NJ 1985, 624

HOGE RAAD

16 november 1984 , rek. nr. 6588

(Mrs. Ras, Royer, Martens, Hermans, Bloembergen; A-G Ten Kate; m.nt. CJHB)

RvdW 1984 , 192; AA 1985 p. 214 (J.H. Nieuwenhuis)
AA 1985, 214J. H. Nieuwenhuis

Regeling

BW Ned. Antillen art. 1352, 1354; Ned. BW art. 1371, 1373; Rv (oud) art. 419 lid 3

Essentie

Antillenzaak. Koopovereenkomst die verplicht tot een bij de wet verboden prestatie. Partiële nietigheid. Kostenveroordeling ondanks referte.

Samenvatting

Naar het oordeel van het hof verplicht deze overeenkomst ‘o.m.’ tot een bij de wet verboden prestatie, nl. een prestatie die verboden is bij de Overdrachtsbelastingverordening 1908 (PB 1908, 49), waarin strafbaar wordt gesteld, kort gezegd, dat in de notariële akte een lagere som wordt vermeld dan de werkelijk overeengekomen koopsom, indien daardoor te weinig belasting wordt geheven. Kock kan daarom, aldus het hof, ‘in zoverre’ — waarmee het hof klaarblijkelijk doelt op de verplichting tot betaling van de restant-koopsom ten bedrage van ƒ 15 000 — aan deze overeenkomst geen rechten ontlenen, zodat haar vordering moet worden afgewezen.

Het hiertegen gerichte middel is gegrond. Wel is een overeenkomst voor zover die verplicht tot een bij de wet verboden prestatie nietig, maar het hof heeft miskend dat wanneer, zoals hier, de grond van nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betreft, deze voor het overige in stand blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat (BW Ned. Antillen art. 1352, 1354; Ned. BW art. 1371, 1373).

Maduro heeft zich in zijn verweerschrift in cassatie aan het oordeel van de HR gerefereerd. Niettemin dient hij in de kosten van het geding in cassatie te worden veroordeeld. Niet alleen kan niet worden gezegd dat hij de bestreden beslissing niet heeft uigelokt — hij heeft immers in eerste aanleg aangevoerd dat de door Kock voorgedragen constructie ‘een strafbare handeling (zou) zijn van gedaagde en eiseres’ — maar evenmin dat hij haar niet heeft verdedigd, hij heeft immers zijn conclusie tot referte vergezeld doen gaan van beschouwingen over de door het middel aan de orde gestelde vraag, die neerkomen op een verdediging van ‘s hofs standpunt (Rv art. 419 lid 3).

Partijen

Rosa de Lima Maduro, erfgename van Petra Kock, Aruba, Ned. Antillen, verzoekster tot cassatie, adv. Mr. G.M.M. den Drijver,

tegen

Luis Benito Maduro, Aruba, Ned. Antillen, verweerder in cassatie, adv. Mr. R. A.A. Duk.

Tekst

Het geding in feitelijke instanties

Op 18 maart 1982 heeft Petra Kock zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg, Zittingsplaats Aruba, en gevorderd verweerder in cassatie -Maduro -te veroordelen om aan haar, als enige erfgename van haar op 2 aug. 1981 overleden echtgenoot B. Maduro, te betalen de som van ƒ 10 500, zijnde het restant van de koopsom van de door wijlen B. Maduro in oktober/november 1980 aan Maduro verkochte grond met woonhuis en winkelpand, gelegen te Buena Vista op Aruba.

Nadat Maduro tegen die vordering verweer had gevoerd, en verzoekster tot cassatie -De Lima Maduro -bij akte had verklaard de procedure op haar naam over te nemen zijnde zij de enige erfgename van de op 17 nov. 1982 overleden Petra Kock, heeft het Gerecht in Eerste Aanleg bij vonnis van 16 maart 1983 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft De Lima Maduro hoger beroep ingesteld bij het HvJ Ned. Antillen.

Bij vonnis van 21 juni 1983 heeft het hof het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg bekrachtigd.

Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van het hof heeft De Lima Maduro beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierequest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Maduro heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de HR.

De conclusie van de A‑G Ten Kate strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het HvJ Ned. Antillen.

Beoordeling van het middel

Het hof is ervan uitgegaan 1. dat Kock aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd een koopovereenkomst die voorziet in betaling in termijnen van een gedeelte van de koopsom groot ƒ 65 000, van welke koopsom -naar het hof kennelijk aanneemt: overeenkomstig een daartoe strekkend beding van pp. -een bedrag van slechts ƒ 50 000 als koopsom in de notariele akte was opgenomen en 2. dat zij thans het niet betaalde gedeelte, groot ƒ 10 500, van het restant van ƒ 15 000 opvordert. Naar het oordeel van het hof verplicht deze overeenkomst ‘o.m.’ tot een bij de wet verboden prestatie, nl. een prestatie die verboden is bij de Overdrachtsbelastingverordening 1908 (PB 1908, 49), waarin strafbaar wordt gesteld, kort gezegd, dat in de notariele akte een lagere som wordt vermeld dan de werkelijk overeengekomen koopsom, indien daardoor te weinig belasting wordt geheven. Kock kan daarom, aldus het hof, ‘in zoverrre’ -waarmee het hof klaarblijkelijk doelt op de verplichting tot betaling van de restant-koopsom ten bedrage van ƒ 15 000 -aan deze overeenkomst geen rechten ontlenen, zodat haar vordering moet worden afgewezen.

