd ‘op straffe van verbeurte van een dwangsom per bakje’; daarbij wordt verwezen naar de door AVI in dit geding in prima overgelegde pagina uit de pleitnota van CTAV in het hiervoor onder 2 viii) genoemde hoger beroep in het geding ter zake van de verkoop van de in het verbod met name genoemde Cultra bakjes.

De middelonderdelen 5 en 6 hebben een andere strekking. Met motiveringsklachten wordt opgekomen tegen ’s Hofs uitleg. In dat verband wordt in onderdeel 5 onder meer betoogd dat de President heeft bepaald dat CTAV een dwangsom verbeurt voor iedere overtreding en dat in het vonnis van de President het begrip ‘gebruikelijke handelsverpakking’ niet voorkomt noch enige indicatie dat het begrip ‘overtreding’ zo beperkt moet worden opgevat als het Hof heeft gedaan. In dat verband wordt aangevoerd — zoals ook bij middelonderdeel 4 betoogd — dat CTAV zelf had begrepen dat het verbod was gesanctioneerd met verbeurte van een dwangsom per bakje.

In middelonderdeel 6 wordt gesteld dat ’s Hofs arrest waarin het bedrag van de dwangsom wordt gerelateerd aan de verkoopeenheid innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk is nu het Hof, ervan uitgaand dat een tray van twaalf bakjes de standaardverpakking is waarin de ten processe bedoelde bakjes werden geleverd dan wel aangeboden, enerzijds oordeelt dat de verkoop van 16 trays zestien overtredingen van het verbod oplevert doch anderzijds dat aanbieden van 35 dozen met elk 6 trays 35 overtredingen oplevert.

10

Met betrekking tot dit middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Bij de beantwoording van de vraag of de gewraakte handelingen van CTAV overtredingen van het haar opgelegde verbod opleveren gaat het erom door uitleg de inhoud van dat verbod vast te stellen. Is door uitleg vastgesteld wat het verbod inhoudt, dan staat daarmee tevens vast welke handelingen als overtredingen hebben te gelden. Anders dan de repliek lijkt te suggereren, komt uitleg van het verbod niet alleen aan de orde bij verboden die in algemene bewoordingen zijn gesteld, al zal een meer concreet geformuleerd verbod minder ruimte voor uitleg laten dan een algemener geformuleerd verbod.

Voor algemeen geformuleerde verboden heeft Uw Raad in zijn arresten van 3 januari 1964, NJ 1964, 445, m.nt. GJS (Lexington) en van 18 februari 1966, NJ 1966, 208, m.nt. GJS (Klokkenspel) een restrictieve interpretatieregel aanvaard, te weten de regel dat een redelijke uitlegging van een dergelijk verbod meebrengt de draagwijdte daarvan beperkt te achten tot handelingen waarvan niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken als door de rechter verboden opleveren. Deze regel is herhaald in Uw arresten van 27 juni 1969, NJ 1969, 365, m.nt. DJV (Jena), van 29 maart 1985, NJ 1985, 592, m.nt. LKH (Konsumenten Kontakt/Electorama). Met mijn oud-ambtgenoot Vranken in zijn conclusie voor Uw arrest van 20 mei 1994, NJ 1994, 652, m.nt. HER (Van Weezenbeek/HFD) meen ik dat de ratio van deze restrictieve interpretatieregel is dat aldus ‘de algemeenheid van het verbod wordt getemperd door een uitleg die de executant niet toestaat op alle slakken zout te leggen’. Een andere uitleg zou — aldus Vranken — de veroordeelde iedere manoeuvreerruimte ontnemen en dat zou onredelijk zijn.

Tegen deze achtergrond kan met Vranken worden geconcludeerd dat het bij de uitleg van verboden niet zozeer gaat om de vraag hoe algemeen een verbod moet zijn geformuleerd wil deze restrictieve interpretatieregel van toepassing zijn, doch dat het erom gaat van geval tot geval te beoordelen wat een redelijke uitleg van het betreffende verbod inhoudt mede gelet op grond waarop het wordt gegeven, waarbij de rechter dan tot de slotsom kan komen dat gezien de algemene strekking van het verbod een meer restrictieve interpretatie is geboden. Zie ook Uw zojuist genoemde arrest van 20 mei 1994 waaruit blijkt dat de beantwoording van de vraag of de op de overtreding van een verbod gestelde dwangsom is verbeurd moet plaatsvinden door een toetsing van de gewraakte handeling aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld; een uitleg waarbij doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer moeten worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel, terwijl bij de uitleg maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehanteerd mogen worden. Zie hierover ook C.J.J. van Maanen en M.M.M. Tillema, ‘Exorbitant oplopende dwangsommen: preventie en redres’, TCR 1995, afl. 1, p. 1 e.v.

