NJ 1971 , 89

HOGE RAAD (Burg. Kamer), 17 april 1970. (Mrs. Wiarda, de Meijere, Peters, Ras en Drion).
m.nt. PhANH

Regeling

BW art 658; Rv (oud). art. 1

Essentie

Grensoverschrijding bij bouw van een garage. Is het instellen van vordering tot amotie misbruik van recht?

Samenvatting

Nu vaststaat dat K., de eiser tot cassatie, bij de bouw van zijn garage, de grens tussen zijn eigendom en dat van verweerster, De J., heeft overschreden, waardoor De J. van alle genot van haar eigendom voorzover dit door die garage in beslag is genomen, is verstoken, heeft De J. in beginsel recht de amotie van het op haar terrein gebouwde gedeelde van de garage te vorderen, ook al zou K. bij de grensoverschrijding te goeder trouw zijn geweest en een redelijke schadevergoeding hebben aangeboden. Dit sluit echter niet uit dat, zo K. te goeder trouw is geweest, De J., door in plaats van genoegen te nemen met een redelijke schadevergoeding en vordering tot amotie in te stellen, zich aan misbruik van recht zou hebben schuldig gemaakt, indien het nadeel dat K. door de amotie zou lijden zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat De J. met haar vordering nastreeft, zó groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, De J. naar redelijkheid niet tot uitoefening van haar recht amotie te vorderen had kunnen komen.

Te dien aanzien heeft K. echter niet anders gesteld dan dat de door afbraak van de garage door hem te ondervinden schade onevenredig groter is dan het voordeel dat die afbraak De J. oplevert. Uit deze stelling, die omtrent de omvang van de door K. als gevolg van amotie te lijden schade geen enkel gegeven bevat, volgt nog niet dat De J. zich door het instellen van de onderhavige vordering aan misbruik van recht zou hebben schuldig gemaakt.* [1]

Partijen

P.A. Kuipers, te Stadskanaal, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Leeuwarden van 25 juni 1969, adv. Mr. W. Blackstone,

tegen

M.F. de Jongh, weduwe van J.A. Steenbeek, te Stadskanaal, verweerster in cassatie, adv. Mr. J.W. Lely.

Tekst

dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat de verweerster in cassatie — De Jongh bij exploot van 22 dec. 1965 de eiser tot cassatie — Kuipers — heeft gedaagd voor de Rb. te Groningen en heeft gevorderd 1. een verklaring voor recht, dat de grens tussen de nader te noemen percelen van pp. samenvalt met de kadastrale grens, 2. veroordeling van Kuipers om dat gedeelte van een door hem gebouwde garage hetwelk op het perceel van De Jongh is gebouwd, van dat perceel te verwijderen, althans deze strook gronds te ontruimen en ter vrije beschikking van De Jongh te stellen, op verbeurte van een dwangsom van f50 of een door de Rb. te bepalen bedrag voor elke dag dat Kuipers in gebreke mocht blijven aan de tegen hem uit te spreken veroordeling tot verwijdering te voldoen, met nevenvorderingen;

dat De Jongh daartoe heeft gesteld:

dat zij is eigenares van het perceel kadastraal bekend gemeente Onstwedde, sectie N, no. 2806, en dat Kuipers eigenaar is van het zuid-oostelijk daaraan grenzende perceel, kadastraal bekend gemeente Onstwedde, sectie N, no. 2525; dat de grens tussen die percelen is de kadastrale grens, dat Kuipers in de loop van 1964 op zijn perceel een garage heeft gebouwd of doen bouwen, welk bouwwerk zonder toestemming van De Jongh over de gehele diepte van ongeveer zes meter ter breedte van ongeveer 76 cm is gebouwd op voornoemd perceel van De Jongh; dat Kuipers ondanks sommatie in gebreke is gebleven het op het perceel van De Jongh gebouwde te verwijderen; dat zij recht en belang heeft verwijdering van het door Kuipers op haar perceel gebouwde te vorderen dat Kuipers verweer heeft gevoerd en dat de Rb. bij vonnis van 17 juni 1966 een comparitie van pp. heeft gelast teneinde een minnelijke schikking te beproeven;

dat de Rb. bij vonnis, van 6 jan. 1967 de vordering van De Jongh heeft afgewezen, na o.m. te hebben overwogen:

‘dat tussen pp. ten processe vaststaat, dat De Jongh is eigenares van het perceel, kadastraal bekend gemeente Onstwedde, sectie N no. 2806 en dat Kuipers is eigenaar van het zuid-oostelijk daaraan grenzend perceel, kadastraal bekend gemeente Onstwedde, sectie N no. 2525 en dat de kadastrale grens als de grens tussen beide percelen dient te worden beschouwd;

en voorts, dat Kuipers in de loop van 1964 op zijn perceel een garage heeft gebouwd of doen bouwen, welk bouwwerk over de gehele diepte van 5 a 6 m ter breedte van ongeveer — volgens De Jongh 76 cm en volgens Kuipers 65 a 70 cm is gebouwd op voornoemd perceel van De Jongh;

dat Kuipers onweersproken heeft gesteld, dat toen hij zijn perceel in het voorjaar van 1964 kocht de ogenschijnlijke grens tussen beide percelen bestond uit een heg, waaronder en waartegenaan op zijn perceel de grond was opgehoogd; dat deze heg omstreeks 1952/3 door wijlen de echtgenoot van De Jongh en de toenmalige eigenares van zijn — Kuipers’ — perceel, mevrouw Drent, is geplant als afscheiding tussen de erven en dat later zijn rechtsvoorganger, de heer Wubs, zijn perceel heeft opgehoogd tot aan de heg; dat, toen hij het perceel kocht, hij niet beter wist, dan dat deze heg de grens tussen beide percelen vormde en dat hij voordat hij in juni 1964 de op zijn perceel staande woning betrok, de garage heeft laten bouwen op de grond, die volgens bovengenoemde uiterlijke afscheiding tot zijn perceel behoorde;

dat voorts uit hetgeen ten processe is aangevoerd blijkt, dat toen bij de aanvang van de garagebouw twijfel rees of de heg wel de juiste grens tussen beide percelen aanwees, door beide pp. werd verondersteld, dat een eventuele grensoverschrijding bij de voorgenomen bouw onbelangrijk zou zijn en ten hoogste enkele centimeters zou bedragen en dat het dan met een geldelijke vergoeding kon worden vereffend; dat eerst een jaar later, toen de garage inmiddels gebouwd was, op verzoek van De Jongh, de landmeetkundige dienst de juiste kadastrale grens heeft bepaald, waarbij toen bleek, dat de garage zich verder op de grond van De Jongh bevond dan pp. aanvankelijk hadden verondersteld;

dat aan De Jongh nu kan worden toegegeven, dat Kuipers door, ondanks de bestaande onzekerheid, met de bouw voort te gaan, het risico heeft genomen, dat hij verder op de grond van De Jongh zou komen dan hij had voorzien, doch dat anderzijds aan De Jongh kan worden verweten, dat zij, toen Kuipers met de bouw voortging, geen maatregelen heeft getroffen om die bouw te verhinderen, voor zover haar rechten daardoor geschonden konden worden, en dat zij de schade aan haar eigendom, waarover zij thans klaagt, had kunnen voorkomen, terwijl zij geen uitdrukkelijk afwijzende houding tegenover Kuipers’ destijds gedaan aanbod tot betaling van een schadevergoeding heet ingenomen;

