NJ  2004 , 281 

HOGE RAAD

17 januari 2003, nr. C01/162HR

(Mrs. G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein; P-G Hartkamp; m.nt. HJS)
m.nt. HJS
RVDW 2003, 15
JOL 2003, 35

Regeling

BW art. 3:36, 83, 88, 98, 239

Essentie

Verpandingsverbod: onoverdraagbaarheid vordering; ongeldigheid overdracht/verpanding; geen beroep op goede trouw.

Een tussen partijen op de voet van art. 3:83 lid 2 BW overeengekomen verpandingsverbod (verbod tot overdracht) leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf en staat derhalve in de weg aan de geldigheid van de verpanding (overdracht) van de vordering. Of degene aan wie de vordering is verpand (overgedragen) op de hoogte was van het (verpandings)verbod doet niet ter zake. Een beroep op art. 3:88 juncto art. 3:329 lid 4 BW faalt omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht; een beroep op art. 3:36 BW faalt omdat niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering.

Verpandingsverbod: onoverdraagbaarheid vordering; ongeldigheid overdracht/verpanding; geen beroep op goede trouw.

Samenvatting

Tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening heeft Elands aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands. EVN heeft een opdracht aan Elands gegund, welke in een schriftelijke overeenkomst is vastgelegd. In deze overeenkomst is een bepaling opgenomen volgens welke het Elands verboden is om uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen te cederen, te verpanden of in eigendom over te dragen. Ten behoeve van Oryx heeft Elands een op die opdracht betrekking hebbende vordering op EVN op pandlijsten opgenomen en deze ter registratie aangeboden. Oryx vordert — met een beroep op haar pandrecht op de vordering van Elands op EVN — voldoening van die vordering. In cassatie gaat het om de vraag of het in weerwil van het verbod gevestigde pandrecht geldig is; met andere woorden of het verbod van verpanding goederenrechtelijke werking heeft.

Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36 BW tot een ander oordeel kan leiden. Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Een overdracht in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake. Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art. 3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering.

Partijen

Oryx (Holding) B.V., te Meer, België, eiseres tot cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen,

tegen

Aanneming Maatschapprij J.P. van Eesteren B.V., te Barendrecht, verweerster in cassatie, adv. mr. M.A. Leijten.

Tekst

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

1

Tegen de vaststaande feiten zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.6. is weergegeven is niet opgekomen, zodat het hof ook uitgaat van deze feiten.

Tegen de achtergrond van deze feiten en gelet op hetgeen voorts door partijen is aangevoerd gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1

Op 8 augustus 1995 heeft Oryx met J.B.J. Elands een overeenkomst gesloten waarbij Oryx aan Elands een bedrag van ƒ 250 000 leende. In die overeenkomst is bepaald dat tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening Elands Natuursteen BV (hierna: Elands Natuursteen) aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands Natuursteen. Elands Natuursteen verplichtte zich daarbij om bij het ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan Oryx door middel van een pandlijst.

1.2

Elands Natuursteen heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma: Bouwcombinatie Van Eesteren-Voormolen-Nubouw v.o.f. (hierna: EVN) een offerte uitgebracht voor het aanbrengen van natuursteen aan een kantoorgebouw dat EVN in opdracht van Ahold realiseerde. Elands Natuursteen verwees in die offerte naar haar algemene voorwaarden. Bij brief van 21 maart 1995 heeft EVN de opdracht gegund. Van Eesteren was in 1995 en 1996 vennoot van EVN.

1.3

Artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen houdt in:

Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.

(hierna: het verpandingsverbod). Op de laatste pagina van de opdracht wordt vermeld dat ‘onze Algemene Inkoopvoorwaarden’ van toepassing zijn, dat deze voorrang hebben boven de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer en dat het onweersproken laten door Elands Natuursteen van een toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer niet betekent dat deze door de opdrachtgever worden aanvaard.

EVN heeft nadien ook meerwerk aan Elands Natuursteen opgedragen. Op de schriftelijke bevestiging daarvan is telkens vermeld:

Voor verdere voorwaarden, welke volledig op deze opdracht van toepassing zijn, verwijzen wij u naar de omschrijving hiervan in onze hoofdopdracht.

1.4

Elands Natuursteen heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten opmaken en ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996 is een vordering van Elands Natuursteen op EVN opgenomen van ƒ 65 679,91. Een deel van die vordering kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september 1996.

1.5

Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan EVN meegedeeld dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van Elands Natuursteen op EVN.

Bij brief van 25 oktober 1996 heeft EVN aan Oryx laten weten dat in de overeenkomst van Elands Natuursteen met EVN een verbod tot verpanding was opgenomen.

1.6

Oryx vordert in deze procedure veroordeling van Van Eesteren tot betaling van vorengenoemd bedrag van ƒ 65 679,91 met rente en tot betaling van buitengerechtelijke kosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen omdat naar haar oordeel op de overeenkomst tussen Elands Natuursteen en EVN de algemene voorwaarden van EVN van toepassing zijn, zodat Elands Natuursteen in verband met het in artikel 6 opgenomen verbod niet bevoegd was haar vordering op EVN te verpanden en geen pandrecht tot stand is gekomen.

