NJ 1987 , 251

HOGE RAAD (kort geding)

16 mei 1986, nr. 12818

(Mrs. Ras, Snijders, Martens, De Groot, Bloembergen; A-G Mok; m.nt. MS)

RvdW 1986, 110
m.nt. MS
RVDW 1986, 110

Regeling

Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (Stb. 288) artikel 13 lid 1; Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen (Stb. 1984, 233) art. 4 lid 1; Wet ABart. 11; BW art. 1401; Rv (oud) art. 328 lid 2

Essentie

Onrechtmatige daad (wetgeving) van de (lagere) wetgever?

Samenvatting

Kort geding. Vordering tot buitenwerkingstelling van bepaling uit algemene maatregel van bestuur (houdende een verbod tot toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van een luchtvaartuig) en van daarop gebaseerd ministerieel uitvoeringsbesluit, wegens strijd met de wet en met algemene beginselen van ongeschreven recht. Toetsing door de rechter van wetgeving in materiele zin; willekeur; ruime cassatiecontrole. Onrechtmatige daad? ‘Eenvoudige aantekeningen’ in de zin van artikel 328 lid 2 Rv.

Partijen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw en Visserij), te ‘s‑Gravenhage, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. Mr. E. Korthals Altes,

tegen

Vereniging van Nederlandse Landbouwluchtvaartbedrijven, te Zonnemaire, gem. Brouwershaven,

Nederlandse Landbouwvliegers Vereniging, te Biddinghuizen, gem. Dronten, verweersters in cassatie, incidenteel eiseressen, adv. Mr. E. J. Dommering.

Tekst

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Verweersters in cassatie — verder te noemen de belangenverenigingen — hebben bij exploot van 12 juli 1984 eiser tot cassatie — verder te noemen de Staat — in k.g. gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te ‘s‑Gravenhage en gevorderd

primair: het Besluit van 29 mei 1984, houdende regelen met betrekking tot het toepassen van bestrijdingsmiddelen met behulp van luchtvaartuigen (Besluit Luchtvaartuigtoepassingen Bestrijdingsmiddelen) althans art. 4 lid 1e van dat Besluit en de daarop gebaseerde Beschikking van de staatssecretaris van 30 mei 1984 buiten werking te stellen;

subs.: de Beschikking van de staatssecretaris van 30 mei 1984 (nr. J 6110), gepubliceerd in de Staatscourant van 6 juni 1984, buiten werking te stellen althans de Staat te verbieden die beschikking effect te doen sorteren met name middels daden van vervolging;

meer subs.: de vordering, zoals onder 2 gevraagd, toe te wijzen voor zolang het hiervoor genoemde TNO-onderzoek niet is afgerond en geen rechtvaardiging kan geven voor de Beschikking van de staatssecretaris van 30 mei 1984;

nog meer subs.:

de Beschikking van de staatssecretaris buiten werking te stellen, althans geen effect te doen sorteren, voor zover het betreft art. 1a — de afstand 50 m, gemeten in bovenwindse richting althans zolang het hiervoor genoemde TNO-onderzoek niet zal zijn afgerond en voor die afstand een rechtvaardiging kan geven.

Nadat de Staat tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Pres. bij vonnis van 31 juli 1984 art. 1 onder b Beschikking van de staatssecretaris van Landbouw en Visserij van 30 mei 1984 Nr. J 6110 Ned. Stcrt. 1984 no. 109 buiten werking gesteld.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s‑Gravenhage, waarna de belangenverenigingen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 4 april 1985 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de Pres. bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld, waarna de belangenverenigingen incidenteel beroep hebben ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Pp. hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De conclusie van de A‑G Mok strekt tot verwerping van het incidenteel beroep en in het principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

Bevoegdheid tot kennisneming van de brief van de raadsman van de belangenverenigingen van 18 febr. 1986

Nadat het OM had geconcludeerd, heeft de raadsman van de belangenverenigingen bij brief van 18 febr. 1986 aan de Pres. van de HR met een beroep op art. 328 lid 2 Rv een tot die raadsman gerichte brief van de belangenverenigingen toegezonden, waarin het oordeel wordt uitgesproken dat in de conclusie van het OM een aantal in die brief opgesomde, uit de gedingstukken blijkende feiten over het hoofd wordt gezien. De Staat heeft bestreden dat de HR van deze brieven kan kennisnemen.

Voorop moet worden gesteld dat — anders dan de Staat heeft betoogd — tegen de achtergrond van art. 324 lid 1 aanhef en onder 8e, waarin het horen van het openbaar ministerie in dagvaardingszaken in cassatie dwingend wordt voorgeschreven, moet worden aangenomen dat ook art. 328 lid 2 in zodanige zaken in cassatie van toepassing is. Het nadere voorschrift van art. 418 Rv doet daaraan niet af.

Ook het enkele feit dat de in art. 328 lid 2 bedoelde ‘eenvoudige aantekeningen’ aan de Pres. van de HR bij brief zijn toegezonden in plaats van ter terechtzitting onmiddellijk ter hand gesteld, staat aan kennisneming van die aantekeningen door de HR niet in de weg. Een andere opvatting zou niet stroken met de huidige praktijk dat de conclusie niet ter terechtzitting van de HR wordt voorgelezen, doch in schriftelijke vorm ter beschikking van pp. komt.

Juist is evenwel het betoog van de Staat dat de onderhavige brief de grenzen te buiten gaat van wat nog als ‘eenvoudige aantekeningen’ in de zin van art. 328 lid 2 kan gelden. Mede tegen de achtergrond van de in lid 1 van dat artikel vervatte hoofdregel moet worden aangenomen dat door de wederpartij niet meer op deze aantekeningen kan worden gereageerd. Daarmee is niet verenigbaar dat die aantekeningen in iets anders zouden mogen bestaan dan in het aanwijzen van kennelijke vergissingen waarover in redelijkheid geen discussie meer mogelijk is. De onderhavige brieven kunnen niet als zodanig worden beschouwd.

Uitgangspunten betreffende het principale en het incidentele beroep

4.1 De belangenverenigingen hebben — voor zover thans nog van belang — de buitenwerkingstelling gevorderd van art. 4 eerste lid aanhef en onder e Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen van 29 mei 1984, Stb. 233, of in ieder geval van het ter uitvoering van die bepaling vastgestelde besluit van de staatssecretaris van Landbouw en Visserij van 30 mei 1984. Het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen is een algemene maatregel van bestuur die — voor zover in deze zaak van belang — blijkens zijn aanhef is gegrond op art. 13 Bestrijdingsmiddelenwet 1962.

Het eerste lid van art. 13 luidt, voor zover hier van belang:‘Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften, onderscheidenlijk nadere voorschriften worden gegeven betreffende (…) het gebruiken van bestrijdingsmiddelen (…)’.Art. 4 Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen luidt, voor zover hier van belang:‘De toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van een luchtvaartuig is verboden: (…) e. op geringere dan door Onze minister van Landbouw en Visserij, in overeenstemming met Onze minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer te bepalen afstanden van beschermde natuurgebieden in de zin van de Natuurbeschermingswet (Stb. 1967, 572), bebouwde kommen, scholen, ziekenhuizen, bejaardentehuizen, alsmede van tuincomplexen, recreatieterreinen, met uitzondering van visplaatsen, zwembaden, kampeerplaatsen in de zin van de Kampeerwet (Stb. 1981, 372) en andere mensenverzamelingen’.Art. 1 van voormeld uitvoeringsbesluit luidt:‘De afstanden, bedoeld in art. 4 eerste lid onder e Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen, bedragen: a. gemeten in benedenwindse richting van het te behandelen object: 100 meter; b. gemeten in bovenwindse richting van het te behandelen object: 50 meter’.4.2 De belangenverenigingen hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd zowel dat de voorschriften die uit art. 4 eerste lid aanhef en onder e en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit voortvloeien, buiten de grenzen vallen van de bevoegdheid tot regeling bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, vervat in art. 13 lid 1 Bestrijdingsmiddelenwet, als dat die voorschriften rechtskracht missen op grond van algemene beginselen van ongeschreven recht. In cassatie komt de eerste grondslag aan de orde bij de beoordeling van het incidentele, de tweede bij de beoordeling van het principale beroep.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Het hof heeft terecht aangenomen dat art. 4 eerste lid aanhef en onder e Besluit Luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit konden worden gegrond op art. 13 eerste lid Bestrijdingsmiddelenwet 1962. Dit artikel geeft blijkens het onder 4.1 overwogene de bevoegdheid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften onderscheidenlijk nadere voorschriften te geven met betrekking tot onder meer het gebruiken van bestrijdingsmiddelen. Noch de bewoordingen of de strekking van deze bepaling, noch de parlementaire geschiedenis van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 — die blijkens de considerans mede ten doel heeft regels vast te stellen met betrekking tot het gebruik van bestrijdingsmiddelen ‘uit het oogpunt van veiligheid en gezondheid van de mens en van dieren welker instandhouding gewenst is’ — geven steun aan de opvatting dat art. 13 eerste lid niet mede op regels als boven bedoeld ziet. Integendeel blijkt uit de ook uit de in de conclusie van het OM geciteerde Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer, p. 3, rechterkolom, dat bij art. 13 mede is gedacht aan voorschriften die nodig zouden kunnen worden in verband met een verdere ontwikkeling van de landbouwluchtvaart. Daargelaten of dit hier van belang is, kan — anders dan het middel aanvoert — ook niet worden aangenomen dat art. 13 zou uitsluiten bepaalde gebruiksvormen van op de voet van de wet toegelaten bestrijdingsmiddelen geheel te verbieden. Evenmin kan worden gezegd dat de voormelde voorschriften daarom geen basis in de Bestrijdingsmiddelenwet kunnen vinden, omdat zij allereerst zijn ingegeven door motieven van regeling van de luchtvaart of omdat zij bepaalde vormen van luchtvaart zouden verbieden. In de eerste plaats valt de bevoegdheid tot het geven van voorschriften als de onderhavige niet reeds daarom buiten art. 13 eerste lid omdat zij mede de luchtvaart betreffen en in zoverre wellicht ook in het kader van de luchtvaartwetgeving niet misplaatst waren geweest. In de tweede plaats strekken deze voorschriften blijkens de nota van toelichting, die bij het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen is gevoegd, er slechts toe om het toepassen van bestrijdingsmiddelen met behulp van luchtvaartuigen met het oog op de veiligheid van die toepassing aan bepaalde beperkingen te onderwerpen, terwijl daarbij tevens de bedoeling voorzat te voorkomen dat op dit punt versnippering zou ontstaan, doordat bij gebreke van een centrale regeling te dier zake uiteenlopende gemeenteverordeningen zouden kunnen worden tot stand gebracht. Dit wordt niet anders door de economische gevolgen die aan deze beperkingen voor de landbouwluchtvaart zijn verbonden.

Alle in het middel vervatte klachten stuiten hierop af.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

6.1

Het tweede onderdeel stelt de vraag aan de orde of naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) door de rechter kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Het hof heeft deze vraag, voor wat betreft voorschriften als de onderhavige, bevestigend beantwoord.

Dit antwoord — voor zover in de onderhavige zaak van belang — is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Voorts zullen gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan de boven weergegeven maatstaf kan doorstaan, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of in verband met het voorschrift wellicht aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen.

In het voorgaande ligt besloten dat het tweede onderdeel faalt.

6.2

De aard van vorenbedoelde toetsing brengt mede dat indien in cassatie wordt geklaagd dat de rechter die over de feiten oordeelt, daarbij niet tot een juist oordeel is gekomen, dit oordeel door de HR op zijn juistheid kan worden getoetst, ook voor zover het is verweven met waarderingen van feitelijke aard.

Een klacht als bovenbedoeld ligt in het vierde onderdeel van het middel besloten. Dit leidt ertoe dat de Staat bij de in het middel tegen ’s hofs arrest gerichte motiveringsklachten geen belang heeft, zodat deze buiten behandeling kunnen blijven.

Aantekening verdient voorts dat eerst na een toetsing als voormeld aan de orde kan komen of sprake is van het geval dat het voorschrift ‘onmiskenbaar’ onverbindend is, zoals is vereist voor het buiten werking stellen daarvan in een uitspraak in k.g. (HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360). Dit laatste punt speelt echter in de onderhavige zaak in cassatie geen rol.

6.3

De HR is van oordeel dat de staatssecretaris, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het tot stand brengen van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid tot het voorschrift van art. 1 onder b van dit besluit is kunnen komen en dat hier derhalve geen sprake is van willekeur.

Vooropgesteld moet worden dat het belang waarop de belangenverenigingen zich hebben beroepen, niet anders kan worden beschouwd dan als zwaarwegend van aard. Er kan van worden uitgegaan dat de landbouwluchtvaartbedrijven als gevolg van voormeld voorschrift 50 a 70% van hun omzet zullen verliezen en dat dit voor het voortbestaan van deze bedrijfstak ingrijpende gevolgen heeft. Niet kan echter worden aangenomen dat de staatssecretaris met dit belang geen rekening heeft gehouden, doch slechts dat hij dit belang tegenover andere belangen niet doorslaggevend heeft geacht. Uit de nota van toelichting bij het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen kan worden afgeleid dat de krachtens dat besluit gestelde afstandseisen — in het bijzonder ook de eis van 50 m, gemeten in bovenwindse richting, waarom het hier gaat — ten doel hadden om ieder risico van nadelige gevolgen voor mens, dier en milieu door spuiten in de nabijheid van daartoe niet geeigende plaatsen te vermijden en dat daarbij in het bijzonder is gedacht aan het risico van onjuist handelen of technische gebreken tijdens de uitvoering, zoals het te vroeg openen of het te laat sluiten van de vloeistofkraan of het spuiten van te grote hoogte. Niet kan worden gezegd dat de staatssecretaris in redelijkheid niet tot de slotsom heeft kunnen komen dat het ook hierbij om een zwaarwegend belang gaat. Daarbij kan in het midden blijven in hoeverre in verband met het bepaalde in art. 21 Bestrijdingsmiddelenwet ook bij het bepalen van de onderhavige afstandseis de vrees dat deze anders bij uiteenlopende gemeenteverordeningen zou worden vastgesteld, een rol heeft gespeeld. Toetsing aan de onder 6.1 weergegeven maatstaf leidt tegen deze achtergrond in elk geval niet tot onverbindendheid van het voormelde voorschrift, ook niet nu aan degenen die door het voorschrift worden benadeeld, generlei vorm van vergoeding is toegekend.

6.4

Hetgeen onder 6.3 is overwogen, vindt bevestiging in de voorgeschiedenis van het voorschrift, waarbij in het bijzonder het volgende aandacht verdient.

Uit de in de conclusie van het OM geciteerde schriftelijke vragen van leden van de Tweede Kamer en de antwoorden daarop (aanhangsel handelingen II, 1980–1981, nrs. 367 en 470, en 1981, nr. 207) komt naar voren dat op grond van incidenten bij het verspuiten van bestrijdingsmiddelen met vliegtuigen in het verleden reeds langere tijd behoefte werd gevoeld aan wettelijke voorschriften ten aanzien van dergelijke toepassingen, mede voor wat betreft factoren als de afstand tot de woonomgeving. Kennelijk wordt hieraan ook in de nota van toelichting bij het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen onder Algemeen, derde en vijfde alinea, gerefereerd.

Verder is van belang dat het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen is voorafgegaan door een in november 1982 opgesteld ontwerp, waarvan art. 3 de bij het spuiten in acht te nemen afstanden regelde. In dat artikel werden die afstanden, gemeten in benedenwindse, onderscheidenlijk bovenwindse richting, gesteld op 150, onderscheidenlijk 100 m. In de eindtekst van het besluit is deze regeling vervangen door de delegatiebepaling van art. 4 eerste lid onder e, die het vaststellen van die afstanden aan een ministerieel uitvoeringsbesluit overlaat. Dit is blijkens de voormelde nota van toelichting geschied om, zo een toen lopend onderzoek daartoe aanleiding mocht geven, de vastgestelde afstanden op eenvoudige wijze te kunnen wijzigen. Die afstanden zijn in dit uitvoeringsbesluit vervolgens op 100, onderscheidenlijk 50 m gesteld, maar mag worden aangenomen ter tegemoetkoming aan de bezwaren die van de zijde van de belangenverenigingen naar voren waren gebracht.

