NJ 2004, 2

HOGE RAAD

15 november 2002, nr. C02/052HR

(Mrs. R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, P.C. Kop; A-G Verkade; m.nt. DA)

RvdW 2002, 185

JOL 2002, 614
m.nt. DA
JOL 2002, 614

Regeling

Rv art. 144 (oud), 399, 424

Essentie

Recht op pleidooi . Geding na verwijzing: gebondenheid verwijzingsrechter aan eindbeslissingen in tussenvonnis?

Vooropgesteld dat o.g.v. het bepaalde in art. 144 (oud) Rv in beginsel recht op pleidooi bestaat, zal een verzoek om een zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen, zoals een beroep op onredelijke vertraging van de procedure, worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In het argument dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren, kan geen reden gevonden worden aan een partij het recht op pleidooi te onthouden. Niet valt in te zien waarom het verzoek de zaak te mogen bepleiten ook nadat een comparitie was gehouden in strijd zou zijn met een goede procesorde nu de verzoekende partij voldoende had aangegeven dat zij het processuele debat nog niet voltooid achtte. Het eindvonnis kan derhalve niet in stand blijven en de tegen het eindvonnis gerichte cassatieklachten behoeven geen behandeling. Dit brengt mee dat de Hoge Raad de cassatieklachten voor zover gericht tegen eindbeslissingen in het tussenvonnis ook niet zal behandelen gelet op de nauwe verwevenheid met de aangevallen oordelen in het eindvonnis. Het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen is dan ook niet gebonden aan voormelde eindbeslissingen.

Recht op pleidooi . Geding na verwijzing: gebondenheid verwijzingsrechter aan eindbeslissingen in tussenvonnis?

Samenvatting

In een procedure tussen opdrachtgever en opdrachtnemer is de vraag aan de orde of tussen hen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Rechtbank heeft in appel eerst een tussenvonnis gewezen, waarin zij een comparitie heeft gelast. Nadat deze had plaatsgevonden, heeft de opdrachtgever pleidooi gevraagd, hetgeen hem bij beslissing van de rolrechter is geweigerd. In het vervolgens gewezen eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat van een arbeidsovereenkomst sprake was.

De opdrachtgever had op grond van het bepaalde in art. 144 (oud) Rv in beginsel het recht zijn standpunt bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Van het een noch het ander is in dit geval gebleken. Van de zijde van de opdrachtnemer zijn weliswaar bezwaren aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek, doch deze bezwaren bevatten geen klemmende redenen, zoals een beroep op een onredelijke vertraging van de procedure, doch strekken ten betoge dat een pleidooi niets zou kunnen toevoegen aan hetgeen reeds door partijen naar voren is gebracht. Ook de motivering van de Rechtbank steunt in hoofdzaak op het argument dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren. Daarin kan echter geen reden worden gevonden aan een partij het recht op pleidooi te onthouden. Niet valt in te zien waarom het verzoek, ook nadat een comparitie was gehouden, in strijd zou zijn met een goede procesorde.

Het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal partijen tot pleidooi moeten toelaten, het bestreden eindvonnis kan niet in stand blijven en de onderdelen van het cassatiemiddel, voor zover gericht tegen het eindvonnis, behoeven geen behandeling. Dit brengt mee dat de Hoge Raad die onderdelen voor zover zij gericht zijn tegen oordelen in het tussenvonnis die niet moeten worden aangemerkt als beslissingen als bedoeld in art. 399 Rv, ook niet zal behandelen gelet op de nauwe verwevenheid van die oordelen en de door die onderdelen aangevallen oordelen in het eindvonnis. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen is dan ook niet gebonden aan voormelde door de Rechtbank in haar tussenvonnis gegeven oordelen. Dat Hof zal derhalve de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een arbeidsovereenkomst in volle omvang hebben te beoordelen.* [1]

Partijen

De Stichting Algemeen Nederlands Persbureau, te Rijswijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. A.G. Castermans,

tegen

Cornelis Spruijt, te Rotterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. B.B. Jagt.

Tekst

Rechtbank (tussenvonnis 25 oktober 2000):

5 Beoordeling

Arbeidsovereenkomst

5.1

Partijen verschillen primair van mening over de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat. Bij de beantwoording van deze vraag geldt als uitgangspunt dat, nu buiten twijfel staat dat Spruijt ten behoeve van het ANP tegen beloning door haar gedurende drie maanden wekelijks arbeid heeft verricht, wordt vermoed dat hij deze arbeid inderdaad krachtens een arbeidsovereenkomst verricht (artikel 7:610a BW). Beoordeeld moet derhalve worden of dit rechtsvermoeden, op grond van de omstandigheden van het onderhavige geval, als weerlegd moet worden beschouwd. In verband daarmee is het van belang na te gaan wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).

5.2

Vooropgesteld moet worden dat partijen in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht hebben gesloten. Spruijt stelt dit thans zelf met zoveel woorden (memorie van grieven, blz. 6 , laatste alinea), terwijl het ANP daar ook steeds van is uitgegaan. In eerste aanleg stelde Spruijt ook al voorop dat hij sinds 1996 freelancebasis voor het ANP werkzaam was. Het feit dat partijen niets hebben bepaald omtrent werktijden, verlof‑ en vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte en andere bij een dienstbetrekking relevante onderwerpen, geeft ook aan dat partijen aanvankelijk niet voor ogen stond een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Zoals gezegd is dit echter niet doorslaggevend en dient tevens te worden beoordeeld op welke wijze partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is het volgende van belang.

5.3

Enerzijds staat vast dat, zoals in r.o. 4.2 is vastgesteld, Spruijt per gemaakte foto werd betaald, tegen een vooraf vastgesteld tarief, en dat deze vergoeding werd uitbetaald op basis van door hem ingediende declaraties, waarin tevens BTW in rekening werd gebracht. De rechtbank begrijpt daarbij uit de gedingstukken dat Spruijt op basis van de overeenkomst in beginsel pas bij acceptatie of plaatsing van een foto daarvoor een betaling van het ANP ontving. In zoverre lag het risico voor het al dan niet ontvangen van een beloning voor zijn werkzaamheden geheel bij Spruijt. Dat geldt evenzo voor de aanvullende beloning voor het geval de foto(‘s) in meerdere bladen werden geplaatst. Deze wijze van beloning lijkt dan ook meer te duiden op een situatie waarin Spruijt als zelfstandig ondernemer dan als werknemer in dienst van het ANP werkzaam was.

5.4

Anderzijds zijn door Spruijt een aantal omstandigheden aangevoerd, die wel op het bestaan van een — voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende — gezagsverhouding lijken te duiden. In de eerste plaats stelt Spruijt dat tussen partijen een exclusieve relatie bestond, in die zin dat het hem slechts was toegestaan foto’s te leveren aan derden, indien het ANP voor de aangeboden foto’s geen belangstelling had, dan wel indien het foto’s betrof in het kader van specials — niet zijnde nieuwsfoto’s — of over onderwerpen die het ANP door een andere fotograaf liet verslaan. Het ANP gaat hier in feite ook van uit, waar zij stelt dat er met betrekking tot ‘harde’ nieuwsfoto’s een exclusieve relatie tussen partijen bestond en dat het Spruijt (alleen) voor het overige vrijstond zijn foto’s te leveren aan derden. Beide partijen gaan er derhalve van uit dat het ANP met betrekking tot het aanbieden van nieuwsfoto’s, gemaakt door Spruijt, exclusieve rechten had. Weliswaar stond het Spruijt daarmee vrij om nieuwsfoto’s die het ANP niet wenste af te nemen en andere fotografische produkties aan te bieden aan derden, doch dat neemt niet weg dat aldus door het ANP ten aanzien van de hoofdmoot van Spruijts werk — het maken van nieuwsfoto’s, waarin hij zich had gespecialiseerd en waarop hij zich had toegelegd — volledige exclusiviteit werd geclaimd.

5.5

Spruijt wijst er verder terecht op dat artikel 14 lid 9 van de Collectieve arbeidsovereenkomst voor journalisten bij het ANP (hierna: de CAO) als uitgangspunt bepaalt dat fotojournalisten in dienst van het ANP voor wat hun fotografische arbeid betreft uitsluitend werken voor het ANP, doch dat de regeling uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat dat zij met toestemming van het ANP voor anderen werkzaam kunnen zijn. Het enkele feit dat Spruijt ook wel foto’s leverde aan derden, behoeft dus aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst niet in de weg te staan.

5.6

In de tweede plaats voert Spruijt aan dat hij voor het ANP ‘eerste man’ in Rotterdam was, in die zin dat het ANP van hem verwachtte dat, wanneer er in die regio sprake was van nieuws, ongeregeldheden of rampen, hij erbij was om de gebeurtenis te verslaan. Het ANP bevestigt dit in feite, waar zij stelt dat Spruijt haar eerste man in Rotterdam was, als het opdrachten voor harde nieuwsfoto’s betrof. Het ANP heeft verder niet betwist dat deze positie voor Spruijt geen ruimte liet om daarnaast nog andere werkzaamheden van meer dan geringe omvang te verrichten. Weliswaar heeft Spruijt zijnerzijds niet betwist dat hij in beginsel zelf kon bepalen of hij al dan niet beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden en de vrijheid had opdrachten van het ANP te weigeren, doch — uitgaande van de stelling van Spruijt dat het ANP van hem verwachtte dat hij alle gebeurtenissen in de regio zou verslaan en dat hij voor het ANP immer aanwezig zou zijn bij gebeurtenissen die tot zijn specialiteit behoren (rellen, ongeregeldheden en andere risicosituaties) — moet die vrijheid als een betrekkelijke worden gezien. Dat bij het ANP inderdaad een dergelijk verwachtingspatroon bestond, is niet onaannemelijk, mede gelet op Spruijts onweersproken stelling dat hij in 1996 door het ANP was benaderd om regelmatig voor haar te gaan werken, omdat haar vaste fotograaf Paul Stolk op het punt stond het bedrijf te verlaten en het ANP werkte met een vaste fotograaf die in beginsel alle gebeurtenissen in de regio diende te verslaan. In dit verband is mede van belang de door het ANP niet weersproken stelling van Spruijt dat het ANP blijk gaf van grote irritatie als Spruijt eens — zonder dit vooraf te hebben aangekondigd — niet beschikbaar bleek. Indien juist is dat er een situatie is gegroeid waarin het ANP de facto van Spruijt een min of meer volledige inzetbaarheid voor haar bureau verlangde, kan daarin een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van een gezagsverhouding worden gezien.

5.7

In de derde plaats stelt Spruijt dat hij zijn werkzaamheden verrichtte op instructie van het ANP. Hij stelt daarbij dat het ANP met grote regelmaat het onderwerp van de foto’s bepaalde en soms ook specifieke aanwijzingen over het door de redactie gewenste beeld gaf, en dat als het beeld er door onvoorziene omstandigheden anders uit kwam te zien hem om een verklaring werd gevraagd. Dit is door het ANP niet weersproken. Weliswaar bestaat op grond van artikel 7:402 BW bij een overeenkomst van opdracht ook de bevoegdheid aanwijzingen te geven omtrent de uitvoering van de opdracht en is de opdrachtnemer op grond van artikel 7:403 BW tevens gehouden aan de opdrachtgever verantwoording te doen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten, doch dat neemt niet weg dat een nauwe aansturing zoals hiervoor bedoeld ook als een aanwijzing voor het bestaan van een gezagsverhouding kan worden gezien.

5.8

De omstandigheid dat voor Spruijt geen verplichting bestond om deel te nemen aan vaste overleggen en vergaderingen binnen de fotoredactie, duidt er wel op dat hij binnen het ANP niet als een van de vaste fotografen (in dienst van het ANP) werd gezien. Dat laat echter onverlet de mogelijkheid dat, gelet op de wijze waarop aan de overeenkomst feitelijk uitvoering en invulling is gegeven, de facto wel van een dienstverband sprake was. Om dezelfde reden is niet doorslaggevend dat Spruijt, anders dan de fotografen in dienst van het ANP, niet in het rooster van het ANP was opgenomen.

5.9

In de vierde plaats stelt Spruijt dat hij economisch afhankelijk was van het ANP, in die zin dat de inkomsten die hij bij het ANP verwierf niet in verhouding stonden tot de inkomsten die hij verwierf met incidentele en ingevolge de gemaakte afspraken toegestane klussen voor derden. Hoewel dit gegeven als zodanig niet tot de conclusie kan leiden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, kan het wel bijdragen aan de stelling dat van een sterke mate van gebondenheid sprake was.

5.10

Aan het feit dat ingevolge het ‘Besluit tot aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd’ d.d. 24 december 1986 het ANP gehouden was premies voor werknemersverzekeringen in te houden en af te dragen, zoals Spruijt stelt, komt geen zelfstandige betekenis toe. Op grond van artikel 5 van dat besluit is voor gelijkstelling van een arbeidsverhouding met een dienstbetrekking voor de toepassing van de sociale verzekeringswetgeving voldoende dat de betrokken werkzaamheden doorgaans op tenminste twee dagen per week worden verricht, terwijl het bruto-inkomen per week doorgaans tenminste met 40% van het minimumloon bedroeg. Dat de rechtsverhouding aldus naar de normen van het sociaal verzekeringsrecht als een (fictieve) dienstbetrekking kan worden aangemerkt, is op zichzelf dus niet bepalend voor de vraag of de overeenkomst naar burgerlijk recht als een arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd.

5.11

Het ANP erkent verder dat Spruijt de arbeid immer in eigen persoon heeft verricht en dat hij de werkzaamheden in beginsel ook zelf diende te verrichten. Dit ligt gezien de aard en inhoud van de werkzaamheden ook wel voor de hand. Dat daarmee niet geheel uitgesloten is dat Spruijt de werkzaamheden aan een derde mocht uitbesteden, zoals het ANP stelt, doet daaraan weinig af. Een dergelijke — in beginsel bestaande — verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid is een wezenlijk kenmerk van een arbeidsovereenkomst, al behoeft dit aan het aannemen van een overeenkomst van opdracht ook niet in de weg te staan.

5.12

Alvorens definitief te beslissen over de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, wenst de rechtbank eerst nog door partijen nader te worden geïnformeerd over met name (a) de exacte wijze van beloning, (b) de verwachtingen en eisen van het ANP met betrekking tot de beschikbaarheid en inzetbaarheid van Spruijt, (c) de instructies die hem voor zijn werkzaamheden werden gegeven en de verantwoording die hij aan het ANP verschuldigd was en (d) de door Spruijt gestelde economische afhankelijkheid. De rechtbank zal daartoe een comparitie van partijen bepalen.

5.13

Voor het geval uiteindelijk geen arbeidsovereenkomst tussen partijen mocht worden aangenomen, zal de rechtbank — om redenen van proceseconomie — hierna ook reeds op het geschil betreffende de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Spruijt ingaan.

Werknemerschap in de zin van artikel 1 sub b onder 2ø BBA

5.14

Spruijt stelt zich subsidiair op het standpunt dat hij als werknemer in de zin van artikel 1 sub b onder 2ø BBA moet worden beschouwd. Hij voert daartoe aan dat hij persoonlijk arbeid voor het ANP heeft verricht, terwijl hij dergelijke arbeid in de regel niet voor meer dan twee anderen verrichtte.

5.15

De rechtbank overweegt hierover dat Spruijt op zichzelf nimmer heeft betwist dat hij ook voor andere opdrachtgevers werkzaam was en — sterker nog — zelf ook met zoveel woorden heeft gesteld dat hij naast zijn werkzaamheden voor het ANP tevens opdrachten uitvoerde voor derden. Het is de rechtbank vooralsnog niet duidelijk hoe voormelde stelling zich hiermee verhoudt. Voorzover hij heeft bedoeld dat hij hooguit voor twee andere opdrachtgevers heeft gewerkt en/of niet op regelmatige basis voor derden werkzaam was, ligt het op zijn weg die stelling nader te adstrueren. Tijdens de comparitie van partijen zal hierop tevens worden ingegaan.

Beëindiging overeenkomst van opdracht

5.16

Meer subsidiair stelt Spruijt dat het ANP voor het beëindigen van de samenwerking in elk geval een redelijke opzegtermijn in acht had behoren te nemen. Gezien de duur, regelmaat en omvang van de samenwerking acht hij een opzegtermijn van drie maanden redelijk. Voor het bepalen van deze termijn heeft hij aansluiting gezocht bij het bindend besluit van de Nederlandse Dagbladpers d.d. 1 juli 1985, dat volgens hem indicatief moet worden geacht voor de in de branche geldende normen en gebruiken. Volgens artikel 5 lid 4 van dat besluit dient een dagblad, indien een overeenkomst tot regelmatige bijdragen voor onbepaalde tijd is aangegaan, bij beëindiging ervan een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen.

5.17

Het ANP betwist primair dat van een opzegging of beëindiging sprake is geweest. Volgens haar is in de brieven van 16 februari en 30 maart 1999 geen opzegging te lezen, maar een continuering van de samenwerking met inachtneming van de beleidswijziging met betrekking tot de foto-aanlevering bij het ANP. Subsidiair stelt zij dat, zo er al sprake is van een beëindiging van de samenwerking, deze door beide partijen is geschied. Zij wijst er daarbij op dat Spruijt zelf na 1998 geen foto’s meer heeft aangeleverd en zijn archief bij het ANP heeft stopgezet. Voorts bestrijdt zij dat voor haar enige schadevergoedingsplicht zou bestaan.

