NJ 1968 , 42

HOGE RAAD (Burg. Kamer), 17 nov. 1967. (Mrs. de Jong, Wiarda, Dubbink, Loeff en Beekhuis).
m.nt. GJS

Regeling

BW art. 1401

Essentie

Aanvaarding van schenking van een onroerend goed, waarop aan een ander een koopoptie is verleend. Onrechtmatig? Schadevergoeding wegens onr. daad in de vorm van een andere prestatie dan betaling van een geldsom.

Samenvatting

Eiser heeft de hem gedane schenking van een onroerend goed aanvaard, wetende dat verweerder in cassatie krachtens een hem verleende koopoptie een recht van koop op dit goed bezat. Onder de gestelde en door het Hof voorshands voldoende aannemelijk geachte omstandigheden, waaronder enerzijds de omstandigheid dat eiser de optie kende en zich bewust moet zijn geweest van het aanmerkelijk nadeel dat verweerder zou lijden, indien het hem onmogelijk zou worden gemaakt daarvan gebruik te maken, anderzijds de bijzondere vertrouwenspositie die eiser t.o.v. de 86–jarige schenkster innam, is ‘s Hofs oordeel, dat eiser jegens verweerder onrechtmatig heeft gehandeld door de schenking te aanvaarden, rechtens juist. De bedrijver van een onrechtmatige daad kan worden veroordeeld om tot vergoeding van de door hem toegebrachte schade aan de benadeelde een geldsom te betalen. Indien de benadeelde dit vordert en de rechter het een passende vorm van schadevergoeding acht, kan hij echter ook worden veroordeeld om ten behoeve van de benadeelde een andere prestatie te verrichten, welke geschikt is om de toegebrachte schade weg te nemen. Het Hof heeft verweerders vordering in de hoofdzaak aldus begrepen, dat verweerder het hem door eiser toegebrachte nadeel, hierin bestaande dat verweerder het hem toegekende kooprecht niet kan uitoefenen en dientengevolge niet eigenaar van het onroerend goed kan worden, wil zien goedgemaakt doordat eiser, die eigenaar van het goed is, zal worden veroordeeld het goed aan hem, verweerder, over te dragen tegen betaling van de geschatte waarde. Kennelijk heeft het Hof aangenomen, dat indien eiser aldus het onroerend goed aan verweerder zal overdragen, de door eiser aan verweerder onrechtmatig toegebrachte schade op een in de omstandigheden van het geval passende wijze zal worden weggenomen. Daardoor heeft het Hof geen regel van Nederlands recht geschonden.* [1]

Partijen

Pos, te Nederhorst den Berg, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 okt. 1966, adv. Mr. Reddingius,

tegen

vd. Bosch, te Baambrugge, gemeente Abcoude, verweerder in cassatie, adv. Mr. A. G. Maris.

Tekst

Pos, te Nederhorst den Berg, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 okt. 1966, adv. Mr. Reddingius, tegen:
vd. Bosch, te Baambrugge, gemeente Abcoude, verweerder in cassatie, adv. Mr. A.G. Maris.

De Hoge Raad, enz.;

dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat verweerder van den Bosch als eiser de tegenpartij, Pos, bij exploit van 4 mei 1966 heeft doen dagvaarden voor de President van de Rb. te Amsterdam, zitting houdende in kort geding, waarbij hij stelde:

‘dat van den Bosch sedert jaren pachter is van enige percelen weiland gelegen aan de Rijksstraatweg onder Baambrugge (gemeente Abcoude);

dat in het pachtcontract d.d. 30 nov. 1954 door van den Bosch gesloten met Gerrit Brouwer als verpachter onder meer de volgende clausules voorkomen;

Bij overlijden van de langstlevende van de verpachter en zijne bij hem inwonende zusters heeft de pachter het recht het verpachte, alsmede de hofstede, met schuren en verdere bijgebouwen, erf, grond en tuin aan het Zand‑ en Jaagpad nr. 4 te Baambrugge, kadastraal bekend gemeente Baambrugge, sectie A nr. 2770, groot 38 A. 84 cA. te kopen voor een koopsom, te bepalen in onderling overleg of door 3 deskundigen, in onderling overleg te benoemen en of bij verschil van mening, op de wijze als is voorgeschreven bij boedelscheidingen, waarbij minderjarigen zijn betrokken, mits zijn verlangen daartoe binnen drie maanden na het overlijden van de langstlevende van de verpachter en zijne zusters aan de executeur-testamentair of de erven te hebben kenbaar gemaakt.