Bij de afstand van 50 m verdient voorts opmerking dat een afstand van deze grootte als mogelijk compromis is vermeld in het advies dat over het ontwerp van november 1982 is uitgebracht door de Bestrijdingsmiddelencommissie. Uit dit advies blijkt o.m. het volgende. De Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten, de Stichting Natuur en Milieu en de Vereniging Milieudefensie merkten op dat het afstandscriterium ten aanzien van alle natuurgebieden moet gelden en dat ten aanzien van die gebieden bovendien een veilige afstand van 200 a 250 m in acht zou moeten worden genomen. Het Landbouwschap en de Bond voor agrarische loonbedrijven in Nederland (Boval), gesteund door een grote meerderheid van de Commissie, hadden geen enkele behoefte aan afstandscriteria. Zij waren van mening dat deze op niets berusten, zeker niet nu de toepassing aan zoveel voorwaarden is gebonden. Bij deze wijze van toepassing was er naar hun mening geen drift en zeker niet tegen de wind in. Indien er niettemin, bij wijze van extra-zekerheid in verband met calamiteiten, afstanden genoemd zouden moeten worden, dan zou dat volgens deze meerderheid geen andere moeten zijn dan die op basis van de Luchtvaartwet, te weten een afstand van 50 m.

Het ontwerp, naar mag worden aangenomen in dezelfde tekst, is eveneens onderwerp geweest van mondeling overleg met de vaste Commissie voor Landbouw uit de Tweede Kamer op 24 febr. 1983. Daarbij werd over de inhoud van het ontwerp verschillend gedacht, doch de leden Boois (PvdA) en Lambers (D66) gaven blijk van twijfel of de in art. 3 vervatte afstanden wel ruim genoeg waren genomen.

Dit een en ander bevestigt dat de staatssecretaris bij de totstandbrenging van het onderhavige uitvoeringsbesluit voor de noodzaak stond het belang waarvoor de belangenverenigingen opkwamen, af te wegen tegen het belang van het vermijden van elk risico van nadelige gevolgen voor mens, dier en milieu door de toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van luchtvaartuigen in de nabijheid van daartoe niet geeigende plaatsen, terwijl hij er daarbij tevens rekening mee had te houden dat het standpunt dat het laatste belang zwaar behoort te wegen in de Tweede Kamer kennelijk niet zonder steun was gebleven en dat uit de Bestrijdingsmiddelencommissie ondanks de kritiek van een grote meerderheid als mogelijk compromis met het oog op eventuele calamiteiten een afstand van 50 m naar voren was gekomen. In het licht van hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen, kan in deze omstandigheden bij het onderhavige voorschrift van willekeur in de daar bedoelde zin geen sprake zijn.

6.5

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat ’s hofs arrest niet in stand kan blijven en dat de HR, zelf rechtdoende, het vonnis van de Pres. dient te vernietigen en de in eerste aanleg gevraagde voorzieningen alsnog dient af te wijzen.

Beslissing

De HR:

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 4 april 1985;

vernietigt het vonnis van de Pres. van de Rb. te ‘s‑Gravenhage van 31 juli 1984;

Wijst de in eerste aanleg gevraagde voorzieningen af;

in beide beroepen:

veroordeelt de belangenverenigingen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op in eerste aanleg ƒ 315 aan verschotten en ƒ 1500 voor salaris, in hoger beroep op ƒ 3900, met dien verstande dat de kostenveroordeling door het hof in het incidentele appel in stand blijft, en in cassatie op ƒ 644,65 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

President Rechtbank:

Overheidsmaatregelen op het gebied van de landbouwluchtvaart

1.1

De landbouwluchtvaart is tot ontwikkeling gekomen in verband met de toepassing van bestrijdingsmiddelen in de landbouw. Gedeeltelijk vindt die toepassing weliswaar plaats met behulp van landbouwmachines, maar gedeeltelijk ook met behulp van vliegtuigen.

Ten behoeve van de toepassing met vliegtuigen — ook wel genoemd: de landbouwluchtvaart, of: het spuitvliegen — is in art. 1 Beschikking van de Directeur-Generaal van de Rijksluchtvaartdienst van 1 sept. 1982 Stcrt. 171 vrijstelling verleend van een bepaling uit het Luchtverkeersreglement 1980, verbiedende boven landbouwgebieden lager te vliegen dan 150 m.

Deze vrijstellingsbepaling van art. 1 spreekt over ‘vluchten waarbij stoffen ter bevordering of ter bescherming van de land‑, tuin‑ of bosbouw uit of van een luchtvaartuig worden verwijderd’.

Art. 2 van die Beschikking luidt:‘Het bepaalde in art. 1 is niet van toepassing: 1. tijdens vluchten boven wegen, tram‑, spoor‑ en waterwegen, voorzover er verkeer is op deze wegen; 2. tijdens vluchten boven terreinen grenzende aan de onder 1 genoemde wegen tot op een afstand van 50 m. buiten deze wegen, voor zover er verkeer is op deze wegen en de koers van het luchtvaartuig de rijrichting van het verkeer kruist of wanneer door de heersende windrichting de in art. 1 genoemde stoffen in de richting van het verkeer wordt (d.i. worden) verplaatst; 3. tijdens vluchten boven hoogspanningsleidingen en binnen het gebied van 15 m. ter weerszijde van deze hoogspanningsleidingen.’

1.2

Naast deze tot de luchtvaartwetgeving behorende maatregelen zijn onlangs nieuwe maatregelen getroffen in het kader van de Bestrijdingsmiddelenwet. Zo is op 1 juni 1984 in werking getreden een KB van 29 mei 1984 over het toepassen van bestrijdingsmiddelen in de landbouw met behulp van vliegtuigen Stb. 1984, 233.

1.2.1

Art. 4 eerste lid van dat besluit luidt, voor zover hier van belang: (enz.; Red.)

1.2.2

Op 7 juni 1984 is in werking getreden een Beschikking van 30 mei 1984 nr. J 6110 Stcrt. 6 juni 1984, 109 ter uitvoering van de zoeven onder 1.2.1 weergegeven bepaling.

Art. 1 van die beschikking luidt:‘De afstanden, bedoeld in art. 4 eerste lid onder e Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen, bedragen:

gemeten in benedenwindse richting van het te behandelen object: 100 m.;

gemeten in bovenwindse richting van het te behandelen object: 50 m.’

De eis, de argumenten daarvoor en het verweer van de Staat

2.1

De eisende belangenverenigingen verlangen een algehele, of desnoods gedeeltelijke, buitenwerkingstelling van het Besluit 1.2.1. of in ieder geval de Beschikking 1.2.2., tenminste voor de periode tot aan de afronding van een in 1981 aan TNO opgedragen onderzoek naar de risico’s, o.m. van bespuitingen tegen de wind in.

2.2

De verenigingen hebben voor hun eis de volgende argumenten.

De bestreden overheidsmaatregelen zijn volgens hen:

—

in strijd met de Bestrijdingsmiddelenwet;

—

in strijd met de Luchtvaartwet;

—

in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten:

—

het beginsel dat willekeur wordt vermeden;

—

het motiveringsbeginsel;

—

het gelijkheidsbeginsel;

—

het zorgvuldigheidsbeginsel;

2.3

De Staat heeft een verweer gevoerd waarop hieronder voor zover nodig zal worden teruggekomen.

Het belang van de eisende pp.

Aannemelijk is dat de eiseressen het overgrote deel van de bedrijven en de vliegers in de landbouwluchtvaart vertegenwoordigen.

De pp. in het k.g. verschillen van mening over de exacte omvang van de schade die de landbouwluchtvaart tengevolge van de bestreden maatregel zal oplopen. Aannemelijk is echter geworden dat deze bedrijfstak er een zeer ernstige terugslag van zal ondervinden.

De bestreden maatregelen

De eisende pp. keren zich in het bijzonder tegen het gebod om bij het spuiten in de nabijheid van gebieden die beschermd moeten worden, een bepaalde afstand tot die gebieden in acht te nemen. De bestreden maatregelen maken daarbij onderscheid naar gelang wordt gespoten in benedenwindse, dan wel bovenwindse richting vanaf het te bespuiten object. Die afstand is 100 m., resp. 50 m.

Vraag of de maatregelen in strijd zijn met de wet

5.1

De stelling van de belangenverenigingen dat art. 4 eerste lid onder e KB, (zie hierboven onder paragraaf 1.2.1) en de afstandsbepalingen van de Beschikking genoemd in paragraaf 1.2.2 in strijd zijn met art. 13 eerste lid Bestrijdingsmiddelenwet 1962 is niet aannemelijk.

Deze wetsbepaling luidt:‘Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften onderscheidenlijk nadere voorschriften worden gegeven betreffende het verkopen, het voorhanden of in voorraad hebben, het vervoeren na aflevering aan de kleinhandel anders dan in een vervoeronderneming, het vervoeren door de gebruiker, en het gebruiken van bestrijdingsmiddelen, alsmede omtrent het verwijderen en vernietigen van bestrijdingsmiddelen, resten van bestrijdingsmiddelen en ledige verpakkingen. Voor zover de in de vorige volzin bedoelde voorschriften het verwijderen van de daarbedoelde zelfstandigheden betreffen, kunnen zij mede betrekking hebben op de afgifte van die zelfstandigheden aan, het vervoer naar en de inontvangstneming door personen, behorende tot een daarbij aangewezen categorie.’Onder ‘het gebruiken van bestrijdingsmiddelen’ is mede te verstaan: een toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van vliegtuigen. Al hetgeen de eisende pp. ten betoge van het tegendeel citeren uit de Memorie van Toelichting en de Memorie van Antwoord overtuigt niet, want de bewoordingen van de wet zijn — kennelijk doelbewust — ruim gekozen.

5.2

De belangenverenigingen beroepen zich vervolgens op strijd met de Luchtvaartwet en de luchtvaartwetgeving. Deze stelling wordt aldus toegelicht dat de bestreden maatregelen:

niet hadden mogen worden getroffen in het kader van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, maar thuis horen in de regelingen krachtens de Luchtvaartwet;

en in strijd zijn met die laatste regelingen, in het bijzonder met art. 2 van de hierboven in paragraaf 1.1 genoemde beschikking van 1 sept. 1982.

5.2.1

Deze argumenten moeten als volgt worden beoordeeld. Het spuitvliegen is enerzijds een vorm van luchtvaart en anderzijds een wijze van toepassing of gebruik van bestrijdingsmiddelen. Beide, zowel de luchtvaart als het gebruik van bestrijdingsmiddelen, zijn door de wetgever onderworpen aan een afzonderlijke reglementering door de administratie. Bepalingen ter bescherming van personen en goederen kunnen rechtsgeldig in een van beide categorieen van reglementering worden opgenomen. Gaat het — zoals hier — om bescherming tegen risico’s van het tot beide wettelijke categorieen behorende spuitvliegen, dan is een reglementering in beide categorieen in beginsel geoorloofd.

Het argument dat de bestreden maatregelen niet thuis horen in het kader van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, maar in dat van de Luchtvaartwet, kan dan ook niet als juist worden aanvaard.

5.2.2

Ten onrechte stellen de belangenverenigingen dat de bestreden maatregelen in strijd zijn met art. 2 van de beschikking 1.1. De regelingen vullen elkaar aan en zijn onderling niet tegenstrijdig.

Vraag of de maatregelen in strijd zijn met algemene rechtsbeginselen

6.1

In het midden kan blijven of de bestreden maatregelen het rechtskarakter hebben van: wetgeving dan wel van: algemene bekendmakingen van beleid. In beide gevallen is voor het onderzoek naar de rechtmatigheid van de maatregelen een toetsing aan algemene rechtsbeginselen van groot belang.

Onzekerheid bestaat over de vraag of bij een rechtstreekse toetsing aan die beginselen het enkele feit van strijd met zo’n beginsel reeds beslissend is voor de onrechtmatigheid. Dezerzijds wordt die vraag met ja beantwoord.

6.2

De betreffende bewindslieden hebben in de bestreden maatregelen bij het vaststellen van de afstand die tot de beschermde gebieden in acht moet worden genomen, onderscheid gemaakt tussen het spuiten in benedenwindse richting en dat in bovenwindse richting. In benedenwindse richting — met de wind mee — geldt een afstand van 100 m.; in bovenwindse richting tegen de wind in — moet een afstand van 50 m. in acht worden genomen.

6.3

Niet valt in te zien dat de staatssecretaris bij het vaststellen van een afstand van 100 m. (met de wind mee) ten opzichte van de eiseressen heeft gehandeld in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel.

De Staat heeft aannemelijk gemaakt dat deze afstand niet in voor de eiseressen ongunstige zin afsteekt bij de in de omringende landen getroffen of te treffen maatregelen.

6.4

De maatregelen zijn evenwel niet begrijpelijk voor zover zij bepalen dat bij het spuiten tegen de wind in een afstand geldt van 50 m. Naar algemene ervaringsregelen is immers voor de beschermde gebieden geen schadelijk effect te verwachten indien bij tegenwind de spuitvloeistofkraan boven de grens wordt gesloten. Onder deze omstandigheden moeten aan de motiveringsplicht van de staatssecretaris zware eisen worden gesteld.

De in de Nederlandse Staatscourant gepubliceerde toelichting op de beschikking zwijgt hierover. In zoverre is de motiveringsplicht geschonden. De Staat heeft ter zitting nog aangevoerd dat een landbouwvliegtuig 30 a 40 m. per seconde aflegt, hetgeen meebrengt dat als de vloeistofkraan een seconde te laat wordt gesloten, de marge van 50 m. al bijna is opgebruikt. Niet meegedeeld is echter hoe vaak dergelijke incidenten zich voordoen bij landbouwvliegers die immers reeds aan velerlei deskundigheidseisen hebben voldaan.

Geen inzicht bestaat dan ook in de grootte van het belang dat met de afstandseis van 50 m. nog wordt gediend. Evenmin is duidelijk gemaakt dat dit belang is afgewogen tegen het onmiskenbare nadeel van de maatregel voor de landbouwluchtvaart. Dit alles brengt mee dat bij de totstandkoming van de bestreden maatregelen in zoverre — namelijk voor wat de 50-meter-grens betreft — is gehandeld niet alleen in strijd met het algemene rechtsbeginsel dat overheidsmaatregelen behoorlijk moeten worden gemotiveerd, maar ook in strijd met het beginsel dat overheidsmaatregelen zorgvuldig moeten worden voorbereid.

6.5

Dit laatste klemt nog te meer in verband met het navolgende. Er is — zoals de Staat heeft aangevoerd — een relatie tussen de bestreden afstandseisen en een onderzoek dat TNO sinds begin 1981 instelt naar onder meer de mate van verontreiniging van de omgeving van landbouwgebieden na gewasbespuiting vanuit vliegtuigen. Het eindrapport is volgens de Staat nog niet verschenen, maar uit het — aan de eisende belangenverenigingen nog niet bekende — verloop van het onderzoek trekt de Staat de conclusie dat in geen geval afstandseisen mogen worden gesteld van minder dan 100, resp. 50 m. Het treffen van maatregelen aan de hand van ook thans nog niet bekend gemaakte onderzoeksresultaten verleent aan de zo even in paragraaf 6.4. vastgestelde schending van het motiverings‑ en het zorgvuldigheidsbeginsel een zo ernstig karakter dat moet worden gesproken van een onmiskenbaar onrechtmatig handelen van de overheid.

6.6

Dit alles leidt er toe dat art. 1 onder b van de bestreden beschikking 1.2.2 buiten werking moet worden gesteld.

Gerechtshof:

De grieven in het incidenteel appel.

3.1

De eerste grief richt zich tegen r.o. 5.1 van het vonnis en de tweede en derde tegen r.o. 5.2, 5.2.1 en 5.2.2 daarvan. Het hof zal eerst deze grieven als zijnde de meest verstrekkende, behandelen en eerst daarna toekomen aan het principaal appel.

3.2

De eerste grief faalt.

Art. 13 eerste lid Bestrijdingsmiddelenwet 1962 bepaalt dat nadere voorschriften gegeven kunnen worden betreffende o.m. het gebruiken van bestrijdingsmiddelen en heeft daarmee het oog op allerlei vormen van gebruik, waaronder ook verstaan kan worden: toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van vliegtuigen. De opmerkingen in de Memorie van Antwoord op die wet van de ministers van Landbouw en Visserij en van Sociale Zaken en Volksgezondheid omtrent de inhoud van op grond van art. 13 van de wet uit te vaardigen AMvB’s houden slechts voorbeelden in, maar bedoelen niet een uitputtende opsomming te geven.

Ook het feit dat in de wetsgeschiedenis wordt gesproken over de AMvB ter uitvoering van art. 13 behoeft niet te betekenen dat er slechts aan een AMvB is gedacht, maar betekent niet meer dan de AMvB ter uitvoering van art. 13 in het algemeen.

3.3

De grieven twee en drie.

Ook deze grieven falen. Het hof kan zich verenigen met de r.o. 5.2.1 en 5.2.2 en het maakt deze tot de zijne. Ook de door appellanten overgelegde kritiek van de RvS op het Ontwerp Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen leidt niet tot een ander oordeel. De Raad van State vraagt zich af of de regeling noodzakelijk is en of de bestaande regels niet voldoende zijn om de nadelen en gevaren verbonden aan bespuiten met luchtvaartuigen op te heffen of te bestrijden. De Raad heeft tenslotte — na afweging van de voor‑ en nadelen van de regeling daartegen niet zijn veto uitgesproken. Anders dan de belangenverenigingen stellen is de primaire doelstelling van het besluit gevaarlijk en nadeel aan de omgeving toebrengend spuiten met bestrijdingsmiddelen te voorkomen; deze doelstelling betreft primair het gebruik van die middelen en heeft slechts secundair betrekking op de vliegkunst van de vliegers.