5.18

De rechtbank overweegt als volgt. Onomstreden is dat Spruijt op grond van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen (zeer) regelmatig voor het ANP werkzaam was. Zoals het ANP heeft erkend, was zijn positie daarbij die van ‘eerste fotograaf’ in Rotterdam, hetgeen betekende dat hij als eerste werd benaderd indien in deze regio nieuwsfoto’s moesten worden gemaakt. De door het ANP op 25 mei 1998 genomen maatregel heeft ertoe geleid dat vanaf dat moment geen opdrachten meer aan Spruijt zijn verstrekt. In haar brief van 16 februari 1999 heeft het ANP daarna aan Spruijt te kennen gegeven dat, zo er sprake van een eerste fotograaf was, dat Jasper Juinen (en dus niet Spruijt) zou zijn. Spruijt zou nog wel, net als iedere andere fotograaf, zijn produktie aan het ANP kunnen aanbieden. In de brief van 30 maart 1999 heeft het ANP daaraan toegevoegd dat er van haar kant geen blokkade bestond om — als haar eerste man bezet was — van de capaciteiten van Spruijt gebruik te maken. Impliciet gaf zij daarmee aan dat bij beschikbaarheid van deze eerste man Spruijt niet zou worden ingeschakeld. Uit een en ander volgt onmiskenbaar dat aan de positie van Spruijt als eerste fotograaf voor nieuwsfoto’s in Rotterdam, welke positie hij op grond van de overeenkomst in elk geval bezat, een einde was gemaakt. Gelet daarop kan niet worden volgehouden dat uitsluitend van een gewijzigde werkwijze sprake was en dat de bestaande samenwerking tussen partijen verder werd gecontinueerd. Anders dan de kantonrechter is de rechtbank dan ook van oordeel dat de overeenkomst in zoverre wel degelijk als beëindigd moet worden beschouwd.

5.19

Spruijt heeft verder onweersproken gesteld dat hij, vlak nadat hij ‘op non-actief was gesteld’, een onderwerp aan het ANP heeft aangeboden, dat zij niet heeft afgenomen. Ook later tijdens de ‘koelkastperiode’ heeft hij nog een foto geleverd, die hij in overleg met het ANP exclusief voor haar had gemaakt. Ook deze werd door haar niet geaccepteerd. De reden daarvan zou voor het ANP zijn geweest dat deze foto vanwege de opgelegde op non-actiefstelling niet zou mogen worden geplaatst. Naar Spruijt stelt, heeft het ANP daarmee duidelijk te kennen gegeven geen prijs meer te stellen op zijn bijdragen. Het ANP heeft deze stellingen in feite niet weersproken, zodat deze in hoger beroep zijn komen vast te staan. Uitgaande van deze door Spruijt geschetste gang van zaken bestaat voor de stelling van het ANP dat Spruijt de overeenkomst zelf heeft beëindigd onvoldoende grond.

5.20

Vervolgens is dan de vraag of het ANP, nu zij de overeenkomst heeft beëindigd zonder een opzegtermijn in acht te nemen, jegens Spruijt schadeplichtig is. Uitgangspunt bij die beoordeling is dat op grond van artikel 7:407 BW de mogelijkheid bestaat een overeenkomst van opdracht te allen tijde op te zeggen, doch dat de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat daarbij een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen, wanneer het een voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst betreft en er over een opzegtermijn tussen partijen niets is overeengekomen. Bij de beantwoording van de vraag welke opzegtermijn in acht had moeten worden genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen, waarbij met name de aard en het gewicht van de redenen voor de opzegging en de gevolgen ervan van belang zijn. Alvorens hierover te beslissen, wenst de rechtbank door partijen nader over die redenen en gevolgen van de opzegging te worden geïnformeerd. Tevens wenst de rechtbank nadere inlichtingen te verkrijgen over de (gemiddelde) maandelijkse inkomsten die Spruijt uit zijn werkzaamheden voor het ANP verkreeg, nu daarover in hoger beroep verschil van mening tussen partijen blijkt te bestaan.

Slotoverwegingen

5.21

Om redenen als hiervoor vermeld zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. Voorzover partijen beschikken over schriftelijke bewijsstukken met betrekking tot het voorgaande, en zij deze nog niet in het geding hebben gebracht, wordt hun verzocht deze uiterlijk 10 dagen vóór de datum van de comparitie aan de rechtbank en de wederpartij toe te zenden. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.

5.22

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank cassatieberoep uitsluiten totdat eindvonnis is gewezen.

(enz.)

Rechtbank (tussenvonnis 10 april 2001):

Rechtsoverwegingen:

Ter rolle van 13 maart 2001 heeft ANP pleidooi gevraagd, welk verzoek zij desgevraagd bij brief van 19 maart 2001 heeft toegelicht. Bij brief van 20 maart 2001 heeft Spruijt zich tegen het pleitverzoek verzet wegens gebrek aan belang daarbij voor ANP.

Naar het oordeel van de rolrechter zijn de bezwaren van Spruijt van voldoende gewicht om het verzoek af te wijzen. Daarbij neemt de rolrechter het volgende in aanmerking.

Daarnaast zij opgemerkt dat een pleidooi in het algemeen dient om — nadat partijen hun standpunten schriftelijk uiteen hebben gezet — die standpunten nog eens mondeling toe te lichten, voorzover dit, met name tegen de achtergrond van nadien nog verkregen inzichten en informatie, redelijkerwijs vereist mocht zijn om tot een juiste beslissing te kunnen komen.

In de procedure tussen partijen is van meet af aan de vraag aan de orde of de rechtsverhouding tussen partijen is aan te merken als een arbeidsverhouding. Partijen hebben hun standpunt daaromtrent in hun processtukken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerig toegelicht. Dit vraagpunt is blijkens het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 25 oktober 2000 expliciet onderwerp van debat geweest ter comparitie van partijen, bepaald op 12 januari 2001 en voortgezet op 9 februari 2001. Met het pleidooiverzoek beoogt ANP blijkens haar toelichting haar visie met betrekking tot dit geschilpunt bij pleidooi nogmaals uiteen te zetten. Nu uit deze toelichting niet blijkt dat ANP hiertoe tot nu toe niet voldoende de gelegenheid heeft gehad en genomen, moet het er voor worden gehouden dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren.

In die omstandigheden wordt het pleidooiverzoek als niet strokend met de goede procesorde geacht, daarbij mede in aanmerking genomen dat de procedure tussen partijen al bijna twee jaar in beslag neemt. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Om proces-economische redenen wordt tussentijds beroep in cassatie van deze beslissing uitgesloten.

(enz.)

Rechtbank (eindvonnis 2 september 2001):

Rechtsoverwegingen

De rechtbank houdt zich aan hetgeen in voormeld tussenvonnis is overwogen en beslist. In dat vonnis is overwogen dat de rechtbank, alvorens definitief te beslissen over de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, eerst nog nader door partijen wenste te worden geïnformeerd over met name (a) de exacte wijze van beloning, (b) de verwachtingen en eisen van het ANP met betrekking tot de beschikbaarheid en inzetbaarheid van Spruijt, (c) de instructies die hem voor zijn werkzaamheden werden gegeven en de verantwoording die hij aan het ANP verschuldigd was en (d) de door Spruijt gestelde economische afhankelijkheid. De rechtbank heeft daartoe een comparitie van partijen bepaald, die op 12 februari 2000 en 9 februari 2001 heeft plaatsgehad. De rechtbank zal thans nader op genoemde vraag ingaan, uitgaande van hetgeen in het tussenvonnis is overwogen.

Over de wijze van beloning: uit de verklaringen van partijen ter comparitie blijkt dat onderscheid werd gemaakt tussen opdrachtwerk en vrije aanlevering. Het ANP gaf regelmatig opdracht aan Spruijt om foto’s te maken over een bepaald onderwerp. Hij ontving daarvoor een standaardvergoeding van ƒ 350 excl. BTW per opdracht, ongeacht of de gemaakte foto’s werden afgenomen en geplaatst. Daarnaast leverde Spruijt regelmatig foto’s via vrije aanlevering aan het ANP. In dat geval kreeg hij een vast bedrag per afgenomen foto betaald. Ook kwam het regelmatig voor dat Spruijt van het ANP het verzoek kreeg een bepaalde gebeurtenis ‘in de gaten te houden’. Bij zo’n verzoek gold niet de standaardvergoeding voor opdrachtwerk, maar werd — net als bij vrije aanlevering — alleen een vergoeding betaald indien het ANP een of meer foto’s afnam.

Over de verwachtingen en eisen met betrekking tot de beschikbaarheid en inzetbaarheid van Spruijt voor het ANP: Spruijt heeft verklaard dat hij, toen hij met zijn werkzaamheden voor het ANP begon, met de toenmalige chef fotoredactie heeft afgesproken dat hij in principe alles wat er in de regio Rotterdam aan nieuws gebeurde zou coveren, met uitzondering van zaken die het Koninklijk Huis, ministeries e.d. betroffen. Volgens hem had hij daarmee duidelijk de positie van eerste man in Rotterdam voor het ANP, wat onder de volgende chefs fotoredactie is voortgezet. Hij vermeldt verder dat hij in het begin nagenoeg de enige freelance-fotograaf was die in de regio Rotterdam voor het ANP werkte en dat er later twee andere freelancers zijn bijgekomen, die echter ook andere opdrachtgevers hadden. Het ANP heeft eerder in deze procedure zelf ook gesteld dat Spruijt haar eerste man in Rotterdam was, als het opdrachten voor nieuwsfoto’s betrof. Ter comparitie heeft L. Blom, die vanaf medio 1997 chef fotoredactie is bij het ANP, weliswaar gesteld dat er naast Spruijt twee andere freelance-fotografen actief waren voor het ANP, dat geen van hen de positie van eerste man voor het ANP had en dat zo’n positie alleen bij de vaste fotografen in dienst van het ANP zou kunnen worden gesproken, maar die opvatting valt met de hiervoor bedoelde eerdere stellingname van het ANP zelf niet goed te rijmen. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat Spruijt de eerste man in Rotterdam was voor het ANP, in die zin dat hij in beginsel als eerste voor nieuwsfoto’s uit die regio werd benaderd. Dat Spruijt niet al het nieuws in de regio Rotterdam heeft gecoverd, zoals L. Blom nog aangeeft, doet hieraan dan ook niet af. Zoals in het tussenvonnis reeds is overwogen, is verder onomstreden dat voormelde positie voor Spruijt geen ruimte liet om verder nog substantiële andere werkzaamheden te verrichten.

Over de instructies die het ANP aan Spruijt gaf en de verantwoording die hij aan het ANP verschuldigd was: Spruijt heeft verklaard dat het ANP hem regelmatig zeer specifieke instructies gaf ten aanzien van het beeld dat zij wenste te verkrijgen. Die instructies konden zowel technische aspecten betreffen als zaken van inhoudelijke aard. De beelden werden door de fotoredactie van tevoren duidelijk gevisualiseerd, hetgeen noodzakelijkerwijs een beperking in het ‘zelf kijken’ als fotograaf meebrengt, aldus Spruijt. Verder verklaart hij dat, als hij foto’s had ingezonden die niet aan de wensen van de fotoredactie voldeden, hem wel eens werd gevraagd waarom hij niet iets anders had gemaakt. Van de zijde van het ANP is verklaard dat de fotoredactie soms bepaalde aanwijzingen geeft over de gewenste beeldinvulling van een bepaald onderwerp, zij het dat het daarbij in de regel bij algemene aanwijzing blijft en dat de concrete invulling altijd een zaak blijft van de fotograaf. Verder worden er bepaalde zaken dwingend voorgeschreven, bijvoorbeeld om redenen van journalistieke ethiek (bijv. bij de instructie om in bepaalde situaties personen niet herkenbaar in beeld te brengen), en worden er afspraken over de praktische uitvoering van de opdracht gemaakt. In al deze gevallen is van een werkelijke beperking van de creatieve vrijheid van de fotograaf geen sprake, aldus het ANP. Uit het voorgaande blijkt dat partijen het over de aard en inhoud van de gegeven instructies en de door Spruijt verschuldigde verantwoording aan het ANP grotendeels eens zijn, maar dat zij van mening verschillen of de instructies al dan niet een wezenlijke beperking opleverden van Spruijts vrijheid zijn eigen invulling aan het onderwerp te geven.

Over de door Spruijt gestelde economische afhankelijkheid van het ANP: Spruijt heeft nog eens benadrukt dat de werkzaamheden voor het ANP een groot deel van zijn tijd in beslag namen en dat zijn positie als eerste man in Rotterdam voor het ANP geen ruimte liet om daarnaast nog substantiële andere activiteiten te ontwikkelen. Naar hij verklaart, leverde hij alleen ook regelmatig foto’s aan WFA, een fotobemiddelingsbureau. Hij heeft verwezen naar het door hem in het geding gebrachte overzicht van zijn verdiensten, waaruit blijkt dat zijn inkomsten via WFA in 1997 minder dan 1/5 en in 1998 minder dan 1/7 bedroegen van zijn inkomsten via het ANP. Het ANP heeft deze gegevens als zodanig niet betwist, maar heeft er wel op gewezen dat het Spruijt in beginsel vrij stond zijn diensten aan andere afnemers aan te bieden en dat hij dit feitelijk ook heeft gedaan.

In het tussenvonnis is reeds ingegaan op de door het ANP geclaimde exclusiviteit ten aanzien van de door Spruijt gemaakte nieuwsfoto’s. Die geclaimde exclusiviteit is kennelijk ook de inzet geweest van het geschil over de door Spruijt gemaakte foto’s van de ongeregeldheden rond de bekerfinale tussen Ajax en PSV; het incident dat tot het instellen van de ‘koelkastperiode’ door het ANP — en uiteindelijk tot de onderhavige procedure — heeft geleid. Spruijt heeft hierover verklaard dat het ANP hem had gevraagd de gebeurtenissen rond deze wedstrijd in de gaten te houden. Toen na de wedstrijd rellen uitbraken, heeft hij daarvan foto’s gemaakt. Aan het ANP heeft hij vervolgens eerst drie en later nog eens vier foto’s aangeboden. Geen ervan werd echter door het ANP geaccepteerd. Van een medewerkster van het ANP begreep Spruijt verder dat de eigen fotograaf van het ANP een mooi beeld van de gebeurtenissen had. Omdat het ANP geen interesse toonde in zijn foto’s van de gebeurtenissen en kennelijk zelf al over goede foto’s beschikte, achtte hij zich vrij zijn foto’s aan derden aan te bieden. Op verzoek van WFA heeft hij toen twee foto’s aan dat bureau aangeboden, waarvan er één in verschillende kranten is geplaatst. Volgens hem was die foto kwalitatief gezien slechts de 8e of 9e keus. Van de zijde van het ANP is bevestigd dat Spruijt geen daadwerkelijke opdracht had gekregen om deze gebeurtenissen voor het ANP te verslaan, maar dat hij er wel was om de zaken voor het ANP in de gaten te houden. L. Blom heeft weliswaar ook verklaard dat Spruijt die dag in opdracht van het ANP werkzaam was, maar in zijn verdere verklaring gaat hij er — evenals de hoofdredacteur van het ANP, R. de Spa — van uit dat Spruijt alleen was gevraagd de gebeurtenissen voor het ANP in de gaten te houden. De rechtbank neemt dit dan ook als vaststaand aan.

Volgens hun verklaringen was het bezwaar van het ANP er echter in gelegen dat Spruijt weliswaar enkele foto’s van de ongeregeldheden aan het ANP had aangeboden, die door haar niet waren geaccepteerd, maar dat zij de volgende dag moest bemerken dat een heel goede foto, die niet aan haar was aangeboden, via WFA in diverse kranten was geplaatst.

Wat er van deze gang van zaken verder ook zij, in elk geval blijkt daaruit dat het ANP exclusiviteit claimde (in die zin dat foto’s eerst aan het ANP dienden te worden aangeboden), niet alleen wanneer zij aan Spruijt een daadwerkelijk opdracht tot het maken van foto’s over een bepaald onderwerp had verstrekt (in welk geval hem voor zijn werkzaamheden ongeacht de acceptatie van gemaakte foto’s de standaardvergoeding van ƒ 350 toekwam), maar ook wanneer hem slechts was verzocht een bepaalde gebeurtenis voor haar in de gaten te houden. Dat spoort ook met de eerdere stellingen van het ANP, dat er met betrekking tot ‘harde’ nieuwsfoto’s een exclusieve relatie tussen partijen bestond en dat het Spruijt (alleen) voor het overige vrijstond zijn foto’s te leveren aan derden. In die zin moet worden geconcludeerd dat Spruijt voor een belangrijk gedeelte van zijn werk in sterke mate aan het ANP was gebonden.

Deze gebondenheid, in combinatie met het gegeven dat het ANP — zoals hiervoor is vastgesteld — de facto van Spruijt verwachtte dat hij continu voor werkzaamheden ten behoeve van haar beschikbaar was, wijzen sterk op het bestaan van een gezagsverhouding tussen hem en het ANP. Daartegenover legt het enkele feit dat Spruijt in beginsel de vrijheid had opdrachten van het ANP te weigeren, in het licht van de feitelijke verhoudingen tussen partijen onvoldoende gewicht in de schaal. In het tussenvonnis is verder al overwogen dat Spruijt de werkzaamheden immer in eigen persoon heeft verricht en in beginsel ook zelf diende te verrichten. Beide aspecten — een gezagsverhouding en een (in beginsel bestaande) verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid — zijn wezenlijke kenmerken van een arbeidsovereenkomst. De wijze van declareren van Spruijt — uitgaande van verleende opdrachten dan wel afname — is niet onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst. Dat hij ook BTW in rekening bracht lijkt er — op zichzelf bezien — op te wijzen dat hij zijn werkzaamheden voor het ANP als zelfstandig ondernemer verrichtte. Afgezet echter tegen de zoëven vermelde andere omstandigheden van het geval, is het in rekening brengen van BTW in casu onvoldoende om het vermoeden van artikel 7:610a BW te doorbreken, d.w.z. om aan te nemen dat (enkel) als gevolg daarvan toch geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. De feitelijke situatie als geheel is daarbij bepalend. De omstandigheid dat BTW in rekening is gebracht, levert in het algemeen een indicatie op voor het feit dat — althans aanvankelijk — in de ogen van partijen sprake is van het verrichten van de werkzaamheden als ondernemer; een indicatie echter die niet doorslaggevend hoeft te zijn en die kan worden terzijde gesteld wanneer — zoals in casu — de overige omstandigheden sterke(re) aanwijzingen opleveren dat — niettemin — sprake is van een arbeidsovereenkomst.