Indien de verpachter, zijne erfgenamen en rechtverkrijgenden, gedurende het leven van de langstlevende van hem en zijne zusters tot vervreemding wensen over te gaan, bestaat de verplichting dit schriftelijk aan de pachter mede te delen, waarna deze gedurende 3 maanden het recht heeft gebruik te maken van het recht van koop op de wijze als hierboven is omschreven.

dat ‘de langstlevende van de verpachter en zijne bij hem inwonende zusters’, mej. Neeltje Brouwer, op of omstreeks 22 dec. 1964 is overleden;

dat van den Bosch bij brieven van zijn raadsman d.d. 19 jan. 1965, derhalve tijdig, zijn verlangen kenbaar heeft gemaakt om de in voormeld contract bedoelde onroerende goederen te kopen;

dat inmiddels is begrepen dat mej. N. Brouwer voornoemd bij acte d.d. 12 juli 1963 verleden voor notaris Mr. B.J. Hoetink te Hilversum erf, grond en tuin aan het Zand‑ en Jaagpad nr. 4 te Baambrugge, kadastraal bekend gemeente Baambrugge, sectie A. nr. 2770, groot 38 A. 84 c.A. om niet aan Pos heeft overgedragen;

dat voormelde overdracht heeft plaatsgevonden ofschoon Pos terdege op de hoogte was, althans redelijkerwijze had kunnen zijn, van van den Bosch’ rechten uit hoofde van meergemeld contract;

dat mej. N. Brouwer reeds bejaard was (zij was op 23 maart 1877 geboren) en na het overlijden van haar broer en zuster, met wie zij samenwoonde, alleen op de wereld stond;

dat Pos een (achter)-neef van mej. Brouwer was, in de laatste jaren van haar leven haar vermogen beheerde, en thans executeur-testamentair van haar nalatenschap is;

dat Pos, door de wanprestatie van mej. Brouwer ten opzichte van van den Bosch te bevorderen en uit te lokken en daar in ieder geval welbewust van te profiteren, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hem jegens van den Bosch betaamt;

dat Pos heeft geweigerd aan de koop door van den Bosch van voormeld perceel zijn medewerking te verlenen;

dat van den Bosch op grond hiervan genoodzaakt was een procedure tegen Pos aanhangig te maken ten einde Pos tot verkoop te dwingen, welke procedure — bij de Rb. te Amsterdam — nog aanhangig is onder rolnr. 3202/65;

dat van den Bosch recht en belang heeft te vorderen dat voormeld perceel gedurende voormelde procedure, daaronder begrepen eventueel in te stellen hoger beroep en cassatie door Pos niet zal worden vervreemd en/of met zakelijke rechten zal worden belast;

dat daardoor immers van den Bosch’ recht op koop waarschijnlijk illusoir zou worden en van den Bosch in ieder geval daardoor in een veel moeilijker situatie zou komen te verkeren;

dat van den Bosch ter verzekering van zijn recht geen beslag kan leggen op voormeld onroerend goed, omdat een dergelijk beslag niet kan dienen ter inleiding van een gedwongen transport;

dat van den Bosch heeft vernomen dat het op voormeld perceel inmiddels gebouwde huis binnenkort leeg komt, hetgeen de kans op vervreemding groter maakt;

dat het duidelijk is dat het in hoge mate onbehoorlijk zou zijn, indien Pos gedurende voormelde procedure tot vervreemding van of verlening van enig ander zakelijk recht op voormeld perceel zou overgaan;

dat Pos tegen de thans ingestelde vordering dus geen reeel bezwaar kan maken;

dat van den Bosch te dezen een spoedeisend belang heeft;

dat van den Bosch’ raadsman getracht heeft met Pos’ raadsman over deze aangelegenheid tot een bindende afspraak te komen, hetgeen de laatste heeft geweigerd;

met conclusie dat de President bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

Pos zal verbieden om, totdat in de zaak die thans onder rolnr. 3202/65 bij de Rb. te Amsterdam tussen pp. aanhangig is, bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest zal zijn beslist, op welke wijze dan ook, voormeld onroerend goed aan anderen dan van den Bosch, in eigendom over te dragen en/of met zakelijke rechten, welke dan ook, te belasten;