De grieven in het principaal appel.

4.1

Grief I luidt:Ten onrechte heeft de Pres. overwogen, dat in het midden kan blijven of de bestreden maatregelen het rechtskarakter hebben van wetgeving dan wel van algemene bekendmakingen van beleid.Grief II luidt:Ten onrechte heeft de Pres. beslist, dat (ook voor zover de bestreden maatregelen het rechtskarakter hebben van wetgeving) bij een rechtstreekse toetsing aan algemene rechtsbeginselen (althans aan het motiveringsbeginsel en het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding van overheidsmaatregelen) het enkele feit van strijd met zo’n beginsel reeds beslissend is voor de onrechtmatigheid.

4.2

De Pres. heeft in het midden gelaten of de bestreden maatregelen het karakter van wetgeving dan wel van algemene bekendmaking van beleid hebben omdat in beide gevallen voor een onderzoek naar de rechtmatigheid ervan een toetsing aan algemene rechtsbeginselen van groot belang is.

Het hof is met de Staat van oordeel dat het bestreden besluit in de beschikking wat betreft vorm en inhoud algemeen verbindende voorschriften, wetten in materiele zin zijn.

Het hof deelt echter niet het oordeel van de Staat dat dergelijke voorschriften naar Nederlands recht niet getoetst kunnen worden aan algemene rechtsbeginselen.

4.3

De Pres. heeft in het algemeen overwogen dat, bij een toetsing van maatregelen als welke aan de orde zijn aan algemene rechtsbeginselen, het enkele feit van strijd met zo’n beginsel reeds beslissend is voor de onrechtmatigheid. De Staat heeft dit betwist.

Met het algemene oordeel van de Pres. kan het hof zich voorshands verenigen. Het is daarbij, in iedere casuspositie, steeds aan de rechter om te beoordelen of er sprake is van zodanig zwaarwegende feiten, dat sprake is van strijd met enig algemeen rechtsbeginsel.

Aan de Staat kan worden toegegeven dat, ook indien een dergelijke strijd in enige casuspositie wordt vastgesteld, dit niet betekent dat een op grond daarvan ingestelde vordering ook altijd moet worden toegewezen. Daarbij kunnen ook andere overwegingen een rol spelen. Niet alleen de overweging of, indien het beginsel met hetwelk strijd is geconstateerd wel op de juiste wijze zou zijn in acht genomen dezelfde maatregel zou zijn tot stand gekomen maar ook of en in hoeverre bij de bestreden maatregel de in het geding zijnde belangen voldoende zijn afgewogen en/of bij dezelfde maatregel aan degenen die daardoor in hun belangen worden getroffen wellicht adequate financiele compensatie is aangeboden.

4.4

In het onderhavige geval heeft de staatssecretaris van Landbouw en Visserij het Ontwerp Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen van november 1982 voorgelegd aan de RvS, de Bestrijdingsmiddelencommissie en de vaste Commissie voor Landbouw van de Tweede Kamer. Naar aanleiding van dit Ontwerp Besluit, waarin verboden wordt op minder dan 150 m afstand van de bebouwde kommen etc. in benedenwindse richting, of 100 m gemeten in bovenwindse richting bestrijdingsmiddelen via een vliegtuig te verspreiden, heeft de RvS geschreven dat in de toelichting dieper zou moeten worden ingegaan op de noodzakelijkheid daarvan naast de reeds bestaande regels; de Bestrijdingsmiddelencommissie acht in overgrote meerderheid de noodzaak van een regeling niet aangetoond.

Het Besluit van 29 mei 1984 bepaalt in art. 4 lid 1 sub e dat toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van een luchtvaartuig op geringere dan door de minister van Landbouw en Visserij, in overeenstemming met de minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer te bepalen afstanden van met name genoemde gebieden en bebouwingen verboden is. Bij beschikking van 30 mei 1984 worden dan de gewraakte afstanden van 100 m en 50 m vastgesteld. De Toelichting daarop vermeldt niet hoe de minister hiertoe is gekomen.

Hoewel ten aanzien van het Ontwerp Besluit via het commentaar van de Bestrijdingsmiddelencommissie kennis is genomen van de standpunten van de verschillende belangengroepen en de Nederlandse Landbouwvliegers Vereniging daarbij als haar standpunt naar voren heeft gebracht dat door die regeling toepassing van bestrijdingsmiddelen door middel van vliegtuigen bijna onmogelijk en economisch niet meer haalbaar zal zijn, is in die toelichting niet gemotiveerd waarom met deze belangen geen rekening is gehouden.

4.5

Nu door die regeling de landbouwluchtvaart haar reden van bestaan verliest en de minister daar niets tegenover stelt of daarvoor enige schadeloosstelling toekent, lijkt het er voorshands op dat de minister op willekeurige en onredelijke wijze, althans niet met de vereiste zorgvuldigheid, de in art. 1 van de beschikking genoemde grenzen heeft vastgesteld.

Ten gevolge daarvan worden in die beschikking aan de landbouwluchtvaart eisen gesteld, welke onredelijk en onbillijk in hun uitwerking kunnen zijn, zonder dat duidelijk blijkt hoe de minister de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen. Het lijkt er derhalve voorshands op dat de minister de in het geding zijnde belangen niet op zorgvuldige wijze heeft afgewogen, zodat hij in redelijkheid niet tot die beschikking heeft kunnen komen.

Het hof is derhalve van oordeel dat de beschikking op die grond kennelijk onverbindend is en dat de eerste twee grieven van de Staat falen.

4.6

De derde t/m zesde grief richten zich tegen de r.o. 6.3 t/m 6.4 van het vonnis betreffende de 100 en 50 m grens.

De gegrondheid van die grieven kan in het midden blijven nu de ministeriele beschikking op andere gronden niet verbindend wordt geacht.

4.7

De zevende grief, waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de overweging van de Pres. dat het belang van de afstandseisen niet is afgewogen tegen het nadeel dat de landbouwluchtvaart lijdt, is met het ten aanzien van de eerste twee grieven overwogene beantwoord.

4.8

De achtste en negende grief richten zich tegen de overweging van de president dat gehandeld is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel dat geen maatregelen getroffen hadden mogen worden voordat de onderzoeksresultaten bekend gemaakt waren.

Ten onrechte, aldus de laatste grief, heeft de president op grond daarvan geoordeeld dat de overheid onmiskenbaar onrechtmatig gehandeld heeft. Ook de grieven kunnen — ook al kan de Staat worden toegegeven dat in dit geval niet op de resultaten van het onderzoek gewacht behoefde te worden mits uit de toelichting van besluit of beschikking maar gebleken was dat de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar waren afgewogen — niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Daar zowel de grieven in het incidenteel als die in het principaal appel falen moet het bestreden vonnis bekrachtigd worden.

Principaal cassatiemiddel:

Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt,

doordien het hof op de in het bestreden arrest vermelde gronden in het principale appel het bestreden vonnis van de Pres. van de Rb. te ‘s‑Gravenhage van 31 juli 1984 heeft bekrachtigd,

zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

In r.o. 2 slot van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat de belangenverenigingen (onweersproken) zouden hebben gesteld dat het invoeren van de grens van tenminste 50 m in bovenwindse richting van het te bespuiten object, wanneer dit object grenst aan een van de in art. 3 lid 1 sub e genoemde objecten, en in mindere mate het invoeren van de grens van 100 m gemeten in benedenwindse richting, betekent dat het merendeel der percelen dat nu door middel van bespuitingen door luchtvaartuigen wordt bewerkt, daarvoor niet meer in aanmerking komt en dit de ondergang van deze bedrijfstak betekent.

Aldus overwegende heeft het hof miskend dat namens de Staat bij pleidooi in eerste aanleg ter bestrijding van de bij dagvaarding door de belangenverenigingen geponeerde stelling dat het Besluit Luchtvaartuigtoepassingen Bestrijdingsmiddelen van 29 mei 1984, Stb. 233 en de bestreden beschikking van de staatssecretaris van Landbouw en Visserij van 30 mei 1984 vrijwel onherroepelijk het einde van de landbouwluchtvaart tot gevolg zouden hebben waar zij met zich brengen dat het gebied dat middels luchtvaartuigen placht te worden bespoten met 50 tot 70% zou worden gereduceerd hetgeen het einde zou betekenen van de bij de Vereniging van Nederlandse Landbouwluchtvaartbedrijven aangesloten bedrijven, het navolgende is aangevoerd:

‘In hoeverre de aangevochten regelingen effecten op de bedrijfsvoering van de (leden van) eiseressen zullen hebben, is moeilijk vast te stellen. Het is inderdaad niet uitgesloten, dat de regelingen een nadelig effect voor (de leden van) eiseressen zullen sorteren. In zoverre zouden de regelingen zich echter niet van andere regelingen met voor bepaalde bedrijfstakken nadelige gevolgen onderscheiden.

Eiseressen hebben zelf gesproken van een vermindering van hun ‘markt’ met 50 a 70%. Door economische beslissingen van de vraagzijde van de markt zou de vraag vervolgens tot 0 kunnen afnemen.

Dat laatste effect lijkt mij onmogelijk te voorspellen; daarover valt naar mijn mening weinig zinnigs op te merken. Over de beweerde, procentuele vermindering van de markt wilde ik echter nog wel wat zeggen.

Een percentage van 50 a 70 (dat overigens nooit werd onderbouwd) werd al onmiddellijk genoemd na de presentatie van een vorig ontwerp van het Besluit. Nadien is echter wel het een en ander gebeurd, gebeurtenissen die onvermijdelijk gevolgen voor het genoemde percentage moeten hebben gehad.

In de eerste plaats: het vereiste van een minimum perceelgrootte van 2 ha is (mede naar aanleiding van de bezwaren van eiseressen) geschrapt. Luchtvaartuigtoepassing van bestrijdingsmiddelen is daardoor weer op meer bedrijven c.q. percelen mogelijk geworden.

In de tweede plaats: wederom op aandrang van belanghebbenden zijn de visplaatsen uitgezonderd van de beschermde categorie recreatiegebieden. Naar in een gesprek met de staatssecretaris werd verduidelijkt, zou juist bescherming van de visplaatsen gewasbespuiting met behulp van vliegtuigen in veel gevallen onmogelijk hebben gemaakt.

In de derde plaats: mede om aan eiseressen tegemoet te komen is kort voor de invoering van de oorspronkelijk voorgenomen afstandseisen van 150 en 100 m afgestapt en zijn deze eisen vervangen door eisen van 100 c.q. 50 m.

Wat betreft een verkleining van de markt als gevolg van afstandseisen, merk ik tenslotte nog op dat deze niet alleen aan de aangevochten regelingen mogen worden toegerekend. Ook uit anderen hoofde (en wel krachtens de Luchtvaartwet) gelden bepaalde afstandseisen, waarop ik zo dadelijk nog terugkom.

Gelet op dit alles kan worden geconcludeerd, dat zo de schatting van 50 a 70% al ooit juist is geweest, zij nu in elk geval door de gememoreerde ontwikkelingen moet zijn achterhaald.’Bij memorie van grieven heeft de Staat o.m. de pleitnota van zijn raadsman in het geding gebracht en het hof — onder handhaving van al zijn stellingen en ontkenningen, verweren en excepties — verzocht om de inhoud daarvan als herhaald en geinsereerd te willen beschouwen.

In dit licht beschouwd is de in de aanhef van dit onderdeel geciteerde overweging van het hof onbegrijpelijk.

Het hof heeft voorts over het hoofd gezien dat de Pres. in r.o. 3 van zijn vonnis het navolgende heeft overwogen:‘De pp. in het k.g. verschillen van mening over de exacte omvang van de schade die de landbouwluchtvaart ten gevolge van de bestreden maatregelen zal oplopen. Aannemelijk is echter geworden dat deze bedrijfstak er een zeer ernstige terugslag van zal ondervinden.’Tegen deze overweging is door geen van beide pp. een appelgrief aangevoerd zodat het het hof niet vrijstond om in afwijking van het oordeel van de pres. daaromtrent aan te nemen dat de bestreden maatregel(en) de ondergang van de landbouwluchtvaart zou(den) betekenen.

Als gevolg van dit een en ander ontvalt tevens de grond aan ’s hofs overweging in r.o. 4.5 aanhef, dat door die regeling (waarmede het hof blijkens de voorafgaande rechtsoverweging doelt op het Besluit van 29 mei 1984 en de beschikking van 30 mei 1984) de landbouwluchtvaart haar reden van bestaan verliest.

Ten onrechte heeft het hof in r.o. 4.2 slot en r.o. 4.3 aangenomen dat naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) door de rechter getoetst kunnen worden aan algemene rechtsbeginselen.

In r.o. 4.4 slot van het bestreden arrest heeft het hof aangenomen dat, hoewel ten aanzien van het Ontwerp Besluit via het commentaar van de Bestrijdingsmiddelencommissie kennis is genomen van de standpunten van de verschillende belangengroepen en de Nederlandse Landbouwvliegers Vereniging daarbij als haar standpunt naar voren heeft gebracht dat door die regeling toepassing van bestrijdingsmiddelen door middel van vliegtuigen bijna onmogelijk en economisch niet meer haalbaar zou zijn, in de toelichting op de definitieve beschikking van 30 mei 1984, waarbij de gewraakte afstanden van 100 m en 50 m zijn vastgesteld, niet is gemotiveerd waarom met deze belangen geen rekening is gehouden.

Deze overweging is rechtens onjuist althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed voor zover het hof daarin aanneemt dat in de bestreden beschikking van 30 mei 1984 met de belangen van de landbouwluchtvaart geen rekening is gehouden. De Staat heeft in zijn zevende appelgrief aangevoerd dat de Pres. ten onrechte had overwogen dat niet duidelijk was gemaakt dat het belang van de afstandseis van 50 m is afgewogen tegen het onmiskenbare nadeel van de maatregel voor de landbouwluchtvaart. Ter toelichting van deze grief heeft de Staat het navolgende gesteld:‘Ter zitting is uitvoerig uiteengezet dat en in welke opzichten (ook in verband met de afstandseis) aan de belangen van de landbouwluchtvaart is tegemoet gekomen. Mede naar aanleiding van de door de organisaties van belanghebbenden geuite bezwaren (o.m. in overleg tussen deze organisaties en de staatssecretaris van Landbouw en Visserij), is het oorspronkelijke vereiste van een minimumperceelgrootte van 2 ha geschrapt, zijn de visplaatsen uitgezonderd van de beschermde categorie recreatiegebieden en zijn de oorspronkelijk voorgenomen afstandseisen van 150 en 100 m door die van 100 en 50 m vervangen.

In het licht van deze feiten is niet wel begrijpelijk, hoe de Pres. heeft kunnen oordelen dat de belangen van de landbouwluchtvaart niet in de uiteindelijke maatregelen zijn betrokken.Deze grief heeft het hof echter buiten behandeling gelaten omdat het hof — ten onrechte en in strijd met zijn motiveringsplicht c.q. zijn taak als appelrechter — in r.o. 4.7 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de zevende grief met het ten aanzien van de eerste twee grieven overwogene zou zijn beantwoord.

Voorts is r.o. 4.4 slot voor zover daarin wordt overwogen dat in de bestreden beschikking van 30 mei 1984 met de belangen van de landbouwluchtvaart geen rekening is gehouden niet te rijmen met hetgeen het hof in r.o. 4.5 tweede alinea heeft overwogen, t.w. dat niet duidelijk blijkt hoe de minister — bedoeld zal zijn: de staatssecretaris — de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen resp. dat het er voorshands op lijkt dat de minister (de staatssecretaris) de in het geding zijnde belangen niet op zorgvuldige wijze heeft afgewogen, waaruit volgt dat in ’s hofs opvatting met de belangen van de landbouwluchtvaart tot op zekere hoogte wel rekening is gehouden. ’s Hofs arrest is mitsdien innerlijk tegenstrijdig en niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd zijn de overwegingen van het hof in r.o. 4.5 van het bestreden arrest dat het er, nu door die regeling de landbouwluchtvaart haar reden van bestaan verliest en de minister daar niets tegenover stelt of daarvoor enige schadeloosstelling toekent, voorshands op lijkt dat de minister (i.e.: de staatssecretaris) op willekeurige en onredelijke wijze althans niet met de vereiste zorgvuldigheid, de in artikel 1 van de beschikking genoemde grenzen heeft vastgesteld, dat ten gevolge daarvan in die beschikking aan de landbouwluchtvaart eisen worden gesteld welke onredelijk en onbillijk in hun uitwerking kunnen zijn zonder dat duidelijk blijkt hoe de minister (bedoeld is: de staatssecretaris) de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen en het er voorshands op lijkt dat de minister (de staatssecretaris) de in het geding zijnde belangen niet op zorgvuldige wijze heeft afgewogen, zodat hij in redelijkheid niet tot die beschikking heeft kunnen komen, op grond van welke overwegingen het hof in r.o. 4.5 slot heeft geoordeeld dat de bestreden beschikking kennelijk onverbindend is.