In r.o. 5.18 en 5.19 van het tussenvonnis is reeds overwogen dat de overeenkomst tussen partijen als door het ANP beëindigd moet worden beschouwd. Vaststaat dat het ANP geen toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening voor deze beëindiging heeft gevraagd. Op grond van artikel 6 juncto artikel 9 BBA is deze beëindiging derhalve nietig. Spruijt heeft in zijn brieven van 5 november 1998 en 7 juni 1999 tijdig een beroep op deze nietigheid gedaan en heeft zich tevens bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten. Hieruit volgt dat de primaire vordering Spruijt om te bepalen dat het ontslag nietig is en dat het ANP gehouden is zijn loon c.a. vanaf 25 mei 1998 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd te betalen, toewijsbaar is. Omdat tussen partijen geen periodiek loonbedrag is vastgesteld, zal de rechtbank wat de loonvordering betreft uitgaan van het gemiddelde maandinkomen dat Spruijt in het jaar voorafgaand aan zijn op non-actiefstelling per 25 mei 1998 van het ANP ontving. Met het ANP is de rechtbank van oordeel dat de inkomsten uit plaatsingen uit het archief buiten beschouwing moeten blijven, nu Spruijt zelf heeft besloten zijn foto’s via het archief van het ANP niet meer ter beschikking te stellen, zolang het ANP niet bereid was de samenwerking te herstellen. Het inkomensverlies dat daarvan het gevolg is, is immers aan hem zelf toe te rekenen. Op grond van de gedingstukken, en rekening houdend met het voorgaande, stelt de rechtbank het gemiddelde inkomen van Spruijt in genoemde periode vast op ƒ 4500 bruto per maand.

De rechtbank ziet wel aanleiding de vordering tot doorbetaling van loon (ambtshalve) te matigen. Het ligt immers voor de hand dat Spruijt, nadat hij zijn werkzaamheden voor het ANP moest beëindigen, zijn werkzaamheden voor andere afnemers heeft kunnen uitbreiden. Spruijt heeft ter comparitie ook bevestigd dat hij dit feitelijk heeft gedaan. Hij heeft verklaard dat hij na het instellen van de zgn. koelkastperiode eerste enige tijd niets heeft gedaan, omdat hij verwachtte dat de maatregel van korte duur zou zijn en hij zijn werkzaamheden voor het ANP weer zou kunnen hervatten, en dat hij, toen een oplossing met het ANP uitbleef, weer is gestart met het aanbieden van foto’s aan WFA. Verder heeft hij verklaard dat hij tegenwoordig wat meer opdrachten voor specials krijgt van WFA en dat hij ook meer opdrachten doet voor de Kunsthal. Naar hij heeft verklaard, bedragen zijn inkomsten thans gemiddeld zo’n ƒ 2000 per maand inclusief BTW. Gelet op deze andere inkomsten is de rechtbank van oordeel dat toewijzing van het in r.o. 9 berekende volledige maandbedrag tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Ervan uitgaande dat Spruijt na 25 mei 1998 eerst enige tijd geen werkzaamheden heeft verricht en daarna geleidelijk aan zijn andere werkzaamheden heeft kunnen opbouwen en uitbreiden en daarmee andere inkomsten heeft kunnen verwerven, acht de rechtbank het redelijk het loonbedrag over de jaren 1998 en 1999 volledig toe te wijzen, maar over het jaar 2000 te matigen tot ƒ 3750 bruto per maand en vanaf het jaar 2001 tot de hervatting van de werkzaamheden dan wel een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot ƒ 3000 bruto per maand.

Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis van de kantonrechter, waarin de vorderingen van Spruijt zijn afgewezen, niet in stand kan blijven. De rechtbank zal dit vonnis dan ook vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door Spruijt primair gevorderde — dat voor het overige door het ANP als zodanig niet is betwist — alsnog toewijzen, met dien verstande dat de loonvordering wordt gematigd zoals hiervoor in r.o. 10 is aangegeven en dat de wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%. Het ANP zal als de op wezenlijke punten in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt omdat de Rechtbank heeft overwogen als in het bestreden vonnis is geschied, zulks ten onrechte, om in het navolgende uiteengezette, zonodig in verband met elkaar te lezen redenen:

Inleiding

ANP en Spruijt verschillen vooral van mening over de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat. De Rechtbank heeft bij de beoordeling in rov. 5.1 van het vonnis van 25 oktober 2000 tot uitgangspunt genomen het vermoeden dat Spruijt krachtens arbeidsovereenkomst arbeid heeft verricht (artikel 7:610a BW). Bij de beoordeling van de vraag of dit rechtsvermoeden als weerlegd moet worden beschouwd stelt de Rechtbank voorop dat partijen in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en dat partijen niets hebben bepaald omtrent werktijden, verlof‑ en vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte etc (rov. 5.2 van hetzelfde tussenvonnis). Partijen stond volgens de Rechtbank niet voor ogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

De Rechtbank overweegt in rov. 5.4 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000 dat ANP volledige exclusiviteit zou hebben geclaimd ter zake van ‘de hoofdmoot van Spruijts werk’, waarbij het Spruijt vrijstond foto’s die ANP niet afnam en andere dan ‘nieuwsfoto’s’ aan derden aan te bieden. In rov. 7 van het eindvonnis van 5 september 2001 overweegt de Rechtbank enerzijds dat er sprake was van exclusiviteit in deze zin dat foto’s eerst aan ANP moesten worden aangeboden en anderzijds dat de stellingen van ANP ter zake luiden dat ter zake van ‘harde nieuwsfoto’s’ een exclusieve relatie bestond en dat het Spruijt (alleen) voor het overige vrijstond zijn foto’s te leveren aan derden. Gelet hierop is niet duidelijk van welke lezing van de exclusieve relatie tussen ANP en Spruijt de Rechtbank is uitgegaan, wat van belang is voor het oordeel over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Wat hiervan zij, elke lezing liet onverlet de mogelijkheid voor Spruijt zijn niet door het ANP gewenste werk aan te bieden aan derden. Deze omstandigheid brengt mee dat er van een arbeidsverhouding als bedoeld in genoemde bepaling geen sprake kan zijn, althans dat er eerder sprake is van een andere rechtsverhouding dan die van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt in ieder geval gelet op de omstandigheid dat partijen hebben bedoeld een overeenkomst van opdracht te sluiten, hun rechtsverhouding ter zake van de in inleiding genoemde onderwerpen volgens dit uitgangspunt hebben ingericht, hebben afgezien van een organisatorische inbedding als omschreven in rov. 5.8 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000 en fotojournalisten in dienst van het ANP de toestemming van het ANP behoeven om voor anderen werkzaam te zijn (rov. 5.5 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000; mva, poss. 8). De Rechtbank heeft aldus gezien het recht miskend, althans haar oordeel terzake onvoldoende gemotiveerd.

ANP en Spruijt zouden volgens rov. 5.6 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000 en rov. 3 van het eindvonnis van 5 september 2001 hun werkverhouding zo hebben georganiseerd dat Spruijts positie voor Spruijt geen ruimte liet daarnaast nog andere werkzaamheden van meer dan geringe omvang te verrichten. Het belang van deze omstandigheid dient te worden gerelativeerd, in het licht van de in de inleiding genoemde uitgangspunten en de vrijheid het door ANP afgewezen werk aan derden aan te bieden. Dit klemt te meer nu het partijen volgens de Rechtbank bij het aangaan van de overeenkomst — waarbij uitdrukkelijk voor de opdracht is gekozen — al duidelijk was dat Spruijt regelmatig voor ANP zou werken, omdat de vaste fotograaf in loondienst het bedrijf zou verlaten en ANP werkte met een vaste fotograaf die in beginsel alle gebeurtenissen in de regio diende te verslaan. Zo gezien kan er van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW geen sprake zijn, althans is er eerder sprake van een andere rechtsverhouding. Dit geldt in ieder geval gelet op de in onderdeel 1 genoemde omstandigheden. De Rechtbank heeft aldus gezien het recht miskend, althans haar oordeel terzake onvoldoende gemotiveerd.

In rov. 5.9 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000 en in rov. 5 van het eindvonnis van 5 september 2001 behandelt de Rechtbank de door Spruijt gestelde economische afhankelijkheid van ANP. Gelet op het feit dat Spruijt eerst sinds medio 1996 voor ANP werkte op basis van de op een opdracht gerichte partijbedoeling, terwijl het van het aanbod van Spruijt (sinds medio 1997 maakte de zogenaamde ‘vrije aanlevering’ een belangrijk deel uit van zijn werk voor ANP; zie pos. 5 mva en prod. 2 mva, als ook het door Spruijt ter gelegenheid van de comparitie overgelegde overzicht) en diens initiatieven in de richting van derde-afnemers, afhing welke verhouding zou ontstaan tussen de inkomsten die Spruijt via ANP verwierf en de inkomsten die hij via derden verwierf, kan die verhouding in de periode 1997-mei 1998 niet althans niet zonder nadere motivering dienen als aanknopingspunt voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Evenmin kan op basis hiervan, althans niet zonder nadere motivering, worden geconcludeerd dat Spruijts positie geen ruimte liet om verder nog substantiële andere werkzaamheden te verrichten (rov. 3 van het eindvonnis van 5 september 2001) en dat Spruijt voor een belangrijk gedeelte van zijn werk in sterke mate aan het ANP was gebonden (rov. 7 van het eindvonnis van 5 september 2001).

In dit verband is van belang dat blijkens positum 5 mva en productie 2 mvg de inkomsten in 1997 maandelijks sterk wisselden, van Nlg 1700 in maart tot zo’n Nlg 9500 in juli, waarbij vooral de zogenaamde ‘vrije’ aanleveringen (dat wil zeggen niet op speciaal verzoek gemaakte opnames) voor de onregelmatige inkomsten zorgden. Een zelfde beeld blijkt uit het overzicht dat Spruijt ter comparitie heeft overgelegd. Gelet op de variatie, met name op het gebied van de vrije aanlevering, is onbegrijpelijk hoe de Rechtbank tot de conclusie is gekomen dat er voor Spruijt geen of weinig ruimte was voor andere partijen dan ANP te werken.

Daarbij is van belang dat de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat er een verplichting bestond voor Spruijt om in de gerealiseerde omvang materiaal aan te leveren, en wel heeft vastgesteld dat genoemde verhouding in de periode 1997-mei 1998 variëerde (rov. 5 van het eindvonnis van 5 september 2001). Hieraan kan niet afdoen wat de Rechtbank in het kader van de beschikbaarheid van Spruijt heeft overwogen. ANP zou Spruijt hebben benaderd om regelmatig voor haar te werken in verband met het vertrek van de vast fotograaf. Zij zou hebben blijk gegeven van ‘grote irritatie’ indien Spruijt zonder vooraankondiging niet beschikbaar bleek (rov. 5.6 van het tussenvonnis van 25 oktober 2001). Waarom hieruit volgt dat Spruijt nagenoeg volledig beschikbaar moet zijn is onduidelijk. Bij dit laatste is voorts van belang dat de heer Blom tijdens de comparitie heeft verklaard dat in de regio Rijnmond in de periode 1997–1998 andere met name genoemde freelance fotografen werkzaam waren en dat deze net als Spruijt werden gebeld indien een bepaald nieuwsfeit zich had voorgedaan. Wie meldde niet beschikbaar te zijn, viel wellicht teleurstelling ten deel, maar consequenties voor hun functioneren had dat niet, aldus de heer Blom. Deze opmerking is door de Rechtbank terzijde geschoven, omdat zij niet zou zijn te rijmen met de stelling van ANP dat Spruijt eerste man was in Rotterdam voor nieuwsfoto’s. Welke stelling de Rechtbank bedoelt is onduidelijk:

—

in positum 1 cva is ontkend dat Spruijt eerste man was in de gebruikelijke zin;

—

in positum 6 cvd is betoogd dat Spruijt vaak de eerst aangewezene was in het geval een opdracht werd verstrekt;

—

in positum 11 mva is herhaald dat Spruijt werd beschouwd als eerste man in Rotterdam als het ging om opdrachten voor harde nieuwsfoto’s, dat wil zeggen dat hij als eerste van de freelancers werd benaderd.

Uit geen van deze stellingen valt af te leiden dat bepaalde gevolgen aan het niet beschikbaar zijn werden verbonden. Zo gezien is het oordeel op dit punt onbegrijpelijk. Gelet op het belang dat de Rechtbank heeft toegekend aan de eventuele ‘feitelijke’ verplichting van Spruijt zich beschikbaar te houden voor ANP (rov. 5.6 tussenvonnis van 25 oktober 2000; rov. 3 eindvonnis van 5 september 2001) en gelet op het noemen van de namen van andere fotografen in de Rotterdamse regio (pos. 14 mva in verbinding met de uitlatingen van de heer Blom), had het voor de hand gelegen dat de Rechtbank ANP zou hebben toegelaten tot het bewijs van haar stellingen (pos. 22 mva).

Aldus gezien kan hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de economische afhankelijkheid of de beschikbaarheid niet bijdragen aan de conclusie dat sprake is van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW, althans was er gelet op de in de onderdelen 1 en 2 genoemde omstandigheden eerder aanleiding het bestaan van een arbeidsovereenkomst af te wijzen. De Rechtbank heeft aldus gezien het recht miskend, althans haar oordeel terzake onvoldoende gemotiveerd.

Spruijt zou in beginsel gehouden zijn geweest zijn werk zelf te verrichten. Het zou niet geheel uitgesloten zijn dat hij zijn werk zou hebben uitbesteed (rov. 5.12 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000). Deze omstandigheid brengt mee dat er van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW genoemde bepaling geen sprake kan zijn, althans dat er eerder sprake is van een andere rechtsverhouding dan die van de arbeidsovereenkomst. Dit is althans het geval gelet op de overige in de onderdelen 1, 2 en 3 genoemde omstandigheden van het onderhavige geval. De Rechtbank heeft aldus gezien het recht miskend, althans haar oordeel terzake onvoldoende gemotiveerd.

Volgens rov. 5.7 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000 zou er sprake zijn van een nauwe aansturing die een aanwijzing vormde voor het bestaan van een gezagsverhouding. Uit rov. 4 van het eindvonnis van 5 september 2001 moet worden afgeleid dat partijen van mening verschillen over de vraag of de instructies al dan niet een wezenlijke beperking opleverden van Spruijts vrijheid zijn eigen invulling aan het onderwerp te geven. Gelet op het feit dat Spruijt vrij was afgewezen foto’s aan derden aan te bieden, wat impliceert dat ANP vrij was foto’s te weigeren, is rechtens onjuist dat er sprake is van een omstandigheid die wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De Rechtbank heeft althans niet of onvoldoende duidelijk gemaakt in welke zin de door de Rechtbank zo belangrijk geachte informatie (rov. 5.12 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000) heeft bijgedragen aan de beslissing. Indien het erop moet worden gehouden dat de Rechtbank op dit punt een aanwijzing heeft gezien voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst — wat rov. 5.7 van het tussenvonnis van 25 oktober 2000 suggereert — dan had de Rechtbank ANP toe moeten laten tot het bewijs van Spruijts vrijheid invulling te geven aan zijn werk (mva, pos. 10 en 12).

Gegrondbevinding van een van de voorafgaande onderdelen tast ook de rechtsoverwegingen 9–11 van het eindvonnis van 5 september 2001 aan.

In het tussenvonnis van 10 april 2001 heeft de Rechtbank het verzoek van ANP om pleidooi afgewezen. Het verzoek werd als niet strokend met de goede procesorde geacht, daarbij mede in aanmerking genomen dat de procedure tussen partijen al bijna twee jaar in beslag nam. Onvoldoende zou zijn dat ANP in haar toelichting op het verzoek haar visie met betrekking tot ‘dit geschilpunt’ — de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen is aan te merken als een arbeidsverhouding — bij pleidooi nogmaals uiteen had willen zetten. Dit oordeel is rechtens onjuist, omdat het verzoek om pleidooi slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden geweigerd (HR 5 oktober 2001, RvdW 2001, 152(NJ 2002, 514; red.). De door de Rechtbank aangevoerde redenen — de procedure inclusief eerste aanleg is gestart op 22 juli 1999, de eerst dienende dag; ANP wenste haar standpunt inzake de kern van het geschil mondeling toe te lichten — kunnen het oordeel dat het verzoek in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist niet, althans niet zonder nadere motivering dragen. Daarbij is van belang dat Spruijt geen ander bezwaar tegen het verzoek van ANP heeft aangevoerd dan dat partijen naar zijn stelling alle mogelijkheden hebben gehad hun standpunt toe te lichten. Deze reden is niet aan te merken als een klemmende reden die bijvoorbeeld zou leiden tot een — niet door Spruijt gestelde laat staan geconcretiseerde — onaanvaardbare vertraging van de procedure. Voorts is van belang dat ANP blijkens de notitie van 19 maart 2001 wilde reageren op de ter comparitie van 12 januari en 9 februari 2001 gegeven en door de Rechtbank bij tussenvonnis van 25 oktober 2001 gevraagde informatie, in het licht van de in dat tussenvonnis overwogen uitgangspunten. Daarbij is van belang dat ter comparitie blijkens het proces verbaal de nadruk is gelegd op de door de Rechtbank gevraagde informatie, zonder dat daarbij op de betekenis hiervan is ingegaan. Gelet hierop is de afwijzing van het verzoek om pleidooi ook onvoldoende gemotiveerd, aangezien ANP haar verzoek om pleidooi immers anders althans preciezer heeft gemotiveerd dan de Rechtbank weergeeft.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Spruijt — heeft bij exploit van 15 juni 1999 eiseres tot cassatie — verder te noemen: het ANP — gedagvaard voor de Kantonrechter te ‘s‑Gravenhage en gevorderd:

Primair:

te bepalen dat het aan Spruijt verleende ontslag nietig is;

het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Spruijt te betalen:

—

het loon ad ƒ 6400 bruto per maand althans een door de Kantonrechter vast te stellen maandsalaris over het tijdvak vanaf 25 mei 1998 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7:625 BW;

—

de vakantiebijslag over de periode vanaf 1 juli 1996, althans vanaf 25 mei 1998, ten bedrage van 8% over het bruto jaarloon;

—

vermeerderd met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 25 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

te verklaren voor recht dat Spruijt werknemer is in de zin van artikel 1 sub b ten tweede Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 zijnde degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht;

te verklaren voor recht dat het ANP voor het opzeggen van de arbeidsverhouding met Spruijt als werknemer in de zin van artikel 1 sub b ten tweede Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 voorafgaande toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie behoeft, zodat de arbeidsrelatie tussen het ANP en Spruijt niet is geëindigd;

het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Spruijt te betalen:

—

het honorarium ad ƒ 6400 bruto per maand, althans een door de Kantonrechter vast te stellen honorarium, althans schadevergoeding wegens gederfd inkomen, over het tijdvak vanaf 25 mei 1998 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

—

vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 25 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair:

het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Spruijt te betalen:

—

een door de Kantonrechter vast te stellen schadevergoeding wegens gederfd inkomen over het tijdvak vanaf 25 mei 1998, althans 31 maart 1999, althans over de opzegtermijn van drie maanden die het ANP in acht had behoren te nemen, althans een door de Kantonrechter te bepalen opzegtermijn,

—

vermeerderd met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 25 mei 1998, althans 31 maart 1999 tot aan de dag der algehele voldoening.