Pos zal veroordelen om aan van den Bosch een dwangsom te betalen — zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling nodig is — van ƒ 50 000 — voor overtreding van voormeld verbod;

als onder zodanige bepalingen als de President nodig zal oordelen, en met verwijzing van Pos in de kosten van dit geding;’

dat de President bij vonnis van 17 mei 1966 de gevraagde voorziening heeft geweigerd, na te hebben overwogen:

dat van den Bosch ten principale vordert, dat Pos zal worden veroordeeld op straffe van een dwangsom om aan hem de litigieuze grond en opstallen te verkopen;

dat Pos die vordering gemotiveerd bestrijdt;

dat van den Bosch in afwachting van de uitslag van ‘dat geschil’ van Pos verlangt, dat deze zich (schriftelijk) zal verbinden het onroerend goed zolang niet aan een derde te verkopen;

dat Pos zulks weigert onder mededeling, dat hij helemaal niet van plan is om het goed te verkopen;

dat ‘deze houding’ van Pos op zich zelf de President niet onrechtmatig jegens van den Bosch voorkomt;

dat zelfs naar des Presidents oordeel verkoop door Pos van het goed aan een derde zonder de beslissing des rechters in de partijen geschil af te wachten niet zonder meer jegens van den Bosch onrechtmatig ware;

dat bovendien aan de President geen werkelijk gevaar is gebleken, dat indien en wanneer van den Bosch het proces zou winnen, het vonnis niet uitvoerbaar zal zijn;

dat van den Bosch in hoger beroep tegen dit vonnis drie grieven heeft aangevoerd, van welke thans nog van belang zijn de grieven II en III, luidende:

Ten onrechte heeft de President overwogen dat zelfs verkoop door Pos van het goed aan een derde zonder de beslissing des rechters in der partijen geschil af te wachten niet zonder meer jegens van den Bosch onrechtmatig zou zijn.

III

Ten onrechte heeft de President overwogen dat bovendien geen werkelijk gevaar is gebleken dat indien van den Bosch het proces zou winnen het vonnis niet uitvoerbaar zou zijn;

dat het Gerechtshof te Amsterdam in het thans bestreden arrest heeft overwogen en beslist:

‘1l. dat grief II is gericht tegen de 2de alinea van de 5de rechtsoverweging:

dat het Hof het in deze alinea overwogene aldus verstaat dat — naar des Presidents oordeel — om bezwaar te kunnen maken tegen verkoop door Pos van het onroerend goed aan een derde van den Bosch niet kon volstaan met te stellen hetgeen hij gesteld heeft, doch ‘meer’ moest stellen, daar slechts meer dan het door van den Bosch gestelde verkoop aan een derde jegens van den Bosch onrechtmatig zou kunnen maken;

dat van den Bosch een verbod van verkoop (en bezwaring) vordert, omdat door zodanige verkoop en bezwaring gefrustreerd zou kunnen worden een toewijzing van van den Bosch’ vordering in het hoofdgeding, hiertoe strekkende dat een ieder door Pos begane onrechtmatige daad voor wat betreft derzelver voor van den Bosch nadelige gevolgen ongedaan zal worden gemaakt;

dat bedoelde onrechtmatige daad volgens van den Bosch hierin zou hebben bestaan dat Pos zou hebben bevorderd en uitgelokt een hem door wijlen Neeltje Brouwer gedane schenking, of althans welbewust van die schenking zou hebben geprofiteerd, zulks ofschoon Neeltje Brouwer (op 23 maart 1877 geboren) in juli 1963 hoogbejaard was en alleen op de wereld stond, en ofschoon Pos — een achterneef van Neeltje Brouwer, die haar vermogen beheerde en executeur-testamentair van haar nalatenschap is — wist dat, door de schenking in kwestie te doen, Neeltje Brouwer inbreuk maakte op een aan van den Bosch verleende optie om het onroerend goed te kopen;

dat naar ’s Hofs oordeel van den Bosch, door dit een en ander aan zijn vordering in kort geding ten grondslag te stellen, voor deze vordering voldoende gronden heeft aangevoerd;

dat toch op degeen die jegens een ander een onrechtmatige daad heeft begaan in de eerste plaats de verplichting rust om de gevolgen van die daad op te heffen en de bedrijver van de onrechtmatige daad, door welbewust zich zelf daartoe buiten staat te stellen, jegens de door zijn daad benadeelde dus andermaal onrechtmatig zal behandelen;