Althans heeft het hof bij de beoordeling van de vraag of de beschikking van de staatssecretaris kennelijk onverbindend is onjuiste maatstaven aangelegd.

Indien — anders dan in onderdeel 2 van het cassatiemiddel wordt verdedigd — moet worden aangenomen dat naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) door de rechter getoetst kunnen worden aan algemene rechtsbeginselen, staat het de rechter in ieder geval niet vrij om zodanige voorschriften te toetsen aan de redelijkheid of de redelijkheid en billijkheid dan wel te treden in de beoordeling of de overheid bij de vaststelling van de inhoud van zodanige voorschriften — zoals het hof dat uitdrukt — op willekeurige en onredelijke wijze althans niet met de vereiste zorgvuldigheid te werk is gegaan resp. te beoordelen of de overheid bij de vaststelling van (de inhoud van) zodanige voorschriften de daarbij in het geding zijnde belangen op zorgvuldige wijze heeft afgewogen en in redelijkheid tot die voorschriften heeft kunnen komen,

aangezien de rechter ingevolge art. 11 Wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet mag beoordelen,

hetgeen slechts uitzondering lijdt indien en voor zover het betrokken voorschrift strijdig is met enig grondrecht dan wel een door een grondrecht beschermd belang in het geding is en de overheid bij de afweging van het door het betrokken voorschrift gediende belang tegen het door dat grondrecht beschermde belang in redelijkheid niet tot dat voorschrift heeft kunnen komen.

Voorts is ’s hofs overweging in r.o. 4.5 aanhef dat door die regeling (waarmede het hof vermoedelijk doelt op het Besluit van 29 mei 1984 en de beschikking van 30 mei 1984) de landbouwluchtvaart haar reden van bestaan verliest, op dezelfde gronden rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd als ’s hofs overweging in r.o. 2 slot dat — kort gezegd — de afstandseisen van art. 1 van de beschikking van 30 mei 1984 de ondergang van de bedrijfstak betekenen, welke overweging door de Staat in onderdeel 1 van het cassatiemiddel wordt bestreden.

Ook indien men ervan uitgaat dat de landbouwluchtvaart van het Besluit van 29 mei 1984 en de beschikking van 30 mei 1984, althans van laatstgenoemde beschikking — gelijk de Pres. heeft aangenomen — een zeer ernstige terugslag zal ondervinden en de minister c.q. de staatssecretaris daar niets tegenover stelt of daarvoor enige schadevergoeding toekent, volgt daaruit nog niet dat (het er voorshands op lijkt dat) de minister c.q. de staatssecretaris op willekeurige en onredelijke wijze althans niet met de vereiste zorgvuldigheid de in art. 1 van de beschikking genoemde grenzen heeft vastgesteld.

In de eerste plaats heeft het hof bij dit oordeel miskend dat, zoals de Staat in zijn zevende appelgrief en de daarbij gegeven toelichting heeft gesteld in het Besluit en in de beschikking op een aantal punten aan de bezwaren van de belangenorganisaties is tegemoetgekomen.

In de tweede plaats heeft de Staat met name in de vierde, vijfde en zesde appelgrief en de daarop gegeven toelichting gemotiveerd uiteengezet waarom in de beschikking van 30 mei 1984 de afstandseis van 50 m is gesteld, terwijl de Pres. in r.o. 6.3 van zijn vonnis heeft overwogen dat niet in te zien valt dat de staatssecretaris bij het vaststellen van de afstandseis van 100 m (met de wind mee) ten opzichte van de belangenorganisaties heeft gehandeld in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel.

In r.o. 4.6 van zijn arrest heeft het hof geoordeeld dat de gegrondheid van deze grieven in het midden kon blijven zodat in cassatie mag worden uitgegaan van de juistheid van deze grieven en de daarop gegeven toelichting, anders gezegd ervan mag worden uitgegaan dat in de beschikking van 30 mei 1984 de afstandseisen van 100 en 50 m op goede gronden zijn gesteld.

Gelet op dit een en ander had het hof niet mogen oordelen dat (het er voorshands op lijkt dat) de minister (c.q. de staatssecretaris) de in de beschikking genoemde grenzen op willekeurige en onredelijke wijze althans niet met de vereiste zorgvuldigheid de in art. 1 van de beschikking genoemde grenzen heeft vastgesteld, terwijl het hof in elk geval ten onrechte heeft aangenomen dat de vaststelling van die grenzen willekeurig, onredelijk dan wel onzorgvuldig zou zijn omdat de minister (de staatssecretaris) tegenover de schade welke belanghebbenden als gevolg van de totstandkoming van de regeling lijden niets stelt of enige schadeloosstelling toekent. Althans heeft het hof deze beslissingen niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

In r.o. 4.5 tweede volzin overweegt het hof dat ‘ten gevolge daarvan’ — welke woorden vermoedelijk terugslaan op ’s hofs oordeel in r.o. 4.5 eerste volzin dat de minister de in art. 1 van de beschikking genoemde grenzen op willekeurige en onredelijke wijze, althans niet met de vereiste zorgvuldigheid zou hebben vastgesteld — in die beschikking aan de landbouwluchtvaart eisen worden gesteld welke onredelijk en onbillijk in hun uitwerking kunnen zijn zonder dat duidelijk blijkt hoe de minister de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen.

In r.o. 4.5 derde volzin overweegt het hof dat het er derhalve voorshands op lijkt dat de minister de in het geding zijnde belangen niet op zorgvuldige wijze heeft afgewogen, zodat hij in redelijkheid niet tot die beschikking heeft kunnen komen.

Deze beslissingen zijn rechtens onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd.(i) Voor zover uit het slot van de tweede volzin van r.o. 4.5 tweede volzin moet worden afgeleid dat het hof voor de verbindendheid van besluiten van algemene strekking casu quo algemeen verbindende voorschriften de eis stelt dat het overheidslichaam dat het betrokken besluit of voorschrift uitvaardigt aangeeft hoe het de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, stelt het hof die eis ten onrechte.

Uit de omstandigheid dat, naar het hof in r.o. 4.5 tweede volzin overweegt, niet duidelijk blijkt hoe de minister (de staatssecretaris) de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, volgt niet althans niet zonder meer, gelijk het hof in r.o. 4.5 derde volzin overweegt, dat (het er voorshands op lijkt dat) de minister (de staatssecretaris) de in het geding zijnde belangen niet op zorgvuldige wijze heeft afgewogen en in redelijkheid niet tot zijn beschikking heeft kunnen komen.

Tenslotte verdient opmerking dat het hof in r.o. 4.8 naar aanleiding van de negende appelgrief van de Staat heeft overwogen dat de Staat bij het uitvaardigen van de bestreden beschikking niet behoefde te wachten op de resultaten van het onderzoek (i.e.: van TNO) mits uit de toelichting van besluit of beschikking maar gebleken was dat de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar waren afgewogen.

Deze door het hof voor de verbindendheid van een besluit van algemene strekking of algemene voorschriften gestelde eis wordt ten onrechte gesteld en valt bovendien niet te rijmen met de eisen welke het hof in r.o. 4.5 stelt, t.w. dat de minister tegenover de schade welke belanghebbenden als gevolg van zodanig besluit of voorschrift lijden, iets dient te stellen of aan die belanghebbenden enige schadeloosstelling moet toekennen resp. moet doen blijken hoe hij de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen.

Al het vorenstaande brengt mede dat het hof ten onrechte in r.o. 4.5 slot heeft geoordeeld dat de beschikking van 30 mei 1984 kennelijk onverbindend is.

Rechtens onjuist althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed is ’s hofs beslissing in r.o. 4.7, waarin het hof heeft geoordeeld dat de zevende appelgrief van de Staat met het ten aanzien van de eerste twee grieven overwogene is beantwoord. Ter nadere adstructie van deze klacht verwijst de Staat naar onderdeel 3 van dit cassatiemiddel.

Rechtens onjuist althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed is ’s hofs beslissing in r.o. 4.8 waarin het hof heeft geoordeeld dat ook de zevende en de achtste appelgrief van de Staat niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Ter nadere adstructie van deze klacht verwijst de Staat naar onderdeel 4 onder e. van dit cassatiemiddel.

Incidenteel cassatiemiddel:

Het hof heeft het recht geschonden en op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd door in zijn arrest in de r.o. 3.1 t/m 3.3, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, te overwegen en op grond daarvan recht te doen, zulks ten onrechte om de navolgende, zo nodig in onderling verband te lezen, redenen:

1a. In r.o. 3.2 oordeelt het hof dat op grond van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 nadere voorschriften kunnen worden gegeven betreffende o.m. het gebruiken van bestrijdingsmiddelen en dat de wetgever daarmee het oog op allerlei vormen van gebruik heeft gehad, waaronder ook verstaan kan worden toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van vliegtuigen. Deze beslissing is onjuist aangezien de Bestrijdingsmiddelenwet, in het bijzonder art. 13, geen basis biedt voor het Besluit Luchtvaartuigtoepassingen Bestrijdingsmiddelen en daarop gebaseerde nadere regelgeving.

Voor zover, anders dan in onderdeel 1a wordt betoogd, de Bestrijdingsmiddelenwet een basis biedt voor het Besluit Luchtvaartuigtoepassingen Bestrijdingsmiddelen, zijn gebruiksvoorschriften waardoor — zoals het hof in r.o. 4.5 aanneemt — de landbouwluchtvaart haar reden van bestaan verliest, niet te beschouwen als een gebruiksvoorschrift in de zin van art. 13, omdat deze wetsbepaling niet ziet op het geheel verbieden (of een ingrijpende maatregel die daarmee gelijk te stellen is) van bepaalde gebruiksvormen van op de voet van de wet toegelaten bestrijdingsmiddelen, althans biedt de Bestrijdingsmiddelenwet geen uitdrukkelijke grondslag voor een maatregel als de onderhavige. Voor zover een dergelijk verbod (of een ingrijpende maatregel die daarmee gelijk te stellen is) niet reeds opgesloten ligt in art. 4 onder e van genoemd besluit, is dit wel het geval met het Uitvoeringsbesluit art. 4 Besluit Luchtvaartuigtoepassingen Bestrijdingsmiddelen. Laatstgenoemd besluit komt daarmee in strijd met art. 13 Bestrijdingsmiddelenwet en/of het Besluit Luchtvaartuigtoepassingen Bestrijdingsmiddelen.

Waar het hof klaarblijkelijk van een andere rechtsopvatting uitgaat is het arrest op dit punt onjuist.

2a. In r.o. 3.3 verwerpt het hof hetgeen in de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel is aangevoerd. Deze beslissing, en de gronden waarop zij rust, is onjuist, omdat de regels in het Besluit Luchtvaartuigtoepassingen Bestrijdingsmiddelen allereerst zijn ingegeven door motieven van regeling van de Luchtvaart, waartoe de Bestrijdingsmiddelenwet geen basis biedt.

Voor zover, anders dan in onderdeel 2a betoogd, het Besluit Luchtvaartuigtoepassingen (naar zijn primaire doelstelling) verenigbaar is met de motieven die aan de Bestrijdingsmiddelenwet en de op grond daarvan te stellen regelen, ten grondslag liggen, is zulks met art. 4e van dat besluit en/of het daarop gebaseerde uitvoeringsvoorschrift niet het geval. Het hof heeft immers aangenomen dat door de regeling de landbouwluchtvaart — die op grond van het bij of krachtens de Luchtvaartwet bepaalde is toegelaten haar reden van bestaan verliest. Het verbieden of het treffen van maatregelen die daarmee gelijk te stellen zijn, van bepaalde vormen van luchtvaart (zoals het landbouwvliegen), kan alleen gebaseerd worden op het bij of krachtens de Luchtvaartwet bepaalde.

Waar het hof klaarblijkelijk van een andere rechtsopvatting uitgaat is het arrest op dit punt onjuist.

Conclusie

A‑G Mr. Mok

Korte beschrijving van de zaak

1.1

De wettelijke voorschriften waarop de zaak betrekking heeft

Art. 13 lid 1 Bestrijdingsmiddelenwet van 1962 (Wet van 12 juli 1962, Stb. 288, gewijzigd bij de Wet van 5 juni 1975, Stb. 381, Kluwer, Ned. Wetgeving A, XI-48, ed. S en J nr. 78, 4e druk 1982.) luidt als volgt:

‘Bij of krachtens AMvB kunnen voorschriften onderscheidenlijk nadere voorschriften worden gegeven betreffende het verkopen, het voorhanden of in voorraad hebben, het vervoeren na aflevering aan de kleinhandel anders dan in een vervoeronderneming, het vervoeren door de gebruiker, en het gebruiken van bestrijdingsmiddelen (…).’

Op 29 mei 1984, Stb. 233, is het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen (Kluwer, t.a.p., XI-48g, ed. S en J nr. 104-II, 14e druk, 4e gecumuleerde aanvulling 1985, p. 454. In deze uitgaven is niet de, wel in het Staatsblad (1984, 233) gepubliceerde, nota van toelichting opgenomen.), hierna aan te duiden als de AMvB, o.m. berustend op het genoemde art. 13 Bestrijdingsmiddelenwet (De AMvB berust tevens op art. 14, dat voorziet in het aanbrengen van waarschuwingstekens, maar dat aspect speelt in deze zaak geen rol.), vastgesteld. In art. 4 lid 1 van dit Besluit is o.m. het volgende bepaald:

De toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van Landbouw en Visserij, in overeenstemming met Onze minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer te bepalen afstanden van beschermde natuurgebieden in de zin van de Natuurbeschermingswet (Stb. 1967, 572), bebouwde kommen, scholen, ziekenhuizen, bejaardentehuizen, alsmede van tuincomplexen, recreatieterreinen, met uitzondering van visplaatsen, zwembaden, kampeerplaatsen in de zin van de Kampeerwet (Stb. 1981, 372) en andere mensenverzamelingen.

De volgende dag heeft de staatssecretaris van Landbouw en Visserij een ministerieel besluit vastgesteld (Stcrt. van 6 juni 1984, 109, met korte toelichting.), waarvan art. 1 luidt:

De afstanden, bedoeld in art. 4 eerste lid onder e Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen, bedragen:

gemeten in benedenwindse richting van het te behandelen object: 100 m;

gemeten in bovenwindse richting van het te behandelen object: 50 m.

In de procedure is voorts nog genoemd een besluit van de directeur-generaal van de Rijksluchtvaartdienst (Beschikking vrijstelling laagvliegen ten behoeve van spuitvluchten) (1 sept. 1982, ed. S & J 104-II (t.a.p.), p. 376.). Daarin wordt ten behoeve van het ‘spuitvliegen’ voor landbouw vrijstelling verleend van het in art. 53 lid 1 aanhef en onder b Luchtverkeersreglement 1980 opgenomen verbod om (in het algemeen) lager te vliegen dan 150 m boven het aardoppervlak (Ed. S & J 104-II (1982), p. 305.). Deze vrijstelling kent ook weer uitzonderingen, met name voor het vliegen boven of in de nabijheid van wegen.

1.2

Vorderingen

Verweersters in cassatie, de landbouwvliegersverenigingen, hebben de Staat in k.g. voor de Pres. van de Rb. in den Haag gedagvaard en de buitenwerkingstelling van de geciteerde bepaling uit art. 4 AMvB van 29 mei 1984 en van het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van de staatssecretaris van Landbouw en Visserij gevorderd. Beide waren naar de mening van de verenigingen in strijd met de wet en met algemene beginselen van ongeschreven recht. Inhoudelijk was het voornaamste bezwaar van de verenigingen het volgende. Door de afstandseisen in het ministerieel besluit zouden aanzienlijke gedeelten van landbouwterreinen niet meer door middel van luchtvaartuigen bespoten kunnen worden. Die gedeelten moeten dan altijd vanaf de grond bespoten worden. De exploitanten van die terreinen zullen het dan in veel gevallen aantrekkelijker achten de bespuiting geheel vanaf de grond te doen verrichten. Het gebied dat door luchtvaartuigen placht te worden bespoten zou met 50 tot 70% worden gereduceerd, hetgeen het einde zou kunnen betekenen van de bedrijven die bij de Vereniging van Nederlandse Landbouwluchtvaartbedrijven zijn aangesloten (Inleidende dagvaarding, p. 7, laatste alinea van nr. 7.b, c.q. p. 5, nr. 6.).