dat de Rb. van oordeel is, dat De Jongh door haar houding implicite in de voortgang van de bouw heeft toegestemd, en zij achteraf geen afbraak kan vragen, maar wel, als tussen pp. besproken, een geldelijke vergoeding voor de geleden schade’;

dat De Jongh van deze beslissing in hoger beroep is gekomen bij het Hof te Leeuwarden en dat het Hof bij het bestreden arrest het beroepen vonnis heeft vernietigd, De Jongh niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar peitum sub 1 en Kuipers heeft veroordeeld om dat gedeelte van zijn garage dat op het perceel van De Jongh is gebouwd te verwijderen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 voor elke dag dat Kuipers in gebreke mocht blijven aan de veroordeling tot verwijdering te voldoen;

dat het Hof daartoe heeft overwogen:

‘1. dat van de drie aangevoerde grieven de eerste luidt, dat de Rb. ten onrechte niet besliste op het eerste deel van het petitum, t.w. de verklaring voor recht, dat de grens tussen der pp. percelen samenvalt met de kadastrale grens;

dat Kuipers ter bestrijding van de grief aanvoert, dat een beslissing als door De Jongh nagestreefd niet in het dictum behoefde te worden opgenomen, nu de Rb. in haar eerste overweging duidelijk stelde, dat de kadastrale grens als de grens der percelen dient te worden beschouwd, terwijl De Jongh bovendien recht en belang tot een dictum als bedoeld mist,

dat het Hof, de juistheid van het eerste punt in het midden latende, zich op het tweede punt met Kuipers verenigt en op die grond de grief van de hand wijst; dat immers uit de dingtalen blijkt, dat tijdens de litigieuze bouw pp. ieder voor zich in onzekerheid verkeerden omtrent de juiste eigendomsgrens; dat, nadat vanwege de kadastrale dienst een opmeting der percelen had plaatsgevonden, De Jongh zich op het standpunt heeft gesteld, dat de alstoen vastgestelde kadastrale grens tevens de eigendomsgrens was en Kuipers dat standpunt noch voor noch in dit geding heeft bestreden; dat uit niets blijkt, dat er enige mate van waarschijnlijkheid is, dat Kuipers na dit geding een andere houding zal gaan innemen; dat De Jongh mitsdien niet een reeds dadelijk aanwezig belang bij het door haar in het petitum sub 1 nagestreefde dictum heeft en zij mitsdien in zoverre in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard;

dat De Jongh bij haar tweede grief stelt:

dat de Rb. ten onrechte overwoog, dat Kuipers de garage heeft laten bouwen op de grond, die volgens de uiterlijke afscheiding tot zijn perccel hoorde, voerende De Jongh aan, B. dat het bepaald niet zo was, dat kuipers bij het bouwen er van uitging, dat hij bouwde op eigen grond;

dat deze grief voor wat betreft punt A niet gegrond is, daar, ook volgens De Jongh, Kuipers de garage bouwde op de grond als sub A omschreven; dat wat punt B betreft de grief feitelijke grondslag mist, daar de Rb. niet uitdrukkelijk vaststelde, dat Kuipers er van uitging dat hij op eigen grond bouwde, doch -integendeel — blijkens het hoger weergegevene, vaststelde, dat reeds bij het bouwen (t.w. bij pp., dus ook bij Kuipers) twijfel rees, of de heg wel de juiste grens aanwees, hetgeen impliceert, dat Kuipers niet wist, of hij op eigen grond bouwde en Kuipers dus niet gezegd kan worden er van uit te gaan dat dat het geval was;

dat de strekking van de derde grief is op te komen tegen de hierboven (sub factis) weergegeven overwegingen van de Rb.;

dat vaststaat, dat Kuipers de bewuste garage heeft gebouwd tot aan de meergenoemde heg en aldus bouwde op een ruim 70 cm brede strook, welke niet zijn maar De Jongh’s eigendom was; dat deze wijze van bouwen haar oorzaak hierin vond, dat geen der pp. destijds een onderzoek heeft ingesteld naar de vragen of de heg de juiste grens aangaf en zo neen, hoever die grens naar de zijde van Kuipers van die heg was verwijderd;

dat er, naar ’s Hofs oordeel — anders dan de Rb. meent — eerder reden is de hierdoor veroorzaakte schade te doen dragen door Kuipers dan door De Jongh; dat immers die schade was veroorzaakt door een positieve rechtsoverschrijding zijdens Kuipers terwijl van De Jongh — in dit verband — slechts gezegd kan worden, dat zij zich tegen die, haar eigen recht aantastende, rechtsoverschrijding niet heeft verzet; dat voormeld oordeel van geen belang is of reeds bij het begin van de bouw twijfel rees omtrent de vraag, of de bewuste heg de juiste grens aangaf en of, zoals de Rb. aanneemt, toen door beide pp. werd verondersteld, dat een eventuele grensoverschrijding onbelangrijk zou zijn;

dat het Hof evenmin met de Rb. meegaat, waar dit college in het nadeel van De Jongh laat gelden, dat zij geen uitdrukkelijk afwijzende houding tegenover Kuipers’ destijds gedaan aanbod tot betaling van schadevergoeding had ingenomen en daardoor — volgens Rb. — implicite in de bouw had toegestemd; dat toch, gezien het aan het slot van de voorgaande alinea vermelde, bedoeld aanbod — in de eerder vermelde gedachtengang van de Rb. — slechts betrokken kan worden op een bouw die gepaard zou gaan met een onbelangrijke grensoverschrijding, als hoedanig echter de in feite plaatsgehad hebbende overschrijding van ruim 70 cm niet kan worden beschouwd en welke blijkbaar, volgens de dingtalen, geheel buiten de toenmalige voorstelling van partijen viel;

dat derhalve de besproken grief gegrond is en thans moet worden nagegaan. of niettemin, op grond van door de Rb. onbesproken gelaten door Kuipers in prima gevoerde weren, het door de Rb. gegeven dictum moet worden gehandhaafd; 8 dienaangaande:

dat, blijkens het hoger — sub factis medegedeelde, Kuipers bij conclusie van antwoord aanvoerde:

dat hij te goeder trouw was geweest en had mogen afgaan op de voormelde uiterlijke scheiding,

dat hij bereid is een redelijke schadevergoeding te geven,

dat De Jongh met haar vordering geen enkel redelijk doel nastreefde, en

dat de door Kuipers door de afbraak van de garage te ondervinden schade onevenredig groter was, dan het voordeel dat die afbraak De Jongh opleverde, zodat laatstgenoemde zich aan misbruik van recht schuldig maakte;

dat het zijn van eigenaar voor -de betrokkene meebrengt het bewuste object van iedere onrechtmatige houder op te vorderen en voor de toewijsbaarheid van die vordering van geen belang is, of die houder te goeder trouw was, toen hij handelingen ging plegen, die een aantasting van het eigendom van de gerechtigde pleegde;

dat laatstgenoemde bij bedoelde vordering, die immers strekt hem het volle genot van zijn zaak te doen erlangen, kan vorderen, dat de bewuste onrechtmatige houder van het betrokken object verwijdert al hetgeen hij op of aan die zaak heeft aangebracht en waarvan de aanwezigheid de eigenaar verhindert het volle genot van zijn zaak te trekken;

dat voor de toewijsbaarheid van genoemde bijkomende vordering geen van de sub a, b en d aangevoerde punten van belang is en mitsdien de genoemde weren moeten worden verworpen;

dat de onjuistheid van punt c reeds blijkt uit het door de De Jongh bij conclusie van repliek aangevoerde omtrent de vermindering van licht, hetwelk door kuipers in geen der beide instanties op voldoende wijze is bestreden;

dat derhalve met vernietiging van het aangevallen vonnis, De Jongh alsnog haar vordering sub 2 moet worden toegewezen, behoudens de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, vindende het Hof hiertoe geen termen aanwezig’;

dat Kuipers deze uitspraak bestrijdt met de volgende middelen van cassatie:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof de derde grief gegrond heeft bevonden en daartoe heeft overwogen en beslist als vermeld in zijn arrest en meer in het bijzonder in de 7e r.o. daarvan, ten onrechte om de navolgende redenen:

Het Hof overweegt in r.o. 7a ‘dat vaststaat, dat Kuipers de bewuste garage heeft gebouwd tot aan de meergenoemde heg en aldus bouwde op een ruim 70 cm brede strook, welke niet zijn maar De Jongh’s eigendom was’ en gaat dienovereenkomstig ook in r.o. 7c uit van een ‘in feite plaatsgehad hebbende overschrijding

Kuipers heeft ten processe — zowel in prima als in appel — echter steeds volgehouden dat de grensoverschrijding 65 a 70 cm zal zijn, terwijl volgens de laatste stelling van De Jongh dienaangaande (bij akte ter rolle in appel) het hier zou gaan om een overschrijding van ongeveer 70 cm’.

Nu van enige bewijslevering te dezen niet blijkt (en in feite ook geen sprake is geweest) mocht het Hof in voormelde omstandigheden niet, en zeker niet zonder enige redengeving, een overschrijding van ‘ruim 70 cm’ als vaststaande aannemen.

Van de argumentatie, op grond waarvan het Hof de derde grief gegrond bevindt, maakt deel uit de overweging, dat er, naar ’s Hofs oordeel anders dan de Rb. meent — eerder reden is de hierdoor (sc. de in r.o. 7a bedoelde wijze van bouwen etc.) veroorzaakte schade te doen dragen door Kuipers dan door De Jongh hetwelk het Hof dan vervolgens motiveert.

Deze overweging is echter, zo op zichzelf als ook als bouwsteen ter gegrondbevinding van de derde grief, niet voldoende begrijpelijk: van den aanvang af immers is noch door Kuipers bestreden noch ook door de Rb. ontkend dat de bewuste schade door Kuipers zal moeten worden gedragen (immers door hem aan De Jongh zal moeten worden vergoed); het ging en gaat in deze procedure dan ook niet om de vraag wie de schade zal hebben te dragen maar uitsluitend om de vraag of, alle omstandigheden in aanmerking genomen, De Jongh van Kuipers mag vergen dat deze dat gedeelte van zijn garage dat op het perceel van gene is gebouwd (afbreekt en) daarvan verwijdert en die vraag heeft de Rb., met Kuipers, ontkennend beantwoord.

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof het vonnis der Rb. heeft vernietigd en aan De Jongh alsnog haar vordering heeft toegewezen gelijk in het dictum van ’s Hofs arrest omschreven, zulks op de gronden vermeld in ’s Hofs arrest en meer in het bijzonder in de 8e en 9e r.o. daarvan, ten onrechte om de navolgende redenen:

In r.o. 8 overweegt het Hof — voor zover thans van belang — dat Kuipers ‘bij conclusie van antwoord aanvoerde:

dat hij te goeder trouw was geweest en had mogen afgaan op de voormelde uiterlijke scheiding

dat hij bereid is een redelijke schadevergoeding te geven,

…

dat de door Kuipers door de afbraak van de garage te ondervinden schade onevenredig groter was dan het voordeel dat die afbraak De Jongh opleverde, zodat laatstgenoemde zich aan misbruik van recht schuldig maakte;

Dienaangaande oordeelt het Hof als in de eerste drie alinea’s van r.o. 9 vermeld;

Dit (geheel algemeen gehouden) oordeel van het Hof is, in die algemeenheid, onjuist (immers niet steeds juist): afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval kunnen de sub a, b en d genoemde factoren, zo tezamen als afzonderlijk, wel degelijk van belang zijn voor (immers een beletsel vormen tegen) de toewijsbaarheid van een vordering tot amotie als door het Hof in r.o. 9, tweede alinea, genoemd en te dezen aan de orde (zulks c.q. ook nog indien de agerende eigenaar bij zijn desbetreffende vordering op zichzelf enig redelijk belang zou hebben respectievelijk daarmede enig redelijk doel zou nastreven) en het Hof had mitsdien de onderhavige verweren van Kuipers niet zonder nader onderzoek van de merites van het onderhavige geval mogen ecarteren.

In r.o. 8 sub c relateert het Hof dat Kuipers ten verweer mede heeft aangevoerd ‘dat De Jongh met haar vordering geen enkel redelijk doel nastreefde’. Dienaangaande oordeelt het Hof dan als in r.o. 9, vierde alinea, vermeld,

Dit oordeel is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, immers (respectievelijk althans) onbegrijpelijk tegenover de inhoud der processtukken.

Voor zover te dezen van belang immers heeft De Jongh bij conclusie van repliek in prima geponeerd:

De litigieuze garage is gebouwd aan de zuid-oostelijke zijde van eiseresses perceel. In de zuid-oostelijke zijgevel van haar huis bevindt zich een groot raam, terwijl eiseres voorts aan deze zijde van haar huis een terras heeft, dat dus op de zonkant is gelegen. Eiseres heeft er derhalve groot belang bij, dat de garage zover mogelijk van het raam en het terras verwijderd blijft, omdat deze in het voor‑ en najaar veel zon daarvoor wegneemt.’ Daarop heeft Kuipers gereageerd: a. bij conclusie van dupliek: ‘dat gedaagde betwist, dat, doordat de garage deels op de grond van eiseres staat, in het voor‑ en najaar veel zon voor eiseresses woning wordt weggenomen. Het huis van eiseres staat niet in de schaduw van de garage maar van het veel hogere huis van gedaagde. Hoogstens heeft zij gedurende korte tijd van de morgen in een paar maanden van het jaar wat minder zon ten gevolge van deze garage maar dit verbetert niet wanneer de garage 76 cm zou worden opgeschoven’;

en b bij pleitnota in prima (waarvan de inhoud door de Rb. in haar eindvonnis als ingevoegd is beschouwd en uit dien hoofde ook in appel en cassatie kenbaar was en is):

Eiseres wil .. . slechts afbraak. Zij probeert haar houding te rechtvaardigen door te stellen:

dat zij door de aanwezigheid van de garage minder zon in haar kamer krijgt. Dit is niet waar. Het huis van eiseres ligt in de schaduw van gedaagdes huis, dat veel hoger is dan het hare, en niet in de schaduw van de garage;

In hoger beroep heeft De Jongh daarop het onderhavige punt niet (en zeker niet expressis verbis) meer ter sprake gebracht zulks in tegenstelling tot een ander punt waarmede zij haar geponeerde belangen te dezen heeft geadstrueerd, te weten als zoude de litigieuze grensoverschrijding het onmogelijk maken te eniger tijd op haar perceel een garage te bouwen.

Met voormelde inhoud der processtukken is niet, althans niet zonder meer, verenigbaar, en in dit verband dus niet (zonder meer) begrijpelijk ’s Hofs geciteerde overweging als zoude ‘het door De Jongh bij conclusie van repliek aangevoerde omtrent de vermindering van licht’ ‘door Kuipers in geen der beide instanties op volgende wijze .. . bestreden’ zijn. En hetzelfde geldt dan evenzeer en zelfs a fortiori van ’s Hofs oordeel als zou reeds daaruit de onjuistheid blijken van kuipers’ verweer dat De Jongh met haar vordering tot amotie (i.e. in feite tot het circa 70 cm zijwaarts verplaatsen van de zijwand der garage) geen enkel redelijk doel nastreeft.

Trouwens, zelfs indien hetgeen De Jongh bij repliek heeft aangevoerd omtrent de vermindering van licht, bij gebreke van voldoende bestrijding, als vaststaande aangemerkt zou kunnen en mogen worden, zou dit, zonder meer, nog niet de conclusie wettigen dat De Jongh met haar onderhavige vordering tot amotie, alle overige (gebleken en gestelde) omstandigheden in aanmerking genomen (en daaronder met name de onevenredig grote schade die Kuipers zou lijden bij gedeeltelijke afbraak van de garage, en zijn gecontinueerde bereidheid om aan De Jongh een redelijke schadevergoeding te geven), wel een (voldoende) redelijk doel’ zou nastreven, als voor toewijzing der onderhavige vordering in elk geval mede vereist is.

III

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof, op de in zijn arrest vermelde gronden, het vonnis der Rb. heeft vernietigd en de vordering van De Jongh heeft toegewezen als in het dictum omschreven, ten onrechte om de navolgende redenen:

Na in r.o. 7a–d de derde grief gegrond te hebben bevonden overweegt het Hof dat ‘thans moet worden nagegaan, of niettemin, op grond van door de Rb. onbesproken gelaten door Kuipers in prima gevoerde weren, het door de Rb. gegeven dictum moet worden gehandhaafd’. In feite echter vermeldt en bespreekt het Hof vervolgens (in r.o. 8 en 9) slechts vier verweren welke ‘Kuipers bij conclusie van antwoord (sc. in prima) aanvoerde’.

Aldus heeft het Hof zijn terrein van onderzoek ten onrechte, en in strijd met zijn taak als (appel‑)rechter, beperkt tot hetgeen Kuipers in prima (respectievelijk zelfs: bij conclusie van antwoord in prima) had aangevoerd, terwijl het — met name nu Kuipers in appel had doen concluderen tot bevestiging van het vonnis ‘zo nodig onder verbetering en of aanvulling der gronden’ — in principe alle door Kuipers zo in prima als in appel aangevoerde verweren in aanmerking had moeten nemen.

In dit verband is bijvoorbeeld, en met name, van belang dat Kuipers in appel o.m. heeft gesteld (en zo nodig te bewijzen aangeboden) (kort samengevat): dat De Jongh wel degelijk de grensoverschrijding heeft toegestaan mits tegen een schadeloosstelling ten behoeve van haar zoon Jan, respectievelijk hem het stellige vertrouwen heeft gegeven dat zij met een schadevergoeding genoegen nam, zonder dat hij daarbij kon of behoefde te begrijpen dat zulks niet meer het geval zou zijn bij een ernstiger grensoverschrijding dan pp. oorspronkelijk voor ogen hadden; en voorts dat onder de gegeven omstandigheden De Jongh haar rechten niet in redelijkheid uitoefent en dat er een wanverhouding bestaat tussen de eis tot verwijdering en het belang dat De Jongh daarbij heeft.

Door (o.m.) deze stellingen niet (volledig) mede in zijn beschouwingen te betrekken heeft het Hof niet alleen zijn taak als appelrechter niet behoorlijk vervuld maar ook zijn arrest te dezen, op zijn minst, niet naar den eis der wet met redenen omkleed’;

omtrent onderdeel A van het eerste middel:

dat de mate van grensoverschrijding door De Jongh in eerste aanleg op ongeveer 76 cm en in hoger beroep op ongeveer 70 cm is gesteld en door Kuipers in beide instanties op 65 a 70 cm;

dat uit deze stellingen niet is af te leiden dat de grensoverschrijding ruim 70 cm bedroeg, gelijk het Hof zondcr nadere motivering als vaststaand heeft aangenomen;

dat het Hof echter deze vaststelling uitsluitend bezigt als grond voor zijn oordeel dat de grensoverschrijding niet onbelangrijk was — in tegenstelling tot een vermeende wel onbelangrijke van ongeveer 10 cm — en niet is aan te nemen dat dit oordeel anders zou hebben geluid, indien het Hof was uitgegaan van de door Kuipers genoemde 65 a 70 cm; daaruit volgt dat de in dit onderdeel vervatte klacht geen grond tot cassatie oplevert;

omtrent onderdeel B van het eerste middel:

dat het Hof in zijn overweging dat er eerder reden is de door de bouw van de garage veroorzaakte schade te doen dragen door Kuipers dan door De Jongh, het woord schade kennelijk heeft gebezigd in de zin van nadelige gevolgen;

dat dit onderdeel uitgaat van een andere uitlegging van deze overweging en dus niet tot cassatie kan leiden;

omtrent onderdeel A van het tweede middel:

dat moet worden vooropgesteld dat, nu vaststaat dat Kuipers bij de bouw van zijn garage de grens tussen zijn eigendom en dat van De Jongh heeft overschreden, waardoor De Jongh van alle genot van haar eigendom, voor zover dit door die garage in beslag is genomen, is verstoken, De Jongh in beginsel recht heeft de amotie van het op haar terrein gebouwde gedeelte van de garage te vorderen, ook al zou Kuipers bij de grensoverschrijding te goeder trouw zijn geweest en een redelijke schadevergoeding hebben aangeboden;

dat zulks echter niet uitsluit dat, zo Kuipers te goeder trouw is geweest, De Jongh door in plaats van genoegen te nemen met een redelijke schadevergoeding een vordering tot amotie in te stellen, zich aan misbruik van recht zou hebben schuldig gemaakt, indien het nadeel dat Kuipers door de amotie zou lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat De Jongh met haar vordering nastreeft, zo groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, De Jongh naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht amotie te vorderen had kunnen komen;

dat Kuipers te dien aanzien niet anders heeft aangevoerd dan de in r.o. 8 sub d van het bestreden arrest vermelde stelling, dat de door de afbraak van de garage door hem te ondervinden schade onevenredig groter is dan het voordeel dat die afbraak aan De Jongh oplevert; dat uit deze stelling, die omtrent de omvang van de door Kuipers als gevolg van de amotie te lijden schade geen enkel gegeven bevat, echter nog niet volgt dat De Jongh zich door het instellen van de onderhavige vordering aan misbruik van recht zou hebben schuldig gemaakt; dat uit het vorenstaande volgt dat dit onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden

omtrent onderdeel B van het tweede middel:

dat het Hof, door te oordelen dat Kuipers in geen van beide instanties op voldoende wijze heeft bestreden hetgeen door De Jongh bij conclusie van repliek is aangevoerd omtrent de vermindering van licht, en dat uit dit door De Jongh aangevoerde reeds blijkt dat zij met haar vordering een redelijk doel nastreefde, beslissingen heeft gegeven omtrent de uitlegging van de gedingstukken, welke beslissingen van feitelijke aard zijn en derhalve in cassatie niet kunnen worden getoetst; dat dit onderdeel van het derde middel dus faalt;

omtrent het derde middel: dat de klacht dat het Hof voorbijging aan het in dit middel bedoelde beroep van Kuipers op bewilliging van De Jongh in de onderhavige — niet onbelangrijke — grensoverschrijding mits daarvoor schadeververgoeding — zou worden gegeven, feitelijke grondslag mist, omdat in r.o. 7c van het bestreden arrest besloten ligt, dat het Hof dit beroep van Kuipers verwierp;

dat eveneens feitelijke grondslag mist de klacht, dat het Hof voorbijging aan Kuipers beroep op onredelijke rechtsuitoefening door De Jongh, omdat de verwerping van dit beroep besloten ligt in de verwerping van het beroep op misbruik van recht;

dat nu overigens niet blijkt dat het Hof door Kuipers gevoerde verweren niet in zijn beschouwingen heeft betrokken, het middel faalt;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt de eiser in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot deze uitspraak aan de zijde van verweerster begroot op ƒ 117,50 aan voorschotten en ƒ 1100 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Berger

In 1964 heeft eiser tot cassatie (Kuipers) op zijn perceel een garage gebouwd, welk bouwwerk zonder toestemming van verweerster in cassatie (De Jongh) over de gehele diepte van 5 1/2 a 6 m ter breedte van ongeveer volgens De Jongh 76 cm en volgens Kuipers 65 a 70 cm op het aangrenzend perceel van De Jongh is gebouwd. In dit geding heeft De Jongh de verwijdering gevorderd van dat gedeelte van de garage, hetwelk op haar perceel was gebouwd.

De Rb. heeft de vordering van De Jongh afgewezen. Het Hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb. vernietigd en Kuipers op verbeurte van een dwangsom veroordeeld om dat gedeelte van zijn garage dat op het perceel van De Jongh is gebouwd te verwijderen. Het eerste middel van cassatie verwijt onder a het Hof, dat het in r.o. 7a van het bestreden arrest als vaststaand heeft aangenomen, dat Kuipers de bewuste garage heeft gebouwd op een ruim 70 centimeter brede strook, welke niet zijn maar De Jongh’s eigendom was. Ik houd dit verwijt voor gegrond, omdat de vaststelling van het Hof, dat de betreffende strook ruim 70 cm breed zou zijn onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen Kuipers in dit geding met betrekking tot de breedte van die strook heeft aangevoerd en gesteld (HR 13 dec. 1968, NJ 1969, no. 105 en HR 29 juni 1962, N.J 1962, no‑ 357) Blijkens de stukken van het geding heeft Kuipers steeds volgehouden, dat de door zijn garage van het perceel van De Jongh in beslaggenomen strook een breedte had van 65 a 70 cm. In het door het Hof vernietigde vonnis van de Rb. heeft de Rb. overwogen, dat tussen pp. ten processe vaststaat ‘dat gedaagde in de loop van 1964 op zijn perceel een garage heeft gebouwd, welk bouwwerk over de gehele diepte van 5 1/2 a 6 m ter breedte van ongeveer volgens eiseres 76 cm en volgens gedaagde 65 a 70 cm is gebouwd op voormeld perceel van eiseres.’ Bij memorie van grieven heeft De Jongh gesteld: In 1964 heeft geintimeerde op zijn perceel een garage gebouwd, waarbij hij in belangrijke mate (76 cm) de grens tussen de percelen van pp. heeft overschreden.’ Daartegenover heeft Kuipers bij memorie van antwoord aangevoerd; ‘Tenslotte betwist geintimeerde nog, dat zijn garage voor 76 cm over de grens is gebouwd. Omdat de grens tussen deze percelen scheef loopt, zal het 65 a 70 cm zijn’. Pp. hebben aldus m.b.t. de breedte van de betreffende strook ieder steeds het van de ander afwijkend standpunt gehandhaafd, zodat de vaststelling van het Hof, dat de breedte van die meerbedoelde strook mim 70 cm was, haar grondslag niet kan vinden in de stukken van het geding. Niettemin vraag ik mij af of de betreffende misslag van het Hof tot vernietiging van het bestreden arrest moet leiden.

Ik meen van niet en wel hierom, omdat de beslissing van het Hof geen andere zou zijn geweest, indien het bij zijn overwegingen was uitgegaan van een geringere breedte van de bedoelde strook, een breedte als door Kuipers genoemd van 65 a 70 cm. Immers de beslissing van het Hof berust niet op een vastgestelde grensoverschrijding van ruim 70 cm, maar op de omstandigheid, dat de grensoverschrijding niet onbelangrijk was, d.w.z. belangrijk groter dan hooguit 10 cm, waarvan pp. aanvankelijk waren uitgegaan, hetgeen, naar het mij voorkomt, evenzeer kan gelden, indien het Hof was uitgegaan van een grensoverschrijding, zoals die in het vonnis van de Rb. is aangegeven.

De maataanduiding, zoals door het Hof gegeven, is derhalve van geen invloed op de bestreden beslissing, zodat het onderdeel a van het eerste middel belang mist (Cour de Cassation 7 maart 1968, Bulletin 1968 no. 6, blz. 849).

Hoewel ik moet toegeven, dat r.o. b van het bestreden arrest niet geheel duidelijk is, meen ik toch, dat onderdeel b van het eerste middel de desbetreffende overweging van het Hof tevergeefs bestrijdt. Wanneer ik r.o. 7b lees in verband met de daaropvolgende r.o. 7c dan komt het mij voor, dat zij aldus moet worden begrepen, dat het Hof zich als uitgangspunt stelt, dat de omstandigheden, die ten processe gesteld zijn als samenhangend met en geleid hebbend tot de realisering van de in feite grensoverschrijdende bouw van Kuipers’ garage in beginsel niet ten nadele van De Jongh in aanmerking moeten worden genomen, omdat het tenslotte Kuipers is geweest, die hier de rechtsinbreuk heeft gepleegd. Aldus acht ik de bestreden overweging voldoende begrijpelijk.

Ook onderdeel A van het tweede middel zal, naar het mij voorkomt, niet kunnen slagen.

Naar aanleiding van de in r.o.8 onder a, b en d weergegeven weren van Kuipers, aangevoerd tegen de vordering tot amotie van de zijde van De Jongh heeft het Hof in het bestreden arrest overwogen:

‘dat het zijn van eigenaar voor de betrokkene meebrengt het bewuste object van iedere onrechtmatige houder op te vorderen en voor de toewijsbaarheid van die vordering van geen belang is, of die houder te goeder trouw was, toen hij handelingen ging plegen die een aantasting van het eigendom van de gerechtigde pleegde;

dat voor de toewijsbaarheid van genoemde bijkomende vordering geen van de sub a, b en d aangevoerde punten van belang is en mitsdien de genoemde weren moeten worden verworpen’.

Mijns inziens zijn er wel bedenkingen aan te voeren tegen deze algemene formuleringen van het Hof, maar het zijn niet die, welke het tweede cassatiemiddel aan de orde stelt, weshalve ik daarop niet zal ingaan.

Vooropgesteld zij, dat het in deze zaak niet gaat om een gebruik van het eigendomsrecht, waardoor aan derden schade of hinder wordt veroorzaakt. De norm van art. 1401 BW is hier niet in het geding. Dat i.c. de regeling van de art. 658 en 659 BW. niet toepasselijk is, behoeft m.i. geen nader betoog. Het gaat hier uitsluitend om handhaving van het eigendomsrecht tegenover onrechtmatige inbreuk.

Terecht stelt het Hof, naar mijn mening, dat aan de vordering tot handhaving van het eigendomsrecht niet kan worden tegengeworpen, dat de niet-gerechtige inbreukmaker te goeder trouw is geweest. Dit vorderingsrecht van de eigenaar is niet afhankelijk van de al dan niet goede trouw van de bezetter. Zie: Recueil Dalloz Sirey — 1969 — jurisprudence blz. 654: Les juges ne sauraient donc refuser d’ordonner la demolition d’une construction empietant sur le terrain d’autrui sous le pretexte de la bonne foi du constructeur, alors que cet impietement constitue une atteinte au droit de propriete (Civ. 1re, 10 juill. 1962, D. 1963. Somm. 38; Rev. trim. dr. civ. 1963, 121, obs. Bredin);

Evenmin kan tegen een vordering tot wegneming van datgene wat zonder recht op het perceel van een ander is gericht, worden aangevoerd, dat de oprichter bereid is een schadeloosstelling te betalen. Aldus zou als het ware een tarief worden gesteld op het onrechtmatig in beslag nemen van andermans grond (Asser-Beekhuis II blz. 39).

Tenslotte is niet van belang, zoals het Hof i.c. eveneens terecht heeft overwogen, dat bij amotie de schade aan de inbreukmaker berokkend onevenredig veel groter zou zijn dan de schade bij handhaving door de eigenaar te lijden. Hier kan geen sprake zijn van een misbruik van recht als Kuipers aan De Jongh heeft verweten. Bij een vordering tot handhaving van het eigendomsrecht tegenover degene, die daarop onrechtmatig inbreuk gemaakt heeft, komt een afweging van de wederzijdse belangen niet in aanmerking. Het eigendomsrecht is in zoverre (nog steeds) absoluut, dat de eigenaar in beginsel daarop geen enkele inbreuk behoeft te dulden en de wegneming kan vorderen van hetgeen in strijd met zijn recht op zijn eigendom is aangebracht. Dit vorderingsrecht vindt zijn grond en zijn legalisatie in het recht van de eigendom zelve (zie: De Page V, 1952, blz. 822/823). Voorts moge ik hier verwijzen naar Gerbrandy in WPNR 4853, blz. 162 e.v. bij wiens t.a.p. weergegeven standpunt (verdedigd in afwijking van dat van Beekhuis in Asser-Beekhuis, ( Zakenrecht II) ik mij aansluit. Hieruit volgt anderzijds dat naar mijn mening niet gezegd kan worden, dat aan het vorderingsrecht van de eigenaar tot handhaving van zijn eigendom geen enkele grens zou gesteld zijn. Ook dit zal, evenals alle vorderingsrechten, zijn einde vinden, indien met de vervolging ervan geen enkel redelijk doel wordt beoogd.

Dat is de grens waarbuiten i.c. van misbruik van recht kan worden gesproken (HR 15 juni 1928, NJ 1928, blz. 160). Op het desbetreffende verweer van Kuipers heeft onderdeel B van het tweede middel betrekking. Tegenover de vordering van De Jongh heeft Kuipers aangevoerd — door het Hof in r.o. 8 sub c vermeld —, dat De Jongh met haar vordering geen enkel redelijk doel nastreefde. Hiertegen kan, gelet op hetgeen ik hoger gezegd heb, worden opgeworpen, dat dit redelijk doel van De Jongh reeds is gelegen in het ongerept handhaven van het haar in eigendom toebehorende perceel, waarbij ik opmerk dat door het bestreden arrest wordt bewezen, dat de gestelde inbreuk op de eigendom van De Jongh bepaald niet als een futiliteit is te beschouwen. Reeds daarom zal dit onderdeel van het tweede middel niet kunnen slagen. Het Hof heeft m.b.t. bedoeld verweer van Kuipers overwogen: ‘dat de onjuistheid van punt c reeds blijkt uit het door De Jongh bij ,conclusie van repliek aangevoerde omtrent de vermindering van licht, hetwelk door Kuipers in geen der beide instanties op voldoende wijze is bestreden’. Dit nu komt mij voor te zijn een feitelijke vaststelling van het Hof, waartoe het op grond van de inhoud van de stukken van het geding is kunnen komen, weshalve onderdeel B van het tweede middel zich daartegen vruchteloos met een motiveringsklacht richt. Ik merk hierbij aan, dat weliswaar De Jongh met name van de onderschepping van zon door het bouwsel van Kuipers heeft gesproken, doch dat onder zon licht is begrepen.

In ieder geval heeft het Hof aldus feitelijk vastgesteld, dat De Jongh althans enig redelijk doel met haar vordering nastreefde, met de vaststelling waarvan het Hof tegenover het tot De Jongh gerichte verwijt van misbruik van recht kon volstaan. Het derde middel tenslotte mist, naar mijn oordeel, feitelijke grondslag. In r.o.7c van het bestreden arrest ligt besloten het oordeel van het Hof, dat de vraag of De Jongh in de grensoverschrijding door Kuipers tegen betaling van een schadeloosstelling zou hebben bewilligd alleen betrekking kan hebben gehad op een bouw van de litigieuze garage, die gepaard zou gaan met een belangrijke grensoverschrijding doch niet bij de veel grotere grensoverschrijding, zoals die in feite is gebleken, omdat deze laatste veel grotere grensoverschrijding geheel buiten de toenmalige voorstelling van pp. viel, hetgeen het Hof, blijkens de betreffende overweging, uit de dingtalen afleidt.

M.b.t. hetgeen in dit middel nog naar voren wordt gebracht over de wanverhouding tussen de eis tot verwijdering en het belang dat De Jongh daarbij heeft meen ik te kunnen volstaan met verwijzing naar hetgeen hoger is gezegd.

Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van de eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

Noot

De standaardarresten van de H R over misbruik van eigendomsrecht, tot welk misbruik ik deze noot beperk, waren tot nu toe HR 13/3 1936, NJ 1936415 (P–S‑) (eerste watertorenarrest), en 2/12 1937, NJ 1938 353 (P.S.) (Lentse-schuttingarrest). De andere arresten hierover, HR 2/5 1930, NJ 1930 929 (P.S.) (stutten ten behoeve van naburig huis), 2/4 1937, NJ 1937 639 (P.S.) (tweede watertorenarrest), en 31/12 1937, NJ 1938 517 (EMM) (studentensocieteit), zijn van minder principieel belang. In de beide eerstgenoemde arresten wordt aangenomen, dat uitoefening van het eigendomsrecht — zonder schending van een recht van een ander — slechts in twee gevallen in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig: 1. als de eigenaar zijn recht zonder enig redelijk doel uitoefent terwijl de uitoefening aan een ander nadeel toebrengt; 2. als hij zijn recht uitoefent met de uitsluitende bedoeling een en ander te benadelen

Overigens is de eigenaar, gelijk met zovele woorden wordt overwogen, niet verplicht bij de uitoefening van zijn recht rekening te houden met de belangen van anderen: hij is niet gehouden van een bepaalde wijze van uitoefening af te zien omdat daaruit nadeel voor een ander voortvloeit, ook al zou hij dat nadeel door een andere wijze van uitoefening zonder enige opoffering zijnerzijds kunnen voorkomen of verminderen.

Het eigendomsrecht heeft in deze opvatting een uitermate individualistische inhoud. Dat de eigenaar niet mag handelen met de uitsluitende bedoeling om te benadelen, doet hieraan uiteraard niet af. Dat een gebruik van zijn recht zonder enig redelijk doel voor zichzelf hem niet vrij staat indien daardoor derden benadeeld worden, houdt een geringe beperking in. Zodra hij bij een bepaald gebruik ook maar enig belang, hoe gering ook, heeft, behoeft hij met het nadeel van een ander, hoe groot ook, in het geheel geen rekening te houden.

Tegen deze enge opvatting van de HR reageert Meijers in art. 8, lid 2, van de Inleidende titel van het ontwerp BW, zulks in overeenstemming met zijn voordien reeds enige malen uiteengezet standpunt. Zie o.m. zijn bekende artikel Misbruik van recht en wetsontduiking, Annalen voor Rechtsgeleerdheid en Staatswetenschappen (Leuven, 1937) blz. 703 e.v., Verz.Opst. I blz. 62 e.v., en voorts o.m. in noot onder HR 31/12 1937, N–J‑ 1938 517, (contra Scholten die in zijn noot onder HR 2/12 1937, NJ 1938 353, het standpunt van de HR onderschreef). In dat artikel had Meijers, blz. 717, met name ook onder rechtsmisbruik begrepen het geval dat ‘een te grote onevenredigheid bestaat tussen het persoonlijk belang, dat men dient, en andermans belang, dat men ernstig schaadt’. Dienovereenkomstig wordt in art. 8, nadat in lid 1 verboden is het misbruiken van een bevoegdheid (waaronder de bevoegdheden van de eigenaar uit hoofde van zijn eigendom begrepen zijn), in lid 2 als misbruik van bevoegdheid omschreven 1. gebruik met geen ander doel dan om iemand te benadelen; 2. gebruik voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend; 3. gebruik ‘in een geval waarin men rekening houdend met de daarbij betrokken belangen naar redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen’. De categorie sub 2 is voor het misbruik van eigendomsrecht niet van belang, aangezien dit recht niet voor een bepaald doel verleend is. In de 3e categorie komt duidelijk tot uitdrukking, dat hier van een wezenlijk andere opvatting omtrent het recht in het algemeen en het eigendomsrecht in het bijzonder sprake is dan de strikt individualistische welke uit vorenstaande arresten van de HR blijkt. Zie ook de MvT: het ontwerp ‘wil uiting geven aan het besef, dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen’.

Opgemerkt zij nog, dat blijkens de MvT de formule sub 3 is ontleend aan de rechtspraak van ‘de HR zelf’ inzake het willekeurig gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid.

Ik geloof niet, dat HR 19/1 1962, NJ 1962 151 (JHB) reeds de invloed van art. 8 heeft ondergaan. De toen aan de orde zijnde vraag kwam hierop neer, of de Staat als eigenaar krachtens art. 577 BW van het IJsselmeer gerechtigd was aan de gemeente Huizen te verbieden ongezuiverd rioolwater op dat meer te lozen. De HR overwoog toen, kort samengevat, dat art. 577 aan de Staat dezelfde bevoegdheden geeft als art. 625 aan iedere eigenaar, en dat, indien al zou moeten worden aangenomen dat tot de publieke bestemming van het meer mede het opnemen van rioolwater behoort, de Staat bij zijn zorg over dat meer zou hebben te bepalen hoe ver deze bestemming in verband met de andere bij het meer betrokken belangen behoort te gaan; dat de wijze waarop de Staat het belang van de afvloeiing van rioolwater tegenover die andere belangen afweegt daarbij in beginsel aan het oordeel van de rechter is onttrokken, voorzover niet onder de gegeven omstandigheden zou moeten worden aangenomen dat de Staat na afwering van die betrokken belangen in redelijkheid riet tot het verbod aan de gemeente Huizen had kunnen komen. Hier ging het dus in wezen niet om een vraag van misbruik van eigendomsrecht in het algemeen, maar van misbruik van een eigendomsrecht waaruit voor de eigenaar met de daaruit voortvloeiende bevoegdheden tevens de zorg voor bepaalde belangen voortvloeide. Men kan ook zeggen: om misbruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid — ten aanzien waarvan de HR dan het beginsel van, om de tegenwoordig zo geliefde term te gebruiken, de marginale toetsing toepast.

Maar in bovenstaand arrest heeft de HR volkomen duidelijk zijn jurisprudentie omtrent misbruik van eigendom aangepast aan de in het ontwerp neergelegde opvatting, die, zoals de MvT opmerkt, de mening van de meeste Nederlandse schrijvers is en al in veel lagere jurisprudentie gevolgd wordt. Het betrof hier een geval van misbruik van zuiver privaatrechtelijke eigendom. En hier voor het eerst heeft de HR te dien aanzien conform art. 8 aanvaard: van zodanig misbruik kan, ook sprake zijn, indien het nadeel dat een ander door een bepaalde uitoefening van het recht zou lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in verhouding tot het belang, dat de eigenaar met die bepaalde uitoefening nastreeft, zo groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, de eigenaar naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Deze laatste formule is woordelijk die van art. 8. De HR gaat in het begin van de hier kort weergegeven overweging nog iets verder dan Meijers in zijn aan het ontwerp voorafgaande beschouwingen. Hij gaf daarin als maatstaf voor rechtsmisbruik de grote onevenredigheid tussen het eigen voordeel in vergelijking met het nadeel van een ander. De HR veronderstelt in het onderhavige arrest, dat de grootte van het nadeel voor een ander ook op zichzelf reeds misbruik van recht aanwezig kan doen zijn.

Wat er echter zij van de nauwkeurige grenzen van de door de HR hier aan het begrip misbruik van eigendomsrecht gegeven uitbreiding, springt de eruit blijkende principiele verandering in de opvatting van het eigendomsrecht in het oog. Naar vorige arresten was kenmerk van dat recht juist de vrijheid van de eigenaar om de belangen van anderen niet in aanmerking te nemen; naar dit arrest is hij dat wel verplicht. De stap van niet naar wel rekening moeten houden is groot. Al betekent hij, neem ik aan, voor de HR bepaald niet de eerste stap naar de opvatting, dat het eigendomsrecht een sociale, althans een mede ten behoeve van anderen uit te oefenen, functie zou zijn.

Maar juist om dit laatste lijkt het mij niet gelukkig hier, zoals Koster in zijn uitvoerige noot onder het arrest in Ars Aequi, december 1970, blzz. 542 e.v., doet, te stellen dat de rechter bij rechtsmisbruik op privaatrechtelijk gebied marginale toetsing toepast.

Tekend is in dit opzicht het verschil tussen het geval van bovenstaand arrest en dat van het IJsselmeer, hetwelk ik mede daarom zo uitvoerig behandelde. Bij marginale toetsing op publiekrechtelijk terrein gaat het om de beoordeling van de uitoefening van bevoegdheden die tevens de opdracht van een beleid met betrekking tot zekere belangen inhouden. Dat aan enig orgaan die bevoegdheid is toegekend houdt in, dat hem met uitsluiting van anderen het voeren van dat beleid en de daartoe nodige beoordeling van die belangen is opgedragen. Dat maakt, dat de rechter tot die beoordeling niet bevoegd is en zich daarom van een oordeel over de wijze van uitoefening van de bevoegdheid en het daarin gelegen beleid moet onthouden. De leer van de marginale toetsing houdt dan in, dat hij wel niet mag beoordelen of de wijze van uitoefening juist is, maar toch wel of, voorzover hier van belang, het orgaan naar redelijkheid tot die wijze had kunnen komen; is dat niet het geval, dan is er sprake van misbruik van bevoegdheid. Bij de eigendom van het IJsselmeer deed zich op dit punt geheel dezelfde figuur voor.

Op privaatrechtelijk gebied echter is zelden sprake van een bevoegdheid die tevens, in hoe beperkte mate dan ook, een opdracht tot, maar tevens een vrijheid van, beleid met betrekking tot enig belang inhoudt, welke vrijheid dan zou maken, dat de rechter de wijze van gebruik van de bevoegdheid slechts beperkt, marginaal, mag toetsen. Zie Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, in WPNR 5024–5027, die als voorbeelden o.m. noemt het bindend advies, de bevoegdheden in het verenigingsrecht en de partij-beslissing. Aan de eigenaar echter wordt in elk geval niet in zijn eigendomsrecht enig beleid ten aanzien van de bij zijn eigendom betrokken belangen opgedragen, in dier voege dat dit beleid uitsluitend te zijner beoordeling zou staan behoudens marginale toetsing door de rechter. Uit de formule van art. 8, en van de HR, dat de rechthebbende misbruik van recht pleegt als hij naar redelijkheid niet tot een bepaalde uitoefening van zijn recht had kunnen komen, vloeit met betrekking tot de eigendom niet een opdracht tot beleid in vorenbedoelde zin voort. Zij komt, gelijk Meijers in de Toelichting stelt, in de grond der zaak hierop neer, dat de rechtsuitoefening in hoge mate onbillijk moet zijn (een term trouwens drie mij met betrekking tot misbruik van eigendomsrecht dan ook heel wat duidelijker en eenvoudiger lijkt dan het ‘naar redelijkheid niet tot zekere uitoefening hebben kunnen komen’). Maar dat verandert toch niets aan het karakter der rechterlijke beoordeling? Dat de rechter de mate van onbillijkheid moet beoordelen houdt niet een marginale toetsing in bovenomschreven zin in. Art. 1401 eist de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt; het eist daarmede niet de uiterste, doch slechts een zekere mate van zorgvuldigheid. Onrechtmatig is dus slechts een zekere mate van onzorgvuldigheid. Dat houdt niet in dat de rechter bij de toetsing van art. 1401 het gedrag van de dader slechts mariginaal toetst.

Nu is de term marginale toetsing geen wettelijke term; men kan er onder brengen wat men wil. Zie Borst, 1. c., die (WPNR 5026), zij het aarzelend, beoordeling van misbruik van een subjectief recht, omdat in zulk een recht van opdracht tot een beleid geen sprake is, niet onder mariginale toetsing begrijpt. Daar ligt ook voor mij het bezwaar tegen het gebruik van die term speciaal in verband met het eigendomsrecht. Deze suggereert een begrip eigendom die met een recht tevens een functie inhoudt. En dat is, naar ik boven veronderstelde, zeker niet het eigendomsbegrip van de HR in bovenstaand arrest.

Van de overvloedige literatuur over misbruik van eigendomsrecht noem ik de proefschriften van Helmich en Okma uit 1944; overigens moge ik verwijzen naar Asser-Beekhuis, Zakenrecht I blz. 41 e.v. In het arrest 24/5 1968, NJ 1968 252 (GJS), legde de HR, kennelijk met de formule van art. 8 ontwerp BW, aan het gebruik maken door Buma van een monopoliepositie met betrekking tot muziekauteursrecht, voor de vraag of van misbruik van recht sprake was het criterium aan, of de met die positie afgedwongen regeling zo bezwaarlijk en nadelig voor anderen was, dat Buma, rekening houdend met alle betrokken belangen, naar redelijkheid niet tot die regeling had kunnen komen.

Zie overigens in vroegere arresten ten aanzien van andere rechten dan het eigendomsrecht, met geringe afwijking in de formulering, het oude criterium van handelen zonder redelijk belang of met de uitsluitende bedoeling om te benadelen aangelegd in HR 15/6 1928 NJ 1928 1604 (EMM), 12/1/1939 NJ 1939 535 (EMM), en 14/6 1940 NJ 1941 109 (PS): merkenrecht; HR 26/6 1942, NJ 1942, 585, en 4/9 1942 NJ 1942 617: recht om faillissement uit te lokken; HR 26/6 1959 NJ 1961 553 (DJV) recht op hoger beroep.

Hetzelfde criterium nog HR 13/3 1942 NJ 389 met betrekking tot de vrijheid van reparatie van een in strijd met een octrooirecht in het verkeer gebracht voorwerp; HR 24/1 1930 NJ 1930 299 (EMM): door brandstichting schade toebrengen aan de verzekeraar; en o.m. HR 13/2 1942 NJ 1942 360: misbruik van meerderheidsmacht door aandeelhouders.

Ph.A.N.H

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 17-04-1970, NJ 1971, 89 Grensoverschrijdende garage