Na verwijzing zal derhalve, zo nodig, moeten worden onderzocht in hoeverre de gestelde koopovereenkomst voor het overige in onverbrekelijk verband staat met het nietige beding omtrent het niet opnemen in de notariele akte van een deel van de koopsom groot ƒ 15 000.

Kostenveroordeling

Maduro heeft zich in zijn verweerschrift in cassatie aan het oordeel van de HR gerefereerd. Niettemin dient hij in de kosten van het geding in cassatie te worden veroordeeld. Niet alleen kan niet worden gezegd dat hij de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt -hij heeft immers in eerste aanleg aangevoerd dat de door Kock voorgedragen constructie ‘een strafbare handeling (zou) zijn van gedaagde en eiseres’ — maar evenmin dat hij haar niet heeft verdedigd, hij heeft immers zijn conclusie tot referte vergezeld doen gaan van beschouwingen over de door het middel aan de orde gestelde vraag, die neerkomen op een verdediging van ’s hofs standpunt.

Beslissing

De HR

vernietigt het vonnis van het HvJ Ned. Antillen van 21 juni 1983;

verwijst de zaak naar het hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Maduro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Lima Maduro begroot op ƒ 2125, waarvan te betalen

aan de griffier van de HR der Nederlanden de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,

aan de adv. Mr. G.M.M. den Drijver te ‘s‑Gravenhage: ƒ 2000 voor salaris en ƒ 50 aan verschotten;

verleent De Lima Maduro vergunning te dezer zake in cassatie kosteloos te procederen.

In bovenstaande zaak heeft het HvJ Ned. Antillen overwogen (Red.):

Aan de orde is de vraag, of nietig is een koopovereenkomst, ingevolge welke in de notariele akte een lagere dan de werkelijke overeengekomen koopsom wordt vermeld, waardoor te weinig overdrachtsbelasting zou worden betaald.

De eerste rechter heeft overwogen dat appellante geen rechten kan ontlenen aan een door haar gestelde overeenkomst die, indien bewezen, nietig zou dienen te worden verklaard en wel omdat deze op zichzelf reeds in strijd zou zijn geweest met de wet en mitsdien een ongeoorloofde oorzaak zou hebben.

Tegen die overweging en de -mede op die gronden gebaseerde -afwijzing van de vordering keert zich de grief van appellante.

Appellante legt nl. aan haar vordering ten grondslag een overeenkomst tot betaling in termijnen van een gedeelte van een koopsom ad ƒ 65 000, waarvan een bedrag van slechts ƒ 50 000 als koopsom in de notariele akte was opgenomen. Zij vordert thans het niet betaalde deel van ƒ 10 500 van het restant ad ƒ 15 000 op.

Terecht heeft de eerste rechter geoordeeld dat de Overdrachtsbelastingverordening 1908 (PB 1908, 49) strafbaar stelt dat in een notariele akte een lagere som wordt vermeld dan de werkelijke overeengekomen koopsom, indien daardoor te weinig belasting wordt betaald. Terecht ook heeft hij in verband hiermee de overeenkomst als door appellante aan haar vordering ten grondslag gelegd als in strijd met de wet en mitsdien zonder geoorloofde oorzaak nietig geoordeeld. Aan een overeenkomst die o.m. verplicht tot een bij de wet verboden prestatie kan appellante in zoverre geen rechten ontlenen en reeds op die grond moet appellantes vordering worden afgewezen. Gevoegelijk kan immers worden aangenomen, met name door het zwijgen van appellante daarover na de betreffende overwegingen van de eerste rechter, dat voor het niet in de akte opgenomen bedrag geen overdrachtsbelasting zou worden afgedragen.

Inhoud noch strekking van de betreffende strafbepaling in genoemde belastingverordening (art. 32) laat nuancering toe op de door appellante bepleite wijze dat, nu de overtreding van genoemd gebod alleen in strafrechtelijke zin is geformuleerd, het bewuste onderdeel van de koopovereenkomst civielrechtelijk in stand zou kunnen blijven. Ook het door appellante gestelde feit dat de verkoper, 83 jaar oud, zich niet bewust is geweest dat het voorstel van geintimeerde om het saldo van de koopsom buiten de akte te houden een verboden gedraging was, kan appellante niet baten.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste rechter op goede gronden appellante niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar, door geintimeerde betwiste, overeenkomst tot betaling van een deel van de koopsom in termijnen en de vordering heeft afgewezen. De voorgestelde grief is daarom ongegrond en, waar ambtshalve geen aanleiding bestaat voor vernietiging van het vonnis, zal dit worden bevestigd. Appellante zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep.

Tegen het vonnis van het HvJ is als cassatiemiddel aangevoerd (Red.):

Ten onrechte heeft het hof, enkel op grond van overtreding van art. 32 Overdrachtsbelastingverordening 1908 in de notariele akte van transport, de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst nietig geoordeeld.

Toelichting:

Art. 32 Overdrachtsbelastingverordening 1908 luidt, voor zover hier van belang:

Ieder, die in eene notariele akte eene lagere koopsom doet vermelden dan de werkelijke of in zodanige akte niet doet opnemen alle bijkomende verbintenissen of bedingen, met het gevolg, dat de belasting wordt geheven over een lager bedrag dan volgens deze verordening tot grondslag der heffing moet strekken, wordt gestraft met een boete van ƒ 100 tot ƒ 500 en bij herhaling met een boete van ƒ 200 tot ƒ 1000 en gevangenisstraf van een tot drie maanden, tezamen of afzonderlijk.