Het ANP heeft de vorderingen bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 26 oktober 1999 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Spruijt hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage.

Bij tussenvonnis van 25 oktober 2000 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Op 12 januari 2001 en 9 februari 2001 heeft de comparitie plaatsgevonden. Na de comparitie heeft het ANP ter rolle van 13 maart 2001 pleidooi gevraagd. Dit verzoek heeft zij desgevraagd bij brief van 19 maart 2001 gemotiveerd. Bij brief van 20 maart 2001 heeft Spruijt zich tegen het pleitverzoek verzet.

Bij incidenteel vonnis van 10 april 2001 heeft de Rolrechter het verzoek om pleidooi afgewezen en bepaald dat tegen deze uitspraak eerst nadat eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Bij eindvonnis van 5 september 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw beslissende:

—

bepaald dat het aan Spruijt verleende ontslag nietig is;

—

het ANP veroordeeld aan Spruijt te betalen:

het loon over de periode van 25 mei 1998 t/m 31 december 1999 ad ƒ 4500 bruto per maand, over de periode van 1 januari 2000 t/m 31 december 2000 gematigd tot ƒ 3750 bruto per maand, en over de periode vanaf 1 januari 2001 gematigd tot ƒ 3000 per maand, zulks tot aan het moment waarop Spruijt zijn werkzaamheden voor het ANP zal hebben hervat dan wel de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10%;

de vakantiebijslag over de periode vanaf 1 juli 1996 ten bedrage van 8% over het bruto jaarloon;

de wettelijke rente over de som van de onder a. en b. genoemde bedragen te rekenen vanaf 25 mei 1998 tot de dag der algehele voldoening;

—

het meer of anders gevorderde afgewezen.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Rechtbank in haar vonnis van 25 oktober 2000 onder 4 opgesomde feiten.

3.2

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

Sinds medio 1996 heeft Spruijt als fotograaf voor het ANP gewerkt. Bij brieven van 5 november 1998 en 7 juni 1999 heeft Spruijt de nietigheid ingeroepen van de volgens hem plaatsgevonden hebbende beëindiging van de arbeidsrelatie met het ANP en heeft hij zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.

In het onderhavige geding heeft Spruijt primair gevorderd te bepalen dat het aan hem verleende ontslag nietig is en voorts dat zijn loon wordt doorbetaald cum annexis. Het ANP heeft betwist dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

iii

De Kantonrechter heeft de vorderingen van Spruijt afgewezen.

De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 25 oktober 2000 — in cassatie onbestreden — geoordeeld dat beoordeeld moet worden of het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW op grond van de omstandigheden van het geval als weerlegd moet worden beschouwd, en voorts overwogen dat zij, alvorens definitief te beslissen over de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, eerst nog nader door partijen wenst te worden geïnformeerd over met name (a) de exacte wijze van beloning, (b) de verwachtingen en eisen van het ANP met betrekking tot de beschikbaarheid en inzetbaarheid van Spruijt, (c) de instructies die hem voor zijn werkzaamheden werden gegeven en de verantwoording die hij aan het ANP verschuldigd was en (d) de door Spruijt gestelde economische afhankelijkheid. Daartoe heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast voor een daartoe door de Rechtbank aangewezen lid van de Rechtbank. Op 21 januari 2001 en 9 februari 2001 heeft die comparitie plaatsgevonden.

Bij beslissing van 5 september 2001 heeft de rolrechter het ter rolle van 13 maart 2001 door het ANP gedane verzoek om pleidooi afgewezen.

In haar eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van een arbeidsovereenkomst en de primaire vorderingen van Spruijt toegewezen.

vii

De onderdelen 1–6 van het middel hebben alle betrekking op oordelen van de Rechtbank in het tussenvonnis van 25 oktober 2000 en het eindvonnis over de door de Rechtbank bevestigend beantwoorde vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen. Onderdeel 7 komt op tegen de hiervóór in 3.1 onder (v) vermelde beslissing van de rolrechter tot afwijzing van het verzoek van het ANP om pleidooi .

3.2.1

De Hoge Raad zal eerst onderdeel 7 behandelen. Na de ingevolge het tussenvonnis van de Rechtbank van 25 oktober 2000 op 12 januari en 9 februari 2001 gehouden comparitie van partijen heeft het ANP ter rolle van 13 maart 2001 pleidooi gevraagd. Dit verzoek heeft het desgevraagd bij brief van 19 maart 2001 gemotiveerd. Die motivering is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13. Bij brief van 20 maart 2001 heeft Spruijt zich tegen dit pleitverzoek verzet. De inhoud van deze brief is vermeld in de conclusie onder 3.6. De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen bij een als tussenvonnis aan te merken ‘beslissing van de rolrechter’ van 10 april 2001. Haar overwegingen zijn tevens weergeven in de conclusie onder 3.4.

3.2.2

Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het ANP op grond van het bepaalde in art. 144 (oud) Rv in beginsel het recht had zijn standpunt bij pleidooi toe te lichten. Zoals in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad al is uiteengezet, zal een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd (HR 29 september 1995, nr. 15.778, NJ 1997, 340; HR 5 oktober 2001, nr. C00/248, NJ 2002, 514). Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Van het een noch het ander is in dit geval gebleken. Van de zijde van Spruijt zijn weliswaar bezwaren aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek, doch deze bezwaren bevatten geen klemmende redenen, zoals een beroep op een onredelijke vertraging van de procedure, doch strekken ten betoge dat een pleidooi niets zou kunnen toevoegen aan hetgeen reeds door partijen naar voren is gebracht. Ook de motivering van de Rechtbank steunt in hoofdzaak op het argument dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren. Daarin kan echter geen reden worden gevonden aan een partij het recht op pleidooi te onthouden. Het ANP had nu juist aangevoerd dat het ‘er grote behoefte aan Spruijt de feitelijke omstandigheden die van belang zijn te belichten tegen de achtergrond van het tussenvonnis van de rechtbank, dit ten overstaan van de volledige kamer van de rechtbank die het eindvonnis zal wijzen’ en daarmee voldoende aangegeven dat het het processuele debat niet voltooid achtte voordat het ten overstaan van de Rechtbank zijn standpunt nog eens mondeling had bepleit teneinde de Rechtbank van de juistheid van dit standpunt te kunnen overtuigen. Niet valt dehalve in te zien waarom zijn verzoek, ook nadat een comparitie was gehouden, in strijd zou zijn met een goede procesorde. Voor het overige heeft de Rechtbank niets vastgesteld dat grond zou kunnen geven voor het oordeel dat hier sprake is van een uitzonderlijk geval waarin plaats is voor weigering van een pleidooi . Het onderdeel slaagt derhalve.

3.3

Uit het in 3.2.2 overwogene volgt dat het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen partijen tot pleidooi zal moeten toelaten, dat het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven en dat de onderdelen 1–6 voor zover zij gericht zijn tegen het eindvonnis geen behandeling behoeven. Dit brengt mee dat de Hoge Raad die onderdelen voor zover zij gericht zijn tegen oordelen in het tussenvonnis van 25 oktober 2000 die niet moeten worden aangemerkt als beslissingen als bedoeld in art. 399 Rv, ook niet zal behandelen gelet op de nauwe verwevenheid van die oordelen en de door die onderdelen aangevallen oordelen in het eindvonnis. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen is dan ook niet gebonden aan voormelde door de Rechtbank in haar tussenvonnis van 25 oktober 2000 gegeven oordelen. Dat Hof zal derhalve de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een arbeidsovereenkomst in volle omvang hebben te beoordelen.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de vonnissen van de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 10 april 2001 en 5 september 2001;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Spruijt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ANP begroot op € 378,22 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Verkade

1 Inleiding

1.1

De materiële hoofdvraag in deze zaak is of er wel of niet gesproken moet worden van een arbeidsovereenkomst tussen het ANP en beroepsfotograaf Spruijt, die aanvankelijk regelmatig werkzaamheden verrichtte voor ANP. De kantonrechter nam geen arbeidsovereenkomst aan. De rechtbank ging uit van het vermoeden van art. 7:610a BW en achtte dit vermoeden onvoldoende weerlegd.

1.2

De tweede kwestie — waarmee ik straks zal beginnen — is een processueel geschilpunt: het niet honoreren door de rechtbank van het verzoek van ANP om pleidooi .

2 Procesverloop

2.1

Spruijt, thans verweerder in cassatie, heeft bij exploit van 15 juni 1999 ANP, thans eiseres tot cassatie, gedagvaard en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

Te bepalen dat het aan Spruijt verleende ontslag nietig is;

Het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Spruijt te betalen:

—

het loon à ƒ 6400 bruto per maand, althans een door de kantonrechter vast te stellen maandsalaris over het tijdvak vanaf 25 mei 1998 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7:625 BW;

—

de vakantiebijslag over de periode vanaf 1 juli 1996, althans vanaf 25 mei 1998, ten bedrage van 8% over het bruto jaarloon;

—

vermeerderd met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 25 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

Te verklaren voor recht dat Spruijt werknemer is in de zin van artikel 1 sub b ten tweede Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 zijnde degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht;

Te verklaren voor recht dat het ANP voor het opzegen van de arbeidsverhouding met Spruijt als werknemer in de zin van artikel 1 sub b ten tweede Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 voorafgaande toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie behoeft, zodat de arbeidsrelatie tussen het ANP en Spruijt niet is geëindigd;

Het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Spruijt te betalen:

—

het honorarium à ƒ 6400 bruto per maand, althans een door de kantonrechter vast te stellen honorarium, althans schadevergoeding wegens gederfd inkomen, over het tijdvak vanaf 25 mei 1998 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

—

vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 25 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair:

Het ANP te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Spruijt te betalen

—

een door de kantonrechter vast te stellen schadevergoeding wegens gederfd inkomen over het tijdvak vanaf 25 mei 1998, althans 31 maart 1999, althans over de opzegtermijn van drie maanden die het ANP in acht had behoren te nemen, althans een door de kantonrechter te bepalen opzegtermijn;

—

vermeerderd met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 25 mei 1998, althans 31 maart 1999 tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van ANP in de kosten van de procedure,

2.2

ANP heeft de vorderingen bestreden.

2.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 oktober 1999 de vordering afgewezen. Het vonnis is ‘op de stukken’ gewezen; er heeft bij de kantonrechter geen mondelinge behandeling plaats gehad.

2.4

Tegen dit vonnis heeft Spruijt hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te ‘s‑Gravenhage.

2.5

Nadat partijen de gebruikelijke memories hadden genomen heeft de rechtbank op 25 oktober 2000 een — inhoudelijk gemotiveerd — tussenvonnis gewezen, waarbij een comparitie van partijen werd bevolen, onder uitsluiting, op de voet van art. 401a, lid 2, Rv, van tussentijds cassatieberoep tegen dit tussenvonnis, en met aanhouding van iedere verdere beslissing.

2.6

De comparitie heeft plaatsgevonden op 12 januari 2001. Volgens het proces-verbaal is toen alleen een minnelijke regeling beproefd. Omdat dit niet tot resultaat leidde, is de comparitie voortgezet op 9 februari 2001.

2.7

Na de comparitie heeft ANP pleidooi gevraagd en vervolgens, op verzoek van de rechtbank, bij schrijven van 19 maart 2001, dat verzoek gemotiveerd. Bij schrijven van 20 maart 2001 heeft Spruijt daarop — in afwijzende zin — gereageerd.

2.8

Bij incidenteel vonnis van 10 april 2001 heeft de rolrechter ANP’s verzoek om pleidooi afgewezen.

2.9

Bij eindvonnis van 5 september 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd en het door Spruijt primair gevorderde alsnog toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad, met dien verstande dat het beloop van de loonvordering enigszins werd gereduceerd.* [2]

2.10

ANP heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van 25 oktober 2000, 10 april 2001 en 5 september 2001. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

3 Bespreking van middelonderdeel 7 (afwijzing verzoek om pleidooi )

3.1

Er is naar mijn mening reden om het laatste onderdeel van het middel eerst te behandelen. Dat onderdeel is gericht tegen het vonnis van de rolrechter van 10 april 2001 waarin ANP’s verzoek om pleidooi werd afgewezen. Indien dit onderdeel gegrond bevonden wordt, brengt zulks mee, zo meen ik, dat ook het eindvonnis van 5 september 2001 niet in stand kan blijven. Het eindvonnis is dan immers gewezen met miskenning van het recht op pleidooi en had daarom niet gewezen mogen worden. Aldus bezien heeft middelonderdeel 7 de verste strekking.

Naar blijken zal, acht ik dit middelonderdeel gegrond. Naar eveneens blijken zal, geven andere middelonderdelen m.i. eveneens aanleiding tot vernietiging. Gesteld dat de Hoge Raad over dat laatste ook zo zou denken, rijst de vraag of ANP bij haar onderdeel 7 over het pleitrecht nog wel belang heeft. Na vernietiging op basis van slechts een of meer andere onderdelen van het middel, zal ANP immers evengoed alsnog pleidooi kunnen vragen, wat de verwijzingsrechter wel niet zal weigeren.* [3]

Ik meen dat ANP niettemin dat belang houdt, reeds omdat een (eventuele) vernietiging op basis van middelonderdeel 7 aan ANP bij het door haar gewenste pleidooi meer armslag kan blijken te geven, dan het geval zou zijn bij (eventuele) vernietiging enkel op een of meer andere onderdelen.* [4]

3.2

Bij de beoordeling van middelonderdeel 7 moet vooropgesteld worden dat in casu art. 144 Rv. (oud) van toepassing is. De bepaling is ook toepasselijk in hoger beroep. En dat is ook zo wanneer het, zoals in casu, een hoger beroep van een uitspraak van de kantonrechter betreft.* [5] Lid 1 van art. 144 Rv. (oud) luidt:

Na het wisselen der conclusiën worden partijen toegelaten tot de pleidooijen of wordt daarvoor een nadere dag bepaald, tenzij partijen op de stukken regt verlangen.

3.3

De tekst van de wetsbepaling geeft partijen een ongeclausuleerd recht hun zaak mondeling te bepleiten. Dat er toch uitzonderingen mogelijk zijn, is — met name in het laatste decennium — in de rechtspraak van de Hoge Raad gebleken. Maar tegelijk is gebleken dat uw college bij het toelaten van uitzonderingen uiterst terughoudend is.

Ik citeer uit HR 5 oktober 2001, nr C00/248, RvdW 2001, 152 (Verbeek/SCH), r.o. 3.3.2:

De rechter zal een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen weigeren. Ingeval de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek bezwaar maakt kunnen slechts daartoe aangevoerde klemmende redenen, bijvoorbeeld dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd, tot afwijzing van het verzoek leiden. De rechter kan het verzoek ook ambtshalve afwijzen, doch alleen op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren (zie HR 15 maart 1996, nr. 15.778, NJ 1997, 341).* [6]

3.4

Over de — door de rechtbank gevraagde — door ANP bij brief van 19 maart 2001 gegeven toelichting op het verzoek om pleidooibepaling, waarop Spruijt bij brief van 20 maart 2001 heeft gereageerd, oordeelde de rolrechter in r.o. 2 van het vonnis van 10 april 2001:

Vooropgesteld wordt dat op grond van fundamentele beginselen van procesrecht — mede ontleend aan artikel 6 EVRM — er weliswaar vanuit dient te worden gegaan dat een procespartij recht heeft om mondeling gehoord te worden c.q. op pleidooi , doch dat dit geen absoluut recht betreft. Onder bepaalde omstandigheden kan een verzoek om pleidooi immers worden afgewezen. Dit brengt mee dat de rolrechter (in zekere mate) het recht heeft om zo’n verzoek te toetsen. Daarnaast zij opgemerkt dat een pleidooi in het algemeen dient om — nadat partijen hun standpunt schriftelijk uiteen hebben gezet — die standpunten nog eens mondeling toe te lichten, voorzover dit, met name tegen de achtergrond van nadien nog verkregen inzichten en informatie, redelijkerwijs vereist mocht zijn om tot een juiste beslissing te kunnen komen.

En in r.o. 3:

Een verschil met de zaak Verbeek/SCH is dat in die zaak niet, en in de onderhavige zaal wél een comparitie van partijen heeft plaats gevonden. Ik zal evenwel uiteenzetten dat die omstandigheid onvoldoende is om aan ANP het recht op pleidooi te ontzeggen.

3.5

In de woorden van het reeds meermalen aangehaalde arrest van 5 oktober 2001 (Verbeek/SCH), r.o. 3.3.2, is de regel dat de rechter een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen weigeren. De deelregels zijn:

als de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek bezwaar maakt, dan kunnen slechts daartoe aangevoerde klemmende redenen, bijvoorbeeld dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd, tot afwijzing van het verzoek leiden;

ambtshalve afwijzen kan alleen in het geval dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde.

In beide gevallen ‘zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren’. Dit laatste duidt er m.i. op dat de Hoge Raad met een ‘stempelmotivering’ geen genoegen neemt.