2.1

De eerste grief strekt er toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Oryx bestrijdt in de eerste plaats het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van EVN. Oryx voert daartoe het volgende aan:

—

Elands Natuursteen heeft in haar offerte (als eerste) verwezen naar haar algemene voorwaarden, het aanbod van EVN week daarvan af en niet is gebleken dat Elands Natuursteen dat aanbod heeft aanvaard: de opdracht van 21 maart 1995 is niet door Elands Natuursteen geparafeerd weshalve Oryx de juistheid en de echtheid van die brief betwist;

—

de algemene voorwaarden van Elands Natuursteen zijn in die brief niet uitdrukkelijk van de hand gewezen;

—

een verpandingsverbod beperkt de credietfaciliteiten van Elands Natuursteen aanzienlijk, niet aannemelijk is geworden dat Elands Natuursteen dat heeft geaccepteerd.

2.2

Het hof overweegt als volgt.

De opdracht van 21 maart 1995 is een stuk van 20 pagina’s dat een gedetailleerde beschrijving bevat van de werkzaamheden die Elands Natuursteen dient uit te voeren en voorts, onderverdeeld in 10 artikelen de verplichtingen van de onderaannemer — waaronder het verpandingsverbod —, daarna nog een aantal andere bepalingen en tenslotte de verwijzing naar de algemene inkoopvoorwaarden en de vermelding dat die aan de achterzijde van de opdracht zijn afgedrukt.

Uit het feit dat het werk door Elands Natuursteen is uitgevoerd en de meerwerkopdrachten, waarin wordt verwezen naar de opdracht van 21 maart 1995 door Elands Natuursteen zijn geparafeerd, leidt het hof af dat deze opdracht door Elands Natuursteen is aanvaard, ook voor zover die afweek van de offerte. Dat Elands Natuursteen die opdracht niet heeft geparafeerd of ondertekend, is daartoe niet vereist. Het hof gaat voorbij aan de door Elands Natuursteen betwiste stelling van Oryx dat de opdracht van 21 maart 1995 die Elands Natuursteen heeft ontvangen een andere inhoud zou hebben dan die is overgelegd. Oryx heeft die stelling niet onderbouwd en daarvoor ook geen — voldoende concreet — bewijs aangeboden.

2.3

Gelet op het feit dat het verpandingsverbod met zoveel woorden in de opdracht is opgenomen en geen deel uitmaakt van de algemene verkoopvoorwaarden, die aan slot van de opdracht van toepassing worden verklaard, is Elands Natuursteen reeds door het aanvaarden van de opdracht aan dat verbod gebonden. Het hof merkt ten overvloede op dat de bewoordingen waarin de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Elands Natuursteen wordt afgewezen voldoende duidelijk zijn en voldoen aan de eis die artikel 6:225 BW daaraan stelt.

De hiervoor besproken onderdelen van de eerste grief slagen dan ook niet.

3.1

Oryx betoogt voorts dat, zo al de algemene voorwaarden van EVN van toepassing zijn op de overeenkomsten tussen Elands Natuursteen en EVN, het verpandingsverbod niet aan Oryx kan worden tegengeworpen: ten tijde van het doen van de mededeling ex artikel 3:39 BW was Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte en derhalve te goeder trouw; bovendien mocht Oryx gelet op artikel 3:36 BW afgaan op de mededeling van Elands Natuursteen dat zij tot verpanding bevoegd was.

3.2

Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat Elands Natuursteen op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was. De vordering van Elands Natuursteen op EVN wordt immers, ook wat de overdraagbaarheid ervan betreft, bepaald door de rechtershouding tussen Elands Natuursteen en EVN. (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171) Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands Natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten. Het beroep op artikel 3:36 BW treft geen doel. De verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan is de verklaring van Elands Natuursteen, de wederpartij van Oryx en ten opzichte van haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel 3:36 BW slechts tot gevolg hebben dat Elands Natuursteen zich tegenover Oryx niet op de onjuistheid van haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover EVN niet op beroepen dat zij op de juistheid van de verklaring van Elands Natuursteen is afgegaan.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest d.d. 28 december 2000, in rov. 1 3.2, en in het dictum onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, gelet op één of meer van de navolgende, zodanig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen.

1

Kort samengevat komt het feitelijk substraat erop neer dat Elands Natuursteen BV, verder: ‘Elands’, een aantal (geld)vorderingen had voor een totaalbedrag van ƒ 65 679,91 in hoofdsom op Aannemingsmaatschappij J.P. van Eesteren, verder: ‘Van Eesteren’, welke vorderingen voortvloeiden uit een overeenkomst van opdracht tussen Elands en Van Eesteren. Elands had deze vorderingen verpand aan eiseres tot cassatie, verder: ‘Oryx’. Onderdeel van de overeenkomst tussen Elands en Van Eesteren was een verpandingsverbod. Door de betreffende vorderingen aan Oryx te verpanden heeft Elands gehandeld in strijd met dat verbod. Bij de totstandkoming van de pandrechten op de vorengenoemde vorderingen door middel van de registratie van de pandlijst van (onder meer) 24 oktober 1996 was Elands niet op de hoogte van het verpandingsverbod. Elands is (als reactie op de brieven van haar raadsvrouwe d.d. 23 en 25 oktober 1996) eerst per brief van 25 oktober 1996 door Van Eesteren op de hoogte gesteld van het verpandingsverbod.

1.1

Een verpandingsverbod is met name van belang voor de G-gedeelten van de vorderingen welke onder het verpandingsverbod vallen. Uit de producties 4 tot en met 6 bij de conclusie van eis in prima blijkt dat de verpande vorderingen door Van Eesteren op de vrije bankrekening moesten worden voldaan.