Deze strafsanctie laat echter m.i. geheel onverlet, dat de inspecteur, aan wie gebleken is dat de in de notariele overdrachtsakte vermelde koopsom te laag was, (al dan niet op de voet van art. 16 Overdrachtsbelastingverordening) alsnog de belasting heft die geheven zou zijn, indien in de akte de juiste koopsom zou zijn vermeld.

De in art. 32 vervatte strafsanctie richt zich uitsluitend tegen een te lage vermelding van de koopsom in de transportakte, doch laat de geldigheid van de daaraan ten grondslag liggende obligatoire koopovereenkomst geheel onverlet. Hier doet zich derhalve niet het geval voor, bedoeld in HR 11 mei 1951, NJ 1952, 127 inzake Flora/Van der Kamp, waarin een wettelijk voorschrift het sluiten van bepaalde overeenkomsten verbiedt, in welk geval de overtreding van het wettelijk voorschrift nietigheid van de overeenkomst meebrengt, behalve in het geval, dat uit het voorschrift zelf of uit de strekking daarvan volgt, dat aan de overtreding dit gevolg niet is verbonden. Aldus ook: HR 3 febr. 1961, NJ 1962, 183 (m.nt. LEHR) inzake Mogendorff/Aptroot. Men denke daarbij bijv. aan wettelijke voorschriften, die het sluiten van een koopovereenkomst voor een hogere dan de wettelijk toegestane maximumprijs verbieden. Daarover handelen de beide genoemde arresten. Een dergelijk geval doet zich hier echter niet voor.

De betrokken koopovereenkomst zou mogelijk wel nietig geweest kunnen zijn uit anderen hoofde, nl. indien verkoper en koper bij het aangaan van de koopovereenkomst zouden hebben afgesproken, een deel van de koopprijs ‘zwart’ te betalen, en zij daarbij beiden de bedoeling hadden gehad, of er zich van bewust waren geweest, dat de nakoming van die afspraak zou leiden tot overtreding van art. 16 jo. 32 Overdrachtsbelastingverordening. In dat geval zou de overeenkomst -althans in zoverre -een verboden strekking kunnen hebben, als bedoeld in HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 (m.nt. PhANH) inzake Burgman/Aviolanda. Zie voor een dergelijk geval bijv. Rb. Breda 13 april 1982, NJ 1983, 521. Zodanig geval doet zich i.c. echter niet voor. Het hof heeft in r.o. 6 o.m. overwogen: ‘Ook het door appellante gestelde feit dat de verkoper, 83 jaar oud, zich niet bewust is geweest dat het voorstel van geintimeerde om het saldo van de koopsom buiten de akte te houden een verboden gedraging was kan appellante niet baten.’ Op grond van deze overweging mag het er in cassatie voor worden gehouden, dat de verkoper zich er inderdaad niet van bewust is geweest, dat hij dusdoende een wettelijk voorschrift overtrad. Daarmee kan de overeenkomst geen verboden strekking hebben, aangezien zulks, gelet op ’s Hogen Raads arrest inzake Burgman/Aviolanda, desbewustheid van beide pp. veronderstelt.

Overigens lijkt de benadering van het hof in de onderhavige zaak -alsook die van de Rb. Breda in het hiervoor genoemde vonnis -uit maatschappelijk oogpunt bepaald ongewenst. Uit oogpunt van bescherming van rechten van derden -rechtsopvolgers onder bijzondere titel van de koper, zakelijk gerechtigden wier recht door de koper werd gevestigd, hypotheekhouders en beslagleggers ten laste van de koper enz. -behoren de gevolgen van de deels ‘zwarte’ betaling van de koopprijs tussen verkoper en koper beperkt te blijven tot sancties (in de fiscale en strafrechtelijke sfeer) die uitsluitend deze koper en verkoper betreffen. Civielrechtelijke nietigheid is een onevenredig zware sanctie, die uit oogpunt van bescherming van de belangen van de fiscus te ver schiet -over een nietige koopovereenkomst kan de fiscus immers geen overdrachtsbelasting heffen -en die, gelet op het thans vigerende causale stelsel, de rechtspositie van de bovenbedoelde derden onnodig in gevaar brengt, waartegen art. 1910 BW niet in alle gevallen afdoende bescherming biedt.

Conclusie

A‑G Mr. Ten Kate

Bij het dit geding inleidende verzoekschrift van 17 maart 1982 stelde Petra Kock dat haar man, Benedicto Maduro, voor zijn overlijden op 2 aug. 1981 ‘in de maand oktober/november 1980 met gedaagde Luis Benito Maduro (verweerder in cassatie) … is overeengekomen om hem de onderhavige eigendommen (grond met woonhuis en winkelpand op Aruba; t.K.) tegen de taxatie-waarde ad ƒ 65 000 te verkopen, waarbij de koopprijs in de notariele akte ƒ 50 000 zou bedragen en het saldo ad ƒ 15 000 in maandelijkse termijnen van ƒ 500 af te lossen’. Het taxatierapport is overgelegd.

De overdracht heeft bij notariele akte van 18 febr. 1981, die als koopprijs ƒ 50 000 vermeldt, plaatsgevonden. Deze akte is overgelegd.

L.B. Maduro heeft naast de ƒ 50 000 tot 2 aug. 1981 in totaal ƒ 4500 betaald. In dit geding vorderde Petra Kock, als enig erfgename van Benedicto Maduro, de nog ontbrekende ƒ 10 500 op.