Tegen deze achtergrond dient het middelonderdeel naar mijn mening te slagen.

3.6

Wat het bezwaar van Spruijt tegen toewijzing van het verzoek betreft, wijs ik op het volgende.

Spruijt heeft bij brief van 20 maart 2001 in antwoord op de door de Rechtbank van ANP verlangde toelichting op het pleidooiverzoek geschreven:

Partijen hebben inmiddels ruim de gelegenheid gehad om alles [naar] voren te brengen wat zij in deze zaak van belang en relevant achten. Immers, partijen hebben hun stellingen zowel in de procedure in eerste aanleg als in het onderhavige hoger beroep uitvoerig gemotiveerd op schrift gesteld. Daarnaast is in de onderhavige procedure tot twee keer toe een comparitie van partijen gelast waarbij onder meer (nogmaals) uitvoerig gesproken is over de feitelijke omstandigheden die in deze zaak een belangrijke rol spelen. Tijdens de gehouden comparities hebben beide partijen niet alleen de mogelijkheid gehad om de naar hun idee relevante informatie naar voren te brengen, maar tevens is partijen ruim de gelegenheid geboden om te reageren op hetgeen over en weer naar voren is gebracht. Ook voor een debat over hetgeen over en weer naar voren is gebracht, is, zij het in beperkte mate, ruimte geboden.

Spruijt is van oordeel dat bij uw rechtbank alle relevante informatie aanwezig is om vonnis te kunnen wijzen. Spruijt ziet derhalve niet wat een pleidooi nog zou kunnen toevoegen aan hetgeen reeds door partijen naar voren is gebracht en acht pleidooi om die reden niet gewenst.

3.7

In deze brief kan ik niet door Spruijt aangevoerde klemmende redenen lezen (ook niet: ‘inlezen’). Ik lees niet dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd. Dat laat zich te minder in de brief (in‑)lezen, nu in deze zaak voortvarend is geprocedeerd, en door ANP niet minder voortvarend dan door Spruijt.* [7]

Daarnaast is van algemene bekendheid te achten dat een periode van anderhalf tot twee jaar vanaf de eerstdienende dag t/m de dag waarop — na memoriewisseling en in dit geval na een ambtshalve bevolen comparitie — in hoger beroep pleidooi wordt gevraagd, niet als onaanvaardbaar lang kan gelden. Een verlenging van pakweg drie tot zes maanden in verband met pleidooien verlengt de duur van de procedure ook niet op onaanvaardbare wijze.* [8]

3.8

Geeft Spruijt wel een andere ‘klemmende reden’ aan? Die zou dan gevonden moeten worden in zijn argument dat partijen zich al (ruim) voldoende over de zaak hebben kunnen uitlaten en dat het geschilpunt expliciet onderwerp van debat geweest is ter comparitie van partijen.

3.9

De rechtbank neemt dit door Spruijt aangedragen* [9] argument over in de hierboven al geciteerde r.o. 3, hieronder (korter) gemakshalve nogmaals geciteerd:

Met het pleidooiverzoek beoogt ANP blijkens haar toelichting haar visie met betrekking tot dit geschilpunt [of de rechtsverhouding tussen partijen is aan te merken als een arbeidsverhouding] bij pleidooi nogmaals uiteen te zetten. Nu uit deze toelichting niet blijkt dat ANP hiertoe tot nu toe niet voldoende de gelegenheid heeft gehad en genomen, moet het er voor worden gehouden dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren.

3.10

Dit argument snijdt evenwel geen hout. Het staat lijnrecht tegenover het uitgangspunt van de wet (art. 144 (oud) Rv) en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Hier laat zich bovendien een parallel trekken met de verboden bewijsprognose: de rechter mag ook niet op de uitkomst van een pleidooi vooruitlopen.* [10]

3.11

Getoetst aan het in 3.5 onder (a) aangegeven alternatief heeft de Rechtbank dus niet de juiste maatstaf gehanteerd, dan wel voor de inzichtelijkheid van haar oordeel geen toereikende, meer dan sjabloonmatige motivering gegeven.* [11]

3.12

Over het in 3.5 onder (b) vermelde criterium voor ambtshalve afwijzing: strijd met de eisen van een goede procesorde, behoef ik m.i. weinig meer te zeggen.

Volgens art. 144 Rv. (oud) is een pleidooi juist in overeenstemming met een goede procesorde, en dat is ook het impliciete uitgangspunt van de Hoge Raad in zijn jurisprudentie. Begrijp ik die jurisprudentie goed, dan zijn aan ambtshalve afwijzing wegens strijd met een goede procesorde minstens zo zware eisen te stellen als aan afwijzing wegens bezwaren van de tegenpartij.

Eigen’, ambtshalve bezwaren van de rechtbank zijn in het bestreden vonnis van 10 april 2001 niet te lezen, of het zou moeten zijn ‘dat de procedure tussen partijen al bijna twee jaar in beslag neemt.

Dat argument gaat niet op om de hierboven in § 3.7 aangegeven redenen.

Voor zover het argument (kort gezegd) dat het ervoor moet worden gehouden dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren, als een ambtshalve argument van de rechtbank zou moeten gelden, gaat het niet op om de hierboven in § 3.10 aangegeven redenen.

Toetsing aan het in 3.5 onder (b) aangegeven alternatief leidt dus niet tot een andere conclusie dan hierboven in nr 3.11 verwoord. In de woorden van — andermaal — HR 5 oktober 2001 (Verbeek/SCH): niet gezegd kan worden dat de omstandigheden waarop de rechtbank haar afwijzing van het verzoek om de zaak mondeling te mogen toelichten heeft gegrond, het oordeel kunnen dragen dat dit verzoek is gedaan in strijd met een goede procesorde.

3.13

Naar mijn mening legt het gegeven dat er in de onderhavige zaak Spruijt/ANP een comparitie had plaats gevonden, geen — althans onvoldoende — gewicht in de schaal.

Ik constateer dat ANP aan dit aspect niet voorbij is gegaan, blijkens haar (hier gemakshalve geciteerde) toelichting op het verzoek d.d. 19 maart 2001:

In deze procedure is het ANP in het gelijk gesteld door de kantonrechter, die het standpunt van het ANP dat er sprake is van een opdrachtovereenkomst, deelde. De rechtbank heeft in hoger beroep, enigszins tot verrassing van het ANP, niet uitgesloten dat er sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank acht voor de beoordeling daarvan tal van feitelijke omstandigheden van belang. Het ANP heeft er grote behoefte aan de feitelijke omstandigheden die van belang zijn te belichten tegen de achtergrond van het tussenvonnis van de rechtbank, dit ten overstaan van de volledige kamer van de rechtbank die het eindvonnis zal wijzen. Hoewel de rechter-commissaris tijdens de gehouden comparitie partijen alle ruimte heeft gegeven om informatie te geven over de door de rechtbank relevant geachte omstandigheden, leende zich de comparitie uiteraard niet voor een debat over het [geen partijen] over en weer naar voren hebben gebracht.

3.14

Met de steller van deze toelichting, en met de steller van het cassatiemiddel ben ik het eens dat een pleidooi , al dan niet na een comparitie van partijen, heel iets anders is dan het geven van inlichtingen of het beproeven van een verzoening tijdens een comparitie. Nog daargelaten dat doorgaans (zoals ook in casu) de comparitie plaats heeft voor een ‘unus’ (rechter-commissaris) en het pleidooi (veelal) voor een meervoudige kamer die het vonnis zal wijzen, is er, in elk geval onder oud Rv., het grote verschil tussen enerzijds het inlichtingen‑ en verzoeningskarakter van de comparitie (waar soms het opstellen van een agenda voor de afwikkeling van de zaak bij komt); en anderzijds het karakter van het pleidooi , dat de sublimatie dient te vormen van de argumentatie voor het (uiteraard eenzijdige) partijstandpunt.* [12]

In elk geval onder oud Rv. bereidt (bereidde) de advocaat zich — met reden — op de comparitie ook heel anders voor dan op een pleidooi . Hij bespreekt met de cliënt de vraagpunten die aan de orde zullen of kunnen komen, en in samenhang daarmee de afvaardiging naar de comparitie. Wat de ‘inlichtingen’ betreft ligt (zoals ook in casu) het zwaartepunt doorgaans op de door de cliënt resp. de afgevaardigden van de cliënt zelf te geven antwoorden. Van hen wordt natuurlijk niet een juridisch ‘pleidooi ’ verwacht. De cliënt vraagt aan de advocaat mogelijk nog: ‘meester, u zorgt toch voor het juridisch gedeelte?’. Daarop zal de advocaat antwoorden: ‘maakt u zich geen zorgen, daar zorg ik voor. Maar dat doe ik niet of nauwelijks tijdens deze comparitie, daar is het pleidooi voor.’

Het voorbereidend gesprek voor de comparitie gaat óók over het ‘verzoeningsgedeelte’. Daarbij passeren (doorgaans) reeds eerder overwogen schikkingsmodaliteiten nog eens de revue, en wordt (doorgaans) bezien of er in het licht van de afweging van goede en kwade kansen, alsmede de alsmaar oplopende proceskosten, nog wat meer rek zit in de tegemoetkomendheid.

Het komt mij voor dat dit niet alleen het verwachtingspatroon is — althans was onder oud Rv. — van de modale advocaat en daarmee diens cliënt, maar ook van oudsher van menige rechter-commissaris. Dat laatste is althans het beeld van de modale advocaat, die, als hij toch de pleidooiregisters zou opentrekken, ongaarne te horen zou krijgen: ‘mr X, wij zijn hier voor een comparitie, en een comparitie is geen pleidooi ’.

3.15

Ik ben het dan ook volmondig eens met de Raad van State, die in zijn advies over w.v. 26.855 (Herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg), opmerkte:

Ten opzichte van wetsvoorstel 24.641 is het recht op pleidooi — behoudens bijzondere omstandigheden — beperkt tot zaken waarin geen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Reden daarvoor is dat blijkens de toelichting bij art. 2.4.10 ‘kan worden aangenomen dat partijen ter gelegenheid van de comparitie voldoende gelegenheid krijgen hun standpunt toe te lichten.’

De Raad acht deze redengeving onvoldoende overtuigend omdat het karakter van de comparitie van partijen, die ertoe kan strekken desgewenst aan de rechter nadere inlichtingen van feitelijke aard te verschaffen en die de rechter ook de gelegenheid biedt tot het beproeven van een minnelijke regeling van het geschil, veelal met zich zal brengen dat een partij geen of slechts beperkt gebruik zal willen of kunnen maken van de mogelijkheid om ter comparitie met feitelijke en juridische argumenten haar standpunt in alle scherpte naar voren te brengen.* [13]

De Raad van State gaf overigens nog heel wat méér argumenten tegen afschaffing van het recht op pleidooi in gevallen waarin een comparitie was gehouden.* [14]

3.16

Het vervolg is bekend. Aanvankelijk wilde de minister van justitie niet van wijken weten. Na blijvende kritiek kwam er een tegemoetkoming bij NvW,* [15] waardoor art. 134, lid 1 Rv nu bepaalt:

Voordat de rechter over de zaak beslist, wordt aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. Indien partijen op een terechtzitting op de voet van artikel 131 [comparitie na antwoord, A‑G] hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, kan de rechter bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien.

3.17

Het heeft er de schijn van dat de Haagse rechtbank in deze zaak* [16] materieel heeft geanticipeerd op art. 134, lid 1 Rv (nw).* [17]

Of onder het nieuwe regime inderdaad volstaan kan worden met een motivering als door de rolrechter in casu gegeven, valt m.i. nog te bezien.* [18] Daarop behoeft in deze conclusie echter niet te worden ingegaan, nu voor anticipatie m.i. geen plaats was. Indien het nieuwe art. 134 lid 1 Rv. zo uitgelegd zou moeten worden dat de door de Hoge Raad tot dusverre aan het weigeren van pleidooi gestelde eisen niet meer zouden gelden, gaat het — mede gelet op de kritiek van de Raad van State en ook vanuit het parlement en andere gremia — om een zodanige wijziging dat het belang van de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat hierop vóór 1 januari 2002 kon worden vooruitgelopen.

3.18

Terugkerend naar de onderhavige zaak, die naar mijn gevoel wel eens representatief zou kunnen zijn voor andere zaken, wijs ik nog op het volgende.

In deze zaak heeft het ANP, zo laat zich uit het procesdossier opmaken, de zaak serieus opgevat, maar zij voelde zich aanvankelijk kennelijk vrij zeker van haar zaak. Nadat bij de kantonrechter de gebruikelijke schriftelijke ronden waren afgewerkt, voelde ANP toen geen behoefte aan pleidooi , zo min als Spruijt. Daarmee kon beide partijen tijd en geld, en de rechter tijd bespaard worden. Dit valt ANP niet euvel te duiden.

ANP kreeg van de kantonrechter ook (volledig) gelijk.

3.19

Dat ANP het hoger beroep aanvankelijk op dezelfde wijze is ingegaan, valt evenzo te begrijpen en te billijken.

Nu werd het vonnis van de rechtbank van 25 oktober 2000 een tussenvonnis, en het werd voor ANP een bittere tegenvaller. Dat was het vanwege de inhoud ervan. En bovendien sloot de rechtbank op de voet van art. 401a, lid 2, Rv. tussentijds cassatieberoep uit.

In het verlengde van wat ik hiervoor onder 3.13–3.15 heb opgemerkt, valt te begrijpen en te billijken dat ANP de in het tussenvonnis bepaalde inlichtingen‑ en verzoeningscomparitie niet wenste aan te grijpen voor een uiteenzetting wat er volgens ANP allemaal zou mankeren aan het tussenvonnis van 25 oktober 2000, resp. hoe een en ander door de rechtbank nog zou kunnen en moeten worden ‘bijgebogen’.

3.20

Dat de advocaat van ANP in zijn onder 3.13 aangehaalde brief aan de rolrechter heeft laten weten dat:

(…) de rechter-commissaris tijdens de gehouden comparitie partijen alle ruimte heeft gegeven om informatie te geven over de door de rechtbank relevant geachte omstandigheden (…),

laat zich vermoedelijk verklaren door een (te) letterlijk genomen, door de advocaat gezworen of beloofde ‘eerbied aan de rechterlijke macht’, en door de wens om in het belang van de cliënt de rechtbank in de vervolgfase niet tegen zich in het harnas te jagen. Daartegenover moet evenwel de knarsentandige wens bestaan hebben om bij pleidooi alsnog de registers open te trekken. Dat laatste verwoordde de advocaat van ANP m.i. ook (veel terughoudender dan ik parafraseer), door aan het hiervoor geciteerde zinsdeel meteen toe te voegen dat

(…) de comparitie [zich] uiteraard niet [leende] voor een debat over het[geen partijen] over en weer naar voren hebben gebracht.

Ik liet al merken dat ik een dergelijke modus procedendi alleszins begrijpelijk en aanvaardbaar acht, en in overeenstemming met art. 144 (oud) Rv.

3.21

Volledigheidshalve wijs ik nog op het volgende. Een pleidooi dient niet alleen de reeds genoemde (van de comparitie van art. 144 (oud) Rv afwijkende) doelen,* [19] maar geeft de procespartijen nog meer mogelijkheden.

Mits niet overvalgewijs (alsdan te toetsen aan eventuele bezwaren van de tegenpartij en aan de goede procesorde), zijn (ook) bij pleidooi in hoger beroep feitelijke nieuwe stellingen in beginsel niet ontoelaatbaar.* [20] Bij pleidooi in appel kan ook alsnog een bewijsaanbod worden gedaan, tenzij dat neerkomt op een nieuwe grief.* [21] Het kan in ieder geval ook dienen om een reeds gedaan bewijsaanbod (ANP had al bewijs aangeboden* [22] ) zo nodig nader te specificeren.

Als volgens gangbare maatstaven geïntimeerden (ook) deze rechten toekomen, gaat het niet aan om met de door de rechtbank gegeven motivering aan een procespartij als ANP (impliciet) mede deze rechten te ontzeggen.

3.22

Eerder, in § 3.1, heb ik al aangegeven dat gegrondbevinding van het laatste onderdeel 7 van het cassatiemiddel m.i meebrengt dat niet alleen het incidentele vonnis van 10 april 2001, maar ook het eindvonnis van 5 september 2001 niet in stand kan blijven.

4 De overige klachten; algemeen

4.1

Inleiding

4.1.1

De overige onderdelen (1–6 ) van het middel hebben alle betrekking op de overwegingen van de rechtbank over de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW tot stand gekomen is (des neen, aldus de kantonrechter, des ja aldus de rechtbank).

4.1.2

Uitgaande van het zojuist in § 3.22 gezegde, rijst ten aanzien van de bespreking van deze klachten een prealabele vraag. Die vraag is of een conclusie als deze daarop nog dient in te gaan, nu bij gegrondbevinding van onderdeel 7 de Hoge Raad geredelijk zou kunnen afzien van behandeling van de onderdelen 1–6 .* [23]

De Hoge Raad is evenwel niet gehouden daarvan (geheel) af te zien. Bovendien moet ik er rekening mee houden dat de Hoge Raad mijn advies tot gegrondbevinding van onderdeel 7 niét blijkt te volgen.

Daar komt bij dat mét een aanbevolen vernietiging van het incidentele vonnis van 10 april 2001 én van het eindvonnis van 5 september 2001, nog niets gezegd is over het lot van het tussenvonnis van 25 oktober 2000. En daartegen is middelonderdeel 7 niet gericht, maar (een groot deel van) de onderdelen 1–6 wél.

Een en ander vormt voldoende reden om deze conclusie nog met een flink aantal pagina’s te verlengen.

4.1.3

Aan de bespreking van de middelonderdelen 1–6 in § 5 hierna, dient een vermelding van de feitelijke uitgangspunten vooraf te gaan. Ook zal ik nog enige inleidende opmerkingen maken over het kader van de beoordeling tegen de achtergrond van de wet, de rechtspraak en de literatuur.

4.2

Feiten

4.2.1

Wat de feiten betreft, kan (in elk geval bij wege van hypothese) worden uitgegaan van hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis van 25 oktober 2000 in r.o. 4.1 t/m 4.8, alsmede r.o. 5.2* [24] heeft vastgesteld.