1.2

Ten onrechte heeft het Hof in rov. 3.2 van het arrest a quo overwogen dat Elands op het moment van verpanding van de vorderingen daartoe niet bevoegd was. Het Hof heeft miskend dat het verpandingsverbod dat gold tussen Elands en Van Eesteren niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van Elands om de vorderingen te verpanden en met name niet aan de bevoegdheid van Elands om door middel van schending van dat verpandingsverbod wanprestatie te plegen. Dit zou slechts anders zijn indien Oryx op het moment dat het pandrecht voor het eerst openbaar werd gemaakt (per brieven van 23 en 25 oktober 1996) op de hoogte zou zijn geweest van het verpandingsverbod, maar het staat vast dat Oryx daarvan niet op de hoogte was omdat Elands daarvan geen mededeling had gedaan en Van Eesteren eerst per brief van 25 oktober 1996 Oryx heeft medegedeeld dat in de overeenkomst tussen Elands en haar een verbod tot verpanding was opgenomen (vgl. P.A. Stein, Vermogensrecht, aantekening 7.1 bij artikel 3:228 BW).

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Oryx — heeft bij exploit van 3 september 1998 verweerster in cassatie, tevens handelende onder de naam Bouwcombinatie Van Eesteren Voormolen Nubouw (EVN) v.o.f., gevestigd te Rotterdam — verder te noemen: Van Eesteren — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Eesteren te veroordelen om aan Oryx te betalen een bedrag van ƒ 65 679,91, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van een maand na elke factuurdatum, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 5558,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit exploit tot aan de dag der algehele voldoening.

Van Eesteren heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1999 Oryx haar vorderingen ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Oryx hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

Bij arrest van 28 december 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 1.1–1.5 vastgestelde feiten. Kort samengevat komen die op het volgende neer. Als zekerheid voor de terugbetaling van een lening van Oryx heeft Elands Natuursteen BV (hierna: Elands) in 1995 Oryx een pandrecht verschaft op al haar bestaande en nog te verkrijgen vorderingen. In 1996 heeft Elands uit onderaanneming een vordering van ƒ 65 679,91 verkregen op de vennootschap onder firma Bouwcombinatie van Eesteren-Voormolen-Nubouw v.o.f. (hierna: EVN), van welke vennootschap Van Eesteren in 1995 en 1996 vennoot was. Volgens art. 6 van de desbetreffende overeenkomst was het Elands uit onderaanneming verboden haar uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen zonder toestemming van EVN ‘aan een derde te cederen, verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen’ (hierna: het verpandingsverbod). De vordering van ƒ 65 679,91 op EVN — hierna: de vordering — is vermeld op door Elands in het kader van eerdergenoemde verpanding ten behoeve van Oryx opgemaakte pandlijsten.

3.2

In dit geding gaat het om de vraag of het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding van de vordering. De Rechtbank en het Hof hebben die vraag bevestigend beantwoord en op die grond de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Oryx, die is gebaseerd op haar pandrecht, afgewezen. Daartegen richt zich het middel.

3.3

In rov. 3.2 heeft het Hof geoordeeld, samengevat, dat Elands niet bevoegd was tot verpanding van de vordering omdat de overdraagbaarheid daarvan wordt bepaald door de rechtsverhouding tussen Elands en EVN, terwijl het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands, haar ten opzichte van EVN niet kan baten en een beroep op art. 3:36 BW geen doel treft. Onderdeel 1.2 van het middel bestrijdt dit oordeel, de onderdelen 1 en 1.1 bevatten geen klachten.

3.4.1

Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36 BW tot een ander oordeel kan leiden.

3.4.2

Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo’n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake. Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art. 3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering, EVN of Van Eesteren; de enige verklaring waarop zij, zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft overwogen, is afgegaan, is die van Elands, haar wederpartij.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Oryx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Eesteren begroot op € 847,30 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie

P‑G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

1

In Cassatie dienen tot uitgangspunt en zijn van belang de volgende feiten* [1] .

Op 8 augustus 1995 heeft eiseres tot cassatie (verder te noemen: Oryx) met J.B.J. Elands* [2]  (Elands) een overeenkomst gesloten waarbij Oryx aan Elands een bedrag van ƒ 250 000 leende* [3] . In die overeenkomst is bepaald dat tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening Elands Natuursteen BV (hierna te noemen: Elands Natuursteen), aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands Natuursteen* [4] . Elands Natuursteen verplichte zich daarbij om bij het ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan Oryx door middel van een pandlijst* [5] .

Elands natuursteen heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma: Bouwcombinatie Van Eesteren-Voormolen-Nubouw v.o.f. (hierna: EVN) een offerte uitgebracht voor het aanbrengen van natuursteen aan een kantoorgebouw dat EVN in opdracht van Ahold realiseerde. Bij brief van 21 maart 1995 heeft EVN de opdracht aan Elands Natuursteen gegund. Verweerster in cassatie (verder te noemen: Van Eesteren), was in 1995 en 1996 vennoot van EVN.

Artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen houdt in* [6] :

‘Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.’

Elands Natuursteen heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten opmaken en ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996 is een vordering van Elands Natuursteen op EVN opgenomen van ƒ 65 679,91. Een deel van die vordering kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september 1996.

Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan EVN meegedeeld dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van Elands Natuursteen op EVN.

Bij brief van 25 oktober 1996 heeft EVN aan Oryx laten weten dat in de overeenkomst van Elands Natuursteen met EVN een verbod tot verpanding was opgenomen.