1.3

Verloop procedure

De Pres. van de Haagse Rb. heeft bij vonnis van 31 juli 1984 een beroep op onwetmatigheid van de AMvB en het ministerieel besluit afgewezen. De Pres. heeft wel art. 1 onder b ministerieel besluit van 30 mei 1984 buiten werking gesteld. Hij was van oordeel dat op grond van ernstige schending van algemene rechtsbeginselen, te weten het motiverings‑ en het zorgvuldigheidsbeginsel, gesproken moest worden van een onmiskenbaar onrechtmatig handelen van de overheid.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld op het Hof in Den Haag, terwijl de beide verenigingen incidenteel hebben geappelleerd tegen de afwijzing van het beroep op onwetmatigheid van de voorschriften. Bij arrest van 4 april 1985 (Vonnis Pres. verkort opgenomen in KG 1984, 231, arrest hof in KG 1985, 178.) heeft het hof zowel in het principaal als in het incidenteel appel het vonnis van de Pres. bekrachtigd. De door het hof gegeven motivering wijkt op een aantal onderdelen af van die van de Pres.

Tegen dit k.g.-arrest heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld, terwijl de twee landbouwvliegersverenigingen zich incidenteel in cassatie hebben voorzien. In beide beroepen is een, uit een aantal onderdelen bestaand, middel aangevoerd.

Totstandkoming litigieuze regelen

In 1980 zijn tweemaal vragen door leden van de Tweede Kamer gesteld over het bestrijden van bestrijdingsmiddelen per vliegtuig (Resp. gesteld door de leden Lambers-Hacquebard, De Boois en Stoffelen en door de leden De Boois en Jansen. Zitting 1980–1981, Aanhangsel Hand., p. 733/4 resp. 925.). In antwoord op de laatstgenoemde vragen deelde de minister van Landbouw en Visserij, ook namens de minister van Volksgezondheid en Milieuhygiene, mede dat er op dat moment geen specifieke wettelijke voorschriften bestonden voor het toepassen van bestrijdingsmiddelen met behulp van vliegtuigen. Ten aanzien van die toepassingen was, aldus de bewindsman, de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 13 Bestrijdingsmiddelenwet van toepassing. Hij voegde daaraan toe dat interdepartementaal werd gewerkt aan een wettelijke regeling voor het toepassen van bestrijdingsmiddelen met vliegtuigen, die rekening zou houden met factoren als door de vraagstellers waren aangeduid. Tot die factoren behoorden de grootte van het te behandelen perceel, de afstand tot de woonomgeving en de weersomstandigheden.

In 1981 stelde wederom een lid van de Tweede Kamer vragen over dit onderwerp (De heer Waalkens. Zitting 1981, Aanhangsel Hand., p. 401.). In antwoord daarop deelde de minister van Volksgezondheid en Milieuhygiene, mede namens zijn ambtgenoot van Landbouw en Visserij, mede dat een AMvB werd voorbereid om de risico’s van het toepassen van bestrijdingsmiddelen door middel van vliegtuigen zoveel mogelijk te beperken. Op grond van incidenten bij het verspuiten van bestrijdingsmiddelen met vliegtuigen werd aan dergelijke voorschriften reeds langere tijd de behoefte gevoeld. De minister zegde toe het ontwerp voor de AMvB ter kennisneming aan de betrokken Kamercommissies te zullen toezenden.

Dit laatste is inderdaad gebeurd en daarover heeft op 24 febr. 1983 overleg plaatsgevonden tussen de staatssecretaris van Landbouw en Visserij en de Vaste Commissie voor Landbouw (Verslag, d.d. 2 maart 1983, Kamerst. 17600/XIV, nr. 36, p. 5–9.). Ik teken aan dat kort tevoren, nl. in januari 1983, de Bestrijdingsmiddelencommissie over het ontwerp-besluit een advies aan de minister van Landbouw en Visserij had uitgebracht (Overgelegd namens de twee landbouwvliegersverenigingen bij ongedateerde akte in prima. Het advies vermeldt slechts de maand, maar niet de datum van uitbrenging.). Dit advies lijkt in het overleg tussen bewindsman en Kamercommissie, blijkens het verslag, niet aan de orde te zijn geweest. Ook het Landbouwschap heeft advies uitgebracht, maar dat geschiedde precies op de datum waarop het overleg met de Kamercommissie plaatsvond.

De beide genoemde adviezen hebben kennelijk betrekking op een ontwerp van de AMvB van november 1982 (Overgelegd bij de in noot 12 genoemde akte.). Ik heb de indruk dat ook het overleg met de Kamercommissie aan de hand van dat ontwerp is gevoerd. Een belangrijk verschil tussen dat ontwerp en de uiteindelijke tekst, juist met het oog op het onderhavige geding, is dat de afstandseisen waarvan tenslotte de vaststelling bij wijze van subdelegatie aan de minister van Landbouw en Visserij is opgedragen, in het eerdere ontwerp nog in de AMvB zelf (art. 3) voorkwamen. De afstanden van de te beschermen objecten zouden volgens die tekst 150 m (in benedenwindse richting) resp. 100 m (in bovenwindse richting) moeten bedragen. Ook de nu in art. 4 lid 1 onder e AMvB opgenomen uitzondering voor visplaatsen kwam in het eerdere ontwerp niet voor.

De meningen in de Kamercommissies waren verdeeld. Sommige leden (met name de dames De Boois en Lambers alsmede de heer Van Rossum) waren voorstanders van het ontwerp. Anderen waren meer kritisch gestemd. Zo meende de heer Van Noord dat de risico’s van het vliegtuigsproeien hier overdreven werden. Ook de sceptici (met name de heer Te Veldhuis) waren op zichzelf geen tegenstander van een regeling, omdat met een landelijke regeling een wildgroei van gemeentelijke regelingen kon worden voorkomen (Verslag, p. 5. De heer Te Veldhuis zou daaraan volgens het verslag hebben toegevoegd: ‘en dat is een groot voorbeeld’. Hij zal wel ‘voordeel’ gezegd hebben.).

De staatssecretaris van Landbouw en Visserij ving zijn antwoord aan met het uiten van de mening (Verslag, p. 8)

dat in het algemeen op dit moment geen grote onzorgvuldigheid wordt betracht bij landbouwsproeien. De situatie in Nederland steekt in dit opzicht gunstig af bij die in het buitenland. Dit neemt niet weg, dat een goede landelijke regeling beter is dan het huidige gedecentraliseerde beleid. Soms gaan gemeenten onder politieke druk over tot het treffen van voorschriften op grond van art. 21 Bestrijdingsmiddelenwet, welke voorschriften het doelmatig spuiten belemmeren. De landbouwvliegers worden dan bovendien steeds geconfronteerd met verschillende voorschriften. Hier komt bij dat de politieverordeningen in het algemeen uitgaan van een verbod met de mogelijkheid van ontheffing, hetgeen in de praktijk, waar het gaat om snelle beslissingen, niet goed werkt. Een uitgangspunt van de Bestrijdingsmiddelenwet is de centrale beoordeling van de middelen. Uit de toelichting op die wet blijkt, dat het de bedoeling is, dat gemeenten slechts aanvullende bepalingen mogen treffen.

De Bestrijdingsmiddelencommissie was zeer kritisch gestemd. Zij begon haar advies (zie noot 12) met de volgende passage:

Tijdens de algemene beschouwingen over het ontwerp komt naar voren, dat een overgrote meerderheid van de commissie geen enkele behoefte heeft aan deze regeling. Deze meerderheid acht de noodzaak om een regeling op dit punt in het leven te roepen op geen enkele wijze aangetoond. Deze noodzaak vloeit naar hun mening zeker niet voort uit de door de pers opgeblazen incidenten. Deze blijken, op sporadische uitzondering na, op niets te berusten.

De commissie meende ook dat het voorstel de ‘vliegtuigtoepassing’ (nl. van bestrijdingsmiddelen) bijna onmogelijk, in elk geval economisch niet-haalbaar zou maken.

Het Landbouwschap (Advies overgelegd bij de in noot 12 genoemde akte.) verzette zich niet tegen de totstandbrenging van een regeling van het spuitvliegen, maar had wel bezwaar tegen een aantal onderdelen. Hiertoe behoorden de (toen nog 150 resp. 100 m bedragende) afstandseisen. Voorts wees het Landbouwschap erop dat nog een TNO-onderzoek gaande was. Het werd niet redelijk geacht om vooruitlopend op het resultaat daarvan het bedrijfsleven bij voorbaat te binden aan de genoemde afstandseisen. Het Landbouwschap meende dat op grond van voorlopige berekeningen het ontwerp ertoe zou leiden dat meer dan 50% van de percelen die voorheen met een vliegtuig werden behandeld daarvoor niet meer in aanmerking zouden komen.

Vervolgens is een gewijzigde tekst van de ontwerp-AMvB opgesteld en ter advisering aan de RvS voorgelegd (Dit ontwerp is met het advies van de RvS gepubliceerd (Bijvoegsel Stcrt. 1984, 112 (Stb. 1984, 233)).). In die tekst kwamen de afstandseisen niet meer voor; zij waren vervangen door de ook uiteindelijk in de AMvB opgenomen subdelegatie aan de minister van Landbouw en Visserij (in overeenstemming met ambtgenoten). In het ontwerp van de nota van toelichting werd echter aangegeven dat de bewindslieden voornemens waren de afstanden van 150 resp. 100 m uit het eerdere ontwerp in de op te stellen ministeriele regeling te handhaven.

Het advies van de RvS was, naar het mij voorkomt, niet geheel vrij van een zekere tweeslachtigheid. Enerzijds wees de Raad op het streven naar deregulering, anderzijds meende hij dat geen bezwaar gemaakt kon worden tegen het concretiseren van de algemene zorgvuldigheidsnormen van art. 13 lid 3 Bestrijdingsmiddelenwet. Enerzijds werd geadviseerd de nodige terughoudendheid te betrachten tegenover sturende regelgeving (Een term uit het tussenbericht van de Commissie vermindering en vereenvoudiging van overheidsregelingen (Cie-Geelhoed).), zeker wanneer deze gepaard gaat met het stellen van bijzondere en belastende eisen. Anderzijds meende de Raad dat de voorgestelde regeling uit een oogpunt van deregulering positief zou kunnen worden gewaardeerd, omdat daarmee versnippering zou worden voorkomen, die zou ontstaan indien de gemeenten de materie zouden regelen. De slotconclusie wekt de indruk van een compromis tussen twee gedachtenlijnen:

Al met al is er, naar ’s Raads mening, in het licht van de recente rapporten en voorstellen betreffende de deregulering, alle aanleiding de argumenten voor en tegen het onderhavige ontwerp-besluit opnieuw tegen elkaar af te wegen.

Ik merk nog op dat de RvS geen bezwaar maakte tegen het voornemen de afstandseisen van de te beschermen objecten vast te stellen op 150 en 100 m. Ook de kwestie van de visplaatsen (de daarvoor tenslotte gemaakte uitzondering kwam in het aan de RvS toegezonden ontwerp nog niet voor) is in het advies van de RvS niet naar voren gekomen.

Rechterlijke toetsing van wetgeving in materiele zin

3.1

Rechterlijke toetsing van wetgeving in materiele zin op wetmatigheid, dat wil zeggen dat gecontroleerd wordt of geen strijd met een hogere regeling aanwezig is, is in Nederland reeds zeer lang gebruikelijk (Dergelijke toetsing vond reeds plaats voor het Meerenberg-arrest (HR 13 jan. 1879, W 4330); zie de conclusie van de A‑G Polis.). Voor wetten in formele zin geldt daarbij de beperking die thans is neergelegd in art. 120 Gr.w, maar in de onderhavige zaak is slechts toetsing van lagere wetgeving aan de orde.

De gebruikelijke toetsingsvorm was (en is doorgaans nog) incidenteel dat wil zeggen naar aanleiding van een opgeworpen exceptie. Zo’n exceptie beroept zich dan op de onwetmatigheid van een overtreden wettelijke regeling (in een strafproces), dan wel van een wettelijke regeling waarop een vordering (in een burgerlijk proces), dan wel een bestreden beschikking (in een administratief geding), berust.

Rechtstreekse aantasting van een wettelijke regeling bij de administratieve rechter is naar Nederlands recht niet mogelijk; zie bijv. art. 2 lid 2 aanhef en onder a Wet Arob.

Rechtstreekse aantasting bij de burgerlijke rechter wordt sedert een aantal jaren wel mogelijk geacht. Basis van zo’n aantasting is dan dat de vaststelling van een wettelijke regeling een onrechtmatige daad zou inhouden. Het beginpunt van die ontwikkeling ligt bij het zgn. tweede pocketboeken-arrest (HR 24 jan. 1969, NJ 1969, 316, met een belangrijke noot van H. Drion; zie voorts W.C.L. v.d. Grinten in AA 1969, p. 269 e.v.). De onwetmatigheid (i.c. ongrondwettigheid) van de desbetreffende ministeriele regeling stond echter reeds tevoren vast; deze was nl. (in het eerste pocketboeken-arrest) door de strafrechter vastgesteld (HR 20 maart 1960, NJ 1960, 274, m.nt. W.F. Prins.). Dat akties uit onrechtmatige (overheids)daad mogelijk zijn tegen besluiten van algemene strekking (wettelijke voorschriften, niet zijnde wetten in formele zin), althans wegens strijd met een hogere regeling, staat vast sinds de arresten Staat/LSV en Staat/KNB (Staat/LSV: HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360, m.nt. M. Scheltema.). Achteraf is duidelijk dat ook het enige maanden eerder gewezen arrest‑‘Bullenbaai’ dezelfde lijn volgt (HR 6 mei 1983, NJ 1984, 361, m.nt. M. Scheltema. De casuspositie vertoonde bijzonderheden, waardoor het kon lijken dat van een beslissing sui generis sprake was.).

3.2

Toetsing aan ongeschreven recht

Voor de beoordeling van het principaal beroep in de onderhavige zaak is doorslaggevend of besluiten van algemene strekking ook aan regels van ongeschreven recht mogen en moeten worden getoetst.

In zijn noot onder het Bullenbaai-arrest veronderstelde Scheltema dat de HR blijkbaar afwijzend staat tegenover de toetsing van verordeningen aan het ongeschreven recht (NJ 1984, p. 1335, l.k.)

Dat meermalen, ook door de HR, besluiten van algemene strekking, die met terugwerkende kracht de rechten van burgers korten, wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel onverbindend zijn geacht (HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319, m.nt. M. Scheltema, BNB 1979/125, m.nt. H.J. Hofstra (terugwerkende kracht is hier aanvaard, maar de HR heeft wel een ‘schot voor de boeg’ gegeven); CRvB 20 okt. 1983, AB 1984, 100, m.nt. vE (vakantieuitkering gepensioneerden); de CRvB had al veel eerder uitgemaakt dat verlaging van financiele aanspraken van overheidspersoneel met terugwerkende kracht, niet rechtmatig is en aanleiding gaf tot onverbindendverklaring van de desbetreffende bepaling (van algemene strekking): 31 okt. 1935, AB 1936, p. 168. Vgl. J.H. v.d. Meide in NJB 1980, p. 1053.) lijkt niet geheel beslissend. Het niet aanvaarden van terugwerkende kracht in dergelijke gevallen kan nl. herleid worden tot art. 4 Wet AB.

Belangrijker lijkt mij de vraag of het in het kader van de rechtspraak inzake onrechtmatige daad past toetsing van besluiten van algemene strekking te beperken tot eventuele strijd met een hogere regeling. Die vraag kan men bevestigend beantwoorden, indien men zich baseert op het Strooppot-arrest (HR 29 juni 1928, NJ 1928, p. 1138, m.nt. E.M. Meijers; hierin werd beslist dat de zorgvuldigheidsnorm voor de toepassing van art. 1401 niet gold voor de overheid, handelend als zodanig.). Een minderheid van de schrijvers meent dat de daar toegepaste beperking nog geldt, maar de meerderheid is van oordeel dat de HR op de Strooppot-leer is teruggekomen (Vgl. Onrechtmatige Daad (losbl.) VII, nrs. 124, 125 en 132. Zie ook V.d. Burg/Cartigny/Overkleeft-Verburg, Rechtsbescherming tegen de overheid, 1985, p. 149–154.). Met o.m. Rutten (Asser-Rutten, De verbintenis uit de wet (Asser-serie 4-III), 1983, p. 251.) zou ik menen dat de HR al in 1940 in het ontvanger-arrest en het arrest-Voorste Stroom V (HR 20 dec. 1940, NJ 1941, 365 en 366, beide m.nt. E.M. Meijers.) de Strooppot-leer heeft verlaten.