dat in de door van den Bosch aangevallen zinsnede van de 5e rechtsoverweging dit ook niet wordt miskend, doch de President door de woorden ‘zonder meer’ kennelijk heeft willen uitdrukken dat het onrechtmatig karakter van Pos’ (in de hoofdzaak ter toetsing komend) eerder handelen, en diensvolgens ook het onrechtmatig karakter van eventuele verkoop aan een derde, door van den Bosch niet voldoende was gesteld, althans dat daarvan niet voldoende was gebleken;

dat het Hof van den Bosch’ grief II aldus vaststaat dat hij tegen deze overweging van de President is gericht, en de grief dan gegrond acht;

dat in het hoofdgeding Pos heeft bestreden dat hij, litigieus onroerend goed op 12 juli 1963 van nu wijlen Neeltje Brouwer in schenking aan te nemen, jegens van den Bosch onrechtmatig heeft gehandeld, waartoe hij, ten tijde van de schenking, met het bestaan van de bij acte d.d. 30 nov. 1954 door Gerrit Brouwer — naar tussen pp. kennelijk vaststaat: rechtsvoorganger onder algemene titel van Neeltje Brouwer — aan van den Bosch verleende optie onbekend was;

dat echter in het hoofdgeding — en dus ook in het onderhavige kort geding — van den Bosch heeft overlegd (in afschrift) een brief van zijn procureur aan C. Voorneveld te Baambrugge d.d. 18 febr. 1965, waarin onder meer is ingeschreven:

Client herinnert zich dat in diezelfde tijd (het Hof overweegt: blijkens de voorgaande alinea was dit in 1961) genoemde heer Pos bij U is geweest om U en Uw vrouw te vragen mijn client te overreden alsnog van zijn recht op de grond, waarop de hofstede had gestaan, afstand te doen. Ik verzoek U nu mij even te willen bevestigen of dit inderdaad juist is,

alsmede (in originali) het antwoord op deze brief van C. Voorneveld d.d. 23 febr. 1965, luidende:

Ik doe hier antwoord op Uw schrijven van 18 febr. 1965, deel ik U mede als dat de heer R. Pos wel heel goed wist als dat B. v. d. Bosch recht op de koop had;

dat in het onderhavige kort geding van den Bosch bovendien nog heeft overgelegd (in originali) een brief van H.J.M. van der Wedden, notaris te Loenen aan de Vecht, d.d. 19 april 1965, aan van den Bosch’ procureur, luidende voor zover hier van belang:

Ook is mij bekend, dat de heer R. Pos te Nederhorst den Berg volledig op de hoogte was met de koopoptie van de heer van den Bosch. Blijkens ingesloten fotocopie heeft hij het pachtcontract (het Hof overweegt: Pos heeft niet tegengesproken dat hiermede bedoeld is het op 30 nov. 1954 tussen wijlen Gerrit Brouwer en van den Bosch aangegane pachtcontract, waar de litigieuze optie in opgenomen was) ‘op 17 jan. 1961 als gemachtigde van mej. N. Brouwer van mij in ontvangst genomen. Destijds heb ik deze aangelegenheid ten voeten uit met hem besproken en waarschijnlijk is hij met het pachtcontract naar mej. Mr. Haars gegaan, want van laatstgenoemde kreeg ik een schrijven d.d. 14 jan. 1961 namens mej. Brouwer over het pachtcontract;

dat het Hof door deze brieven, in onderling verband gelezen, voorshands voldoende aannemelijk gemaakt acht dat Pos, toen het litigieus onroerend goed op 12 juli 1963 hem door wijlen Neeltje Brouwer werd geschonken, er mede bekend was dat bij het meervermeld pachtcontract d.d. 30 nov. 1954 wijlen Gerrit Brouwer aan van den Bosch het recht heeft verleend om bij overlijden van de langstlevende van hem, verpachter, en zijn toen bij hem inwonende zusters onder meer ‘de hofstede, met schuren en verdere bijgebouwen erf, grond en tuin aan het Zand‑ en Jaagpad no. 4 te Baambrugge, kadastraal bekend gemeente Baambrugge, Sektie A no. 2770, groot 38 A. 84 c.A.’ te kopen voor de koopsom, te bepalen als in het contract omschreven;

dat aan Post toegegeven kan worden dan niet gebleken is dat hij de hem door Neeltje Brouwer gedane schenking heeft uitgelokt of (anders dan door haar te aanvaarden) heeft bevorderd, doch naar ’s Hofs voorlopig oordeel wel gebleken is dat Pos van bedoelde schenking gebruik heeft gemaakt, zulks ofschoon hij, gelijk hierboven werd overwogen, toen hij die schenking aanvaardde, met het bestaan van de litigieuze optie bekend was, en dus wist dat Neeltje Brouwer, als rechtverkrijgende van Gerrit Brouwer, door bedoelde schenking tot stand te brengen jegens van den Bosch wanprestatie pleegde;

dat aan Pos ook nog toegegeven kan worden dat het enkele gebruik maken van andermans wanprestatie geen onrechtmatige daad behoeft op te leveren jegens degeen jegens wie de wanprestatie wordt gepleegd, doch naar ’s Hofs voorlopig oordeel in het onderwerpelijk geval van enkel gebruik maken niet kan worden gesproken;

dat toch toen Pos de litigieuze schenking aanvaardde zich omstandigheden voordeden die, naar hierboven werd overwogen, door van den Bosch ook gesteld zijn, en die, wederom naar ’s Hofs voorlopig oordeel, het in die dagvaarding gelegen gebruik maken van de wanprestatie van Neeltje Brouwer jegens van den Bosch onrechtmatig maakten;

dat met name, naar tussen partijen vaststaat, Neeltje Brouwer op 12 juli 1963 (dag der schenking), 86 jaar was en na het overlijden van haar broer Gerrit en haar zuster, met wie zij tot op hun dood had samengewoond, alleen op de wereld stond;

dat voorts Pos, al ontkent hij dat hij in de laatste jaren van haar leven het vermogen van Neeltje Brouwer (naar hij stelt een achtertante, hetgeen het Hof begrijpt als oudtante, van zijn vrouw) beheerde, heeft moeten erkennen dat hij reeds vele jaren haar hulp verleende bij de behandeling van (zij het kleine) administratieve kwesties en (zij het niet belangrijke) financiele kwesties, waartoe zij zich vanwege haar vergevorderde leeftijd niet meer in staat achtte, waaruit afgeleid mag worden dat Neeltje Brouwer aan zijn adviezen waarde toekende;

dat bovendien op grond van de eerder reeds besproken brief van notaris van der Wedden d.d. april 1965 en van hetgeen Pos zelf over die brief heeft gesteld mag worden aangenomen dat Neeltje Brouwer niet alleen in onbelangrijke kwesties de hulp van Pos inriep;

dat ten overvloede uit het vaststaande feit dat Neeltje Brouwer, op 1 febr. 1961 aan Pos (tezamen met Jan Boom) een zeer vergaande algemene volmacht heeft gegeven, terwijl zij — naar ook vaststaat — hem tot haar executeur-testamentair heeft benoemd, afdoende blijkt dat Neeltje Brouwer in Pos groot vertrouwen had, hetgeen inhoudt dat Pos in staat was de handelingen van Neeltje Brouwer in aanmerkelijke mate te beinvloeden;

dat de wetenschap van deze omstandigheid Pos ertoe behoorde te brengen om de uiterste voorzichtigheid in acht te nemen ten aanzien van handelingen die Neeltje Brouwer wilde verrichten te zijnen gunste, doch ten nadele van anderen, jegens wie zij verplichtingen had, en dit zeker geldt wanneer bedoelde handelingen ten aanzien van die anderen wanprestatie opleverden, door welke aan die anderen nadeel werd toegebracht;

dat Pos, met wie naar het Hof op grond van de geproduceerde brief van notaris van der Wedden aanneemt, deze notaris de onderwerpelijke aangelegenheid ten voeten uit besproken had, en aan wie de notaris het pachtcontract, houdende het litigieuze optiebeding, ter hand heeft gesteld, zich bewust heeft moeten zijn dat frustratie van de aan van den Bosch toegekende optie, welke van den Bosch in staat moest stellen de door hem gepachte grond weer te verenigen met de belendende grond die vroeger met de gepachte grond een geheel had uitgemaakt, voor van den Bosch een aanmerkelijk nadeel moest betekenen;

dat uit dit een en ander volgt dat niet alleen van den Bosch voldoende feiten heeft gesteld, bij welker vaststaan de aanvaarding door Pos van de schenking d.d. 12 juli 1963 jegens van den Bosch voorshands onrechtmatig geacht moet worden — waaruit tevens volgt dat verkoop door Pos van het litigieuze goed aan derden, zonder de beslissing van de rechter die ten pricipale over de rechtmatigheid van bedoelde aanvaarding zal moeten oordelen, ten aanzien van van den Bosch een handeling zal zijn, indruisende tegen de eisen van het maatschappelijk verkeer, zodat ook zodanige verkoop jegens van den Bosch onrechtmatig zal zijn en in ieder geval niet behoort plaats te vinden — doch dat die gestelde feiten voorshand ook voldoende aannemelijk zijn gemaakt;

dat gelijk werd overwogen, van den Bosch’ tweede grief dus gegrond is;

dat Pos nog wel heeft betoogd dat de door van den Bosch in het hoofdgeding geldend gemaakte vordering niet toegewezen zou kunnen worden ook op andere gronden dan hier reeds besproken zijn, doch het Hof voorshands weinig aannemelijk acht dat op grond van een dezer weren de hoofdvordering zal worden afgewezen;

dat meer in het bijzonder het verweer, volgens hetwelk van den Bosch geen recht zou hebben te vorderen dat Pos worde veroordeeld om aan hem, van den Bosch, het omstreden onroerend goed te ‘verkopen’, reeds daarom ongegrond voorkomt wijl de vordering er kennelijk toe strekt dat Pos — om de voor van den Bosch nadelige gevolgen van Pos’ onrechtmatige daad op te heffen — aan van den Bosch het omstreden goed zal overdragen tegen betaling van zekere som, waaraan niet afdoet dat van den Bosch — in aansluiting aan de tekst der optie — spreekt van ‘verkopen’ en van ‘koopsom’;

dat derhalve naar ‘sHofs oordeel van den Bosch voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn vordering in het hoofdgeding zal worden toegewezen en hij dus belang heeft bij de in kort geding gevraagde voorziening, die zal kunnen voorkomen dat een in het hoofdgeding tegen Pos uit te spreken veroordeling niet ten uitvoer gelegd zal kunnen worden;

dat van den Bosch heeft gevorderd:

bij de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak dat Pos zal worden veroordeeld om aan hem te verkopen ‘erf, grond en tuin aan het Zand‑ en Jaagpad nr. 4 te Baambrugge Sektie A nr. 2770, groot 38 A 84CA, met de zich daarop bevindende opstallen’;

bij de inleidende dagvaarding in het kort geding een verbod om aan anderen over te dragen en/of met zakelijke rechten te belasten ‘voormeld onroerend goed’, waaronder echter kennelijk moet worden verstaan het onroerend goed in de dagvaarding in de hoofdzaak omschreven, gelijk ten overvloede ook blijkt uit het petitum van de dagvaarding in hoger beroep waarin gesproken wordt van ‘het onroerend goed, dat onderwerp uitmaakt van genoemde procedure’ (zij het dat in de daarop volgende opsomming — blijkens het petitum van de memorie van grieven, waarin weer gesproken wordt van ‘voormeld onroerend goed’ kennelijk abusievelijk — de opstallen niet worden vermeld);

dat het Hof in het hierna volgend dictum van dit arrest het onroerend goed zal omschrijven overeenkomstig de kennelijke bedoeling van van den Bosch;

dat Pos in het kort geding nog bezwaar heeft gemaakt tegen het verlenen van deze voorziening, op grond dat hij er niet over denkt om het op de litigieuze grond gebouwde huis te verkopen, en de President dienaangaande heeft overwogen dat het hem geen werkelijk gevaar is gebleken, dat indien en wanneer van den Bosch het proces zou winnen, het vonnis niet uitvoerbaar zal zijn, tegen welke overweging van den Bosch’ derde grief is ingericht;

dat het Hof ook dit oordeel van de President niet deelt, en ook de derde grief dus gegrond acht;

dat toch hetgeen hiervoor is overwogen aangaande de aanvaarding door Pos van de litieuze schenking, ofschoon hij van het bestaan van de aan van den Bosch verleende optie op de hoogte was, en zulks onder de hiervoor gerelateerde omstandigheden, alleszins de vrees wettigt dat Pos, door het litigieus onroerend goed, of het daarop gebouwde huis, te vervreemden of te bezwaren hangende het hoofdgeding een te zijner tijd in dat geding tegen hem uit te spreken veroordeling zal weten te frustreren;

dat Pos tegen de gevraagde voorziening te minder bezwaar kan hebben, omdat hij verzekert het op het litigieus onroerend goed gebouwde huis niet te willen verkopen, en niet zegt andere gedeelten van dat onroerend goed te willen verkopen, of te willen bezwaren;

dat aan Pos’ subsidiair bewijsaanbod, als zijnde te vaag, moet worden voorbijgegaan;

dat uit het voorgaande volgt dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven, en dat een juiste afweging van de voor beide partijen op het spel staande belangen moet leiden tot de navolgende beslissing;

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

verbiedt Pos om, totdat in de zaak die thans onder rolnr. 3202/65 bij de Rb. te Amsterdam tussen partijen aanhangig is, bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest zal zijn beslist, op welke wijze dan ook, het onroerend goed, dat onderwerp uitmaakt van genoemde procedure, te weten: erf, grond en tuin aan het Zand‑ en Jaagpad nr. 4 te Baambrugge, kadastraat bekend gemeente Baambrugge, sectie A nr. 2770, groot 38 A. 84 c.A., met de zich daarop bevindende opstallen, aan anderen dan van den Bosch in eigendom over te dragen en/of met zakelijke rechten, welke dan ook te belasten;

veroordeelt Pos aan van den Bosch een dwangsom te betalen — zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling nodig is — van ƒ 50 000 voor overtreding van voormeld verbod;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut;’

dat de volgende middelen van cassatie zijn aangevoerd:
en/of v. t. van het recht en verzuim van vormen of straffe van nietigheid in acht te nemen;

doordat het Hof, overwegende ‘dat Pos nog wel heeft betoogd dat de door van den Bosch in het hoofdgeding geldend gemaakte vordering niet toegewezen zou kunnen worden ook op andere gronden dan hier reeds besproken zijn’, het voorshands weinig aannemelijk acht ‘dat op grond van een dezer weren de hoofdvordering zal worden afgewezen’, ten onrecht:

omdat een dezer aldus door het Hof onbesproken gelaten weren van Pos inhield, dat de vordering in hoofdzaak ten enen male niet voor toewijzing vatbaar is, aangezien op grond van een onrechtmatige daad slecht gevorderd kan worden of vergoeding van daardoor ontstane schade of herstel in de oude toestand, hebbende van den Bosch noch het een noch het ander in deze hoofdzaak gevorderd, vorderende hij in de hoofdzaak immers niet het ongedaan maken van de schenking en het (wederom) brengen van het onroerend goed in de boedel in casu de nalatenschap van Neeltje Brouwer, doch wel verkoop van het betrokken onroerend goed door Pos aan hem, hetgeen een geheel nieuwe toestand betekent, ten gevolge waarvan van den Bosch in zijn vordering niet ontvangen kan worden, hetgeen het door van den Bosch in kort geding gevorderde eveneens niet toewijsbaar doet zijn;

omdat een (ander) dezer aldus door het Hof onbesproken gelaten weren van Pos inhield enerzijds dat de clausule in het onderwerpelijke pachtcontract omtrent de litigieuze koopoptie zowel naar vorm,— als bepaling in een pachtcontract, — als naar inhoud, — te weten als overeenkomst waarbij de ene contractant (in casu Gerrit Brouwer) aan de andere contractant (in casu van den Bosch) een recht (van koop) verleent op een onroerend goed wanneer dit zich zal bevinden in de nalatenschap van de langstlevende van hem (Gerrit Brouwer) zelf, en zijn beide zusters (dus van anderen dan hemzelf), — nietig is, aangezien zodanige overeenkomst een beding is over zijn resp. eens anders nog niet opengevallen nalatenschap, en derhalve als zodanig verboden is, en anderzijds dat Neeltje Brouwer bij leven heeft geschonken, zulks terwijl van den Bosch zijn vordering blijkens de dagvaarding in de hoofdzaak doet steunen op een situatie welke zou ontstaan na het overlijden van de langstlevende van Gerrit Brouwer en zijn beide zusters;