4.2.2

In het tussenvonnis van 25 oktober 2000 overwoog de rechtbank (r.o. 5.1):

4.2.3

De rechtbank stelde voorop dat partijen in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en concludeerde dat partijen aanvankelijk kennelijk niet voor ogen stond een arbeidsovereenkomst aan te gaan (r.o. 5.2).

Alvorens definitief te beslissen, wilde zij nadere inlichtingen over (r.o. 5.12):

de exacte wijze van beloning, (b) de verwachtingen en eisen van het ANP met betrekking tot de beschikbaarheid en inzetbaarheid van Spruijt, (c) de instructies die hem voor zijn werkzaamheden werden gegeven en de verantwoording die hij aan het ANP verschuldigd was en (d) de door Spruijt gestelde economische afhankelijkheid.

4.2.4

Na de eerder vermelde comparitie van partijen heeft de rechtbank op basis van de overweging dat het ANP exclusiviteit claimde geoordeeld dat Spruijt voor een belangrijk gedeelte van zijn werk in sterke mate aan het ANP was gebonden (r.o. 7 eindvonnis). Haar eindoordeel is verwoord in r.o. 8 van het eindvonnis:

4.2.5

Ik merk nog op dat het oordeel van de rechtbank goeddeels op dezelfde feitelijke grondslagen berust als het andersluidend oordeel van de kantonrechter.* [25] De kantonrechter onderkende de door Spruijt naar voren gebrachte omstandigheden. Maar hij had in zijn vonnis aangegeven dat die omstandigheden niet dragend zijn voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst, omdat zij zich net zo goed kunnen voordoen binnen een opdrachtovereenkomst.* [26]

4.3

Iets over wetgeving, rechtspraak en literatuur

4.3.1

Zoals bekend is art. 7:610 de opvolger van het vroegere art. 7A:1637a (oud). Bij de inbedding ervan in het nieuwe BW per 1 april 1997 is de inhoud ervan inhoudelijk bewust niet gewijzigd.

4.3.2

De rechter wordt veelvuldig, en de Hoge Raad wordt met een zekere regelmaat geconfronteerd met zaken waarin aan de orde is of er sprake is van een dienstverband in de zin van (nu) art. 7:610. Een uiteenzetting naar de stand van toen is met name te vinden in de conclusie van A‑G Langemeijer sub 2.5 voor HR 8 mei 1998, NJ 2000, 81, JAR 1998, 168 (MCE/Schoenmakers; Motelzangeres).

Nadien zijn de rechtspraak en de literatuur natuurlijk niet tot stilstand gekomen. Naast nieuwe drukken van Van der Grinten’s Arbeidsovereenkomstenrecht (inmiddels 20e druk 2002), verschenen interessante boeken van C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Functies onder spanning, Deventer 1997, gevolgd door een actualiserend artikel van de beide auteurs in NJB 1998 p. 817; en het boek van E. Verhulp c.s., Flexibele arbeidsrelaties (2002).* [27] In de losbladige zgn. ‘groene serie’ is het commentaar Heerma van Voss op art. 7:610 (en art. 7:610a) voor zover ik weet het laatst geactualiseerd in februari 2002 (supplement 208).

4.3.3

Volgens het (blijkens de parlementaire behandeling van de hierna te noemen ‘Flexwet’ materieel nog altijd doorslaggevende) art. 7:610, zijn de basiscriteria van de arbeidsverhouding nog altijd, zoals ook in de tijd van het oude art. 1637a:

‘in dienst’

‘arbeid’

‘tegen loon’

‘gedurende zekere tijd’.

4.3.4

Het gaat in deze zaak in cassatie vrijwel alleen* [28] om het element ‘in dienst’. Daarvoor wordt veelal — ook in de onderhavige zaak — ‘gezagsverhouding’ als synoniem gehanteerd.

Heerma van Voss schrijft in zijn commentaar op art. 7:610 (op p. 7:610–4–10):

Veeleer kijkt de rechtspraak tegenwoordig naar een veelheid van factoren, waarbij het (kunnen) uitoefenen van gezag wordt gesteld naast de vraag of betrokkene structureel binnen een arbeidsorganisatie functioneert en wie het economisch risico van de arbeid draagt (…) Op deze wijze wordt de instructiebevoegdheid als toetssteen voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst verregaand gerelativeerd en wordt zij gereduceerd tot een factor die, te zamen met andere factoren, bijdragen tot het oordeel of de betrokken arbeid ‘in dienst van een ander’ wordt verricht. Die factoren worden dan in onderling verband gewogen, terwijl zij ieder op zichzelf niet beslissend behoeven te zijn. Zulke factoren zijn:* [29]

—

(1) de vrijheid van degene die de arbeid verricht ten aanzien van de werkindeling;

—

(2) het karakter van de beloning;

—

(3) de vraag of de betaling rechtstreeks plaats vindt door cliënten;

—

(4) de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt;

—

(5) de mate waarin deze zelf zorg draagt voor grond‑ en hulpstoffen en hulpmiddelen;

—

(6 ) doorbetaling bij vakantie, ziekte‑ en verlofdagen;

—

(7) de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden nog andere werkzaamheden worden verricht;

—

(8) het incidentele karakter van de arbeid.

4.3.5

Bij de bespreking van de middelonderdelen zal ik nader ingaan op rechtspraak en literatuur ten deze.

Artikel 7:610a jo. art. 7:610

4.3.6

In het kader van de zgn. ‘Flexwet’ is pas later, op 1 januari 1999 ingevoerd art. 7:610a. Hoewel in cassatie niet over dat artikel als zodanig gestreden wordt, is het in deze zaak relevant. Ik maak er enige opmerkingen over: wat valt wél, en wat valt niet uit het artikel af te leiden.

De tekst van artikel 7:610a luidt

Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

4.3.7

Uit de parlementaire geschiedenis (de wet zelf zegt er niets over) noteer ik dat het kabinet geen bijzondere regels van overgangsrecht heeft voorgesteld en daarmee heeft gekozen voor onmiddellijke werking.* [30]

Uit r.o. 5.1 van het tussenvonnis (zie § 4.2.2) blijkt dat de rechtbank van de toepasselijkheid van art 7:610a BW is uitgegaan.

4.3.8

Over het weerleggen van het rechtsvermoeden is in de nota naar aanleiding van het verslag — op vragen van fractieleden van GroenLinks — gezegd:

Het bestaan van een schriftelijke overeenkomst waarbij de arbeidsrelatie als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst wordt geduid, is op zich nog niet voldoende voor het weerleggen van het rechtsvermoeden bedoeld in artikel 610a. Het is immers zeer wel mogelijk dat de arbeidsverhouding — in afwijking van hetgeen tussen partijen is overeengekomen — feitelijk voldoet aan de wettelijke eisen van de arbeidsovereenkomst. Van weerlegging van het rechtsvermoeden kan in een dergelijke situatie geen sprake zijn. Met het weerlegbare rechtsvermoeden omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst is geen materiële uitbreiding van de regeling van de arbeidsovereenkomst beoogd. De rechtsvermoedens strekken ertoe de processuele positie van de werknemer te versterken. Het rechtsvermoeden houdt de veronderstelling in dat de arbeidsrelatie voldoet aan de vereisten zoals gesteld in de definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 610 lid 1. Het rechtsvermoeden laat echter de mogelijkheid onverlet om aan te tonen dat de arbeidsrelatie niet voldoet aan de kenmerken van de definitie van de arbeidsovereenkomst.

4.3.9

In Van der Grinten’s Arbeidsovereenkomstenrecht* [31] wordt overigens de opvatting dat het bestaan van een schriftelijke overeenkomst waarin de arbeidsrelatie als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst wordt geduid, op zich nog niet voldoende is voor het weerleggen van het rechtsvermoeden, niet zo maar bijgevallen. Wij lezen daar op p. 19:

Indien partijen welbewust, binnen de grenzen van de partijautonomie, schriftelijk een overeenkomst van opdracht sluiten, is dat op zich voldoende om van het bestaan daarvan uit te gaan. Dit volgt uit art. 157 [Rv nw], welk artikel niet door het rechtsvermoeden van art. 610a opzij wordt gezet. Dit is alleen anders, indien partijen zich in de praktijk anders gedragen dan zij op papier hebben geregeld en daardoor aan hun overeenkomst een andere inhoud geven. In beginsel rust de bewijslast van een gedrag afwijkend van hetgeen schriftelijk is overeengekomen op de eiser. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de aangesproken werkgever wordt belast met het bewijs dat partijen zich ook overeenkomstig de gesloten overeenkomst hebben gedragen (art. 150 Rv).

4.3.10

Op vragen van o.m. de GPV-fractie waar het tegenbewijs aan moet voldoen, is in de Nota naar aanleiding van het verslag op p. 6 geantwoord:

In antwoord op deze vragen wijzen wij erop dat op de rechtsvermoedens de algemene regels van het bewijsrecht, zoals uitgewerkt in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, van toepassing zijn. Op grond van artikel 179 Rv. kan bewijs worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, voor zover de wet hierover niet anders bepaalt (artikel 179 lid 2 Rv.).* [32]

4.3.11

In antwoord op vragen vanuit de Eerste Kamer van de fracties van SGP, RPF en GPV antwoordde de regering:

Invoering van de rechtsvermoedens dient ertoe, niet om een materiële wijziging van de inhoud van de definitie van de arbeidsovereenkomst door te voeren, maar om de bewijslast van de werknemer te verlichten. Inhoudelijke of kwalitatieve criteria passen daarin niet. Het staat de werkgever vrij om onder verwijzing naar werknemers die vergelijkbare werkzaamheden verrichten het rechtsvermoeden te weerleggen. Overigens blijven de elementen van de definitie van de arbeidsovereenkomst onverlet. De werkgever kan zich er op beroepen dat de betrokken arbeidsrelatie geen arbeidsovereenkomst is.* [33]

4.3.12

Bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer merkte minister Melkert nog op:

… zeg ik (…) met nadruk dat het wetsvoorstel niets verandert aan het stelsel dat slechts op basis van drie soorten overeenkomsten arbeid kan worden verricht: een arbeidsovereenkomst, een opdracht en aanneming van werk. (…) De freelance journalist die regelmatig voor een aantal bladen werkt, zal op basis van een opdracht werken.* [34]

4.3.13

Bij het bovenstaande permitteer ik mij nog de volgende observatie.

Hoewel bij de parlementaire behandeling één‑ en andermaal verzekerd is dat de bewijslastomkering van art. 7:610a geen gevolgen zou hebben voor de materiële kwalificatie onder art. 7:610, en gesproken is over ‘verli chten van de bewijslast’ en ‘versterken van de bewijspositie’, kan het gevolg van de invoering van art. 7:610a toch ingrijpender uitpakken dan die woorden suggereren.

Een wettelijk vermoeden brengt immers mede dat bij voldoening aan de voorwaarden voor dat vermoeden (arbeid tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand), rechtens het daaraan verbonden gevolg (een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610) vaststaat, behoudens tegenbewijs. Daarbij speelt het zgn. bewijsrisico — een woord dat bij de parlementaire behandeling niet gevallen is — een belangrijke rol. Bewijsrisico impliceert niet alleen een beslissing in het nadeel van de met het bewijs belaste partij in het geval dat die partij te weinig bewijs in het geding brengt en daardoor als het ware zijn kansen verspeelt. Bewijsrisico impliceert óók (en vooral) een nadelige beslissing voor de met het bewijs belaste partij in gevallen waarin het bewijs over en weer eenvoudig niet te leveren is, omdat er geen of onvoldoende bewijsmateriaal (documenten, getuigen, stille getuigen, enz) is. Ook het risico dat de rechter bij zijn bewijswaardering ‘onvoldoende overtuigd is’ door het (overigens onomstreden) wél aanwezige materiaal, drukt op de met het bewijs belaste partij.

Indien iemand meende dat een arbeidsverhouding aan de kwalificaties van art. 7:610 voldeed, maar desbetreffende feiten en omstandigheden niet kon bewijzen omdat die niet te bewijzen waren (net zo min als het tegendeel), werd volgens het wettelijk uitgangspunt vóór 1 januari 1999 geen arbeidsovereenkomst aangenomen. De invoering van art. 7:610a heeft ceteris paribus geleid tot de sterk verhoogde kans dat over dezelfde casus ‘geruisloos’, louter vanwege het bewijsrisico in de hierboven bedoelde zin, 180ø anders geoordeeld wordt. Dat is, als gezegd, méér dan de woorden ‘verlichten van de bewijslast’ of ‘versterken van de bewijspositie’ in de Kamerstukken suggereren. Men kan natuurlijk zeggen dat de geschoolde civilist de even geschetste consequenties ‘logisch’ moet vinden, maar ik blijf het opmerkelijk vinden dat er in de Kamerstukken die bepaald niet aan alleen aan geschoolde civilisten zijn geadresseerd, niet met zo veel woorden op gewezen is.* [35]

Onverminderd de verdere merites van het door de wetgever bij de ‘Flexwet’ gekozen stelsel, wordt het belang van de rechtszekerheid op basis van tussen partijen tot dan toe over en weer gewekt vertrouwen (vgl. art. 3:35 BW) hiermee niet gediend.

4.3.14

Sprekend over rechtszekerheidsbelangen, ligt het voor de hand om een verbinding te leggen met het recente arrest HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67, JAR 2002, 100 (Malhi/Abn Amro).* [36]

Het ging daar niet om de kwalificatievraag arbeidsovereenkomst/opdrachtovereenkomst, maar om de vraag of een gewijzigde arbeidsrelatie tot gevolg gehad kon hebben dat een arbeidsovereenkomst die aanvankelijk tussen een werknemer en een uitlener (uitzendbureau) bestond, geruisloos kon zijn vervangen door een arbeidsovereenkomst met de inlener. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtszekerheid zich daartegen verzet.

4.3.15

Hoewel even genoemd arrest, als gezegd, niet betrekking had op de kwalificatievraag, rijst de vraag of ook in gevallen waarin vaststaat dat partijen uitdrukkelijk een opdrachtovereenkomst gewild hebben, waarin zich niet een gewijzigd gedrag voordoet, waarin de werkomstandigheden nog steeds evenzeer op een opdrachtovereenkomst als op een arbeidsovereenkomst kunnen wijzen, en waarin — afgezien van de voortschrijdende duur van de werkverhouding — alléén de invoering van art. 7:610a het bewijsrisico heeft doen verschuiven, het rechtszekerheidsbelang niet zwaar(der) dient mee te wegen. Voor het geval dat er een schriftelijke overeenkomst is, is daartoe in Van der Grinten’s Arbeidsovereenkomstenrecht een hierboven in § 4.3.9 gereleveerde constructie aangegeven. Volgt men die niet, of is er geen schriftelijke overeenkomst terwijl de overeenstemming van partijen over een opdrachtovereenkomst anderszins wél vaststaat, dan zou dit bereikt kunnen worden door in gevallen als hier bedoeld in het kader van de bewijslevering aan die vaststaande partijbedoeling het nodig gewicht toe te kennen.

5 Bespreking van de middelonderdelen 1–6 en de inleiding daarbij

5.1

De onderdelen 1–6 van het middel die het oordeel van de rechtbank aanvallen dat een arbeidsovereenkomst bestaat, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Aan de onderdelen gaat de volgende algemene inleiding vooraf:

ANP en Spruijt verschillen vooral van mening over de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat. De rechtbank heeft bij de beoordeling in rov. 5.1 van het vonnis van 25 oktober 2000 tot uitgangspunt genomen het vermoeden dat Spruijt krachtens arbeidsovereenkomst arbeid heeft verricht (artikel 7:610a BW). Bij de beoordeling van de vraag of dit rechtsvermoeden als weerlegd moet worden beschouwd stelt de Rechtbank voorop dat partijen in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en dat partijen niets hebben bepaald omtrent werktijden, verlof‑ en vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte etc (rov. 5.2 van hetzelfde tussenvonnis). Partijen stond volgens de Rechtbank niet voor ogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

ANP verwijst in diverse onderdelen naar deze inleiding.

5.2

Inderdaad staat vast dat partijen in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en partijen aanvankelijk kennelijk niet voor ogen stond een arbeidsovereenkomst aan te gaan (r.o. 5.2 tussenvonnis).

Dit gegeven is — in het licht van de strekking van het arbeidsovereenkomstenrecht om de ‘werkers’* [37] te beschermen — naar algemene opvatting niet doorslaggevend. Het mag uiteraard niet leiden — te beoordelen aan de hand van de omstandigheden — tot ontduiking van de wettelijke regels in gevallen waarin materieel een arbeidsovereenkomst zich duidelijk opdringt.

Maar het gegeven speelt wel een rol. Er zijn ook gevallen waarin beide partijen er in beider belang de voorkeur aan kunnen hebben gegeven om juist voor een opdrachtverhouding te kiezen. Dat is ook door de Hoge Raad onderkend in het in deze conclusie eerder genoemde arrest Groen/Schoevers van 1997, met de belangrijke basisoverweging: ‘dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst inhoud hebben gegeven’.

Verhulp zegt daarover in Flexibele arbeidsrelaties (2002), p. 25:

Indien de ene partij bij het aangaan van de overeenkomst niet de bedoeling heeft om zich ‘onder de zeggenschap’ van de andere partij te stellen, is het aannemen van een gezagsrelatie alleen maar mogelijk als blijkt dat een dergelijke relatie feitelijk is ontstaan.

Ook ik acht dit het juiste uitgangspunt, zeker als sprake is (gelijk in casu) van een uitdrukkelijke bedoeling.