2

In deze procedure vordert Oryx veroordeling van Van Eesteren (als vennoot van EVN) tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 65.679,91 met rente en buitengerechtelijke kosten. Oryx legt daaraan ten grondslag haar pandrecht op de vordering van Elands Natuursteen op EVN. Van Eesteren heeft zich tegen deze vordering verweerd met, voorzover in cassatie van belang, een beroep op het hierboven weergegeven artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen. Van Eesteren betoogt dat Elands Natuursteen op grond van deze bepaling niet bevoegd was haar vordering op EVN te verpanden, dat Oryx van een beschikkingsonbevoegde haar pandrecht heeft verkregen en dat de verpanding derhalve nietig is (conclusie van antwoord p. 6). Oryx heeft daartegen aangevoerd dat Elands Natuursteen hooguit wanprestatie heeft gepleegd jegens EVN, maar dat wel degelijk een pandrecht tot stand is gekomen, nu de afspraken tussen Elands natuursteen en EVN slechts persoonlijke verplichtingen betreffen (conclusie van republiek nr. 15). Oryx stelt dat zij bovendien te goeder trouw was ten aanzien van de bevoegdheid van Elands natuursteen om te verpanden, en dat zij daarom wordt beschermd (t.a.p.).

3

Bij vonnis van 1 juli 1999 heeft de rechtbank te Rotterdam de vordering van Oryx afgewezen. De rechtbank overweegt, voorzover in cassatie van belang, dat een verpandingsverbod als opgenomen in artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen werking tegen derden heeft en niet slechts obligatoire werking (r.o. 5.8). Het beroep op bescherming wegens goede trouw van Oryx verwerpt de rechtbank, omdat uit de stellingen van Oryx niet kan volgen dat de voorwaarden voor die bescherming zijn vervuld.

4

Oryx heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 december 2000 heeft het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 3.2):

‘Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat Elands natuursteen op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was. De vordering van Elands natuursteen op EVN wordt immers, ook wat de overdraagbaarheid ervan betreft, bepaald door de rechtsverhouding tussen Elands Natuursteen en VN. (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171) Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten. Het beroep op artikel 3:36 BW treft geen doel. De verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan is de verklaring van Elands natuursteen, de wederpartij van Oryx en ten opzichte van haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel 3:36 BW slechts tot gevolg hebben dat Elands Natuursteen zich tegenover Oryx niet op de onjuistheid van haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover EVN niet op beroepen dat zij op de juistheid van de verklaring van Elands Natuursteen is afgegaan.’

5

Oryx is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Van Eesteren heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

6

Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. In onderdeel 1.1 valt evenmin een klacht te lezen. Onderdeel 1.2 vecht de hierboven weergegeven oordelen van het hof aan. Het hof zou hebben miskend dat het verpandingsverbod dat gold tussen Elands en Van Eesteren niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van Elands om de vorderingen te verpanden. Volgens het onderdeel zou dit slechts anders zijn indien Oryx ten tijde van de openbaarmaking van het pandrecht op de hoogte zou zijn geweest van het verbod tot verpanding.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rechtbank en hof hebben terecht geoordeeld dat indien tussen schuldeiser en schuldenaar een verbod van verpanding is overeengekomen met betrekking tot de vordering van de eerste op de laatste, een in weerwil van dat verbod gevestigd pandrecht ongeldig is. De afspraak heeft met andere woorden goederenrechtelijke werking. Dit vloeit voort uit artikel 3:83 lid 2 BW, volgens welke bepaling de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten (pactum de non cedendo); dat dit voor pand ook geldt blijkt uit de art. 3:98 en 3:228 BW. Zie voor het vóór 1 januari 1992 geldende recht in dezelfde zin HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad overweegt dat

‘een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor overdracht, ook tegenover derden-verkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij die overeenkomst over en weer hebben bedongen.’

Zie voorts Losbl. Vermogensrecht, aant. 33, 35 en 36 op artikel 83 (W.H. van Hemel en W.H.M. Reehuis) en aant. 7.1 op artikel 228 (P.A. Stein); E.B. Rank-Berenschot, Verpanding van vorderingen, NIBE Bankjuridische reeks, 1997, p. 32 en de in het volgende nr. te vermelden literatuur.

7

Het hof spreekt in r.o. 3.2, tweede volzin, van het ‘niet bevoegd’ zijn tot verpanden van Elands Natuursteen. Ook uit de vierde volzin (‘Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands Natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten.’) blijkt dat het hof aanneemt dat Elands natuursteen als gevolg van het verpandingsverbod beschikkingsonbevoegd was. De opvatting dat een cessie‑ of verpandingsverbod tot beschikkingsonbevoegdheid van de debiteur leidt, komt men in de literatuur wel tegen, zie W.H.M. Reehuis, Stille verpanding, diss. 1987, p. 214; M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104; Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, 1997, p. 128; H.A.G. Fikkers, noot bij HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171, NTBR 1993, p. 176, r.k. Dat ook de Toelichting Meijers van deze opvatting uitgaat zou kunnen worden afgeleid uit enkele passages (Parl. Gesch. Boek 3, p. 309 en Parl. Gesch. Boek 5, p. 4). Deze opvatting is m.i. vanuit theoretisch oogpunt minder juist, omdat beschikkings(on)bevoegdheid een eigenschap van de cedent c.q. pandgever is, terwijl het cessie‑ of verpandingsverbod de vordering nader bepaalt, met andere woorden een eigenschap (onoverdraagbaarheid dan wel onverpandbaarheid) van de te cederen of te verpanden vordering betreft. Zie in deze zin de meerderheid van de schrijvers: Mijnssen-Schut, Bezit, levering en overdracht, 1991, p. 135; J. Beuving, Factoring, diss. Nijmegen 1996, p. 133; J.E. Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, 1997, p. 98 en 178; Brahn-Reehuis, Overdracht, Mon. Nieuw BW B6a (Brahn-Reehuis), nr. 15; Mon. Nieuw BW B44 (Van Achterberg), nr. 4 i.f.; Jartkamp, Compendium (1999), nrs. 89 en 90; Asser-Mijnssen-De Haan 3–I, (2001), nr. 202; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp (2001), p. 79/80; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, p. 250; Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 17 op art. 6:145 (A.I.M. van Mierlo).