Hangende het geding in eerste aanleg is Petra Kock overleden. Rosa de Lima Maduro (eiseres tot cassatie) -enig erfgename van Petra Kock -heeft de procedure voortgezet.

L.B. Maduro ontkende iets verschuldigd te zijn. Hij stelde de koopprijs van NAF. 50 000 te hebben betaald en voorts dat de verkopers zich een levenslang vruchtgebruik van het woongedeelte hadden voorbehouden (vgl. transportakte onder 1). Daarnaast had hij ‘geheel ex gratia, en zonder enige verplichting zijnerzijds, op zich genomen, alzo geheel eenzijdig’ om NAF. 500 per maand aan verkopers te geven gedurende de tijd dat zij in dat huis zouden wonen. Dit bedrag moest worden aangewend om tuin en huis in goede staat te onderhouden. Wegens en sedert vertrek uit de woning heeft L.B. Maduro deze betalingen gestaakt.

L.B. Maduro ontkende met name een verkoop ‘waarbij de NAF. 50 000 in de notariele akte zou worden vermeld en het saldo van NAF. 15 000 in maandelijkse termijnen van NAF. 500 zou worden betaald. Een dergelijke constructie is niet alleen niet overeengekomen, maar zou ook een strafbare handeling zijn van gedaagde en eiseres’.

De rechter in eerste aanleg te Aruba wees de vordering bij vonnis van 16 maart 1983 af. Hij achtte de gestelde en door R. de Lima Maduro te bewijzen overeenkomst nietig, nu deze overeenkomst met betrekking tot de nakoming en uitvoering op zichzelf reeds in strijd zou zijn met de wet en mitsdien een ongeoorloofde oorzaak zou hebben. Zie r.o. 4.1–4.3 voor de motivering daarvan.

Het betreft hier art. 32 Overdrachtsbelastingverordening 1908 (PB 1908, 49, zoals gewijzigd PB 1963, 42 en PB 1971, 15), waarvan ik de inhoud voor zover van belang hierna laat volgen:

Ieder, die in eene notariele akte eene lagere koopsom doet vermelden dan de werkelijke of in zoodanige akte niet doet opnemen alle bijkomende verbintenissen of bedingen, met het gevolg, dat de belasting wordt geheven over een lager bedrag dan volgens deze verordening tot grondslag der heffing moet strekken, wordt gestraft met …

…

De belasting, die in de in dit artikel bedoelde gevallen blijkt te min betaald te zijn, wordt ingevorderd.

de Lima Maduro kwam in appel en bestreed de aangenomen nietigheid. L. B. Maduro ontkende wederom dat pp. een hogere of lagere koopsom overeengekomen zouden zijn en aldus dat de afgesloten overeenkomst als aangegaan in strijd met de wet een ongeoorloofde oorzaak zou hebben.

Het appel had geen succes. Bij vonnis van 21 juni 1983 bevestigde het HvJ de bestreden uitspraak. Het hof oordeelde o.m. (r.o. 5): ‘… Terecht ook heeft hij (de eerste rechter; t.K.) in verband hiermee de overeenkomst als door appellante aan haar vordering ten grondslag gelegd als in strijd met de wet en mitsdien zonder geoorloofde oorzaak nietig geoordeeld. Aan een overeenkomst die o.m. verplicht tot een bij de wet verboden prestatie kan appellante in zoverre geen rechten ontlenen en reeds op die grond moet appellantes vordering worden afgewezen. Gevoegelijk kan immers worden aangenomen, met name door het zwijgen van appellante daarover na de betreffende overwegingen van de eerste rechter, dat voor het niet in de akte opgenomen bedrag geen overdrachtsbelasting zou worden afgedragen’.

Het tijdig ingediende verzoekschrift tot cassatie is tegen dit vonnis gericht.

De belastingverordening, bedoeld hierboven onder 8, was naar de destijds geldende regeling voor het gehele eilanden-gebied van kracht. Deze dient naar de huidige regeling bij Landsverordening te worden vastgesteld. Vgl. conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest (p. 1319 r.k.) voor HR 6 mei 1983, NJ 1984 , 361 (m.nt. MS); Van Helsdingen, ‘De eilandenregeling Nederlandse Antillen met toelichting’ (1952), p. 34. Bij de Staatsregeling van de Ned. Antillen Stb. 1955, 136 en PB 1955, 32 werden in art. 1 Overgangsbepalingen de verbindende wettelijke regelingen gehandhaafd. De bedoelde verordening werd dan ook bij Landsverordening gewijzigd, nogal ingrijpend PB 1971, 15 en laatstelijk PB 1978, 274. Het gaat hier aldus om een wettelijk voorschrift in de zin van de art. 1352 en 1354 BW Ned. Antillen (= art. 1371 en 1373 BW) en voorts om recht in de zin van art. 1 Cassatieregeling Ned. Antillen in verband met art. 99 Wet RO Vgl. Asser-Rutten 4, II (1982), p. 197.

Het gaat nu in de eerste plaats om uitleg van meerbedoeld art. 32 (geciteerd onder 8 hierboven) en in de tweede plaats om de uitleg van de overeenkomst die door R. de Lima Maduro is gesteld maar na de bestrijding door L.B. Maduro nog niet is bewezen.