In laatstbedoelde opvatting geldt de zorgvuldigheidsnorm (‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ in de woorden van art. 6030101 lid 2 NBW) ook voor de beoordeling van de rechtmatigheid van gedragingen van de overheid. Naar mijn mening is dan niet in te zien waarom men in dit opzicht anders zou moeten oordelen voor door de overheid (in haar hoedanigheid van lagere wetgever) vastgestelde besluiten van algemene strekking. Ook zulke besluiten kunnen derhalve aan normen van ongeschreven recht worden getoetst (Literatuur: C.A.J.M. Kortmann in Regel en praktijk (Van Wijnbergen-bundel), 1979, p. 66 e.v.; M.R. Mok in Recht op scherp (W. Duk-bundel), 1984, p. 68 e.v.; I.C. van der Vlies, Het wetsbegrip en beginselen van behoorlijke wetgeving (prf. UvA), 1984, p. 68 e.v.; J.M. Kan in Non ex regula (V.d. Hoeven-bundel), 1985, p. 74; E.A. Alkema, Een meerkeuzetoets, rede, 1985, p. 17; J.A.E. v.d. Does en J.L. de Wijkerslooth, Onrechtmatige Overheidsdaad (Monografieen NBW, B. 48), p. 62 e.v., A. Bloembergen in WPNR (5709) 1984, p. 527; V.d. Burg c.s., t.a.p. (noot 26), p. 107/8; J.H. van Kreveld in Staatskundig Jaarboek 1985, p. 307 e.v. Zie voorts de literatuurvermeldingen in de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest in de conclusie OM bij het in noot 22 genoemde Bullenbaai-arrest.).

3.3

Toetsingscriteria

Wanneer men meent dat besluiten van algemene strekking (lagere wetgeving) ook getoetst kunnen worden aan normen van ongeschreven recht, dan heeft men daarmee nog niets gezegd over de vraag welke die normen zijn.

Als vaststaand kan men aannemen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet, althans niet zonder meer, geschikt zijn om wetgeving aan te toetsen (HR 18 april 1967, NJ 1967, 442, AA 1968, p. 229, m.nt. H.J.M. Jeukens.), al wordt dit door sommige schrijvers wel verdedigd (Zie de bespreking van literatuur pro en contra in de conclusie (Mr. Biegman-Hartogh) in de zaak 6695 rek. In die zaak is nog geen uitspraak gedaan. De bedoelde passage is als bijlage aan de onderhavige conclusie gehecht.).

Er zijn ook wel ‘beginselen van behoorlijke wetgeving’ ontwikkeld (Zie bijv. Van der Vlies, t.a.p., p. 188 (die spreekt van algemene beginselen van behoorlijke regelgeving) en J.A.M. van Angeren in Kracht van wet (Van Eykern-bundel), 1984, p. 63 e.v.), maar dat zijn geen beginselen die zich (zonder meer) lenen voor rechterlijke toetsing.

Algemene rechtsbeginselen waaraan wetgeving of regelgeving moet voldoen en waaraan, voor zover het geen wetten in formele zin betreft, de rechter kan toetsen, zullen zelfstandig ontwikkeld moeten worden. Het spreekt overigens vanzelf dat, al zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hiervoor niet als zodanig geschikt, sommige van deze beginselen herleid kunnen worden tot algemene rechtsbeginselen die ook voor de wetgever gelden.

Algemene rechtsbeginselen die wij in dit verband buiten beschouwing kunnen laten zijn m.i. het beginsel dat aan voor de burgers belastende regels geen terugwerkende kracht gegeven mag worden (dat, zo als gezegd, te herleiden is op art. 4 Wet AB) en het gelijkheidsbeginsel (dat in 1983 in de Grondwet is neergelegd). Als ongeschreven algemene rechtsbeginselen waaraan wetgeving getoetst zou kunnen worden noemt men nogal eens het (ook in de onderhavige zaak toegepaste) redelijkheidscriterium (Zie bijv. V.d. Does/De Wijkerslooth in de in noot 29 genoemde monografie.). De rechter zal er echter rekening mee moeten houden dat hij ‘in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet (mag) beoordelen’, zoals art. 11 Wet AB voorschrijft. Dit leidt tot betrekkelijk penibele afbakeningen, zoals blijkt uit een recente uitspraak van het CBB (CBB 2 april 1985, AB 1986, 17, m.nt. J.H. van Kreveld.). Daarin laat het CBB weliswaar de mogelijkheid open dat van een algemeen verbindend voorschrift geconcludeerd moet worden dat het (zoals het luidt) in redelijkheid niet vastgesteld had kunnen worden, maar het CBB wijst er anderzijds uitdrukkelijk op dat de innerlijke waarde van zo’n voorschrift niet ter toetsing van de rechter staat.

Desondanks zou ik toetsing van wetgeving aan een redelijkheidscriterium niet willen uitsluiten, maar het criterium zou dan de vorm moeten hebben van de bekende c-grond die uit de administratieve rechtspraak bekend is, en dan in een zeer rigoureuze vorm. Met andere woorden: zeer kennelijke onredelijkheid zou een grond voor onverbindendheid kunnen zijn. Bij wijze van spreken: het heffen van burgers van een bedrag van duizend gulden om de overheid zelf (of andere burgers) een gulden te besparen. Belangenafweging die hiertoe leidt is zo kennelijk onredelijk dat de rechter dit kan vaststellen, zonder overigens in de innerlijke waarde van de regeling te treden.

In dit verband vestig ik nog de aandacht op de, ook door de pleiters in de onderhavige zaak genoemde, rechtspraak van de HR in belastingzaken. Daarin is bij herhaling uitgesproken dat gemeentelijke belastingverordeningen onverbindend verklaard kunnen worden wanneer zij leiden ‘tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing, welke de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van de in art. 273 gem.w bedoelde belastingen niet op het oog kan hebben gehad’ (Zie bijv. HR 17 dec. 1980, BNB 1981/46, m.nt. H.J. Hofstra.). Hier wordt het verbod van onredelijkheid (gekoppeld aan dat van willekeur) in de basiswet geintrapoleerd, waardoor de toetsing formeel het karakter van wetmatigheidstoetsing heeft. Overigens bieden tekst en wetsgeschiedenis van art. 273 gem.w daarvoor ook aanknopingspunten (Zie conclusie OM bij het in noot 35 genoemde arrest, BNB p. 267, regel 42–47.).

Van Kreveld noemt in zijn in noot 29 genoemde artikel als algemeen rechtsbeginsel waaraan wetgeving getoetst zou kunnen worden het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarbij doelt hij niet op de zorgvuldigheidsnorm in algemene zin, zoals gehanteerd bij de toepassing van art. 1401 BW, maar op de zorgvuldigheid die in acht genomen moet worden bij de totstandbrenging van wettelijke regelingen; zorgvuldigheid in het wetgevingsproces dus.

In de onderhavige zaak is in het vonnis in eerste instantie nog gesproken over het motiveringsbeginsel. Naar mijn mening is dit slechts met grote voorzichtigheid te hanteren. Men mag niet verlangen dat bij elk besluit van algemene strekking een toelichting wordt gepubliceerd waaruit blijkt waarom dat besluit tot stand is gebracht. Enkele decennia geleden was het hoogst ongebruikelijk dat bij algemene maatregelen van bestuur of ministeriele regelingen een toelichting werd gepubliceerd. Tegenwoordig is dat veranderd; in veel gevallen (en ook bij de litigieuze besluiten) worden wel toelichtingen gepubliceerd. Op zichzelf is dat toe te juichen, maar daaruit volgt niet dat de rechter een besluit van algemene strekking onverbindend zou mogen achten wegens de afwezigheid van een (gepubliceerde) toelichting, laat staan wegens het gebrek aan overtuigingskracht daarvan. Wel zou een algemeen rechtsbeginsel waaraan de rechter kan toetsen de kenbare afwezigheid van willekeur kunnen zijn. De burger moet wel te weten kunnen komen, met welk doel (dus niet als daad van willekeur) een hem belastend besluit van algemene strekking tot stand is gebracht.

Uitgangspunt bij de rechterlijke toetsing van wetgeving aan ongeschreven rechtsbeginselen moet m.i. echter zijn dat bij de keuze en bij de hantering daarvan grote terughoudendheid wordt betracht, dit om te voorkomen dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten, hetgeen art. 11 Wet AB (dat, naar het mij voorkomt, nog altijd een grondbeginsel van onze staatsinrichting verwoordt) verbiedt.

Wetmatigheid van de litigieuze besluiten (incidenteel middel)

4.1

Het incidentele middel klaagt erover dat het hof (evenals de Pres. van de Rb.) de AMvB en het ministerieel besluit niet in strijd met een hogere regeling, met name de Bestrijdingsmiddelenwet zelf, hebben geacht.

De kern van het incidentele middel is te vinden in onderdeel 1a, dat stelt dat de Bestrijdingsmiddelenwet, in het bijzonder art. 13, geen basis biedt voor het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen en de daarop gebaseerde regelgeving.

Zoals bleek zegt art. 13 lid 1 Bestrijdingsmiddelenwet (voor zover hier van belang) dat bij of krachtens AMvB voorschriften onderscheidenlijk nadere voorschriften kunnen worden gegeven betreffende het gebruik van bestrijdingsmiddelen. De vraag is nu of onder gebruik ook begrepen kan worden het spuiten van bestrijdingsmiddelen uit luchtvaartuigen.

Allereerst vermeld ik dat de considerans van de Bestrijdingsmiddelenwet o.m. zegt dat het wenselijk is regels vast te stellen met betrekking tot het gebruik van bestrijdingsmiddelen ‘uit het oogpunt van veiligheid en gezondheid van de mens en van dieren, welker instandhouding gewenst is’. De te stellen regels kunnen voorts betrekking hebben op de deugdelijkheid voor het doel waarvoor de bestrijdingsmiddelen bestemd zijn. Het gaat hier om twee naast elkaar gestelde belangen, essentiele elementen die nevengeschikt zijn, in woorden van een van de bewindslieden die het ontwerp van de Bestrijdingsmiddelenwet destijds in Tweede Kamer hebben verdedigd (Minister Veldkamp (Sociale Zaken en Volksgezondheid), Hand. II 13 maart 1962, p. 3693 r.k.).

In de MvT is gezegd dat het wetsontwerp tot doel had een regeling te geven voor het gehele vraagstuk der bestrijdingsmiddelen. De wet voorziet er allereerst in dat bestrijdingsmiddelen slechts in de handel mogen worden gebracht en toegepast voor zoverre zij zijn beproefd en toegelaten. Daarnaast kunnen voorschriften worden gegeven betreffende een verantwoord gebruik van bestrijdingsmiddelen (Kamerst. 6014, nr. 3, p. 6 l.k.). In de MvA aan de Tweede Kamer hebben de bewindslieden zich aangesloten bij een in het Voorlopig Verslag gemaakte opmerking:

‘gestreefd moet worden naar een evenwichtige behartiging, zowel van de economische belangen, die met de handel in en het gebruik van bestrijdingsmiddelen zijn gemoeid, als van de gezondheidsbelangen, die daarbij op het spel staan’ ( Kamerst. 6014, nr. 5, p. 2 r.k., 3e alinea.).

In dezelfde memorie is voorts gezegd dat

‘onder een regeling, die de gehele materie omvat, (moet) worden verstaan een regeling, waarin zowel de deugdelijkheid van bestrijdingsmiddelen als de veiligheid en de gezondheid tot hun recht komen, in dier voege, dat van een evenwichtige belangenbehartiging kan worden gesproken. (…) Zij (de ondertekenende bewindslieden) beamen ook, dat in bepaalde omstandigheden de volksgezondheidsbelangen zullen moeten prevaleren’ (Ibidem, p. 4 r.k.)

Over gebruik is in de MvA, na een betoog over toelating en eventuele intrekking van toelating, gezegd:

Geheel los hiervan staat de norm, welke art. 13 tweede lid stelt voor het omgaan met bestrijdingsmiddelen, ten aanzien waarvan de toepassing van het criterium der schadelijke nevenwerkingen zoals dit hierboven nader is toegelicht, niet tot weigering van de toelating heeft geleid. Per slot van rekening gaat het hier om chemische middelen, die, ook al brengen deze geen zodanige schadelijke nevenwerkingen mee, dat zij daarom aan het verkeer moeten worden onttrokken, bij niet-inachtneming van de nodige zorgvuldigheid toch schade kunnen berokkenen. Men denke bijv. aan een middel dat zonder gevaar gebruikt kan worden voor een bepaald gewas, doch voor een ander, in de nabijheid staand gewas funeste gevolgen heeft. Bij de toepassing van dit middel zal dan zodanig te werk moeten worden gegaan, dat deze kwalijke gevolgen niet intreden. In dat verband zijn de woorden ‘juist gebruik’ in art. 3 eerste lid sub b en het gestelde in dat lid onder d uiteraard niet zonder betekenis.

Ten aanzien van de toepassing van bestrijdingsmiddelen door middel van vliegtuigen, is het toezicht van de Rijksluchtvaartdienst naar de mening van de ondergetekenden thans voldoende. De hierbij betrokken firma’s en hun personeel vormen een beperkte groep, waarop, door middel van het systeem van vliegvergunningen en de regelmatig gegeven cursussen, een doeltreffende controle wordt uitgeoefend. Bovendien is er een regeling getroffen door de eerste ondergetekende (De minister van Landbouw en Visserij.), waarbij bepaalde tamelijk vergaande eisen worden gesteld aan landbouwluchtvaartondernemingen, die voor een erkenning in aanmerking willen komen (beschikking van 31 aug. 1953, Ned. Stcrt. van 3 sept. 1953, 170). Deze wijze van toepassing valt, ook al is deze niet speciaal genoemd, toch onder verschillende voorschriften, die in of op grond van de Bestrijdingsmiddelenwet worden gegeven. Bij de uitwerking van art. 14 zal wat het plaatsen van waarschuwingsborden betreft in het bijzonder aan de landbouwluchtvaart aandacht worden geschonken. Art. 13 geeft voorts voldoende mogelijkheden om bij de uitvoeringsvoorschriften nadere regelen te stellen. Indien een groter aantal bedrijven zich op de landbouwluchtvaart zou gaan toeleggen of om andere redenen het toezicht verscherpt zou moeten worden, zullen de ondergetekenden niet aarzelen van de in dit artikel geboden mogelijkheden een doeltreffend gebruik te maken.’ (MvA, t.a.p., p. 3 l.k./r.k. Cursivering door mij aangebracht; M.)

Bij de Wet van 5 juni 1975, Stb. 381 is de Bestrijdingsmiddelenwet gewijzigd. Ook art. 13 lid 1 is daarbij aangepast, maar de woorden waarom het hier gaat (‘en het gebruiken van bestrijdingsmiddelen’) zijn ongewijzigd gehandhaafd. De wetswijziging is m.i. voor de kwestie waarom het hier gaat niet van belang. Ook de Kamerstukken over de wijzigingswet leveren geen aanknopingspunten op.

De delegatie‑ en subdelegatie-bepaling van art. 13 lid 1 Bestrijdingsmiddelenwet is naar mijn inzicht ruim genoeg om een grondslag te bieden voor de AMvB over de landbouwluchtvaart en het ministerieel besluit ter uitvoering daarvan. Dergelijke besluiten zijn ook niet in strijd met de ratio van de wet, zoals die blijkt uit de considerans en uit de parlementaire stukken. Tenslotte blijkt uit de MvA met duidelijkheid dat bij de totstandbrenging van de wet maatregelen met betrekking tot de verspreiding van bestrijdingsmiddelen uit luchtvaartuigen onder ogen zijn gezien. Weliswaar achtte men die toen (in 1961) nog niet noodzakelijk, maar daaraan is toegevoegd (zie het gecursiveerde gedeelte in het hierboven gegeven citaat) dat de regering die, en wel op grond van de tot stand te brengen Bestrijdingsmiddelenwet, zou nemen bij gebleken noodzaak.

Het bovenstaande brengt mee dat onderdeel 1a van het incidentele middel geen doel treft.

4.2

Onderdeel 1b van het middel zegt dat het indien de Bestrijdingsmiddelenwet al grondslag biedt voor het geven van voorschriften over het gebruik van bestrijdingsmiddelen door middel van luchtvaartuigen, deze voorschriften in geen geval bepaalde gebruiksvormen geheel mogen verbieden. Als zo’n verbod al niet opgesloten ligt in art. 4 onder e AMvB, dan is dat wel het geval voor het ministerieel besluit ter uitvoering daarvan. Dit laatste besluit zou dan hetzij in strijd met de wet, hetzij althans in strijd met de AMvB zijn.

In het kader van de onderhavige zaak mag ‘een bepaalde gebruiksvorm’ wel verenigd worden tot: het verspreiden van bestrijdingsmiddelen door middel van luchtvaartuigen. Ik zie niet in waarom dit, bij gebleken noodzaak, niet geheel verboden zou mogen worden. De wet berust immers op twee essentiele elementen, belang van de landbouw en belang van de volksgezondheid. Zou blijken dat het ‘spuitvliegen’ in het algemeen grote risico’s voor de volksgezondheid zou opleveren, dan zou dit m.i. wel degelijk aanleiding kunnen geven tot een, op de Bestrijdingsmiddelenwet gebaseerd, verbod daarvan.