Hoewel de klacht van onderdeel 1.2 in zoverre doel treft, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden* [7] . Het resultaat is immers in beide opvattingen gelijk: er is geen pandrecht tot stand gekomen.

8

Uitgaande van de hierboven vermelde opvatting dat het verpandingsverbod niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid, kan de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:88 BW hier in het geheel geen rol spelen. Maar ook als wel wordt uitgegaan van beschikkingsonbevoegdheid kan Oryx zich niet met succes op artikel 3:88 BW beroepen, nu geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid die het gevolg is van ongeldigheid van een vroegere overdracht.

Ook wat betreft de eventueel door Oryx aan art. 3:36 BW te ontlenen bescherming hebben rechtbank en hof juist geoordeeld. In cassatie wordt niet bestreden ’s hofs oordeel (r.o. 3.2), dat de (enige) verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan, de verklaring van Elands Natuursteen is. Oryx heeft ook niet gesteld dat zij (daarnaast) aan enige verklaring of gedraging van de debiteur van de verpande vordering, EVN, het vertrouwen heeft ontleend dat Elands Natuursteen in haar relatie tot EVN tot de verpanding bevoegd was. Rechtbank en hof hebben dan ook terecht geconcludeerd dat Oryx zich jegens EVN niet kan beroepen op artikel 3:36 BW, omdat voor een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW in dit verband vereist is dat vertrouwd is op een verklaring of gedraging* [8]  van de debiteur van de verpande vordering. Artikel 3:36 geeft immers, evenals art. 3:35, aan degene jegens wie een bepaalde schijn is opgewekt de bevoegdheid zich op die schijn te beroepen, doch uitsluitend jegens hem die die schijn heeft opgewekt (aan wie met andere woorden de schijn kan worden toegerekend). Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 180 en Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 130; voorts o.m. Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, 2001, nr. 282 en Mijnssen-Schut, a.w. p. 163.

9

Hoewel dit voor de beslissing in de onderhavige zaak niet van belang is, merk ik nog op dat het pactum de non cedendo in enkele moderne (inter)nationale regelingen geheel of gedeeltelijk in de ban wordt gedaan en voorts dat in de Nederlandse literatuur wel is bepleit door uitleg het bereik van het beding te beperken.

Het Unidroit Verdrag inzake internationale factoring* [9]  bepaalt in artikel 6 lid 1 dat overdracht van een vordering aan de factor mogelijk is ondanks een tussen de cedent en zijn debiteur overeengekomen beding van niet-overdraagbaarheid. Overigens strekt het toepassingsgebied van dit verdrag zich niet tot verpanding. Zie over dit verdrag J. Beuving, Factoring, NIBE Bankjuridische reeks (2001), p. 63 e.v.

Het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in internationale handel* [10]  bepaalt in artikel 9 lid 1 dat overdracht van een vordering rechtsgeldig is ondanks een beding tussen de cedent en de schuldenaar dat op enige wijze het recht van de cedent om de vordering over te dragen beperkt. Volgens artikel 2 onder a, laatste zin van het Verdrag valt ook verpanding van een vordering onder de definitie van ‘cessie’. Zie over dit verdrag M.P. van Achterberg, WPNR 6474 en 6475 (2002), p. 109 e.v. en p. 127 e.v. en J. Beuving, a.w. p. 66 e.v.

Ook de Principles of European Contract Law bevatten in het nog niet gepubliceerde Hoofdstuk 11 inzake Assignment een bepaling (art. 11:301) die ondanks een cessie-verbod de geldigheid aanvaardt van een cessie die ‘is made under a contract for the assignment of future rights to payment of money.’ Onder cessie is hier verpanding begrepen (art. 11:101 lid 5).

Van de nationale rechtsstelsels valt te wijzen op het Duitse recht: daar wordt sinds enkele jaren aan een contractueel cessieverbod tussen professionele partijen derdenwerking ontzegd, zie § 354a HGB:

‘Ist die Abtretung einer Geldforderung durch vereinbarung mit dem Schuldner gemäβ § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist dat Rechtsgeschäft, das dieze Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der schuldner eine juristische Person des öffentliches Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwol wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.’

Zie over de bepaling bijvoorbeeld Staudinger-Busche, Berlijn 1999, p. 169 t/m 171.

10

De reden voor de ontzegging van derdenwerking in de genoemde internationale regelingen en in het Duitse recht is dat het bewuste beding de kredietverlening (onder meer in de vorm van factoring) bemoeilijkt. Op grond van dezelfde overweging wordt er door sommigen voor gepleit in het Nederlandse recht aan het pactum de non cedendo en het verpandingsverbod onder omstandigheden een beperkte uitleg te geven, zodat het slechts obligatoire werking heeft. Zo H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, Cessie, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2000, p. 103/104.