Het is goed hier voorop te stellen dat het omstreden art. 32 zich niet keert tegen een koopovereenkomst met een koopprijsbepaling als de onderhavige noch ook beoogt een overeenkomst als deze uit materieelrechtelijke overwegingen te reguleren. Het verbiedt uitsluitend dat in de notariele akte niet worden vermeld alle gegevens, die voor een juiste bepaling van de verschuldigde overdrachtsbelasting nodig zijn. Ofschoon de waarde van het over te dragen onroerende goed de grondslag van de belasting is (art. 12 en 14, speelt bij de vaststelling daarvan ingeval van koop de bedongen prijs (en de overige bedingen daarvoor van belang) een belangrijke rol (art. 15 en 16). Het verbod van art. 32 sluit in dit verband aan op het voorschrift in art. 30 -positief geformuleerd — dat een voldoende som dan wel zekerheid ter voldoening van deze belasting aan de notaris ter beschikking wordt gesteld ter gelegenheid van het verlijden van de transportakte.

Het verbod richt zich dus niet tegen de door R. de Lima Maduro gestelde afspraak dat van de overeengekomen koopprijs ad ƒ 65 000 een som groot ƒ 50 000 ter gelegenheid van het transport zou worden betaald, terwijl de resterende ƒ 15 000 in daarop aansluitende maandelijkse termijnen van ƒ 500 zou worden voldaan. Bij een zodanige afspraak is uitsluitend verboden een feitelijke uitvoering in dier voege, dat slechts genoemde ƒ 50 000 in de notariele akte wordt vermeld en niet de bedoelde ƒ 15 000 en de afwikkeling daarvan, eventueel aan de voet van de bedoelde akte overeenkomstig art. 16. Men zie hierbij nog het aangetekende onder 17 hieronder.

De aan overtreding van art. 32 verbonden sanctie is voorts strafrechtelijk. Een rechtstreeks daaraan verbonden civielrechtelijke sanctie ontbreekt. Vgl. HR 13 jan. 1938, NJ 1938, 600 (m.nt. EMM); HR 1 nov. 1957, NJ 1959, 61 (m.nt. DJV); HR 25 nov. 1966, NJ 1967, 52.

Aandacht verdient hierbij nog dat de sanctie zich niet reeds richt tegen het enkele feit van de onjuiste vermelding in de akte. Deze is slechts strafbaar gesteld -zoals het HvJ ook tot uitdrukking brengt in r.o. 5 -indien zulks tot gevolg heeft gehad dat de belasting wordt geheven over een lager bedrag. In dit verband lette men ook op art. 16 lid 5, waarin bepaald is dat de inspecteur ambtshalve de belasting berekent, indien hem o.m. de in de akte uitgedrukte koopsom of de opgave daarvan onjuist voorkomt.

Brengt dit nu mee dat de gestelde overeenkomst, waarin bij een koopprijs van ƒ 65 000 het beding voorkomt dat (zie onder 1 hierboven) ‘de koopprijs in de notariele akte ƒ 50 000 zal bedragen’ als in strijd met de wet en mitsdien zonder geoorloofde oorzaak van rechtswege nietig moet worden geoordeeld? De bevestigende beantwoording van deze vraag door het HvJ berust op het oordeel (zie onder 10 hierboven) dat de overeenkomst in dit opzicht tot een verboden prestatie verplicht, zodat daaraan in zoverre geen recht kan worden ontleend.

Art. 32 lid 3 (zie onder 8 hierboven) gaat er echter van uit dat de belasting die in een der in het artikel voorziene gevallen te min betaald blijkt te zijn, ingevorderd wordt en dus verschuldigd blijft.

Bij nietigheid van de overdracht, zo deze bij gewijsde is uitgesproken, zal evenwel teruggave van de belasting volgen. Men zie art. 25, dat bij PB 1971, 15 (art. 5 onder XXIV) opnieuw werd vastgesteld. Vgl. naar aanleiding van art. 27 Registratiewet 1917 (oud): HR 10 mei 1950, NJ 1950, 494 (m.nt. PhANH); HR 10 dec. 1952, NJ 1953, 550 (m.nt. PhANH). Bij Wet van 21 dec. 1950, Stb. 596 tot wijziging en aanvulling van de Registratiewet 1917 werd aan art. 65 (oud) in reactie hierop toegevoegd een lid 2: ‘Nietigheid van de rechtshandeling staat aan de verschuldigdheid van het recht niet in de weg’. Eerst indien belanghebbenden zelf met een beroep op de nietigheid de rechtshandeling ook in feite terugdraaien, wordt dit anders. Men vergelijke MvT, Zitting 1949–1950 −1405, stuk nr. 3, p. 3, 4. Dienovereenkomstig geldt thans de regeling in de art. 8 lid 3 jo. 19 lid 1 onder b Wet op Belastingen van Rechtsverkeer van 24 dec. 1970, Stb. 611. Vgl. MvT, Zitting 1969–1970 −10560, stuk nr. 3, p. 25/26 en 28 r.k. Genoemd art. 25 Overdrachtsbelastingverordening 1908 lijkt ook in deze richting te gaan. Ik mag dit hier laten rusten.

Naar het mij voorkomt, past het bij dit stelsel niet om zonder meer uit de ter bescherming van een juiste belastinginning gestelde strafrechtelijke sanctie in art. 32 zelf af te leiden, dat overtreding daarvan, zo nodig via de art. 1352 en 1354 BW Ned. Antillen (art. 1371 en 1373 BW), civielrechtelijk tot nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling leidt. Vgl. arresten aangehaald onder 16 hierboven; art. 3.2.7 lid 3 NBW (Van Zeben, p. 190 e.v.); Brunner AA 1984 (jrg. 33), p. 165/166 onder 3 alsmede de gegevens onder 22 hieronder aangehaald. Vgl. bijv. ook HR 27 maart 1981, NJ 1981, 492 (m.nt. PAS).

Bij deze stand van zaken past al evenmin te spoedig aan te nemen dat de overeenkomst nietig is, welke een beding bevat, dat bij een dienovereenkomstige uitvoering tot een zodanige overtreding leidt. Vgl. HR 11 mei 1951, NJ 1952, 127 (m.nt. PhANH onder 128), AA 1951/52 (jrg. 1), p. 29 (m.nt. JD); HR 3 febr. 1961, NJ 1962, 183 (m.nt. LEHR); Kluwers losbl. ‘Contractenrecht’ III nrs. 93–95; Asser-Rutten 4, II (1982), p. 198–202; Hofmann-Abas 1, II (1977), p. 133 e.v.

Wellicht heeft het HvJ hieraan gedacht in zijn relativerende overweging ten vervolge op de aangenomen nietigheid van de overeenkomst (r.o. 5): ‘Aan een overeenkomst die o.m. verplicht tot een bij de wet verboden prestatie kan appellante in zoverre geen rechten ontlenen en reeds op die grond moet appellantes vordering worden afgewezen’.

Aangezien -naar uit het voorgaande heeft mogen blijken -slechts de vermelding in de akte het object van de sanctie is en niet het al dan niet overeenkomen of overeengekomen zijn van een hogere koopprijs met een andere afwikkeling, kan hierin geen (met ‘verboden prestatie’ aangeduide) beperkte nietigheid worden gelezen, nl. slechts betreffende het meerdere. Ik laat hierbij daar, of de overeenkomst naar inhoud en strekking een zodanige deelnietigheid zou toelaten. Vgl. hieronder onder 28. Daar de verkrijger de belastingplichtige is (art. 23 en 24), is het ook -nog afgezien van het aangetekende onder 19–22 -niet aannemelijk dat de civielrechtelijke sanctie op het verbod zou inhouden de nietigheid van hetgeen in de akte verzwegen werd. De koper kan dan alleen nog winnen.

Ik neem daarom aan dat het HvJ in r.o. 5 -zoals het hof dit in die overweging ook vooropstelde -de nietigheid van de gehele gestelde overeenkomst heeft aangenomen.

In het licht van de beperkte strekking van art. 32 en de beperkte sanctie in dat artikel -zoals hierboven uiteengezet -is echter onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd, hoe het hof in de gegeven omstandigheden daartoe is gekomen, zoals in het cassatiemiddel terecht wordt geklaagd.

Het hof wijst erop dat de overeenkomst, zoals gesteld, verplicht tot een bij de wet verboden prestatie. Hierboven bleek dat dit uitsluitend kan zijn het beding om van de koopprijs van ƒ 65 000 slechts ƒ 50 000 in de transportakte te vermelden. Vgl. Davids, WPNR (1979) 5474, p. 231 onder 6. Ik laat verder rusten, in hoeverre het antwoord van het hof in de laatste volzin van r.o. 5 op de verdere problematiek, hierboven onder 17 vermeld, afdoende geacht kan worden.

Het is duidelijk dat van deze verplichting geen nakoming kan worden verlangd. Doch houdt dit zonder meer in dat dan de gehele overeenkomst als absoluut nietig zonder rechtgevolg geacht moet worden. Het antwoord op deze vraag hangt weer af van de verdere vraag, of gelet op inhoud en strekking (de aard) van de overeenkomst een zodanig verband voor het overige met het nietige beding in de overeenkomst bestaat, dat deze de overeenkomst in zijn geheel raakt. Vgl. art. 3.2.7a NBW (Van Zeben, p. 192), dat als een codificatie van het thans geldende recht kan worden beschouwd. HR 20 nov. 1981, nr. 11715, NJ 1982, 68 (verkorte weergave), RvdW 1981, 154 overwoog onder 6: ‘Het hof is er blijkens zijn r.o. 13 van uitgegaan dat de nietigheid van het boven weergegeven beding (‘zwart geld beding’; t.K.) alleen dan de nietigheid van de overeenkomst in haar geheel meebrengt indien hetzij vanwege de aard van die overeenkomst, hetzij op grond van bepaalde feitelijke omstandigheden aannemelijk is dat de overeenkomst zonder het beding niet zou zijn gesloten en het heeft voorts op feitelijke gronden aangenomen dat hier aan deze voorwaarde niet was voldaan. Het oordeel waartoe het hof aldus is gekomen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk’. Vgl. Asser-Rutten 4, II (1982), p. 202 en 361; Hofmann-Abas 1, II (1977), p. 152, 153, Kluwers losbl. ‘Contractenrecht’ III, nr. 94, p. 53/54.

Naar een zodanig verband heeft het HvJ echter geen onderzoek gedaan. Het hof kon dit ook niet zonder meer aannemen, te meer niet, nu de nietigheid geen onderwerp van debat tussen pp. uitmaakte doch door de eerste rechter ambtshalve was aangenomen. De aard van de onderhavige koop-verkoop -waarvan de inhoud nog door bewijs moet worden vastgesteld -bracht dit niet op zichzelf mee, terwijl R. de Lima Maduro voor wat betreft de bedoeling van pp. (vgl. in meer verwijderd verband HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128, m.nt. PhANH, AA 1951/52 -jrg. 1‑, p. 29, m.nt. JD) mede had aangevoerd dat de verkoper, Benedicto Maduro, 83 jaar oud was bij het aangaan van de overeenkomst en zich niet bewust was dat het voorstel van de koper, L.B. Maduro, om het saldo van ƒ 15 000 buiten de akte te houden een verboden gedraging was. Vgl. voorts Davids, WPNR (1979) 5474, p. 232 onder 7. Vgl. ook de discussie over de gevolgen met betrekking tot een overeenkomst in strijd met een maximum-prijzenbeschikking tussen Brunner en Van Engelen, AA 1984 , (jrg. 33), p. 166 onder 4 en p. 357–360.

Aldus geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit hetgeen door pp. aangevoerd was kon het hof niet zonder meer afleiden dat de door R. de Lima Maduro gestelde overeenkomst nietig was. Ik verwijs in dit verband nog naar het hierboven onder 23–25 aangetekende. Zoals reeds gezegd onder 26 hierboven, is het middel reeds hierom gegrond te achten.

Nu L.B. Maduro de beslissing van het HvJ niet heeft uitgelokt of verdedigd en in cassatie zich heeft gerefereerd -ook al heeft hij deze referte gemotiveerd — meen ik dat de beslissing over de in cassatie gevallen kosten onder begroting daarvan tot de einduitspraak zal moeten worden aangehouden.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis met verwijzing van de zaak overeenkomstig art. 9 lid 1 Cassatieregeling Ned. Antillen naar het HvJ Ned. Antillen en met zodanige verdere beslissing naar Uw Raad vermeent te behoren.

Noot

Verboden prestatie en nietigheid

Overtreding van een wettelijk verbod tot het aangaan van bepaalde overeenkomsten heeft niet altijd nietigheid tengevolge. Uit het overtreden voorschrift of uit de strekking daarvan kan volgen, dat aan overtreding dat gevolg niet is verbonden. Dat is vaste rechtspraak; zie HR 13 jan. 1938, NJ 1938, 600; HR 11 mei 1951, NJ 1952, 127; HR 1 nov. 1957, NJ 1959, 61; HR 3 febr. 1961, NJ 1962, 183 en HR 25 nov. 1966, NJ 1967, 52.

Geldt hetzelfde voor voorschriften die een bepaalde prestatie verbieden? Tot dusver ontbrak een uitspraak van de HR. In de literatuur werd het wel aangenomen. Zie o.a. Houwing, noten NJ 1952, 128 en NJ 1953, 568; Bloembergen, SEW 1958, p. 237 e.v. en schrijver dezes, Bouwrecht 1980, p. 560 e.v. Ook Wuisman, Contractenrecht III, nr. 92 gaat van deze opvatting uit, evenals de A‑G Ten Kate in zijn conclusie voor dit arrest. De tegengestelde opvatting, dat een overeenkomst met een verboden inhoud steeds nietig is, is vooral verwoord door Meijers in zijn noot NJ 1938, 600 en door hem ten grondslag gelegd aan art. 3.2.7 NBW. Zie zijn Toelichting op dit artikel in P‑G Boek 3, p. 191/192. Het derde lid van dit artikel ziet alleen op rechtshandelingen waarvan het aangaan bij de wet verboden is, niet ook op overeenkomsten met een verboden inhoud. Die vallen onder lid 1 van het artikel en zijn zonder meer nietig wegens strijd met de openbare orde. Zie ook Davids, WPNR 5474 die dergelijke overeenkomsten nietig acht wegens strijd met de goede zeden. Het argument van Meijers was, dat geldigheid van de overeenkomst zou meebrengen, dat de rechter zou moeten veroordelen tot wat de wet verbiedt.

De kwestie werd in het cassatiemiddel en in de conclusie OM uitvoerig aan de orde gesteld. De HR gaat daar niet op in, maar verklaart kortweg, dat een overeenkomst die verplicht tot een verboden prestatie in zoverre nietig is. Die regel laat geen ruimte voor enige relativering op grond van strekking of tekst van het wettelijk verbod.

De door de HR geformuleerde regel, die ontleend is aan het NBW, heeft het voordeel, dat hij het netelig onderzoek naar de civielrechtelijke strekking van verbodsvoorschriften overbodig maakt. Men leze daartoe de conclusie OM, nrs. 16–26 waarin onaannemelijk wordt geacht, dat de strekking van het belastingvoorschrift is, dat overtreding leidt tot civielrechtelijke nietigheid. De regel heeft ook het voordeel, dat pp. daardoor kunnen worden weerhouden van het bedingen van verboden prestaties, omdat speculaties dat de overeenkomst toch geldig kan zijn zonder grond zijn.

Men bedenke overigens, dat de nu gegeven regel alleen geldt voor absolute wettelijke verboden. Wettelijke regelingen die prestaties verbieden, indien de debiteur niet een bepaalde hoedanigheid heeft of niet beschikt over een vergunning, staan wel aan de uitvoering van daarmee strijdige overeenkomsten in de weg, maar leiden niet steeds tot nietigheid van de overeenkomst. In veel gevallen zal de wettelijke regeling het risico van de wettelijke verhindering voor risico van een van de pp. brengen. Zie bijv. HR 27 maart 1981, NJ 1981, 492 waarin een arbeidsovereenkomst met een illegaal hier verblijvende buitenlander in beginsel geldig werd geoordeeld, hoewel de bedongen arbeid niet mocht worden verricht, omdat de werkgever geen tewerkstellingsvergunning had. Voor rechtspraak en literatuur zie Contractenrecht III (Wuisman) nr. 98 en 99.

De gedeeltelijk zwarte koopsom

Aan het euvel van zwart-geld bedingen in koopovereenkomsten wijdde Davids, WPNR 5474, een lezenswaardig opstel. Hij wijst er op, dat de niet-vermelding van een deel van de koopsom in de transportakte ontduiking niet alleen van overdrachtsbelasting, maar ook van vermogensbelasting, inkomstenbelasting en omzetbelasting kan opleveren. Zij kan daardoor voor beide pp. aantrekkelijk zijn. Het zwart-geld beding is in strijd met bepalingen van de belastingwetgeving, waarvan hij noemt de art. 8, 47 en 68 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen en art. 6 Uitvoeringsbeschikking Belastingen van Rechtsverkeer. Het is dan ook nietig wegens strijd met de wet, omdat het tot een prestatie verplicht die verboden is. Heeft het nietige beding ook nietigheid van de koopovereenkomst tengevolge? Dat is niet steeds het geval. HR 18 april 1941, NJ 1941, 940 besliste, dat ‘nietigheid van een beding in een overeenkomst alleen dan nietigheid van de hele overeenkomst meebrengt, indien hetzij vanwege de aard van het gesloten contract, hetzij op grond van bepaalde omstandigheden aannemelijk is, dat de overeenkomst zonder het nietige beding niet zou zijn gesloten’. Aan dit criterium is ook getoetst of koopovereenkomsten met een zwart-geld beding geheel nietig zijn. Zie Hof te ‘s‑Hertogenbosch 29 okt. 1964, NJ 1965, 439; Rb. Dordrecht 24 sept. 1975, NJ 1978, 353; en HR 20 nov. 1981, RvdW 1981, 154; NJ 1982, 68. In art. 3.2.7a NBW, dat op dit punt geen wijziging van het geldende recht beoogt (zie P‑G Boek 3, p. 192/193), is het criterium iets anders geformuleerd. De HR bevestigt dat de regel van art. 3.2.7a geldend recht is, nu door hem nagenoeg letterlijk te citeren.

Het hof van de Ned. Antillen heeft deze regel, volgens de HR miskend. Of het hof inderdaad de volledige nietigheid van de koop had aangenomen, is niet direct duidelijk. Eerst overwoog het in r.o. 5 dat de eerste rechter terecht de overeenkomst nietig had geoordeeld, onmiddellijk daarop wordt overwogen, dat aan een overeenkomst die o.m. verplicht tot een bij de wet verboden prestatie, de appellante in zoverre geen rechten kan ontlenen. De A‑G nam aan, dat het hof de overeenkomst in haar geheel nietig had geoordeeld; de HR leest de beslissing zo, dat volgens het hof aan de overeenkomst geen rechten konden worden ontleend voorzover de koopsom, in strijd met de wet, niet in de transportakte was vermeld. Als dat is wat het hof bedoelde te zeggen, is het zeker onjuist. Voor het oordeel, dat niet de overeengekomen koopsom, maar alleen het in de transportakte vermelde deel daarvan rechtens verschuldigd is, zou een wettelijke bepaling moeten bestaan die een dergelijke conversie van de overeengekomen prijs inhoudt, zoals in de Huurwet en de Pachtwet te vinden zijn. Waar het om gaat is, of de koop zonder het beding, dat de koopprijs slechts voor een deel in de transportakte zou worden opgenomen, -en dus met een juiste opgave van de koopprijs in de transportakte -zou zijn gesloten.

Die vraag is niet gemakkelijk te beantwoorden, omdat de rechter onvoldoende zicht heeft op de gevolgen van dat beding voor de belastingheffing krachtens verschillende belastingwetten die in aanmerking komen. Bovendien is het zwart-geld beding een middel om zwart geld te witten. Davids t.a.p. heeft betoogd, dat het oordeel afhankelijk is van het geheel van de omstandigheden, waarbij van belang is de verhouding van de gehele koopsom tot het bedrag dat men beoogde te besparen.

Ik zou menen, dat het er om gaat of de koop tussen deze pp. voor dezelfde prijs en op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, met vermelding van de gehele koopsom in de akte. Ik ben geneigd te denken, dat bij de koop en verkoop van onroerend goed pp. elkaar doorgaans vinden op een koopsom die voor de koper het maximum is van wat hij in totaal, dat wil zeggen incl. kosten en belastingen, wil betalen en tegelijkertijd voor de verkoper het minimum waarvoor hij, rekening houdend met de van de koopsom door hem verschuldigde belastingen, het goed kwijt wil. Ik zou daaraan het vermoeden verbinden, dat het zwart-geld beding voor pp. essentieel was en de koopprijs mede daardoor bepaald. De vaststelling van de rechter dat de door de koper ontdoken belasting slechts een gering percentage van de totale koopsom uitmaakt, rechtvaardigt m.i. niet de conclusie dat zonder het zwart-geld beding de koop voor dezelfde prijs zou zijn aangegaan. Een dergelijke benadering van zwart-geld bedingen lijkt me het voordeel te hebben, dat de rechter veel feitelijk onderzoek en giswerk wordt bespaard en dat het maken van het beding wat wordt ontmoedigd.

Dit arrest is ook geannoteerd door Nieuwenhuis in AA 1985, p. 209 e.v. naar wiens beschouwingen ik gaarne verwijs.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 16-11-1984, NJ 1985, 624 Buena Vista