Het in de vorige alinea gestelde is voorshands overigens theoretisch, omdat de in het geding zijnde maatregelen geen algeheel verbod inhouden. Volgens het bestreden arrest (onder 2) hebben de landbouwvliegersverenigingen (onweersproken) gesteld dat de maatregelen betekenen dat het merendeel van de percelen die nu door middel van bespuitingen door luchtvaartuigen worden bewerkt, daarvoor niet meer in aanmerking komt. De verenigingen hebben daaraan (eveneens onweersproken) de conclusie verbonden dat dit de ondergang van de bedrijfstak zou betekenen, maar dat is niet meer dan een prognose van een indirect effect. (Uit de gedingstukken en de pleidooien in cassatie heb ik overigens de indruk gekregen dat de stelling dat het merendeel van de percelen niet meer uit de lucht bespoten zou kunnen worden ook op een indirect effect berust. Dat bestaat daarin dat de meeste percelen aan een beschermd object grenzen. Afhankelijk van de windrichting kan dan een strook van 50 of 100 m niet uit de lucht bespoten worden. Dit moet vanaf de grond gebeuren hetgeen ertoe kan leiden dat dan op grond van economische overwegingen het gehele perceel van de grond bespoten wordt. In cassatie moet echter uitgegaan worden van de feitenvaststellingen zoals het hof die heeft gedaan, met dien verstande dat de Staat in onderdeel 1 van het principale middel juist tegen de onderhavige feitenvaststellingen een motiveringsklacht heeft aangevoerd. Zie hierna, onder nr. 5.4).

Gezien dit alles kan ook onderdeel 1b niet tot cassatie leiden.

4.3

Onderdeel 2a zegt dat hetgeen het hof in r.o. 3.3 heeft overwogen met betrekking tot de appelgrieven 2 en 3 onjuist is, omdat de regels in het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen allereerst zijn ingegeven door motieven van regeling van luchtvaart. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Van motieven als in het middel genoemd blijkt noch in het bestreden arrest, noch in de AMvB zelf, noch in de nota van toelichting daarop, noch in andere stukken die op de totstandkoming daarvan betrekking hebben (zie hierboven, onder 2).

4.4

Subonderdeel 2b is een variant van subonderdeel 1b en deelt het lot daarvan. Ik voeg hieraan toe dat mag worden aangenomen dat de landbouwvliegers met aanvaarding van deze klacht weinig zouden opschieten. Hun stelling is dat het verbieden van bepaalde vormen van luchtvaart alleen gebaseerd kan worden op de Luchtvaartwet of uitvoeringsregelingen daarvan. Zoals reeds bleek is het vliegen op zo geringe hoogte als bij het spuiten van bestrijdingsmiddelen geschiedt op grond van de luchtvaartwetgeving toch al verboden, met dien verstande dat juist voor het spuitvliegen een uitzondering is gemaakt. Uiteraard dient die uitzondering geen luchtvaartbelang, doch een landbouwbelang (alsmede het belang van de spuitvliegers zelf, maar dit is een afgeleid belang, aangezien de spuitvliegers een dienstverlenende functie ten opzichte van de landbouw hebben). Als de overheid, zoals het middel veronderstelt, het spuitvliegen geheel onmogelijk zou willen maken, maar dat niet op grond van de Bestrijdingsmiddelenwet zou mogen, dan zou zij de genoemde uitzondering op het verbod van laag vliegen ongedaan kunnen maken. De luchtvaartwetgeving valt onder de verantwoordelijkheid van de minister van Verkeer en Waterstaat, maar in dit verband verdient het opmerking dat deze minister de thans in het geding zijnde AMvB heeft medegetekend.

Verenigbaarheid litigieuze besluiten met algemene rechtsbeginselen (principaal middel)

5.1

De kern van het principale cassatiemiddel is te vinden in onderdeel 2, dat betoogt dat naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) niet door de rechter getoetst kunnen worden aan algemene rechtsbeginselen (waarmee bedoeld is: ongeschreven algemene rechtsbeginselen).

Uit het hierboven onder 3.2 betoogde volgt dat naar mijn mening dit onderdeel faalt.

5.2

Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of het hof bij de toetsing van de betrokken besluiten de juiste criteria heeft aangelegd. De criteria of het criterium waaraan het hof heeft getoetst zijn of is te vinden in r.o. 4.5.

De door het hof verrichte toetsing culmineert in de overweging: ‘Het lijkt er derhalve voorshands op dat de minister de in het geding zijnde belangen niet op zorgvuldige wijze heeft afgewogen, zodat hij in redelijkheid niet tot die beschikking heeft kunnen komen’. Die formulering duidt erop dat het hof een uitwendige toetsing heeft verricht. De formulering lijkt nl. wel op de ‘c-grond’ uit de administratieve rechtspraak, maar is daaraan niet identiek. De administratiefrechtelijke beroepsgrond (Zie bijv. art. 5 Wet ARBO art. 8 Wet Arob.) luidt dat de overheid ‘bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit of de handeling (de beschikking) heeft kunnen komen’. Die formulering houdt in dat indien de overheid de betrokken belangen heeft afgewogen, het genomen besluit daaruit in redelijkheid nooit had kunnen resulteren. Het hof zegt echter dat de betrokken belangen niet (behoorlijk) afgewogen zijn en het laat m.i. de mogelijkheid open dat, als dit wel gebeurd was, de bestreden besluiten daarop wellicht in redelijkheid genomen hadden kunnen worden.

Dit past ook bij de eerste zin van r.o. 4.5, waarin het hof zegt dat (het er voorshands op lijkt) dat de minister op willekeurige en onredelijke wijze, althans niet met de vereiste zorgvuldigheid, de bedoelde grenzen heeft vastgesteld.

Er is ook wel een begin van inhoudelijke toetsing, nl. daar waar het hof zegt dat eisen worden gesteld die onredelijk en onbillijk in hun uitwerking kunnen zijn. Ook daar echter gaat het het hof niet om die uitwerking, doch slechts om de afweging daarvan tegen de belangen met het oog waarop de besluiten zijn genomen.

Het komt mij daarom voor dat het hof heeft getoetst aan het zorgvuldigheidsbeginsel. Dit beginsel is in dit verband van procedurele aard. Het ziet op de wijze van totstandbrenging van een besluit. Wanneer ik de gedachtengang van het hof, zoals ik die begrijp, in mijn eigen woorden weergeef, dan luidt deze: wanneer de besluitgever bij het vaststellen van regels waarvan op voorhand duidelijk is dat zij bepaalde belangen zullen schaden, die schade niet afweegt tegen het voordeel dat hij met die regels beoogt te behalen, dan is het besluitvormingsproces onzorgvuldig.

In die gedachtengang toetst de rechter de belangenafweging niet. De vraag of hij dat onder omstandigheden ook zou doen en, bij kennelijke onredelijkheid (of zeer kennelijke onredelijkheid) van de uitkomsten, zou ingrijpen, blijft daarbij open.

Ik zou menen dat de rechter besluiten van algemene strekking inderdaad aan een aldus opgevat zorgvuldigheidsbeginsel mag toetsen. Hij moet daarbij naar mijn opvatting wel grote voorzichtigheid en terughoudendheid in acht nemen, maar het criterium acht ik op zichzelf niet, althans niet voor alle gevallen, onjuist.

5.3

Vervolgens kom ik op de vraag of het hof het aldus omlijnde rechtsbeginsel juist heeft toegepast.

5.3.1

In het in noot 21 genoemde arrest Staat/LSV (r.o. 3.4 heeft de HR overwogen dat de rechter in k.g. in beginsel de bevoegdheid heeft om een algemeen werkende regeling buiten werking te stellen. Zo’n voorziening zal echter in beginsel slechts in aanmerking komen indien die regeling onmiskenbaar onverbindend is.

In het bestreden arrest heeft het hof tweemaal (in de eerste en in de tweede alinea van r.o. 4.5) overwogen dat het er voorshands op lijkt dat de minister (i.c. de staatssecretaris) zijn besluit niet op zorgvuldige wijze heeft vastgesteld. Wanneer het er voorshands op lijkt dat de besluitvorming niet zorgvuldig is geweest, laat dit de mogelijkheid open dat bij nader onderzoek blijkt dat toch de nodige zorgvuldigheid is betracht. In zo’n geval kan men niet van onmiskenbare onverbindendheid spreken.

Weliswaar zegt het hof in de laatste alinea van r.o. 4.5 dat het van oordeel is dat de beschikking (hier aangeduid als het ministerieel besluit) onverbindend is, maar in zoverre is die overweging in strijd met hetgeen in beide voorafgaande alinea’s is gezegd. Het middel keert zich hiertegen, met name in onderdeel 4.d.II, terecht.

5.3.2

Vergelijkt men de uiteindelijk tot stand gebrachte regelingen met eerdere ontwerpen, dan valt, voor zover hier van belang, het volgende op. In het ontwerp van de AMvB dat aan de RvS is voorgelegd (zie noot 16) behoorden alle recreatieterreinen tot de beschermde objecten. In de uiteindelijke versie is een uitzondering gemaakt voor visplaatsen. In een nog eerder ontwerp (zie r.o. 4.4 van het bestreden arrest) waren de afstandseisen ten opzichte van beschermde objecten nog in de AMvB zelf opgenomen. Die bedroegen toen 150 resp. 100 m. Uiteindelijk zijn die (krachtens subdelegatie bij minsterieel besluit) met 50 m verlaagd, hetgeen betekent dat de meest cruciale van die afstandseisen, die in bovenwindse richting, is gehalveerd.

Er zijn dus twee belangrijke concessies aan de landbouwvliegers gedaan. Er was zelfs nog een derde concessie (betrekking hebbend op de minimale oppervlakte van uit de lucht te bespuiten gebieden), maar die staat m.i. niet rechtstreeks in verband met de buiten werking gestelde bepaling.

Van belangenafweging is kennelijk dus wel sprake geweest, en wel in die zin dat de staatssecretaris rekening heeft gehouden met de belangen van de landbouwvliegers. Dat sluit op zichzelf niet uit dat de belangenafweging niet voldoende is geweest, zodat de besluitvorming toch als onzorgvuldig zou moeten worden gekenschetst. Doordat het hof overweegt dat de besluitvorming door de minister (i.c. de staatssecretaris van Landbouw en Visserij) onzorgvuldig is geweest en in het bijzonder dat niet duidelijk blijkt hoe de bewindsman de in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, zonder dat het hof daarbij de genoemde concessies aan de landbouwvliegers betrekt, schiet de motivering tekort. De Pres. van de Rb. had trouwens (in r.o. 6.3 van zijn vonnis) vastgesteld dat de staatssecretaris bij het vaststellen van de afstand van 100 m voor het spuiten met de wind mee niet ten opzichte van de landbouwvliegers in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel had gehandeld. Die vaststelling is in appel niet bestreden. Men moet derhalve aannemen dat de besluitvorming ten aanzien van de afstandseis van 100 m in benedenwindse richting zorgvuldig is geweest. Het hof maakt niet duidelijk waarom dit anders zou zijn voor de afstandseis van 50 m in bovenwindse richting.

Voor zover het middel, in onderdeel 4, aanhef en onder c, zich hiertegen keert, is het eveneens terecht voorgesteld.

5.3.3

Een belangrijk element in de overwegingen van het hof is dat door de litigieuze besluiten, in het bijzonder de afstandseis van 50 m, ‘de landbouwluchtvaart haar reden van bestaan verliest en de minister daar niets tegenover stelt of daarvoor enige schadeloosstelling toekent.

Hier komt het hof in de sfeer van de rechtmatige overheidsdaad (Vgl. G.H.A. Schut, Onrechtmatige daad volgens BW en NBW, 1986, p. 24 e.v., alsmede J.A.E. v.d. Does/J.L. de Wijkerslooth, Onrechtmatige Overheidsdaad, 1985, p. 67 e.v. en de daar geciteerde verdere literatuur.). Het is niet duidelijk waarom een rechtmatige overheidsdaad een voorziening in k.g., als hier gegeven is, zou kunnen rechtvaardigen, behalve in het uitzonderingsgeval van art. 6030105b lid 3 NBW, dat hier niet aan de orde is.

Het lijkt mij zeker denkbaar dat in een situatie als de onderhavige gesproken zou kunnen worden van zwaarwegende maatschappelijke belangen, nl. die van de volksgezondheid. Als het belang van de landbouwvliegers daaraan opgeofferd zou moeten worden, dan zouden zij een recht op schadevergoeding kunnen hebben. Van een eis tot schadevergoeding is in het onderhavige k.g. (vanzelfsprekend) geen sprake.

Het (tot dusverre) niet geven van enige schadeloosstelling kan m.i. de in k.g. gegeven voorziening van buitenwerkingstelling van een deel van het ministerieel besluit niet rechtvaardigen. Terecht komt het middel daartegen (onderdeel 4, onder c, tweede gedeelte) op.

5.4

Zoals reeds eerder naar voren kwam heeft het hof in r.o. 2 overwogen dat de landbouwvliegersverenigingen onweersproken hebben gesteld dat het invoeren van de afstandsgrenzen betekent dat het merendeel van de percelen die nu uit de lucht worden bespoten, daarvoor niet meer in aanmerking komt en dat dit de ondergang van de bedrijfstak van de landbouwvliegers betekent.

In onderdeel 1 van het principale middel wijst de Staat erop dat de landbouwvliegers indertijd hebben geschat dat door het oorspronkelijke ontwerp van de AMvB 50 a 70% van de markt van de landbouwvliegers verloren zou gaan, hetgeen door reacties aan de vraagzijde van de markt ertoe zou kunnen leiden dat de vraag tot nul afneemt. De Staat heeft dit bij pleidooi in prima gememoreerd en daaraan toegevoegd dat men kan verwachten dat door de ten opzichte van de oorspronkelijke ontwerpen aan de landbouwvliegers gedane concessies het (overigens nooit onderbouwde) percentage van 50 a 70% lager zal zijn geworden. Op grond daarvan bestrijdt de Staat de door het hof genoemde stelling van de landbouwvliegers niet weersproken te hebben.

Zoals eerder gesteld (zie noot 43) berust de prognose van ondergang van de bedrijfstak ten gevolge van de toepassing van de besluiten, op indirecte effecten. Die indirecte effecten zouden zich ook wel kunnen voordoen als de te bespuiten arealen met minder dan 50 a 70% zouden verminderen. De Staat heeft niet weersproken dat de bedrijfstak, ondanks de gedane concessies, toch ten onder zou kunnen gaan.

Hoewel het hof in de tweede alinea van r.o. 2 het woord ‘onweersproken’, gezien de uiteenzettingen van de raadsman van de Staat bij pleidooi in prima, wel wat ongenuanceerd hanteert, meen ik dat de motivering van deze feitelijke vaststelling in een k.g. nog wel aanvaardbaar is. Onderdeel 1 van het principale middel faalt derhalve.

5.5

Gezien de nauwe samenhang tussen de onderdelen 3 t/m 6 van het middel meen ik dat die onderdelen en subonderdelen die in het bovenstaande niet aan de orde zijn geweest, geen afzonderlijke behandeling behoeven.

Afdoening

De zaak leent zich, naar het mij voorkomt, niet voor afdoening ten principale, hoewel dit, gezien het k.g.-karakter, mijn voorkeur zou hebben.

Ik wijs er echter op dat het vonnis van de Pres. nog op andere gronden steunt dan in appel zijn behandeld. Ook daartegen heeft de Staat grieven gericht (3 t/m 6), maar het hof heeft de gegrondheid daarvan in het midden gelaten (r.o. 4.6). De landsadvocaat heeft in zijn pleitnota verdedigd dat in cassatie van de gegrondheid van die grieven kan worden uitgegaan. In de veronderstelling die het hof heeft gehanteerd, nl. dat het ministerieel besluit toch al onverbindend was, is dat juist. Als die conclusie van het hof, zoals boven verdedigd, niet wordt aanvaard, gaat ook de veronderstelling niet meer op.

Wanneer blijkt dat de door de Pres. gegeven en door het hof bekrachtigde voorziening niet kan steunen op de door het hof aangenomen strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, zullen de andere gronden waarop de Pres. zijn beslissing heeft gebaseerd, in het licht van de daartegen aangevoerde grieven, alsnog moeten worden onderzocht. Gezien de aard van hetgeen de Pres. onder 6.3 en 6.4 van zijn vonnis heeft overwogen zal dit onderzoek, althans ten dele, ook omstandigheden van feitelijke aard moeten betreffen.