5.3

In hun fraaie boek Functies onder spanning (1997) onderscheiden Jansen en Loonstra vier benaderingen op grond waarvan al dan niet een gezagsverhouding tussen partijen kan worden aangenomen (p. 16):

De rechter hanteert een materieel gezagsbegrip: of een gezagsverhouding wordt aangenomen hangt af van de vraag of betrokkene (al dan niet feitelijk) onderworpen is aan inhoudelijke instructies betreffende de te verrichten werkzaamheden;

De rechter hanteert een formeel gezagsbegrip: of een gezagsverhouding wordt aangenomen hangt af van de vraag of betrokkene zich heeft verbonden tot het in acht nemen van een aantal formele, organisatorische verplichtingen;

De rechter beantwoordt de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is aan de hand van de mate van zelfstandigheid en vrijheid die betrokkene heeft bij de invulling van zijn taak;

De rechter beoordeelt de vraag of er van een arbeidsovereenkomst kan worden gesproken, positief zonder dat er specifiek moet zijn voldaan aan de vereisten van een formeel of materieel gezagsbegrip.

5.4

Jansen en Loonstra concluderen dat de vraag of een gezagsverhouding aanwezig is door de lagere rechters aan de hand van de eerste drie criteria wordt beoordeeld (pp. 41–42) en dat de Hoge Raad de eerste drie criteria hetzij op zichzelf, hetzij in combinatie eveneens hanteert (pp. 43–44). De invulling door de Hoge Raad vindt volgens de auteurs hoofdzakelijk plaats aan de hand van het materiële en formele gezagsbegrip, waarbij het materiële gezagsbegrip overwegend wordt gebezigd (p. 59), en waarbij de Hoge Raad — die bereid is gebleken het oordeel niet steeds als zuiver feitelijk aan te merken, maar ook is gaan toetsen aan het criterium of al dan niet blijk gegeven is van een onjuiste rechtsopvatting (p. 60) — steeds vaker nagaat of voldaan is aan zowel het materiële als het formele gezagsbegrip (p. 62). Jansen en Loonstra concluderen overigens dat het ‘drie-sporen beleid’ in rechtsverscheidenheid en rechtsonzekerheid resulteert, en menen dat de Hoge Raad (meer) duidelijkheid zou moeten scheppen (pp. 96–97). In hun actualiserende artikel ‘Erosie in de gezagsverhouding: de koers van de Hoge Raad’, NJB 1998, afl. 8, p. 817 e.v., pleiten zij nader voor toepassing van het formele gezagsbegrip.

Onder illustratieve verwijzing naar ‘nauwelijks te verklaren verschillen’ in de jurisprudentie, pleit ook Verhulp (p. 30 e.v.) voor duidelijke normen.

5.5

Na het verschijnen van het boek van Jansen en Loonstra heeft de Hoge Raad de al genoemde arresten Groen/Schoevers en MCE/Schoenmakers (Motelzangeres) gewezen.* [38]

5.6

In Groen/Schoevers overwoog de Hoge Raad — naast de al eerder weergegeven* [39] hoofdregel dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven — dat bij het onderzoek naar de vraag op welke wijze zij hun overeenkomst hebben ingericht niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. De Hoge Raad overwoog (mijn cursivering, A‑G):

Aldus heeft de Rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat de door Schoevers voor de arbeid van Groen verschuldigde tegenprestatie op grond van hetgeen partijen daaromtrent hebben geregeld en de wijze waarop zij aan die regeling uitvoering hebben gegeven (rov. 9), zodanige afwijkingen vertoont van hetgeen met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen Schoevers en Groen zou passen.

Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 11 van haar vonnis de vraag onder ogen gezien of sprake was van een zodanige gezagsverhouding — welk kenmerk sedert de inwerkingtreding van titel 10 van Boek 7 BW besloten ligt in de zinsnede ‘in dienst van de andere partij’ in art. 7:610 BW — dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, welke vraag de Rechtbank ontkennend heeft beantwoord. Zij heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW).

Door op grond van deze overwegingen — waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen — in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

5.7

In de zaak Groen/Schoevers achtte de rechtbank voor het aannemen van de gezagsverhouding onvoldoende dat werktijden vaststonden en dat richtlijnen dienden te worden gerespecteerd nu dit volgens het kennelijk oordeel van de Rechtbank een overeenkomst van opdracht (i.v.m. art. 7:402 BW) niet uitsloot. De Hoge Raad sanctioneerde dit.

Het arrest onderstreept dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. Er is niet één kenmerk beslissend.

Bij dit alles blijft het gezagscriterium het enige doorslaggevende element dat wettelijk bij de arbeidsovereenkomst aanwezig is, en dat wettelijk bij de opdrachtovereenkomst ontbreekt. De gezagsverhouding blijft dan ook ‘scharnierend’.

5.8

In het arrest MCE/Schoenmakers (Motelzangeres) oordeelde de Hoge Raad:

(…) Zoals het middel terecht tot uitgangspunt neemt, kan de onderhavige overeenkomst slechts als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt indien zij Edelenbos niet alleen verplichtte tot het persoonlijk verrichten van arbeid tegen loon gedurende zekere tijd, maar tevens tot het verrichten van haar werkzaamheden — in de bewoordingen van art. 7A:1639a (oud) en art. 7:610 BW — ‘in dienst van’ Victory Group BV, dus in een gezagsverhouding tot deze laatste. (…)

Uit de enkele omstandigheid dat de werktijden van Edelenbos contractueel waren vastgelegd, kan immers niet worden afgeleid dat hier sprake is van een gezagsverhouding. Daartoe zou tenminste vereist zijn dat Victory Group BV enigerlei zeggenschap had bedongen over de wijze waarop Edelenbos haar werkzaamheden op die overeengekomen tijden diende te verrichten (vgl. HR 1 december 1961, NJ 1962, 79). Dienaangaande heeft de Rechtbank echter niets vastgesteld. Zij is derhalve hetzij uitgegaan van een verkeerde maatstaf, hetzij tekortgeschoten in haar motivering.

5.9

Wat betreft de thans te beoordelen zaak tussen ANP en Spruijt heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen niets hebben geregeld over werktijden, verlof‑ en vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte en andere bij een dienstbetrekking relevante onderwerpen (r.o. 5.2 tussenvonnis). Verder staat vast dat Spruijt werd betaald op basis van door hem ingediende declaraties, waarbij BTW in rekening werd gebracht (o.m. r.ovv. 4.2 en 5.3 tussenvonnis) en dat het risico voor het al dan niet ontvangen van een beloning voor zijn werkzaamheden in zoverre geheel bij Spruijt lag (r.o. 5.3). Voorts staat vast dat Spruijt niet verplicht was deel te nemen aan ‘vaste overleggen’ en vergaderingen binnen de fotoredactie en dat hij niet in het rooster van het ANP was opgenomen (r.o. 5.8 tussenvonnis).

Dit alles duidt op het ontbreken van een formele gezagsrelatie. Indien het oordeel van de rechtbank over aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst (toch) dáárop zou zijn gebaseerd, dan is het naar mijn mening ontoereikend gemotiveerd.

5.10

De rechtbank lijkt in het tussenvonnis het materiële gezagsbegrip van belang geacht te hebben blijkens r.o. 5.7 (over de vraag of Spruijt zijn werkzaamheden verrichtte op instructie van het ANP) en r.o. 5.12 (waarin de rechtbank aangeeft dat zij nader wil worden geïnformeerd over de instructies die Spruijt voor zijn werkzaamheden werden gegeven en de verantwoording die Spruijt aan het ANP verschuldigd was).

De rechtbank stelt in haar eindvonnis in r.o. 4 evenwel slechts vast dat:

partijen het over de aard en inhoud van de gegeven instructies en de door Spruijt verschuldigde verantwoording aan het ANP grotendeels eens zijn, maar dat zij van mening verschillen of de instructies al dan niet een wezenlijke beperking opleverden van Spruijt’s vrijheid zijn eigen invulling aan het onderwerp te geven.

De rechtbank laat een oordeel op dit punt achterwege, wat onderdeel 5 m.i. terecht aan de kaak stelt.

5.11

Onderdeel 1 van het middel benadrukt dat Spruijt de mogelijkheid had niet door het ANP gewenst werk aan derden aan te bieden. Dit strookt met o.m. paragraaf 8 van de Memorie van Antwoord van ANP waarin zij zegt dat het Spruijt was toegestaan foto’s aan derden te leveren. ANP voegde daaraan toe (t.a.p.):

Voor een fotograaf zijn tal van andere onderwerpen en gebieden denkbaar die niet onder deze exclusiviteit vallen, zoals de ook door appellant genoemde specials, maar ook reclamefotografie, series, portretten, etcetera.

Het hing kortom — zoals in onderdeel 3 wordt gesteld — van de initiatieven van Spruijt jegens derden af, welke verhouding zou ontstaan tussen de inkomsten die hij via ANP, en de inkomsten die hij via derden verwierf. De aanwezigheid van dat aspect is moeilijk te rijmen met een gezagsverhouding, resp. met een argumentatie omtrent economische afhankelijkheid ter onderbouwing van een gezagsrelatie.

5.12

Dat geldt eveneens voor de in onderdeel 3 genoemde omstandigheid dat vooral de zogenaamde ‘vrije’ aanleveringen voor onregelmatige inkomsten van Spruijt zorgden. De verhouding tussen opdrachten en vrije aanlevering was volgens Spruijt ongeveer 50–50, zo staat in het proces-verbaal van comparitie d.d. 9 februari 2001, p. 2. Men behoeft geen rekenmeester te zijn om daaruit af te leiden dat Spruijt buiten de opdrachten van ANP tenminste 50% van zijn capaciteit beschikbaar had voor ‘vrije opdrachten’ resp. voor ander fotografisch werk.

5.13

Ook de — door Spruijt niet betwiste — omstandigheid dat hij in beginsel zelf kon bepalen of hij al dan niet beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden en de vrijheid had opdrachten van ANP te weigeren (r.o. 5.6 tussenvonnis) is moeilijk te rijmen met een gezagsverhouding.

Onderdeel 3 van het middel voert in dat kader terecht aan dat (kort gezegd) de rechtbank niet heeft vastgesteld dat ANP — behoudens blijken van ‘grote irritatie’ als Spruijt eens zonder dit vooraf te hebben aangekondigd niet beschikbaar bleek* [40] (r.o. 5.6 tussenvonnis), gevolgen verbond aan het niet beschikbaar zijn van Spruijt.

De heer Blom heeft ter comparitie van 9 februari 2001 gezegd:

Als één van hen [van de freelancers, A‑G] aangaf dat hij niet beschikbaar was, dan konden wij daar hooguit teleurgesteld over zijn. Verdere consequenties voor hun functioneren had dat echter niet.

De rechtbank kon deze opmerking niet terzijde stellen met het enkele argument dat zij niet te rijmen zou zijn met de stelling van ANP dat Spruijt eerste man was in Rotterdam voor nieuwsfoto’s, nu Spruijt zelf niet heeft betwist dat hij in beginsel zelf kon bepalen of hij al dan niet beschikbaar was en de vrijheid had opdrachten te weigeren. Onderdeel 3 legt terecht de vinger op deze zere plek.

5.14

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat ANP exclusiviteit claimde en Spruijt zo voor een belangrijk gedeelte van zijn werk in sterke mate aan ANP was gebonden (r.o. 7) in combinatie met de omstandigheid dat ANP de facto van Spruijt verwachtte dat hij continu voor werkzaamheden ten behoeve van haar beschikbaar was, een sterke aanwijzing voor het bestaan van een gezagsverhouding en achtte zulks tezamen met een voor Spruijt ’(in beginsel bestaande)’ verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid voldoende aanwijzingen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Deze omstandigheden — voor zover al terecht aangenomen, zie in het bijzonder mijn voorafgaande § 5.13 — kunnen zich echter evenzeer voordoen bij een overeenkomst van opdracht. De kantonrechter kwam in zijn vonnis van 26 oktober 1999 (p. 5) reeds tot deze conclusie. Ook Spruijt zelf onderschrijft de stelling dat de door de kantonrechter genoemde omstandigheden niet automatisch aanleiding zijn om een arbeidsovereenkomst aan te nemen: zie pp. 7–8 Memorie van Grieven. Dit betekent dat de rechtbank hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij tekortgeschoten is in haar motiveringsplicht, zodat de bestreden vonnissen ook om die reden niet in stand kunnen blijven.

6 Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

Noot

Recht op pleidooi

De hier geannoteerde zaak verschilt met die van HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 514 (met mijn noot) en met de recente acht parallelzaken van HR 3 oktober 2003 , NJ 2004, 3 en JOL 2003 , 482−488, ook gewezen onder het oude recht en ook betrekking hebbend op een appèlzaak bij de rechtbank Den Haag. Nu is het afgewezen pleidooiverzoek namelijk voorafgegaan door een uitvoerige comparitie in appèl. Daarom rijst de vraag wat de betekenis van dit arrest is voor de toepassing van art. 134 Rv. Weliswaar is de tweede zin van art. 134 lid 1 Rv in appèl niet van toepassing, zodat ook nu nog het ongeclausuleerde pleitrecht in appèl bestaat en de rechtspraak van de Hoge Raad die is gevestigd met de arresten inzake ‘t Plenkske (HR 29 september 1995 en 15 maart 1996, NJ 1997, 340 en 341 (m.nt. H.J. Snijders) toepasselijk is. Maar waar art. 134 Rv voor de eerste aanleg een belangrijke uitzondering op het recht op pleidooi toelaat ingeval een comparitie na antwoord is gehouden (art. 131 Rv), kan men zich afvragen of dit arrest invloed kan uitoefenen op de wijze waarop toepassing moet worden gegeven aan het criterium dat voor die uitzondering in de wet is opgenomen.

Het criterium van de tweede zin van art. 134 lid 1 Rv is of partijen op de comparitie na antwoord hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten. In de onderhavige zaak had het ANP aangevoerd dat het ‘er grote behoefte aan [had] de feitelijke omstandigheden die van belang zijn te belichten tegen de achtergrond van het tussenvonnis van de rechtbank, dit ten overstaan van de volledige kamer van de rechtbank die het eindvonnis zal wijzen’. Daarmee had het ANP volgens de Hoge Raad voldoende aangegeven dat het het processuele debat niet voltooid achtte voordat het ten overstaan van de Rechtbank zijn standpunt nog eens mondeling had bepleit teneinde de Rechtbank van de juistheid van dit standpunt te kunnen overtuigen. Niet valt derhalve in te zien waarom zijn verzoek, ook nadat een comparitie was gehouden, in strijd zou zijn met een goede procesorde, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.2). Er wordt hier eigenlijk weinig meer verlangd dan dat de partij uitdrukkelijk om pleidooi vraagt op de grond dat zij het processuele debat niet voltooid acht alvorens haar standpunt nog eens mondeling te bepleiten teneinde de rechtbank van de juistheid van dit standpunt te overtuigen. De Hoge Raad laat, anders gezegd, de rechter weinig speelruimte.

Geldt nu voor de toepassing van het criterium in de tweede zin van art. 134 lid 1 Rv een ander regime dan hier door de Hoge Raad aangegeven? De minister heeft tijdens de behandeling van de tekst in het parlement de rechtspraak van de Hoge Raad buiten de deur gehouden door te betogen dat de arresten inzake ‘t Plenkske sterk waren toegesneden op de specifieke omstandigheden van die zaak (Parl. gesch. herziening burgerlijk procesrecht, Van Mierlo & Bart, p. 337–341). Inmiddels is wel voldoende gebleken, zeker met deze uitspraak, dat de rechtspraak van de Hoge Raad een algemenere gelding heeft. Het criterium van art. 134 lid 1 is, naar de parlementaire geschiedenis laat zien, opgezet vanuit de gedachte dat enerzijds partijen het recht hebben om in alle gevallen hun standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, maar anderzijds de rechter na de comparitie van oordeel kan zijn dat gebleken is dat de zaak kan worden beslist (bij tussen‑ of eindvonnis) en dat partijen bij die gelegenheid zich in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten. De uitzondering is nodig als prikkel voor partijen om het kruit niet droog te houden maar snel openheid te verschaffen en past dus bij de met de herziening beoogde versnelling van de procedure. (Nota en NvW 1, Parl. gesch. herziening burgerlijk procesrecht, Van Mierlo & Bart, p. 337–339).

Neemt men aan dat de opvatting van de Hoge Raad over het gewicht van het pleitrecht en de uitzonderingen daarop ook voor het huidige procesrecht van de eerste aanleg geldt, dan zal de rechter met het oog daarop een bijzondere motiveringsplicht hebben bij weigering van pleidooi op de in de tweede zin van art. 134 lid 1 Rv aangegeven grond. Als een partij pleidooi verzoekt omdat zij vindt dat het processuele debat niet is voltooid en een gelegenheid wil hebben nog eens mondeling de rechter van de juistheid van haar standpunt te overtuigen, zal de rechter bij gebreke van de door de Hoge Raad bedoelde klemmende redenen, aangevoerd door de wederpartij, of strijd met de goede procesorde, slechts pleidooi kunnen weigeren indien het ‘uiteenzetten’ van het standpunt ter comparitie equivalent was aan het bepleiten daarvan bij pleidooi . Als het pleiten een meerwaarde heeft, zoals de Hoge Raad hier toch wel duidelijk maakt, dan moet ter comparitie de gelegenheid hebben bestaan tot pleiten. Vijf minuten nog snel wat toelichten aan het eind van de comparitie op de standaardvraag van de rechter: ‘en, heeft u uw standpunt voldoende kunnen uiteenzetten?’, is dat niet. De weigering van pleidooi is een uitzondering op het in de eerste zin van art. 134 lid 1 Rv imperatief geformuleerde pleitrecht. Dit arrest laat mijns inziens zien dat de weigering ook echt een uitzondering zal moeten blijven en de rechter die van oordeel is dat de uitzondering zich voordoet zal dit in het bijzonder moeten motiveren.

De advocaat-generaal Verkade gaat in zijn conclusie in op het verschil tussen comparitie en pleidooi . Hij, voorheen een geharde pleiter, zal hebben geput uit zijn rijke ervaring. Ik ben het met hem eens dat de comparitie, zoals zij nu in de wet is geregeld, niet is ingericht op pleidooien, ook al worden zij bij sommige rechtbanken wel op de comparitie na antwoord toegestaan. De praktijk leert echter dat pleiten, het bespreken van de zaak, het geven van inlichtingen, het beproeven van een schikking en het maken van procesafspraken zich heel wel laten combineren. Kijk naar het kort geding en de mondelinge behandeling in verzoekschriftprocedures. Men moet het pleiten dan ook niet uitspelen tegen de actieve rechter en het voortvarende procederen. Het is een kwestie van inrichting van de zitting en de ruimte die daar wordt gegeven voor het pleidooi als de mondelinge feitelijke en juridische uiteenzettingen van de raadslieden van de partijen. De dagvaardingsprocedure is nog erg ouderwets op dit punt met zijn scheiding tussen de comparitie en de pleitzitting. Het is juist die scheiding die al opgeruimd had kunnen zijn, die voor de vertragingen zorgt.