Dezelfde ratio ligt ten grondslag aan de opvatting dat het beding van niet-overdraagbaarheid niet tot de conclusie behoeft te leiden dat de vordering onvatbaar is voor verpanding. Zie R.D. Vriesendorp, Verpanding van contractueel onoverdraagbare geldvorderingen, WPNR 6211 (1996), p. 105/106, bij wie zich Snijders/Rank-Berenschot, a.w. p. 414 (voetnoot 75) en H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, a.w. p. 105–110 hebben aangesloten. Het praktische bezwaar van deze opvatting is dat zij er waarschijnlijk toe zal leiden dat afnemers ernaar zullen streven behalve een pactum de non cedendo ook een verpandingsverbod in de overeenkomst op te nemen. Ook in de onderhavige zaak is dit gebeurd: het beding houdt zowel een verbod van cessie als een verbod van verpanding in. Dat ligt in een rechtsstelsel waarin de cessie tot zekerheid is vervangen door een vorm van pandrecht trouwens ook wel erg voor de hand. Op de pro’s en contra’s van een verpandingsverbod in tegenstelling tot een beding van niet-overdraagbaarheid behoef ik hier niet in te gaan. Het zal van de reden waarom een schuldenaar geen cessie wenst afhangen of hij wel kan leven met een verpanding van de vordering door de schuldeiser.

11

Aangezien in deze zaak de kwestie van de G-rekening zijdelings een rol heeft gespeeld, wijs ik er tenslotte nog op dat de onderhavige kwestie van groot belang is voor hoofdaannemers in verband met hun begrijpelijke wens de premie‑ en loonbelastingcomponent van hun schuld aan de onderaannemer veilig op diens G-rekening te kunnen storten. Een cessie of verpanding van de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer aan de bank, tevens financier, van de onderaannemer (waar de G-rekening wordt aangehouden) levert dan problemen op ten aanzien van betalingen die na faillissement van de onderaannemer op die rekening binnengekomen (zie de reeds vermelde uitspraak van 29 januari 1993), maar problemen kunnen er natuurlijk ook ontstaan wanneer de vordering op de hoofdaannemer wordt gecedeerd of verpand aan een andere crediteur dan die bank (zoals in deze zaak het geval was). Naar aanleiding van de uitspraak van 29 januari 1993 is in de literatuur geopperd dat in de akte een beding kan worden opgenomen krachtens hetwelk de hoofdaannemer een bepaalde wijze van betaling (bijv. betaling op de G-rekening van de onderaannemer of betaling rechtstreeks aan de fiscus) aan de cessionaris/pandhouder kan tegenwerpen (art. 6:145),* [11]  maar een dergelijk beding is m.i. op zichzelf niet voldoende om het aldus betaalde bedrag aan de greep van de cessionaris/pandhouder te onttrekken en daarmee de hoofdaannemer voor hoofdelijke aansprakelijkstelling door de fiscus en de bedrijfsvereniging te vrijwaren. Een nadere wettelijke voorziening om dit te bereiken lijkt wenselijk, zeker indien een van de voormelde verdragen voor Nederland in werking zou treden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

1

De Hoge Raad beantwoordt in dit arrest een aantal vragen over de rechtsgevolgen van een contractueel verbod tot overdracht en bezwaring van vorderingen op naam. Mede gelet op de instructieve conclusie van P‑G Hartkamp kan het commentaar op dit arrest relatief beperkt zijn. Hieronder wordt voornamelijk volstaan met een ontleding van het arrest (r.o. 3.4) in relevante rechtsbeslissingen (waarbij ik een iets andere volgorde kies dan de Hoge Raad), een korte analyse daarvan en een blik op het gewenste recht in de toekomst.

2

Beslissing 1a: overdracht van een vordering op naam waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht werd gestipuleerd, is ongeldig. Een overdrachtshandeling in strijd met een dergelijk beding levert dus niet slechts wanprestatie op jegens de stipulator van het verbod, maar tast ook de overdracht zelf aan. Het verbod heeft — anders gezegd — goederenrechtelijke werking.

Deze beslissing bevestigt de heersende rechtsopvatting. De heersende rechtsopvatting sluit aan bij de tekst van art. 3:83 lid 2 BW, die aangeeft dat onoverdraagbaarheid niet slechts bedongen maar ook werkelijk gerealiseerd kan worden. Zij sluit tevens aan bij de wetsgeschiedenis van deze bepaling (PG Boek 3, p. 314 e.v.), met name daar waar deze het contrast toont tussen vorderingen en overige goederen die gelet op het min of meer gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten nu juist niet bij overeenkomst onoverdraagbaar gemaakt kunnen worden. Zij vindt voorts steun in de rechtspraak en in de literatuur (als vermeld in de conclusie P‑G sub 6 en 7 en inmiddels F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss. Groningen, Deventer 2003, p. 55 e.v.) waaronder voor alle duidelijkheid — anders dan eiseres in cassatie bepleitte — Asser/Mijnssen en De Haan (2001), nr. 202 en Snijders en Rank-Berenschot (2001), nr. 307. Iets anders is dat partijen desgewenst kunnen volstaan met het aangaan van een verbintenis om een vordering niet over te dragen (in plaats van een verklaring tot uitsluiting van de overdraagbaarheid), zoals beide laatstgenoemde bronnen aangeven. Zij kunnen desgewenst dus volstaan met verbintenisrechtelijke werking.

3

Beslissing 1b: verpanding van een vordering op naam waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98 BW een contractueel verbod tot verpanding werd gestipuleerd, is eveneens ongeldig.

Schakelbepaling art. 3:98 BW wijst hier de weg. De Hoge Raad noemt in dit kader terecht niet art. 3:228 BW, dat ‘alle goederen die voor overdracht vatbaar zijn’ verpandbaar maakt. Het is immers denkbaar op de voet van art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98 BW dat partijen niet de overdraagbaarheid maar slechts de verpandbaarheid uitsluiten. Art. 3:228 BW behoeft niet gelezen te worden als een wettelijke uitzondering op de overeenkomstige toepassing van de regels voor de overdracht van goederen op de vestiging van beperkte rechten op die goederen. De parlementaire geschiedenis van art. 3:98 BW (PG Boek 3, p. 404 e.v.) illustreert wel aan de hand van specifieke bepalingen voor de wijze van vestiging van een pandrecht wettelijke uitzonderingen op de overeenkomstige toepassing van de overdrachtsregels, maar vermeldt niets in de zin van een uitzondering op de toepasselijkheid van art. 3:83 BW. Dat had hier wel voor de hand gelegen als de wetgever in de bepaling van art. 3:228 BW een wettelijke uitzondering op de overeenkomstige toepassing van art. 3:83 BW had willen zien.

Kunnen partijen nu ook — omgekeerd — de overdraagbaarheid uitsluiten maar de verpandbaarheid in tact laten? Nog scherper geformuleerd: dienen partijen die niet slechts de overdraagbaarheid maar ook de verpandbaarheid willen uitsluiten dit laatste ondubbelzinnig overeen te komen (of kunnen zij hiervoor volstaan met het overeenkomen van onoverdraagbaarheid)? De zojuist verwoorde opvatting die wetstechnisch neerkomt op het toekennen van zelfstandige betekenis aan de art. 3:83 lid 2 jo. 3:98 BW naast art. 3:228 BW, duidt op een bevestigend antwoord op beide vragen. De Hoge Raad zegt hierover niets, de P‑G wel. Hij haalt in zijn conclusie sub 10 enige schrijvers aan die een zelfde opvatting verkondigen. Als praktisch bezwaar tegen deze opvatting ziet hij dat partijen er naar zullen streven, zoals i.c., om naast een verbod van overdraagbaarheid ook een verpandingsverbod in hun overeenkomst op te nemen. Zelf zie ik het juist als een voordeel dat partijen in hun overeenkomst kunnen kiezen tussen onoverdraagbaarheid en/of onverpandbaarheid (de conclusie P‑G duidt sub 10 i.f. op hetzelfde). Zie ook de noten van M.H.E. Rongen (JOR 2003, 52), R.D. Vriesendorp (AA 2003, p. 191 i.h.b. sub 3) en J.F.H.M. Bartels (Bb 2003, p. 65 i.h.b. sub 5) onder dit arrest. In andere zin met een beroep op de (vermeende) wens van de schuldenaar, Beekhoven van den Boezem t.a.p., p. 233 e.v.

4

Beslissing 2a: de overdracht van een contractueel onoverdraagbaar gemaakte vordering stuit niet af op beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maar op onoverdraagbaarheid van het object van de overdrachtshandeling.

De Hoge Raad vergist zich in r.o. 3.4.1 kennelijk door te overwegen dat een ‘verpandingsverbod als dit (…) tot niet-overdraagbaarheid van de vordering’ leidt. Hij doelt hier kennelijk op een overdrachtsverbod dat tot onoverdraagbaarheid leidt dan wel een verpandingsverbod dat tot onverpandbaarheid leidt. Waar het om gaat, is de conclusie dat niet de beschikkingsbevoegdheid van de rechthebbende maar de beschikkingsvatbaarheid van de vordering door een verbod als dat van art. 3:83 lid 2 BW wordt aangetast. Het verbod van art. 3:83 lid 2 BW heeft niet de cedent of pandgever maar het object van zijn handeling als aangrijpingspunt. De Hoge Raad volgt aldus de meerderheid van de schrijvers. Vgl. hiervoor de conclusie P‑G sub 7 waaraan inmiddels toe te voegen Vriesendorp t.a.p. sub 2 en Beekhoven van den Boezem t.a.p.

5

Beslissing 2b: de verpanding van een contractueel onverpandbaar gemaakte vordering stuit niet af op beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maar op onverpandbaarheid van het object van de verpandingshandeling.

Deze beslissing behoeft na mijn analyse sub 4 en schakelbepaling art. 3:98 BW geen toelichting meer.

6

Beslissing 3a: van bescherming van de beoogde verkrijger van de vordering tegen beschikkingsonbevoegdheid (op de voet van art. 3:88 BW) kan dan ook geen sprake zijn bij een overdrachtshandeling met betrekking tot een onoverdraagbare vordering.

Deze beslissing vloeit logischerwijs voort uit de sub 4 besproken beslissing 2a. Dat de Hoge Raad in de tweede helft van r.o. 3.4.2 het beroep op art. 3:88 BW niet zonder meer pareert met het argument dat er geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid maar overweegt dat er geen sprake is van ’[beschikkings]onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht’ moet een ‘slip of the (electronic) pen’ zijn. Hiermee komt overigens wel in beeld dat het debat over de vraag of een verbod als dat van art. 3:83 lid 2 BW tot onoverdraagbaarheid dan wel beschikkingsonbevoegdheid leidt een hoog theoretisch gehalte had: ook al zou er sprake zijn van beschikkingsonbevoegdheid dan kan art. 3:88 BW daartegen toch niet beschermen nu die onbevoegdheid niet zou voortvloeien uit een vroegere overdracht. Zie ook bijv. Vriesendorp t.a.p.

7

Beslissing 3b: van bescherming van de beoogde pandhouder van de vordering tegen beschikkingsonbevoegdheid (op de voet van art. 3:88 BW jo. art. 3:239 lid 4 BW) kan dan ook geen sprake zijn bij een verpandingshandeling met betrekking tot een onverpandbare vordering.

Deze beslissing behoeft na mijn commentaar sub 4–6 geen bespreking meer.

8

Beslissing 4: van bescherming van de beoogde verkrijger of pandhouder van de vordering in zijn vertrouwen op het niet bestaan van een contractueel verbod tot overdraagbaarheid resp. onverpandbaarheid (op de voet van art. 3:36 BW) kan wel sprake zijn (r.o. 3.4.2).

Deze beslissing spreekt voor zichzelf. Aandacht vraagt wel dat de bescherming van het vertrouwen in overdraagbaarheid of verpandbaarheid slechts mag worden ingeroepen tegen degene die het vertrouwen gewekt heeft en dat is veelal niet de schuldenaar van de vordering. Zie hier ook de reden waarom het beroep van Oryx op vertrouwensbescherming jegens schuldenaresse EVN niet opgaat. Oryx heeft niet vertrouwd op enige verklaring of gedraging van EVN, zo staat in cassatie vast (r.o. 3.4.2 i.f.).

9

In de literatuur en met name ook in annotaties op dit arrest is er de aandacht op gevestigd dat Nederland met zijn contractuele maar goederenrechtelijk werkend verbod tot overdracht en verpanding — kort gezegd — uit de pas lijkt te lopen met transnationale ontwikkelingen en aldus de belangen van het kredietverkeer schaadt. Zie voor een bespreking van die ontwikkelingen en de literatuur hieromtrent de conclusie P‑G sub 9–10 benevens de genoemde annotaties van Rongen (i.f.), Vriesendorp (sub 4–5) en Bartels (sub 6 en Beekhoven van den Boezem t.a.p. p. 185 e.v.).

Ratificatie van het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in de internationale handel (dat overdracht en verpanding van vorderingen ondanks gestipuleerde onoverdraagbaarheid resp. onverpandbaarheid honoreert in art. 9 lid 1 (jo. 2 sub a)) en wijziging van art. 3:83 lid 2 BW zullen hier met name de oplossing moeten brengen. Laten wij hiermee echter voorzichtig en genuanceerd zijn. Art. 41 van het verdrag biedt lidstaten niet voor niets de mogelijkheid om een voorbehoud te maken ten aanzien van specifieke categorieën van vorderingen. Soortgelijke beschouwingen gelden het UNIDROIT Verdrag inzake internationale factoring (zie m.n. art. 6 lid 1 resp. 18). Het is hier niet de plaats om dit uit te werken. Laat ik volstaan met enkele voorbeelden van knelpunten bij ‘rücksichtslose’ reductie van het contractuele overdrachts‑ en verpandingsverbod tot een puur verbintenisrechtelijk gebeuren.

Het eerste voorbeeld wordt ons in deze zaak op een presenteerblaadje aangereikt. Het gaat hier om een G-rekening. Het is een respectabel belang van de hoofdaannemer om de vordering van de onderaannemer veilig te kunnen voldoen op diens G-rekening, zodat de hoofdaannemer gevrijwaard is van hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling voor belasting‑ en premieschulden van de onderaannemer. Cessie of verpanding van de vordering van de onderaannemer zou hem dan in grote problemen kunnen brengen. Hoe nuttig en aanvaardbaar is hier dan een contractueel overdrachts‑ en verpandingsverbod met goederenrechtelijke werking.

Het tweede voorbeeld betreft een hypotheek met levensverzekeringsdekking (al of niet in de vorm van een zogenaamde spaarhypotheek bij de hypotheeknemer). Deze financieringsconstructie valt of staat met de bepaling dat de polisuitkering, die uiteindelijk betaald wordt, gebruikt mag worden ter delging van de hypothecaire geldlening. Het mag dus niet zo zijn dat de vordering uit de verzekeringsovereenkomst gecedeerd of verpand kan worden aan een derde. Door zich de vordering te laten verpanden kan de verzekeraar zijn risico in geval van cessie of verpanding aan een derde wel inperken maar niet geheel uitsluiten, mede gelet op de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van de verzekerde die toch cedeert of verpandt. Hoe nuttig en aanvaardbaar is dan ook hier een contractueel overdrachts‑ en verpandingsverbod met goederenrechtelijke werking.

Het derde en laatste voorbeeld betreft een smartengeldvordering als bedoeld in art. 6:106 BW. Deze vordering is gelet op het bijzondere doel van het smartengeld als hoogstpersoonlijke compensatie van menselijk leed in de regel niet vatbaar voor overdracht (art. 6:106 lid 2 BW, waarover PG Boek 6, p. 181 en 183). Ik zou menen dat op dezelfde grond per analogiam verpandbaarheid uitgesloten moet zijn. Onbekommerde ratificatie van de genoemde verdragen zou afbreuk doen aan de door het Nederlands recht tot dusverre gegeven bescherming van het slachtoffer van ideële schade (de uitleg van art. 3:83 lid 2 BW doet bij dit voorbeeld niet ter zake nu de onoverdraagbaarheid hier volgt uit art. 3:83 lid 1 jo. 6:106 lid 2 BW).