11

Het bovenstaande is door het Hof in zijn thans bestreden arrest niet miskend. De inhoud van het in kort geding gegeven verbod kennelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en mede gezien zijn strekking uitleggend, heeft het Hof vastgesteld dat het verbod aldus moet worden verstaan dat het is bedoeld te gelden per gebruikelijke handelsverpakking waarbij naar ’s Hofs oordeel de vraag wat een gebruikelijke handelsverpakking inhoudt ‘afhankelijk is van de omstandigheden, in het bijzonder de wijze waarop de bakjes worden aangeboden.’ Het verbod aldus uitleggend, is het Hof tot de slotsom gekomen dat het aantal overtredingen van het verbod en daarmee het bedrag van de per overtreding verbeurde dwangsom moet worden gerelateerd niet aan het totale aantal verkochte of te koop aangeboden losse exemplaren doch aan de verkochte of te koop aangeboden verkoopeenheden waarin die bakjes zijn samengevoegd. Die uitleg die samenhangt met waarderingen van feitelijke aard welke aan de feitenrechter zijn voorbehouden, acht ik in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van de reikwijdte van het verbod en de hoogte van de dwangsom (ƒ 1000 per overtreding) gerelateerd aan de handelswaarde per OM-bakje (ƒ 1,60).

Van een gebruik van het begrip overtreding in een andere zin dan bedoeld in art. 611b Rv. is aldus geen sprake. Evenmin is miskend dat art. 611b Rv. de rechter, enkel de keuze laat de dwangsom te stellen ‘hetzij op ene bedrag ineens, hetzij op ene bedrag per tijdseenheid of per overtreding’.

Dat de President in zijn vonnis in kort geding niet heeft gesproken van ‘de gebruikelijke handelsverpakking’ maakt ’s Hofs uitleg niet onbegrijpelijk. Van een miskenning van de artt. 1 en 12–14 Auteurswet 1912 en 16 Berner Conventie is geen sprake; ’s Hofs uitleg is niet ingegeven door de veronderstelling dat alleen de gebruikelijke handelsverpakking een openbaarmaking of verveelvoudiging vormt dan wel kan vormen. Het Hof behoefde zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat CTAV een ruimere uitleg aan het verbod had gegeven in een ander geding; dat geding betrof het meer concrete verbod om Cultra bakjes te verkopen.

Juist: omdat het Hof met zoveel woorden overwoog dat de vraag wat een ‘gebruikelijke handelsverpakking’ inhoudt afhankelijk is van de omstandigheden, in het bijzonder ‘de wijze waarop de bakjes worden aangeboden’, is niet onbegrijpelijk dat het Hof de verkoop van de 16 trays met 12 bakjes per tray als 16 overtredingen heeft aangemerkt en het te koop aanbieden van 35 dozen van 6 trays met 12 bakjes als 35 overtredingen.

Uit het voorgaande volgt dat het middel in al zijn onderdelen faalt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het incidentele als het principale beroep.

Noot

1

Deze uitspraak is van belang voor de verhouding tussen een kort-gedingvoorziening en een aansluitende voorziening ten principale tussen dezelfde partijen in materieel (ongeveer) dezelfde zaak.

2

De Hoge Raad overweegt ‘dat een in kort geding gegeven verbod met dwangsom als gevolg van de uitspraak van de rechter in het bodemgeding vervalt’, indien (a) ‘die uitspraak meebrengt dat de grondslag aan het in kort geding gegeven verbod komt te vervallen’ of (b) ‘de rechter in het bodemgeding (…) zonder aantasting van de grondslag van het gegeven verbod dit verbod opheft of vervangt door een ander verbod’. Zie r.o. 4.2.

3

. Deze uitleg van de betrokken vonnissen in hun onderlinge verhouding vragende beslissing komt neer op bevestiging en uitkristallisering van eerdere rechtspraak en literatuur. Vgl. bijv. HR 23 november 1933, NJ 1934, p. 1019 m.nt. EMM onder NJ 1943, p. 1021 en HR 31 mei 1963, NJ 1966, 336, C.J.J.C. van Nispen, diss., nr. 253, Ten Kate in zijn conclusies voor HR 28 september 1984, NJ 1985, 83 en HR 16 november 1984, NJ 1985, 547, E. Gras, diss., p. 185, Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 113 en Snijders, Ynzonides en Meijer (1997), p. 280.

4

Waar de Hoge Raad spreekt over het vervallen van de voorlopige voorziening, geldt volgens vaste rechtspraak overigens niet dat hiermee inmiddels ter zake van het kort-gedingverbod verbeurde dwangsommen onverschuldigd zouden raken. Gedaagde heeft weliswaar een bij wijze van voorlopige voorziening gegeven verbod overtreden, maar dat verbod was (anders dan eventueel ten aanzien van de tijdsduur) niet voorlopig en de overtreding daarvan evenmin. Zie bijv. HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (m.nt. WHH en LWH) en 22 december 1989, NJ 1990, 434 (m.nt. WHH).

5

. Open staat — ook na deze uitspraak — nog de vraag naar het tijdstip waarop het kort-gedingverbod door een anders luidende bodemuitspraak vervalt: (a) steeds op het moment dat die uitspraak wordt gedaan, (b) steeds op het moment dat die uitspraak in kracht van gewijsde gaat of (c) voor het geval de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard op het moment dat die uitspraak wordt gedaan en voor het geval zij niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard op het moment waarop zij in kracht van gewijsde gaat?

Laatstbedoelde tussenopvatting (c) overheerst in Nederland. Zie bijv. Meijers/Vermeulen, nr. 146, Ten Kate in zijn reeds genoemde conclusie voor HR 16 november 1984, NJ 1985, 547, Van Nispen t.a.p., p. 444–445, Schenk/Blaauw, nr. 1.3.3, E. Gras, diss., p. 185 en Snijders, Ynzonides en Meijer (1997), p. 279. Een enkeling kiest voor opvatting (a). Aldus J.A. van Waarden, NJB 1984, 862 e.v. en — zonder enige argumentatie of bronvermelding pro of contra dit standpunt — Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 113. Ook een enkeling kiest voor opvatting (b). Zie Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht (1997), p. 230 eveneens zonder argumentatie of bronvermelding. Zie voor de kantongerechtsprocedure het door opvatting (b) geïnspireerde, maar daar enigszins van afwijkende art. 116 lid 6 Rv, waarover Ynzonides en Meijer (1992), p. 120 en A.W. Jongbloed, De nieuwe kantongerechtsprocedure (1992), p. 95.

De overheersende rechtsopvatting (c) heeft twee voordelen: anders dan in opvatting (a) is er steeds een effectieve (voorlopige) voorziening (waaronder begrepen de eventuele opheffing van een kort-gedingverbod) en anders dan in opvatting (b) kan de bodemrechter desgewenst dadelijk het kort-gedingvonnis redresseren. Het eerste voordeel wordt duidelijk als men bijv. bedenkt dat een op straffe van een dwangsom gegeven verbod in de bodemuitspraak, dat afwijkt van een kort-gedingverbod, eerst effectief is na betekening van die uitspraak aan de veroordeelde (art. 611a lid 3 Rv). Men denke bijv. ook aan een niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van de bodemrechter in eerste aanleg met een ander verbod dan dat van de kort-gedinguitspraak, waarna beroep tegen die bodeminspraak ingesteld wordt. Het tweede voordeel is even evident als gewenst gelet op het verschil in processuele status van de rechtsgang in kort geding en die in de bodemprocedure (men denke met name aan verschillen in hoor en wederhoor en verschillen in de bewijsmogelijkheden).

Wel lijkt een nadere ‘stemverklaring’ op haar plaats. Als gezegd moet de bodemrechter een kort-gedingvonnis met onmiddellijke ingang kunnen redresseren door zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In de eigenlijke zin van het woord kan dit slechts als het gaat om een condemnatoire uitspraak. Bij constitutieve en declaratoire uitspraken kan echter ook behoefte bestaan aan uitvoerbaarheid bij voorraad in die oneigenlijke zin dat hun gevolgen dadelijk intreden onder ontbindende voorwaarde van vernietiging in beroep. Zie voor constitutieve uitspraken HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413 (m.nt. HER), waarin de Hoge Raad uitvoerbaarheid bij voorraad van een opheffing van een beslag mogelijk acht. Ik zou menen dat ook andere constitutieve en ook — eventueel op onderdelen van de motivering — declaratoire uitspraken in deze oneigenlijke zin voor uitvoerbaarheid bij voorraad in aanmerking komen, al zou ik hier — overigens ook bij de opheffing van een beslag — liever spreken van indeplaatsstelling bij voorraad. Maakt de bodemrechter gebruik van deze bevoegdheid, dan prevaleert vanaf dat moment de desbetreffende uitspraak in de bodemprocedure.

HJS