Procedure na cassatie en verwijzing

Aandacht verdient nog r.o. 3.3 van het arrest dat betrekking heeft op cassatietechniek. Het voorgaande heeft betrekking op de afdoening van de cassatieklacht (onderdeel 7) tegen de als een tussenvonnis op te vatten beslissing van de rolrechter waarbij het pleidooiverzoek van ANP werd afgewezen. De overige onderdelen van het middel (onderdelen 1–6 ) bevatten klachten die zijn gericht tegen het eerste tussenvonnis van 25 oktober 2000 en het eindvonnis van 5 september 2001. Het eindvonnis kan uiteraard reeds niet in stand blijven nu de rechtbank dat heeft gewezen na schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht. Daarom kon de Hoge Raad de cassatieklachten tegen het eindvonnis onbehandeld laten. De met die klachten aangevallen beslissingen in het eindvonnis waren immers reeds zonder meer van de baan.

Bleef de vraag over wat het gevolg was voor de bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis (dus niet de — voorlopige — beslissingen waarop de rechtbank nog later kon terugkomen en waarvan ingevolge art. 399 Rv geen cassatieberoep openstond). Dat vonnis was immers gewezen vóór de genoemde schending en daar was dus, zo gezegd, niets mis mee. Ook tegen die beslissingen zijn in de genoemde onderdelen cassatieklachten geformuleerd.

De Hoge Raad laat ook die klachten onbehandeld ‘gelet op de nauwe verwevenheid van die oordelen [de eindbeslissingen in het eerste tussenvonnis; DA] en de door die onderdelen aangevallen oordelen in het eindvonnis’. Het meest voorkomende geval is dat als tegen tussen‑ en eindvonnis cassatieberoep is ingesteld en een cassatie klacht tegen een bindende eindbeslissing in het tussenvonnis slaagt, op die beslissing voortbouwende beslissingen in het eindvonnis worden meegesleept in de val. Zie hierover B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. EUR), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr. 2.5.3 (voortbouwende beslissingen) en 2.5.5 (onbehandeld gelaten klachten).

Wat de Hoge Raad echter nu doet is het omgekeerde: het eindvonnis sleurt alle met cassatieklachten bestreden eindbeslissingen in het tussenvonnis in zijn val mee, voorzover die eindbeslissingen nauw samenhangen met de beslissingen in het eindvonnis die door het cassatiemiddel zijn aangevallen. Let wel, het eerste tussenvonnis waarvan wel cassatieberoep was ingesteld, wordt niet gecasseerd. De Hoge Raad kon dat niet, want daarvoor bood zijn arrest geen grond nu de tegen dat tussenvonnis gerichte klachten niet werden behandeld. Maar aan de daarin voorkomende bindende eindbeslissingen die door het cassatiemiddel worden aangevallen wordt wel hun bindende kracht ontnomen. Zij staan in de procedure na cassatie en verwijzing ter discussie.

Deze aanpak is niet alledaags en ligt ook niet op het eerste gezicht voor de hand. Ik noem wat contra-indicaties. (i) De regel voor de procedure na cassatie en verwijzing is dat het geding zich bevindt in de stand ten tijde van het wijzen van de oudste vernietigde uitspraak. Zie hierover Winters 1992, 2.7.3. Het eerste tussenvonnis is niet vernietigd, dus geldt de stand ten tijde van het wijzen van het wel vernietigde tussenvonnis waarbij pleidooi werd geweigerd. Dat betekent volgens het systeem dat de beslissingen in het eerste tussenvonnis overeind staan. Zonder vernietiging daarvan kunnen zij niet vervallen. (ii) Zou afzonderlijk en tussentijds cassatieberoep zijn ingesteld van het tussenvonnis, dan zou de Hoge Raad de klachten tegen de daarin voorkomende bindende eindbeslissingen hebben behandeld. In beginsel ligt het niet anders als het cassatieberoep van het tussenvonnis wordt ingesteld tegelijk met het cassatieberoep tegen het eindvonnis, wat thans de regel is. (iii) Een probleem is verder dat door de onbehandelde cassatieklachten eindbeslissingen openliggen waaraan de rechtbank, ware pleidooi destijds wel toegestaan, zonder meer gebonden zou zijn geweest. Kortom: ANP is nu beter af dan bij een tussentijds cassatieberoep (risico van verwerping van klachten) of als de rechtbank het had toegelaten tot het pleidooi (binding aan bindende eindbeslissingen).

Toch getuigt wat de Hoge Raad heeft gedaan mijns inziens van een juiste visie. Wil men na cassatie en verwijzing alsnog recht doen aan het contradictoire beginsel dan zal men partijen en het hof in dat stadium de vrijheid moeten geven ten aanzien van de geschilpunten waarop de in cassatie bestreden, nauw met elkaar samenhangende oordelen in het eerste tussenvonnis en het eindvonnis betrekking hebben. In wezen zouden partijen zich anders na cassatie en verwijzing immers niet bevinden in de toestand ten tijde van het wijzen van het gecasseerde tussenvonnis waarbij het pleidooiverzoek is afgewezen. Die situatie zou wezenlijk anders zijn als de Hoge Raad nu zou beslissen op de cassatieklachten tegen het eerste tussenvonnis. Er zou in het laatstgenoemde geval meer gefixeerd zijn dan gefixeerd was ten tijde van de weigering van het pleidooi , bijvoorbeeld welke van die oordelen bindende eindbeslissingen zouden zijn waaraan de rechtbank was gebonden, welke van die oordelen juist zouden zijn en welke onjuist. Kortom, de Hoge Raad zou zich met zijn oordelen hebben gemengd in het debat dat nog dient te worden voltooid. En hij zou zich ook hebben gemengd in de rechterlijke oordeelsvorming die evenmin was voltooid. Hij zou de oordeelsvorming van het hof na verwijzing in verregaande hebben beïnvloed, terwijl bij schending van het contradictoire beginsel als hier aan de orde, ter wille van het herstel van een eerlijke en onpartijdige behandeling van deze zaak het uitgangspunt moet zijn dat die oordeelsvorming geheel opnieuw plaats moet vinden. Dat is nu gewaarborgd.

*[1]	Zie ook NJB 2002, p. 2206; SR 2003 /82 (mr. D.J. Buijs); red.
*[2]	Dit vonnis werd inmiddels gepubliceerd in JAR 2001, 198.
*[3]	Vgl. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 170 en pp. 248–251.
*[4]	Vgl. Winters t.a.p.
*[5]	Vgl. HR 29 september 1995, NJ 1997, 340 (Boumans/‘t Plenkske I) (m.nt. HJS onder HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341); HR 5 oktober 2001, nr. C00/248, RvdW 2001, 152 (Verbeek/SCH).
*[6]	In het arrest 15 maart 1996, NJ 1997, 341 m.nt. HJS (Boumans/‘t Plenkske II) heeft de Hoge Raad mede art. 6 EVRM als rechtsbasis voor het recht op pleidooi aangegeven. In zijn conclusie voor het arrest van 5 oktober 2001, nr. C00/248, RvdW 2001,152 (Verbeek/SCH) bespreekt A‑G Huydecoper die achtergrond nader: zie § 23 e.v. van zijn conclusie met vele verdere gegevens, waarnaar ik gaarne verwijs. Zie ik het wel, dan omvatten zijn bevindingen in nrs 25 en 26 van zijn conclusie gronden om de weigering van het pleidooi in de onderhavige zaak Spruijt/ANP ook wegens strijd met art. 6 EVRM te diskwalificeren, Zie over het arrest Verbeek/SCH nog Jongbloed, in: Praktisch procederen, 2001 afl. 6 , p. 128 e.v. en — indringend — Hammerstein, TCR 2002 afl. 2, p. 49 e.v. (p. 50, l.k. midden).
*[7]	Een en ander laat zich gemakkelijk controleren aan de hand van de data op de inventarislijst van het A-procesdossier.
*[8]	De eventuele omstandigheid dat bij een bepaalde instantie om haar aangaande redenen langere ‘wachttijden’ voor pleidooien zouden gelden, kunnen m.i. aan de verzoeker tot pleidooi niet worden tegengeworpen.
*[9]	In feite had de rechter-commissaris hierop een voorschot gegeven blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen dd. 9 februari 2001 (pp. 5–6 ). Spruijt lijkt zich daardoor te hebben laten inspireren.
*[10]	Aldus A‑G Huydecoper in zijn conclusie voor het eerder aangehaalde arrest van HR 5 oktober 2001 (Verbeek/SCH), § 38.
*[11]	Toevallig nam ik kennis van een vonnis van dezelfde rolrechter van een week later, waarin ook pleidooi wordt afgewezen, met een zeer gelijkende (sjabloon‑)motivering: Rb. ‘s‑Gravenhage 17 april 2001, IER 2001, nr. 44, p. 243 (House of Prince/Lidl). Ook de motivering van de afwijzing van het verzoek tot pleidooi in de meergenoemde zaak Verbeek/SCH door de Haagse rolrechter dd. 7 september 1999 heeft m.i. eenzelfde sjabloon-karakter (te kennen uit r.o. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad). Zoals bekend heeft uw college dat vonnis vernietigd. Nog een voorbeeld is te vinden in Hof ‘s‑Gravenhage 22 november 2001 (zaak 98/261), rechtspraak.nl LJN-nr. AD6041. In dit geval werd een andermaal vergelijkbaar vonnis van de Haagse rolrechter door het hof vernietigd. Naderhand zag ik nog dat Von Schmidt auf Altenstadt (destijds algemeen deken) een beleid van de Haagse rechtbank van pleidooiweigering en uitsluiting van beroep daartegen. reeds in Advocatenblad 2000, p. 257 aan de orde stelde (en hekelde).
*[12]	Op het toegenomen belang dat de comparitie na 1 januari 2002 onder het huidige art. 134 Rv zou krijgen, is natuurlijk van vele kanten gewezen, overigens vooral met een negatieve ondertoon (nl. vanwege de onzekerheid of men nog wel zal mogen re‑ en dupliceren resp. pleiten). Vgl. bijv. Garretsen, Advocatenblad 2001, p. 576 (578).
*[13]	TK 1999–2000, 26.855, stuk B, p. 13 met commentaar Minister van Justitie.
*[14]	Vgl. ook deken Von Schmidt auf Altenstadt, Advocatenblad 2000, p. 257; Van Nispen, Advocatenblad 2001, p. 568 (573). Terzijde herinner ik nog aan de ontwikkeling van de pleitnota tot volwaardig processtuk, waarover Van Boeschoten in Een goede procesorde (Haardt-bundel), p. 47, Veegens/Korthalsa Altes/Groen, nr. 160 en Hugenholtz/Heemskerk, nr. 73.
*[15]	TK 1999–2000, 26.855, nr. 6 , p. 4 (toegelicht in de MvA, nr 5) op pp. 61–63.
*[16]	En mogelijk in méér zaken, in elk geval de in voetnoot 9 bedoelde zaken.
*[17]	Art. 134 is op grond van het huidige art. 353 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Dat geldt overigens niet voor art. 131 Rv. Zie hierover de MvA, Kamerstukken II 1999–2000, 26 855, nr. 5, p. 63.
*[18]	De beperkingen die de Hoge Raad in (o.m.) de hiervoor in § 3.3 genoemde jurisprudentie aangeeft, zijn niet in de wet opgenomen. Daarover is tijdens de parlementaire behandeling in de MvA II (Kamerstukken II 1999–2000, 26 855, nr. 5, p. 63) gezegd: ‘De bedoelde beperkingen achten wij nog onvoldoende uitgekristalliseerd om ze in de wet op te nemen. Artikel 2.4.10 [thans art. 134, A‑G] staat er niet aan in de weg dat de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt verder kan worden ontwikkeld in het kader van artikel 1.3.2 [thans art. 20, A‑G], mede aan de hand van de eisen van een goede procesorde.’
*[19]	Graag herinner ik nog eens aan het briljante opstel van J. Offerhaus, Het civiele pleidooi , in Advocatenblad 1952, tevens opgenomen in de bundel 50 jaar Advocatenblad, ‘s‑Gravenhage 1968, p. 96.
*[20]	Vgl. HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB (Knabbel & Babbel).
*[21]	Vgl. HR 19 oktober 2001, NJ 2002. 224 m.nt. MMM (Vitesse/UAP); vgl. ook de conclusie van A‑G Bakels onder 2.38–2.39.
*[22]	Zie MvA nr 22, waarnaar onderdeel 3 en onderdeel 5 van het middel verwijzen.
*[23]	In het vaker genoemde arrest van HR 5 oktober 2001, nr C00/248, RvdW 2001, 152 (Verbeek/SCH), heeft de Hoge Raad, na gegrondbevinding van de — in die zaak door de steller van het middel overigens vooropgestelde — klachten over de afwijzing van het verzoek om pleidooi , het vonnis waarin het pleidooi werd geweigerd én het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak verwezen, zonder zich uit te laten over de verdere (materiële) middelonderdelen, die, zo zei de Hoge Raad het, ‘geen behandeling’ behoefden. Ik veronderstel dat de Hoge Raad hier, al dan niet naar analogie, toepassing gaf aan het leerstuk dat het op het vernietigde tussenvonnis voortbouwende eindvonnis het lot van het vernietigde tussenvonnis moet delen (vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, pp. 287–288, slot nr 155 en Winters, a.w. p. 124 e.v. (§ 2.5.3; zie ook § 2.4.2).
*[24]	Partijen hebben niets geregeld omtrent werktijden, verlof‑ en vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte en andere bij een dienstbetrekking relevante onderwerpen.
*[25]	Voor zover de rechtbank zich toch op meer feiten baseert, gaat het om ter comparitie naar voren gekomen omstandigheden, waarover ANP zich niet bij pleidooi heeft kunnen uitlaten (vgl. het eerder besproken middelonderdeel 7).
*[26]	Vgl. blz. 5, onder ‘De beoordeling’, tweede alinea.
*[27]	Bewerking van het eerdere boek van: C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer 1989; vgl. aldaar met name hst. 5, p. 199 e.v.
*[28]	Met betrekking tot het element ‘loon’, voor zover voor deze zaak van belang, merk ik nog op dat dit in de lagere rechtspraak nog enig onderscheidend vermogen blijkt te hebben in die zin dat iemand die als ondernemer declareert met facturen waarop BTW in rekening gebracht wordt, daarbij kennelijk uitgaat van de status van opdrachtnemer en, zo voeg ik er aan toe, ook bij zijn wederpartijen die indruk nadrukkelijk wekt resp. blijft wekken. Het was een van de omstandigheden waaruit de rechtbank in de zaak Groen/Schoevers de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst afleidde. Vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, r.o. 3.1 sub (iv) jo. r.o. 3.4, derde en laatste alinea.
*[29]	Nummeraanduidingen (1) t/m (8) door mij toegevoegd, A‑G.
*[30]	Brief van de Minister van sociale zaken en werkgelegenheid van 29 oktober 1997, Kamerstukken II 1997–1998, 25 263, nr. 33, p. 2. Van parlementaire tegenstand is mij niet gebleken.
*[31]	A.w., p. 19.
*[32]	Kamerstukken II 1996–1997, 25 263, nr. 6 , p. 6 .
*[33]	MvA I, Kamerstukken I 1997–1998, 25.263, nr 132b, p. 17.
*[34]	Handelingen I 1997–1998, p. 1515.
*[35]	Ik heb het punt wél gesignaleerd gezien door G.C. Boot in een artikel in ArbeidsRecht 1998–10, p. 5.
*[36]	Zie ook de annotatie van C.J.H. Jansen in Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 38.
*[37]	Naar de titel van de dissertatie van G.I.A. Schuijt (1987), Werkers van het woord.
*[38]	HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, JAR 1997, 263, resp. HR 8 mei 1998, NJ 2000, 81, JAR 1998, 168.
*[39]	Hierboven § 5.2; de rechtbank nam e.e.a. tot uitgangspunt in r.o. 5.1 van haar tussenvonnis van 10 april 2001.
*[40]	Vgl. het proces-verbaal van de voortgezette CvP d.d. 9 februari 2001, blad 2, derde tekstblok, laatste regel. Spruijt releveert daar een verwensing van een medewerker van ANP. Ik veroorloof mij de aantekening dat vloeken in het geval dat een correspondent resp. fotograaf bij een belangrijke gebeurtenis niet beschikbaar blijkt, eerder duidt op verruwing van zeden of op een gebrek aan stressbestendigheid van de dienstdoende ANP-bureauredacteur, dan op een dienstverband van iemand als Spruijt. Zulke verwensingen zullen (helaas) vaker te horen zijn als op een cruciaal moment een gewilde dienstverlener niet beschikbaar blijkt, of een dringend benodigd product niet aanstonds leverbaar blijkt.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 15-11-2002, JBPr 2003, 6 Recht op pleidooi

NJ 2004, 2

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

5 Beoordeling

Arbeidsovereenkomst

Werknemerschap in de zin van artikel 1 sub b onder 2ø BBA

Beëindiging overeenkomst van opdracht

Slotoverwegingen

Rechtsoverwegingen:

Rechtsoverwegingen

Cassatiemiddel:

Inleiding

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

2 Het geding in cassatie

3 Beoordeling van het middel

4 Beslissing

Conclusie

1 Inleiding

2 Procesverloop

3 Bespreking van middelonderdeel 7 (afwijzing verzoek om pleidooi )

4 De overige klachten; algemeen

5 Bespreking van de middelonderdelen 1–6 en de inleiding daarbij

6 Conclusie

Noot

Recht op pleidooi

Procedure na cassatie en verwijzing