Dit betekent dat na vernietiging verwijzing zal moeten volgen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het incidenteel beroep. Wegens gedeeltelijke gegrondbevinding van de onderdelen 3–6 van het middel in het principaal beroep concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar een ander hof en tot veroordeling van verweersters in de cassatiekosten.

Bijlage bij conclusie A‑G (uit: conclusie A‑G Mr. Biegman-Hartogh voor HR 3 okt. 1986, NJ 1987, 911 (m.nt. MS)):

Nu wordt door sommige schrijvers betoogd dat ook wetgevend bestuur aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient te worden getoetst, zo J.J. Oostenbrink, oratie VU 1973 hoofdstukken III en VI, De Haan, Drupsteen en Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat 1978, p. 131 e.v. en Kortmann, Behoorlijke wetgeving, in Regel en Praktijk (Van Wijnbergen-bundel) 1979, p. 63 e.v., met name p. 66 e.v.

Anderen echter zijn van oordeel dat bij toetsing van overheidsbesluiten door de civiele rechter de aan te leggen maatstaven verschillend behoren te zijn al naar gelang het gaat om beschikkingen voor een of meer bepaalde gevallen, dan wel om regelingen van wetgevende aard. Naar hun mening vallen algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zonder meer samen met algemene beginselen van behoorlijke wetgeving, vgl. HR 18 april 1967, AB 1968, 67, AA 1968, 229, met de conclusie van Mr. Berger en de (kritische) noot van Jeukens. Van deze schrijvers noem ik: M.R. Mok in de Duk-bundel, p. 69/70 en 73/74 en Van der Vlies, a.w., p. 190 e.v.; zie ook B.J. van der Net, Naar invulling van algemene beginselen van behoorlijke wetgeving? in TvO 1979, p. 195 e.v. en T. Koopmans, Beginselen van wetgeving, in: Beeld van een Goede vriendschap (De Goede-bundel) 1980, p. 123 e.v. Zie hieromtrent ook de conclusie van de A‑G Van Soest, NJ 1984, p. 1323/1324 voor het Bullenbaai-arrest, en vgl. nog de praeadviezen over wetgeving van J.M. Polak en Scheltema, Handelingen NJV 1979 deel 1, 2e stuk (Polak o.m. op p. 37), waarover Van Maarseveen, NJB 1979, p. 433 e.v., p. 434 r.k. Zie voorts de uitvoerige documentatie in Onrechtmatige Daad VII (J.E.M. Polak), nrs. 98–100c.

Men zou zich nog kunnen afvragen of beginselen van behoorlijke wetgeving op gelijke wijze van toepassing behoren te zijn op besluiten van wetgevende aard als op wetten in formele zin. Ik kan dit in het midden laten: wetten in formele zin komen immers niet voor een (on)rechtmatigheidstoetsing door de civiele rechter in aanmerking, dit zou in strijd zijn met art. 120 Grondwet van 1983.

Ook staat naar mijn mening zeker niet in het algemeen vast dat een regeling, die in een bepaald opzicht niet in overeenstemming is met algemene beginselen van behoorlijke wetgeving (Van der Vlies spreekt liever van ‘regelgeving’), door de civiele rechter ook zonder meer als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Deze beginselen hebben immers in de eerste plaats ten doel de wetgevende taak van de overheid in goede banen te leiden en te houden: zij kunnen een leidraad vormen bij het ontwerpen van nieuwe regelingen en een maatstaf bieden voor de RvS bij de toetsing ervan (zie Van der Vlies, a.w., p. 192, Van der Net, a.w., p. 196 sub 2, Kortmann, Van Wijnbergen-bundel, p. 65 en Koeman, a.w., p. 42 e.v.), maar rechtsbescherming van burgers tegenover overheidshandelen is slechts een van de mogelijk toepasselijke beginselen.

Noot

Dit belangrijke arrest opent met zoveel woorden de mogelijkheid tot rechterlijke toetsing van (lagere) wetgeving aan ongeschreven rechtsbeginselen. Het betekent een duidelijke stap in een ontwikkeling, die al enige tijd in de jurisprudentie gestalte kreeg. Het arrest zal ook consequenties hebben voor de opstelling van de administratieve rechter.

Het hof had de regeling, een AMvB, getoetst aan algemene rechtsbeginselen. De HR acht dit ‘in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een … (lagere regeling) onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op grond dat sprake is van willekeur’.

De principiele vraag is hiermee bevestigend beantwoord. Deze bevestigende beantwoording past bij de richting die de HR de laatste jaren heeft gekozen. Te wijzen zijn in dit opzicht op twee ontwikkelingen:

—

Bij de beoordeling van wetgeving is soms zodanig aan een hogere wet getoetst, dat in feite weinig verschil meer bestond met toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Zo kon terugwerkende kracht bij een regeling ontoelaatbaar zijn, indien daarmee de rechtszekerheid zodanig geweld werd aangedaan dat ‘de hogere wetgever, waaraan de lagere wetgever zijn bevoegdheid tot regelgeving ontleent, zodanig gevolgen niet kan hebben gewild’ (HR 15 maart 1974, NJ 1974, 348, m.nt. WFP). Op die wijze is toetsing aan de algemene rechtsbeginselen steeds te construeren als toetsing aan een hogere wet. Iets soortgelijks gebeurde in HR 6 mei 1983, NJ 1984, 360 m.nt. MS (Bullenbaai), waar echter ook nadelen van die constructie bleken (vgl. punten 3 en 4 van de noot). Eenzelfde benadering vindt men bij de belastingkamer van de HR; zie conclusie A‑G Mok, punt 3.3.

—

Terwijl vroeger het vaststellen van materiele wetgeving zozeer gezien werd in het verlengde van het werk van de formele wetgever (die vaak ook de opdracht verstrekte tot vaststelling van gedelegeerde wetgeving) dat aan aansprakelijkheid voor daden van wetgeving niet werd gedacht, is de aansprakelijkheid voor onverbindende wetgeving (wegens strijd met een hogere wet) op grond van art. 1401 sinds HR 24 jan. 1969, NJ 1969, 316, m.nt. HD steeds duidelijker aanvaard. Werd in dat arrest nog een aantal speciale omstandigheden opgesomd, die rechtvaardigden dat van een onrechtmatige daad werd gesproken, nu is de overheid voor onverbindende wetgeving op precies dezelfde wijze aansprakelijk als voor andere besluiten, die in strijd met een wet zijn genomen. Vgl. het hieronder opgenomen arrest HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252, m.nt. MS (Staat/Grosheide q.q.).

Daarmee is het verschil tussen daden van wetgeving en andere overheidsbesluiten sterk verminderd. Dat het verschil kleiner wordt blijkt op een andere wijze uit het feit dat bestuursbesluiten, waarbij beleidsregels — die niet als wetgeving zijn te beschouwen — worden vastgesteld, toch voor de toepassing van art. 99 RO soms met wetgeving worden gelijk gesteld.

Omdat andere overheidsbesluiten aan ongeschreven rechtsregels getoetst worden (waarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een grote rol spelen), ligt het in het verlengde van deze ontwikkelingen om ook het vaststellen van lagere wetgeving aan het ongeschreven recht te toetsen.

Aan welke ongeschreven rechtsbeginselen kan wetgeving getoetst worden? De HR volgt ook in dit opzicht A‑G Mok (zie naast diens conclusie ook diens bijdrage aan de Duk-bundel, Recht op scherp, p. 68–74) door van een willekeur-toetsing uit te gaan. De HR geeft direct enig houvast door die toetsingsmaatstaf nader uit te werken:

—

De toetsing is terughoudender dan bij ander overheidshandelen, omdat de HR meent dat dit in het licht van de aard van de wetgevende functie en de positie van de rechter in het staatsbestel geboden is. Kunnen beschikkingen (waarschijnlijk) getoetst worden aan de beginselen van behoorlijk bestuur, een dergelijke verdergaande toetsing komt hier volgens de HR niet in aanmerking. Anders De Haan, Drupsteen en Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 2, 3e druk, p. 321–322, die na dit arrest geen verschil zien tussen deze toetsing en die van andere bestuurshandelingen.

—

Er is sprake van willekeur, indien de overheid in redelijkheid niet tot de regeling had kunnen besluiten, gezien de belangen die de overheid bij het nemen van het besluit kende of had moeten kennen. Niet voorzienbare effecten van de regeling blijven dus buiten beschouwing. De vraag, welke effecten voorzien kunnen worden is bij wetgeving overigens niet altijd eenvoudig te beantwoorden.

—

Een gebrekkige motivering is op zichzelf geen grond voor onverbindendheid, maar kan wel een indicatie zijn dat de belangenafweging de willekeur-toets niet kan doorstaan. Op die wijze kan via de willekeur-maatstaf indirect aan andere beginselen worden getoetst. Dit herinnert aan hetgeen vroeger voor de beginselen van behoorlijk bestuur ingevolge de Landsmeer-arresten gold (HR 4 jan. 1963, NJ 1964, 202–204, m.nt. JHB).

—

Van groot belang is voorts, dat bij de toetsing van de regeling in aanmerking kan worden genomen of de benadeelden enigerlei vorm van vergoeding krijgen. Deze constructie, die in de pas loopt met HR 19 dec. 1952, NJ 1953, 642, m.nt. PhANH (Voorste Stroom VII) en met Afd. rechtspraak 12 jan. 1982, AB 1982, 299, m.nt. Van Wijmen, Gemeentestem 6713, m.nt. Kan (Paul Krugerbrug), is ook bij wetgeving van gewicht. Zij kan overigens juist hier een aanzet voor verdere ontwikkelingen zijn. Want speciaal bij wetgeving laat zich de vraag stellen wat er moet gebeuren indien zodanige schade uit de regeling voortvloeit, dat zij zonder enige vorm van vergoeding als daad van willekeur moet worden aangemerkt. Zal de rechter dan niet, indien de nadelen van onverbindendverklaring aanzienlijk zijn omdat de regeling al enige tijd heeft gegolden, snel geneigd zijn om de regeling in stand te houden doch wel een verplichting tot vergoeding van schade aan te nemen? Dit leidt naar het terrein van de schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad.

Over de hantering van deze toetsingsmaatstaf kan steeds in cassatie worden geklaagd, ook voor zover die is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Het arrest vermeldt dat uitdrukkelijk, wellicht omdat dit anders is bij de gewone toetsing aan beginselen van behoorlijk bestuur; vgl. bijv. HR 3 mei 1985, NJ 1986, 323 (Zuiderbad). Gezien de functie van cassatierechtspraak kon de HR hier moeilijk anders. Niet aanvaardbaar zou immers zijn dat dezelfde regeling door het ene hof verbindend en door het andere onverbindend zou worden geacht na toetsing aan het willekeur-criterium. Van rechtseenheid kan dan geen sprake meer zijn. De HR zegt dat ‘de aard van de toetsing’ dit met zich meebrengt. Aangezien dit bij beschikkingen juist in het algemeen niet het geval is, moet wel gedoeld zijn op het abstracte karakter van de toetsing. Omdat het om een regeling gaat, waarbij slechts in algemene zin belangen kunnen worden afgewogen, behoeft ook niet naar de feitelijke situatie in een concreet geval te worden gekeken. Daarmee harmonieert goed dat een onaanvaardbaar nadeel, dat in een concrete situatie zou ontstaan, nog niet altijd tot onverbindendheid van de regeling behoeft te leiden, zoals blijkt uit HR 3 okt. 1986, RvdW 1986, 165.

De toetsing van wettelijke voorschriften geschiedt volgens dit arrest naar een andere maatstaf dan de toetsing van bijv. een beschikking. Voor de verdere ontwikkeling is het van belang na te gaan wat precies de reden voor dit onderscheid is. Twee antwoorden zijn denkbaar:

De aard van de wetgevende functie en de positie van de rechter nopen tot terughoudendheid: de rechter mag niet de innerlijke waarde of de billijkheid van de wet beoordelen (art. 11 Wet AB). Aldus dit arrest. Een voorzichtige houding is bij de eerste uitspraak begrijpelijk, en wellicht in de verhouding met andere rechters ook nodig (zie hieronder).

Toch overtuigt een beroep op art. 11 Wet AB niet om tot een verschil in toetsing te besluiten tussen bijv. een ministeriele verordening (een wet in materiele zin) en andere besluiten van een minister, zoals een beleidsregeling (geen wet in materiele zin). Wel verbiedt de Wet AB de rechter om, zoals Mok het uitdrukt, op de stoel van de wetgever te gaan zitten (conclusie 3.3 in fine), maar het is evenzeer een beginsel van ons staatsbestel dat de rechter niet op de stoel van de administratie mag plaatsnemen. En dat laatste belet de rechter geenszins te toetsen aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Ook het argument dat lagere wetgeving een politieke belangenafweging inhoudt, waarop politieke controle wordt uitgeoefend, leidt niet tot het maken van verschil, nu hetzelfde geldt voor andere dan beleidsbepalende besluiten van het bestuur.

Men kan ook tot verschil in toetsing tussen wet en beschikking komen in verband met het verschillende karakter van beide: het ene algemeen, het andere concreet voor een enkel geval. Aldus Bloembergen in WPNR 1984, p. 527. Dat verschil spreekt mij meer aan. De besluitvorming bij een wet vergt een abstracte afweging van belangen van nog niet bekende personen, die bovendien meestal voor een langere periode is bedoeld. Dat stelt enigszins andere eisen dan het geven van een beschikking — denk bijv. aan de hoorplicht — zodat de toetsingsmaatstaven niet geheel dezelfde kunnen zijn als de beginselen van behoorlijk bestuur, omdat die op de beschikking zijn toegesneden. Deze benadering zou wel betekenen dat de toetsing aan het ongeschreven recht bij uiteenlopende besluiten met een algemeen karakter, zoals wettelijke voorschriften, beleidsregels en sommige plannen, op soortgelijke wijze zou geschieden, en zich op een aantal punten zou onderscheiden van die van beschikkingen. Van de door A‑G Mok genoemde schrijvers (zie zijn noot 29) lijken naast Bloembergen ook Kortmann, in Regel en praktijk (Van Wijnbergen-bundel), 1979, p. 66 e.v., Van Krefeld, in Staatkundig Jaarboek 1985, p. 307 e.v. en Van der Vlies in haar proefschrift Het wetsbegrip en beginselen van behoorlijke wetgeving, 1984, op enigszins verschillende gronden tot deze benadering te komen.

Rechterlijke toetsing van wetgeving vindt in ons recht op twee manieren plaats.

Indien wordt opgekomen tegen overheidsoptreden, dat op een wettelijke regeling is gebaseerd, kan dit geschieden op grond van het argument dat die regeling onverbindend is. Bij de administratieve rechter, bij wie geen rechtstreeks beroep tegen een regeling openstaat, is dit de enige manier om een regeling aan te tasten. Eenzelfde indirecte toetsing is mogelijk in geval van strafvervolging.

Op grond van art. 1401 is sinds HR 24 jan. 1969, NJ 1969, 316 m.nt. HD een directe aktie mogelijk omdat onverbindende wetgeving een onrechtmatige daad kan opleveren.

Zowel bij a als bij b speelt de vraag welke toetsingsmaatstaven de rechter moet hanteren. Algemeen aanvaard is dat de rechter bij a moet toetsen aan de hogere wet: een wet in strijd met een hogere wet is immers onverbindend. Bij een aktie op grond van art. 1401 is enige tijd onzeker geweest of iedere op die grond onverbindende regeling ook een onrechtmatige daad oplevert. Op grond van de laatste jurisprudentie valt dat wel aan te nemen, zodat strijd met een hogere wet zowel onverbindendheid bij indirecte toetsing als onrechtmatigheid bij een 1401-aktie oplevert; zie in dit nummer HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 m.nt. MS (Staat/Grosheide q.q.).

Nu de HR bij b ook toetsing aan het ongeschreven recht aanvaardt, moet dit ook voor a gelden. Het is immers niet te verdedigen dat de rechter bij een indirecte aantasting van een regeling niet tot een dergelijke toetsing zou overgaan, en dus een op de regeling gebaseerde beschikking geldig zou achten, wanneer bij een rechtstreekse aktie de regeling als een onrechtmatige daad beschouwd zou kunnen worden. M.i. kunnen administratieve rechters dan ook moeilijk anders dan bij toetsing aan het ongeschreven recht tenminste even ver gaan als de HR nu gaat. Met name voor de Afd. rechtspraak zou dit een nieuwe lijn betekenen.

Dit arrest zal zeker in de preadviezen voor de Vereniging voor Administratief recht (H.Ph.J.A.M. Hennekens, J.W. Ilsink en R.E. de Winter, De praktijk van toetsing van Gemeentelijke regelgeving) en de Nederlandse Juristenvereniging (door P.J.J. van Buuren en J.E.M. Polak), beide in 1987, aan de orde komen.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 16-05-1986, NJ 1987, 251 Landbouwvliegers

NJ 1987 , 251

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot