NJ  1961 , 568

HOGE RAAD (Kamer voor burgerlijke zaken)

17 januari 1958

(Mrs. Donner, Smits, Boltjes, de Jong en Hülsmann;)

A-G Langemeijer

 

Regeling

B.W. art. 1401; Wet Tandheelkunst art. 7.

Essentie

Onbevoegd uitoefenen van de tandheelkunst. Onrechtmatig jegens bevoegde tandartsen?

Samenvatting

Noch uit de considerans, noch uit den inhoud van de wet van 24 juni 1876, noch uit de wetgeschiedenis blijkt een verdere bedoeling van den wetgever dan om in het belang van de volksgezondheid en ter bescherming van het publiek tegen ondeskundige beroepsuitoefening de bevoegdheid de tandheelkunst uit te oefenen uitsluitend te verlenen aan hen, die aan de in de wet gestelde eisen voldoen. De onbevoegde beroepsuitoefening is dan ook tegenover bevoegde tandartsen niet reeds onrechtmatig op den enkelen grond, dat de wet daardoor wordt overtreden.

De omstandigheid, dat zekere handeling moet worden nagelaten m.h.o. op het belang, ter bescherming waarvan de wet haar verbiedt, sluit echter geenszins uit — behoudens het geval dat uit de wet anders volgt —, dat bij niet nalaten der verboden handeling het feit der daarin gelegen wetsovertreding een factor kan zijn, welke medeweegt om deze gedraging, waardoor anderen worden benadeeld, te veroordelen van uit het gezichtspunt ener betamelijke zorgvuldigheid in het verkeer t.o.v. eens anders goed.

Gelet op de bijzondere betekenis, welke in het licht van de gegeven wettelijke regeling kan worden toegekend aan het belang van de bevoegde tandartsen bij het uitblijven van een wetsovertreding als de onderhavige, kunnen de feiten en omstandigheden van het geval voldoende grond geven om te beslissen, dat de handelwijze van verweerder (die onbevoegdelijk de tandheelkundige practijk uitoefent) onrechtmatig is jegens eisers (bevoegde tandartsen ter plaatse) wegens strijd met een ongeschreven verkeersvorm, welke hen tegen mededinging van een onbevoegde beschermt.

Partijen

1. Th. Beukers c.s., te Tilburg, eisers tot cassatie van een op 23 April 1957 door het Hof te ‘s‑Hertogenbosch tussen pp. gewezen arrest, adv. Mr. J. Th. Vermeulen,

tegen

1. N. A. Dorenbos, te Tilburg, verweerder in cassatie, adv. Mr. L. van Heijningen, (gepleit door Mr. M. Bouwman te Amsterdam).

Tekst

1. dat uit het bestreden arrest blijkt:

dat eisers tot cassatie — Beukers c.s. — bij inl. dagv. — te zamen met zekeren Dijkstra, die reeds in het geding in hoger beroep geen partij meer was — Dorenbos hebben gedaagd voor de Rb. te Breda o.m. stellende, dat zij zijn gevestigd en de praktijk van tandarts uitoefenen te Tilburg onderscheidenlijk te Hilvarenbeek; dat Dorenbos eveneens te Tilburg is gevestigd en aldaar de tandheelkunde uitoefent, c.q. heeft uitgeoefend, zonder daartoe bevoegd te zijn en buiten noodzaak; dat hij met name tanden en kiezen heeft geëxtraheerd, verdovingen heeft toegediend, vullingen heeft gelegd, afdrukken in den mond heeft genomen en raad en bijstand heeft verleend op tandheelkundig gebied, in elk geval te Tilburg onbevoegd de tandheelkunst heeft uitgeoefend; dat Dorenbos tot voormelde handelingen niet bevoegd was, daar hij immers niet in het bezit is van een diploma als arts of tandarts, noch als tandheelkundige is erkend; dat hij reeds meerdere malen werd veroordeeld ter zake van onbevoegde uitoefening der geneeskunst, en wel op 20 Januari 1948, op 18 April 1950 en op 24 Juni 1953 door den Kantonrechter te Tilburg; dat Dorenbos door voormelde handelingen zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige daden jegens Beukers c.s., daar hij immers niet alleen inbreuk heeft gemaakt op het uitsluitend recht van tandartsen — naast artsen en erkende tandheelkundigen — tot de uitoefening der tandheelkunst, doch bovendien gehandeld heeft in strijd met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer tegenover hen betaamt; dat Beukers c.s. van het onrechtmatig optreden van Dorenbos schade hebben ondervonden, zowel in materieel als moreel opzicht; dat zij materiële schade hebben ondervonden tengevolge van het feit, dat een zeker aantal patiënten zich tandheelkundige hulp heeft doen verschaffen door Dorenbos, terwijl het aannemelijk is, dat zij — althans het overgrote deel van hen — zich, indien Dorenbos zich onthouden had van onbevoegde uitoefening der tandheelkunde, zouden hebben doen behandelen door bevoegde tandartsen, in casu door Beukers c.s.; dat zij tengevolge van het onrechtmatig handelen van Dorenbos nadeel hebben ondervonden in hun inkomsten; dat, wat de morele schade betreft, ten aanzien van den stand der tandartsen het vertrouwen van het publiek in dien stand ernstig wordt ondermijnd en geschaad, indien een onbevoegde dezelfde behandelingen toepast, die uitsluitend door een bevoegde mogen worden toegepast; dat immers het publiek de waarde van het door Beukers c.s. verkregen diploma gaat onderschatten en misgrepen dier onbevoegden, welke vaak ernstige gevolgen hebben voor de gezondheid van de patiëten, op rekening van de tandartsen schrijft; dat Beukers c.s. recht en belang hebben vergoeding van de geleden schade te vorderen; dat zij echter — daar deze procedure door hen meer in het bijzonder is aangespannen om een veroordeling te verkrijgen tot staking der onbevoegde uitoefening — afzien van het vorderen van een algehele vergoeding der geleden schade en mitsdien hun schadevordering beperken tot ƒ 1,‒; dat Dorenbos in het verleden zich herhaaldelijk aan onbevoegde uitoefening heeft schuldig gemaakt en de strafvonnissen hem blijkbaar niet weerhouden om met de onbevoegde uitoefening der tandheelkunde voort te gaan; dat mitsdien met vrij grote zekerheid mag worden aangenomen, dat Dorenbos zich ook in de toekomst aan onbevoegde uitoefening der tandheelkunde zal schuldig maken; dat in elk geval een groot gevaar voor herhaling bestaat;

dat Beukers c.s. op deze gronden hebben gevorderd, dat Dorenbos zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade begroot op ƒ 1,‒ en tot staking van alle tandheelkundige handelingen op verbeurte van een dwangsom;

dat de Rb. bij vonnis van 27 Sept. 1955 deze vorderingen heeft toegewezen met bepaling van de gevorderde dwangsom op ƒ 10 000 voor iedere overtreding van het gegeven bevel de voormelde handelingen onmiddellijk te staken;

dat de Rb. daartoe o.m. heeft overwogen:

dat vaststaat, dat Dorenbos zich herhaaldelijk desbewust te Tilburg aan de hem verweten met de wet strijdige handelingen heeft schuldig gemaakt;

dat redelijkerwijze moet worden aangenomen, dat de personen die tandheelkundige hulp behoefden en die zich thans kennelijk tot Dorenbos hebben gewend, zich — indien Dorenbos hen niet onbevoegd had bijgestaan — minstens voor een deel door de te Tilburg en omgeving gevestigde tandartsen onder wie Beukers c.s., zouden hebben laten bijstaan en hieruit volgt, dat deze laatsten door de gepleegde onrechtmatige gedragingen van Dorenbos financiële schade hebben ondervonden;

dat mitsdien de vraag of Beukers c.s. buitendien nog morele schade lijden en op vergoeding daarvan aanspraak kunnen maken, voor de beslissing van dit geschil irrelevant is;

dat niet ter zake doet of Beukers c.s. weinig of veel schade hebben geleden of in de toekomst zullen lijden, niet alleen omdat de mogelijkheid van schade reeds de actie van Beukers c.s. voorzover strekkende tot verbod met dwangsom rechtvaardigt, doch ook omdat een verbod met dwangsom als bedoeld onder punt 2 en 3 van het petitum ook kan worden gevorderd, wanneer Beukers c.s. door de reeds gepleegde onrechtmatige daad geen schade hebben geleden, dan wel wanneer ernstig dreigt, dat onrecht jegens Beukers c.s. staat te geschieden;

dat deze ernstige dreiging in casu naar het oordeel der Rb. gelet op de verschillende bovengenoemde strafrechtelijke veroordelingen van Dorenbos inderdaad bestaat, waarin geen verandering komt door de simpele mededeling van Dorenbos, dat hij thans definitief een eind heeft gemaakt aan zijn overtredingen;

en voorts:

dat verder ook al moge juist zijn, dat de door Dorenbos herhaaldelijk overtreden bepalingen der Wet te weten art. 436 Sr. jo art. 7 van de Wet van 24 Juni 1876, Stb. no. 117, laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 4 Aug. 1947 Stb. no. H 289, het uitoefenen van de tandheelkunde door een onbevoegde verbiedend, in de eerste plaats beogen de bescherming van de volksgezondheid en derhalve strekken tot bescherming van een algemeen belang, zulks niet wegneemt dat dezelfde bepalingen tegelijk aan de tandartsen (naast de artsen en de erkende tandheelkundigen) het uitsluitend recht tot uitoefening van de tandheelkunde hebben gegeven;

dat mitsdien Dorenbos door overtreding dier bepalingen op dit (subjectief) recht van de tandartsen inbreuk heeft gemaakt en — gelijk hierboven overwogen — voor de toekomst dreigt te maken, zodat Dorenbos tegenover de eisers-tandartsen een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. heeft gepleegd en naar ernstig gevreesd moet worden dreigt te plegen, tegen welk een en ander Beukers c.s. (tandartsen) het recht hebben zich te verzetten;

dat daarbij nog komt, dat Dorenbos zich niet alleen herhaaldelijk heeft schuldig gemaakt aan de litigieuse onwetmatige gedragingen, daarbij inbreuk makende op het wettelijk recht van Beukers c.s. om naast andere bevoegden te Tilburg en omgeving de tandheelkunde uit te oefenen met uitsluiting van alle daartoe onbevoegden, doch dat Dorenbos, handelende gelijk hij deed en naar ernstig gevreesd moet worden zal doen, handelde en handelen zal op een wijze, die zich naar het oordeel der Rb. niet verdraagt met de in het maatschappelijk verkeer aan Dorenbos betamende zorgvuldigheid jegens de rechten en goederen van anderen, te weten de ter plaatse bevoegde tandheelkundigen, onder wie Beukers c.s.;

dat het immers naar de mening der Rb. in strijd met de door Dorenbos jegens Beukers c.s. in acht te nemen maatschappelijk betamende zorgvuldigheid is, wanneer zoals in casu iemand als Dorenbos, die het beroep uitoefent van tandtechnicus, die voorts geacht moet worden te beseffen, dat het grote publiek onvoldoende onderscheid maakt en maken kan tussen bevoegd en onbevoegd uitoefenen der tandheelkunde, en die weet dat ter plaatse een groot aantal bevoegden aan het hulpbehoevende publiek hun diensten aanbieden, er desondanks zonder noodzaak, welbewust en met een niet aflatende hardnekkigheid toe overgaat om in de onmiddellijke omgeving van de praktijken van bevoegde personen, die een door de wet beschermd beroep uitoefenen, de hem bij de wet verboden en thans door Beukers c.s. bij inl. dagv. gewraakte handelingen uit te voeren;

dat het Hof bij het bestreden arrest, gewezen op het door Dorenbos ingestelde hoger beroep, het beroepen vonnis heeft vernietigd en Beukers c.s. niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun in prima ingestelde vorderingen, na te hebben overwogen:

dat Dorenbos in verschillende van zijn grieven aanvoert, dat de Rb. ten onrechte heeft aangenomen. dat hij door het onbevoegd uitoefenen van de tandheelkunde — hetgeen de grondslag is van de vordering van Beukers c.s. — onrechtmatig tegenover Beukers c.s. zou hebben gehandeld;

dat het Hof deze stelling van Dorenbos juist oordeelt;

dat weliswaar de uitoefening van het beroep van tandarts waarvoor de wet een toelating vordert, zonder een zodanige toelating in strijd is met het wettelijk voorschrift van art. 436 Sr., doch dit voorschrift niet strekt om de belangen van de bevoegde beoefenaren van het beroep te beschermen;

dat de bedoelde wettelijke bepaling niet anders beoogt, dan het publiek, dat zich tot de beoefenaar van het beroep wendt, te beveiligen tegen ondeskundige beroepsuitoefening;

dat derhalve de omstandigheid, dat Dorenbos in strijd met art. 436 Sr. heeft gehandeld, niet medebrengt, dat hij tegenover Beukers c.s. onrechtmatig heeft gehandeld;

dat de uitoefening van de tandheelkunde door Dorenbos ook niet inhoudt dat schending van enig recht van Beukers c.s.;

dat zo de bevoegdheid van Beukers c.s. om de tandheelkunde uit te oefenen al kan worden aangemerkt als een burgerlijk recht van Beukers c.s., dit recht niet wordt geschonden, doordat ook Dorenbos — zij het onbevoegdelijk — de tandheelkunde uitoefent, omdat immers hierdoor de bevoegdheid van Beukers c.s. niet wordt aangetast;

dat naar ’s Hofs oordeel tegenover de bevoegde beoefenaren van het beroep als dat van tandarts of arts niet in strijd met de in het maatschappelijke verkeer betamelijke zorgvuldigheid wordt gehandeld, indien een ander dit beroep onbevoegdelijk uitoefent;

dat immers deze onbevoegde beroepsuitoefening niet moet worden nagelaten, omdat zij de belangen van de bevoegde tandartsen of artsen schaadt, doch omdat zij een gevaar oplevert voor de belangen van het publiek;

dat mitsdien de stellingen, waarop de vorderingen in prima zijn gegrond, deze vorderingen niet kunnen dragen, immers de gestelde feiten niet opleveren een onrechtmatig handelen van Dorenbos tegenover Beukers;

1. dat Beukers c.s. tegen deze uitspraak als middel van cassatie hebben voorgedragen:

S., althans v. t., van de artt. 175 Grondwet, 20 Wet R.O., 1401 B.W., 436 Sr., 48, 59, 332, 334, 337, 343, 347, 348 en 353 Rv. en 7 der Wet van 24 juni 1876, houdende regeling van de voorwaarden tot verkrijging der afzonderlijke bevoegdheid tot uitoefening der tandheelkunst en van de uitoefening dier kunst, 8 der Wet van 25 Dec. 1878, houdende regeling der voorwaarden tot verkrijging der bevoegdheid van arts, tandarts, apotheker, vroedvrouw en apothekersbediende, door op de in het arrest vermelde overwegingen te beslissen, dat de gestelde feiten niet opleveren een onrechtmatig handelen van Dorenbos tegenover Beukers c.s. en op die grond met vernietiging van het vonnis, waarvan beroep, Beukers c.s. als nog niet-ontvankelijk te verklaren in haar oorspronkelijke vordering,

ten onrechte

a

. omdat art. 436 Sr., juncto art. 7 van de Wet van 24 juni 1876 weliswaar vooral beogen het publiek te beveiligen tegen ondeskundige beroepsuitoefening, doch daarnevens mede de strekking hebben het belang te beschermen van hen, die als Beukers c.s., tot uitoefening der tandheelkunde op grond van het door hem afgelegde examen wettelijk en uitsluitend, bevoegd zijn, tegen uitoefening van de tandheelkunde door een onbevoegde als Dorenbos, tengevolge waarvan de praktijk van Beukers c.s. inkrimpt of dreigt in te krimpen en zij derhalve schade lijden, althans dreigen te lijden, waardoor het belang dat genoemde wettelijke bepalingen beogen te bevorderen, tevens gevaar loopt,

b

. omdat een onbevoegde als Dorenbos die zich in strijd met de wettelijke bepalingen zonder noodzaak ten aanzien van het publiek op het terrein begeeft, waarop slechts wettelijk bevoegden op grond van een opleiding en een examen, welke veel tijd, geld en moeite vergen, vermogen op te treden tengevolge waarvan de wettelijk bevoegde uitoefenaars van het beroep een vermindering van hun cliëntèle ondervinden of kunnen ondervinden en derhalve schade lijden of kunnen lijden, deze onbevoegde handelt op een wijze, welke strijdig is met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid welke in acht behoort te worden genomen jegens de wettelijke gevoegde uitoefenaars van het beroep,

c

. omdat, zo Beukers c.s. een burgerlijk recht bezitten tot uitoefening van de tandheelkunde, dit recht niet eerst wordt geschonden indien door een handeling van Dorenbos de bevoegdheid van Beukers c.s. als wettelijk toegelaten uitoefenaars van het beroep wordt aangetast, maar ook indien Beukers c.s. in hun belangen, welke door het hun toegekende recht worden beschermd en gediend, door de gedragingen van Dorenbos worden geschaad. ;

1. dat de stelling van onderdeel a van het middel hierop neerkomt, dat de onbevoegde uitoefening van de tandheelkunde door Dorenbos, welke, zoals gesteld, aan de bevoegde tandartsen — Beukers c.s. — in Tilburg en omgeving schade berokkent en ook verder nog dreigt te berokkenen, tegenover deze tandartsen onrechtmatig is enkel reeds op grond van de wetsovertreding, waaraan Dorenbos zich door deze beroepsuitoefening schuldig maakt, en wel, omdat de door Dorenbos overtreden wettelijke norm — het voorschrift van art. 7 van de Wet van 24 juni 1876 Stb. 117, hetwelk de bevoegdheid de tandheelkunst uit te oefenen verbindt aan de hoedanigheid van tandarts verkregen op de door de wet voorgeschreven wijze, en het daarbij aansluitend verbod van art. 436 Sr. om een beroep, waarvoor de wet toelating vordert, zonder toelating uit te oefenen — mede de strekking heeft hen die tot de uitoefening der tandheelkunst wettelijk bevoegd zijn te beschermen tegen benadeling door de mededinging van onbevoegden;

dat deze stelling niet kan worden aanvaard;

dat toch noch uit de considerans, noch uit den inhoud er bedoelde wet van 24 juni 1876, houdende regeling van de voorwaarden tot verkrijging der afzonderlijke bevoegdheid tot uitoefening der tandheelkunst en van de uitoefening dier kunst, noch uit de wetsgeschiedenis een verdere bedoeling van den wetgever blijkt dan om — evenals dit het geval is bij de wetten die de uitoefening van de geneeskunst en de voorwaarden tot verkrijging van de bevoegdheid van arts regelen — in het belang van de volksgezondheid en ter bescherming van het publiek tegen ondeskundige beroepsuitoefening de bevoegdheid de tandheelkunst uit te oefenen uitsluitend te verlenen aan hen die aan de in de wet gestelde eisen voldoen;

1. dat het middel in zijn aanhef en onder b de klacht inhoudt, dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, dat de gestelde feiten niet wegens strijd met ongeschreven verkeersregels een onrechtmatig handelen van Dorenbos tegenover Beukers c.s. opleveren, en stelt, dat het overtreden van de wet door onbevoegdelijk een beroep uit te oefenen tot nadeel van hen die — langs den in de wet aangewezen weg van opleiding en examen, welke veel tijd, geld en moeite vergt — de bevoegdheid tot de uitoefening van dit beroep hebben verworven, strijdig is met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer in acht behoort te worden genomen jegens de wettelijke bevoegde uitoefenaars van het beroep;
2. dat dit onderdeel zich terecht keert tegen ’s Hofs oordeel dat door dengeen die het beroep van tandarts of arts onbevoegd uitoefent dààrom niet tegenover de bevoegde beoefenaren van dit beroep in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid wordt behandeld, omdat de onbevoegde beroepsuitoefening moet worden nagelaten op grond dat zij een gevaar oplevert voor de belangen van het publiek en niet omdat zij de belangen van artsen of tandartsen schaadt;
3. dat het Hof aldus voorbijgaat aan de vraagstelling, waarop het aankomt ter beoordeling of in een geval zoals zich hier voordoet behalve de wettelijke norm ook een ongeschreven norm, die betrokken is op het geschonden belang der tandartsen, is overtreden, en miskent dat de omstandigheid dat zekere handeling moet worden nagelaten met het oog op het belang ter bescherming waarvan de wet haar verbiedt, geenszins uitsluit — behoudens het geval dat uit de wet anders volgt — dat bij niet nalaten der verboden handeling het feit der daarin gelegen wetsovertreding een factor kan zijn, die medeweegt om deze gedraging, waardoor anderen worden benadeeld, van uit het gezichtspunt ener betamelijke zorgvuldigheid in het verkeer ten opzichte van eens anders goed te veroordelen;
4. dat de vraag, waarvan het afhangt of dit laatste het geval zal zijn deze is, of, gelet op de betekenis die de overtreding van de betrokken wetsbepaling heeft in het gegeven samenstel van feiten dat tot de benadeling leidt, en gelet mede op de bijzondere omstandigheden die het geval kenmerken, aan dengeen die zich aan de wetsovertreding schuldig maakt, met het oog op de voor hem voorzienbare gevolgen van zijn handelwijze voor anderen, wier belangen daardoor worden aangetast, door die anderen van zijn met de wet strijdig handelen als te hunnen opzichte maatschappelijk onbehoorlijk een verwijt kan worden gemaakt;
5. dat het te dezen door Dorenbos overtreden wettelijk verbod deel uitmaakt van een wettelijke regeling, die — in het belang van de volksgezondheid — strenge eisen stelt voor de toelating tot het beroep van tandarts en daarmede van hem, die dit beroep wil uitoefenen, vergt dat hij een tijdrovende en kostbare studie volbrengt; dat dit meebrengt, dat hij die dit beroep kiest en zich om dit te bereiken de door de wet vereiste belangrijke opofferingen getroost, een economische niet te verwaarlozen belang erbij krijgt, althans kan krijgen, dat ook anderen, die dit beroep kiezen zich naar de wet gedragen en hij alleen hen die aan dezelfde zware eisen hebben voldaan als hijzelf in de maatschappij als zijn concurrenten in de beroepsuitoefening naast zich vindt en dat niet anderen zich door wetsovertreding in staat stellen als zijn mededingers op te treden, zonder dat zij tot enige opoffering gehouden waren en zonder dat zij aan de strenge discipline zijn onderworpen, die voor den bevoegden tandarts geldt;

dat hieruit volgt, dat, al moge hier niet sprake zijn van een wettelijk erkend subjectief recht, toch door de regeling in de betreffende wet gegeven voor hem die de bevoegdheid tot de uitoefening van het beroep van tandarts heeft verworven een bijzonder, in het maatschappelijk verkeer te respecteren, belang kan ontstaan bij de naleving van de voorschriften betreffende de toelating tot het beroep door een ander;

1. dat verder met betrekking tot het onderhavige geval, blijkens ’s Hofs arrest, de navolgende omstandigheden vaststaan, althans zijn gesteld:

dat Dorenbos, die niet in het bezet is van een diploma als arts of tandarts, noch als tandheelkundige is erkend, te Tilburg de tandheelkunst uitoefent en te dier zake in de jaren 1948 en volgende bij herhaling door den strafrechter is veroordeeld wegens overtreding van art. 436 Sr.;

dat Beukers c.s. die in Tilburg en omgeving bevoegdelijk het beroep van tandarts uitoefenen, in hun praktijk schade ondervinden van de onbevoegde beroepsuitoefening door Dorenbos, terwijl bij voortzetting daarvan verdere schade dreigt;

dat Dorenbos weet dat ter plaatse een groot aantal bevoegden an het publiek hun diensten als tandarts aanbieden en geacht moeten worden te begrijpen, dat het grote publiek onvoldoende onderscheidingsvermogen heeft om het verschil tussen bevoegd en onbevoegd uitoefenen der tandheelkunst te beseffen;

1. dat, gelet op het bovenoverwogene betreffende de bijzondere betekenis, welke in het licht van de gegeven wettelijke regeling kan worden toegekend aan het belang van de bevoegde tandartsen bij het uitblijven van een wetsovertreding als waaraan Dorenbos zich te dezen schuldig maakt, de voormelde feiten en omstandigheden voldoende grond kunnen geven om te oordelen dat de gestelde handelwijze van Dorenbos onrechtmatig is tegenover Beukers c.s. wegens strijd met een ongeschreven verkeersnorm, welke hen tegen zodanige mededinging van een onbevoegde beschermt;
2. dat mitsdien onderdeel b van het middel tot cassatie leidt, terwijl onderdeel c geen nadere bespreking behoeft;

Vernietigt het bestreden arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch;

Verwijst het geding naar dit Gerechtshof teneinde de zaak verder te behandelen en te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. (Salaris ƒ 900).

Conclusie

P‑G Langemeijer

Door deze zaak wordt ten leste een vraag aan Uw Raad voorgelegd, die sinds geruime tijd in de overige rechtspraak en in de literatuur de aandacht heeft getrokken, namelijk die of het uitoefenen van een beroep met overtreding van enige geschreven rechtsregel, die niet rechtstreeks ten doel heeft bescherming van hen. die dit beroep legaal uitoefenen, een onrechtmatige daad jegens deze laatsten is of althans onder omstandigheden kan zijn.Het hof heeft deze vraag, anders dan de Rb., ontkennend beantwoord en het drieledige cassatiemiddel komt tegen dat oordeel op.

Het Hof zowel als de steller van het cassatiemiddel hebben de vraag getoetst aan drie van de vier mogelijke vormen van onrechtmatige daad volgens de omschrijving van Uw arrest van 31 jan. 1919: strijd met de wet, strijd met de voorzichtigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt en inbreuk op eens anders subjectief recht. Het schijnt mij wel ondenkbaar, dat het niet vermelden van de vierde in dat arrest genoemde vorm: strijd met de goede zeden, zakelijke betekenis zou hebben. Wanneer toch het Hof aanwezigheid van deze grond van onrechtmatigheid als een nog openstaande mogelijkheid had beschouwd, dan was het toch wel zijn onafwijsbare plicht geweest ook daaromtrent te overwegen en te beslissen. Ik neem dus aan dat het Hof de straat met de goede zeden begrepen heeft geacht onder het tekortschieten in de betamende zorgvuldigheid en dat het middel, met tegengestelde strekking, hetzelfde doet.

Van hetgeen het middel afzonderlijk over elk dezer drie vragen betoogt schijnt alleen dat wat betrekking heeft op het tekortdoen aan de betamende zorgvuldigheid mij een vraag van belang. Voor de stelling toch dat art. 436 Sr. juncto art. 7 van de Wet van 24 juni 1876, Stb. 117, ook het belang van de bevoegde tandartsen zou willen beschermen, zie ik geen steunpunt. Bescherming van de volksgezondheid geeft zo zeer een afdoende verklaring van het in het leven roepen van norm en strafbepaling en elke aanwijzing voor een nevendoel van de door de eisers gestelde aard ontbreekt in de wetsgeschiedenis (ook in die van de Wet regelende Uitoefening der Geneeskunst, die in het middel niet is genoemd, maar die wellicht tot de interpretatie van de wet van 1876 zou kunnen bijdragen) zo volkomen, dat het toeschrijven van zulk een tweede doel aan die voorschriften, zolang men de ‘Schutznormtheorie’ wil handhaven — hetgeen de geëerde pleiter voor eisers uitdrukkelijk zeide te bedoelen — een zuivere fictie zou zijn. Evenmin heeft het m.i. zin hier te spreken van een subjectief recht van eisers op het niet door illegale mededingers aangetast worden van hun praktijk. De grenzen van het begrip ‘subjectief recht’ zijn uiterst onzeker en zo zou ik een spraakgebruik, waarbij de uitkomst, waartoe ik tenslotte zal komen, zou worden weergegeven door te spreken van zulk een subjectief recht niet volstrekt onjuist willen noemen. Het bestaan van zulk een recht te proclameren zou dan echter niets anders zijn dan een andere formulering van de stelling, dat men een ongeschreven regel moet aannemen, die de tandartsen beschermt tegen de mededinging van onbevoegden. Op het wel of niet gelden van zulk een regel komt hier dus uiteindelijk alles aan.

Bij de beantwoording van deze vraag, meen ik ervan uit te moeten gaan, dat Uw Raad althans de grondgedachte van de leer van de relativiteit der onrechtmatige daad zal willen handhaven, de grondgedachte dus dat een handeling, die onder de omstandigheden waaronder zij wordt verricht met enige rechtsregel in strijd komt, niet enkel op deze laatste grond aansprakelijkheid medebrengt voor alle schade, die door de handeling wordt veroorzaakt, maar enkel voor schade, welker mogelijkheid een grond is om de handeling ongeoorloofd te achten. Het is omstreden of de relativiteitsleer de gelukkigste uitdrukking is van deze grondgedachte en of haar consequenties volkomen aan die gedachte beantwoorden. Deze strijd echter kan ik laten rusten, omdat hetgeen ik hierna meen te mogen betogen a fortiori zou gelden in het kader van afwijkende opvattingen, zoals die bij voorbeeld zijn uitgesproken door de tegenwoordige raadsheer in Uw Raad Mr. Dr. P.H. Smits en W.P.N.R. 3586/7 en 3589–91 en door wijlen Mr. A. Wolsbergen, laatstelijk in zijn werk over Onrechtmatige Daad (voor onze vraag i.h.b. blz. 98 e.v.). Mogelijk zouden die opvattingen een nog verder reikende aansprakelijkheid medebrengen dan ik zal verdedigen, maar dit verschil zou slechts een rol spelen in andere gevallen dan het onderhavige.

Ik zou dan met dit uitgangspunt het volgende willen opmerken.

Zoveel is zeker: enerzijds dat een concreet gedrag kan strijden met meer den één norm, anderzijds dat Uw Raad bij het aanvaarden van de relativiteitsleer niet bedoeld heeft de onbeschreven onrechtmatigheid niet langer te erkennen. Mogelijk is dus in ieder geval dat gedrag dat strijdig is met een geschreven norm, tevens een inbreuk vormt op een ongeschrevene. Dit althans is ook uitdrukkelijk erken door Uw arrest van 24 jan. 1930, N.J. 1930, blz. 299, hoe eng dit dan ook deze mening moge toepassen. De vraag, die overblijft echter is: of de omstandigheid dat een bepaald gedrag in ieder geval schending vormt van een geschreven regel, de doorslag kan geven om ook strijd met een ongeschreven norm aan te nemen.

Ik zou willen toegeven, dat men met de relativiteitsleer als uitgangspunt kan komen tot een kategorisch ontkennend antwoord. Men zal dan in deze geest redeneren: ‘Wat de handelwijze in quaestie strijdig maakt met een geschreven norm is enkel dat zulk een norm is opgesteld en omschreven met kenmerken, waaraan die handelwijze beantwoord. Nemen wij nu aan dat dit geschied is met een ander doel dan bescherming van het belang, welks krenking de vraag der onrechtmatigheid actueel maakt, dan volgt daaruit dat het gesteld zijn van die norm niet tevens beslissend kán zijn voor het toepasselijk zijn van een ongeschreven norm, die het belang wél beschermt.’

Ik voor mij echter zou menen, dat een dergelijke redenering niet past bij Uw beslissing van 1919, die immers veronderstelt, dat onrechtmatigheid ook kan voortvloeien — zij het dan door de verwijzing van art. 1401 — uit de negatieve waardering van niet te voren omschreven gedrag. De strikt juridische betekenis van onregelmatigheid gelegen in strijd met een geschreven rechtsregel moge opgaan in het gesteld zijn van de regel en het beantwoorden van zeker gedrag aan haar omschrijving, men mag niet vergeten, dat, zolang men te doen heeft met een rechtsorde, die haar normale maatschappelijke functie vervult, het gesteld zijn van die regel ook een bestanddeel is van het maatschappelijk leven in de ruimste zin van het woord en dat dit maatschappelijk leven, of eigenlijk het daarop reageren de waardeoordeel ingevolge Uw arrest van 1919 tot de onrechtmatigheid van een bepaald gedrag kan doch besluiten. Het wettelijke verbod is een factor, die van belang is voor de gevoelens, die inbreuk op dat verbod zullen begeleiden bij hem die de inbreuk pleegt en bij anderen; datzelfde verbod beïnvloedt de berekeningen van economische en andere aard, die de rechtsgenoten bij de bepaling van hun gedrag zullen maken en wellicht nog meer. Dit moet naar mijn mening tot de gevolgtrekking leiden, dat het strijdig zijn van een handelwijze met een bepaalde geschreven rechtsregel altijd kán zijn een omstandigheid, die mede in aanmerking komt bij de vraag: of die handelwijze, in verband allicht met nog andere omstandigheden wellicht mede in strijd komt met de ongeschreven rechtsregels bedoeld in Uw arrest van 1919.

Om dit aanvankelijk algemeen gehouden betoog te verduidelijken aan het voorbeeld, dat ons bezig houdt: wanneer het uitoefenen van de tandheelkunst door een geschreven norm in het belang der volksgezondheid verboden is aan andere artsen en tandartsen (ik laat de uitzonderingen, die zich hier niet voordoen, buiten beschouwing), dan zal — tenminste als regel — het gevolg daarvan zijn, dat iemand van behoorlijk maatschappelijk gevoel, die zich tot het uitoefenen der tandheelkunst geroepen voelt, zich onderwerpt aan de examens voor arts of tandarts. Het gevolg zal ook zijn, dat wie dit niet doet en toch de tandheelkunde gaat beoefenen zich in de regel bewust zal zijn iets te doen, dat vele anderen uit zedelijke of legale overwegingen (al zal hij die misschien niet delen) menen niet te mogen doen. Het gevolg zal tenslotte zijn, dat wie het beroep van arts of tandarts kiest genoopt is in zijn berekeningen te betrekken de economische betekenis van enerzijds een lange, kostbare en bepaalde gaven eisende studie, anderzijds de kans op inkomsten, die mede wordt bepaald door de omstandigheid, dat in ieder geval niet een onbegrensd aantal mensen die studie zal willen en kunnen volbrengen.

Waar nu dit alles het geval is — en dit schijnt mij voor onze samenleving onbetwistbaar — daar zal men naar mijn mening in ieder geval moeten erkennen — verder ga ik voor het ogenblik nog niet — dat de omstandigheid, dat onbevoegde uitoefening van de tandheelkunst in strijd is met het geschreven recht, een constellatie schept, die van invloed kan zijn voor de vraag, of wellicht een ongeschreven norm artsen en tandartsen tegen mededinging van onbevoegden beschermt.

Alvorens nu de vraag te beantwoorden, of zulk een norm inderdaad moet worden aangenomen, zal het, meen ik, verhelderend kunnen werken wanneer wij een ogenblik het antwoord in beschouwing nemen, dat het Hof gegeven heeft op de vraag: of in ons geval wellicht een ongeschreven norm geschonden was. Het Hof antwoordt ontkennend met de motivering: dat onbevoegden verplicht zijn zich van uitoefenen van de tandheelkunst te onthouden om der wille van de volksgezondheid en niet om der wille van bevoegde tandartsen. Ik meen‘ dat deze probleemstelling, waarvan het Hof uitgaat en die op het eerste gezicht niet onredelijk schijnt, ernstige bezwaren heeft. Het minste is nog dat zij min of meer suggestief is. Wanneer de verschillende gronden, die een handeling onbehoorlijk doen zijn, er een is, die onbetwist is en sterk spreekt, zoals in dit geval het belang der volksgezondheid, dan is het een ietwat hachelijk gedachten‑ of liever: gevoelsexperiment om te vragen: of er wellicht nog een andere is. De eerste immers is afdoende en belet daardoor, dat een andere nog een duidelijk merkbare reactie van ons gevoel zal gaande maken. Bovendien echter — en dit bezwaar is meer principieel — meen ik, dat de vraagstelling, die overigens door de formule van Uw arrest van 1919 min of meer wordt aan de hand gedaan, te subjectivistisch is, te weinig rekening houdt met de sterke mate van objectivering, die toch ongetwijfeld aan het schuldbegrip van het burgerlijk recht en dan a fortiori aan het begrip onrechtmatigheid, ook waar dit in zijn onbeschreven vorm min of meer met de schuld ineenvloeit, eigen is. Het past niet in het burgerlijk recht om te vragen: ‘was de benadeling van de tandartsen een grond, die zozeer van het onbevoegd uitoefenen van de tandheelkunst zou moeten afschrikken, dat ieder die daardoor niet afgeschrikt wordt noodzakelijk een moreel verwijt treft?’ Men moet veeleer vragen: ‘is van het objectieve standpunt van de rechtsorde de benadeling van bevoegden een omstandigheid van zo duidelijke ongewenstheid en afkeurenswaardigheid, dat bij miskenning daarvan, vergoeding van de veroorzaakte schade als een juiste belangenwaardering moet worden beschouwd?’ Stelt men de vraag zo, dan zal men, zo zou ik menen, minst genomen niet met het Hof kunnen zeggen, dat het belang van de bevoegden als door het recht beschermd belang zelfs niet in aanmerking komt.

Ik voor mij zou menen, dat het niet alleen als zodanig in aanmerking komt, maar in de verhouding: tandarts-onbevoegde, gegeven de omstandigheden, zoals die heden ten dage in ons land zijn, tot onrechtmatigheid jegens de tandarts moet doen concluderen. Ik meen, dat, wanneer de wet voor de bevoegdheid om de tandheelkunst uit te oefenen een zo moeilijke, langdurige en kostbare opleiding eist als die van tandarts thans is en wanneer de ondervinding leert — hetgeen trouwens niet al te verwonderlijk is — dat de toepassing van de strafwet geen tegenmotief van voldoende kracht tegen onbevoegde uitoefening is, de rechtsorde bij juiste waardering van belangen haar civiele bescherming aan de bevoegden behoort te verlenen. De erkenning van ongeschreven normen bij Uw arrest van 1919 heeft dan tengevolge, dat het oordeel: dat de rechtsorde dit behoort te doen — althans wanneer men mag aannemen, dat het bij de leden der gemeenschap overwegend erkenning zal vinden — een norm insluit, die dit inderdaad doet.

Ik houd dus onderdeel 2 van het middel voor gegrond.

Uit het voorafgaande volgt, dat ik geenszins een stelling voor alle met wetskennis samenhangende concurrentie zou willen opstellen. Integendeel ik meen (zoals ik reeds meende in mijn opstel in het Juristenblad van 1940, blz. 385 e.v. en 413 e.v., in tegenstelling tot dat in het N.J.B. 1934, blz. 618 e.v.) dat de vraag voor elk beroep en voor elke wettelijke verbodsbepaling afzonderlijk moet worden gesteld en zelfs binnen de grenzen van de in het recht onvermijdelijke generalisatie, soms naar verschil en wisseling van omstandigheden een verschillend antwoord zal eisen. De uitsluiting van onbeperkte aansprakelijkheid voor alle schade als gevolg van concurrentie, waarbij men enige rechtsnorm schendt, is zelfs naar mijn mening het voornaamste praktische belang van de relativiteitsleer.

Opgemerkt zij verder nog, dat ik in de literatuur geen andere meningen verdedigd heb gevonden dan zodanige die de figuur: dat strijd met een geschreven norm bijdraagt tot strijdigheid met een ongeschreven norm, in ieder geval bestaanbaar achten. Voor het overige is hier groot verschil in redenering en vermoedelijk ook wel in draagwijdte der consequentie. Een duidelijke, hetzij uitgesproken, hetzij impliciete verwerping van de slotsom, waartoe ik voor het onderhavige geval kom trof ik niet aan. Verwezen zij naar Smits en Wolfsbergen ter reeds aangehaalde plaatse; van de Grinten, N.J.B. 1939, blz. 179; Pfeffer, N.V. XIX, blz. 13; J.M. Polak, Sociaal-Economische wetgeving I blz. 297 en 335; Slagter, De rechtsgrond van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad, blz. 278 e.v. en Asser-Rutten, blz. 353 e.v. Het buitenlandse recht is niet goed vergelijkbaar, omdat Frankrijk en België de relativiteitsleer niet kennen, Duitsland en Zwitserland daarentegen niet de ruime formule van Uw arrest van 1919. Slechts zij gewezen op de interessante beschouwingen over de relativiteitsleer bij Ronse, Aanspreek op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, blz. 70–94.

De beschouwingswijze van het Hof, volgens welke reeds de stellingen van de oorspronkelijke eisers hun vordering niet konden dragen, heeft ertoe geleid, dat verschillende grieven van verweerder onbesproken zijn gebleven, zo met name de ontkentenis van een deel der hem toegeschreven handelingen en een betwisting van de mogelijkheid van schade voor eisers. Er zal dus terugwijzing moeten volgen.

Ik concludeer, dat Uw Raad het arrest waarvan beroep vernietige en de zaak verwijze naar het Hof te ‘s‑Hertogenbosch enz.