III

omdat het Hof gehouden was ook deze aldus aangeduide andere weren te behandelen en de gronden voor ’s Hofs oordeel te motiveren en het Hof er niet mede heeft kunnen volstaan, van deze waren er enkele geheel onbesproken te laten en niettemin te oordelen dat het Hof het voorshands weinig aannemelijk acht dat op grond van een dezer weren de hoofdvordering zal worden afgewezen, zijnde immers deze niet door het Hof besproken weren in het geheel niet uitputtend opgesomd in het hierboven gestelde sub I en II;

omdat voor zoveel de in de kort geding-dagvaarding, anders dan in de dagvaarding in de hoofdzaak, genoemde andere clausule in het pachtcontract, — te weten die met betrekking tot de koopoptie bij het leven van Gerrit Brouwer en zijn beide zusters, — als grondslag voor van den Bosch’ vordering in hoofdzaak en in kort geding zou kunnen worden aangemerkt, — des neen, — ook deze grondslag onvoldoende is om van den Bosch’ vordering toewijsbaar te doen zijn, aangezien Neeltje Brouwer, zo zij obligatoir gebonden zou zijn aan deze door Gerrit Brouwer aan van den Bosch verleende koopoptie, — des neen, — in ieder geval niet de wil heeft gehad het litigieus onroerend goed aan van den Bosch te verkopen en zij geacht moet worden te hebben geweigerd haar alsdan bestaande verbintenis met van den Bosch na te komen, waardoor een koopovereenkomst niet tot stand heeft kunnen komen, waaruit volgt, dat nu Pos, als derde, rechtsgeldig eigenaar van dit goed is geworden, van den Bosch daarvan krachtens zijn koopoptie geen eigenaar meer kan worden, hebbende van den Bosch alsdan alleen een recht op schadevergoeding wegens wanprestatie van Neeltje Brouwer welk recht hij tegenover haar gezamelijke erfgenamen geldend zou hebben kunnen casu quo kan maken;

weshalve het Hof de grieven van van den Bosch had dienen te verwerpen;

Voor zoveel de middelen sub A zouden falen, draagt Pos subsidiair de navolgende middelen voor:

doordat het Hof het overwogene in de 2e alinea van de 5e rechtsoverweging van het vonnis in kort geding aldus heeft verstaan dat, — naar des Presidents oordeel, — om bezwaar te kunnen maken tegen verkoop door Pos van het onroerend goed aan een derde, van den Bosch als eiser in kort geding niet kon volstaan met te stellen hetgeen hij heeft gesteld, doch ‘meer’ moest stellen, daar slecht meer dan het door hem gestelde, verkoop aan een derde jegens hem onrechtmatig zou kunnen maken, ten onrechte:

omdat de President heeft geoordeeld dat deze houding van Pos (te weten zijn weigering om zich jegens van den Bosch schriftelijk te verbinden om, in afwachting van de uitspraak in het geschil in de hoofdzaak het onroerend goed zolang niet aan een derde te verkopen) Hem op zich zelf niet onrechtmatig jegens van den Bosch voorkomt en naar Zijn oordeel ‘verkoop door Pos van het goed aan een derde zonder de beslissing des Rechters in der pp. geschil af te wachten, niet zonder meer jegens van den Bosch onrechtmatig ware’, kunnende de President slechts geacht worden hiermede als Zijn oordeel te hebben uitgesproken dat verkoop van een onroerend goed door de eigenaar aan een derde slechts onder zekere omstandigheden een onrechtmatige daad jegens een persoon als van den Bosch kan zijn en dat zodanige omstandigheden niet door van den Bosch zijn gesteld, noch daarvan anderszins is gebleken;

omdat de President, als hierboven sub I omschreven oordelend, de posita van van den Bosch niet kwantitief doch kwalitief onvoldoende heeft geacht (blijkende zulks uit de woorden ‘niet zonder meer’ waaraan het Hof ten onrechte de betekenis heeft toegekend van ‘meer’) en de President, gelet op de posita die van den Bosch aan zijn vordering in kort geding ten grondslag heeft gelegd, daarmede slechts kan hebben bedoeld, dat verkoop van het goed door Pos aan een derde slechts dan jegens van den Bosch onrechtmatig ware indien het aanvaarden van de schenking door Pos een onrechtmatige daad zou opleveren omdat Neeltje Brouwer, teneinde de uitvoering van een tussen haar en van den Bosch bestaande rechtsgeldige overeenkomst te verstoren of onmogelijk te maken en zich aldus van haar verplichting met betrekking tot de aan van den Bosch in het pachtcontract verleende koopoptie te bevrijden, in samenspanning met Pos aan deze het goed zou hebben geschonken, en Pos in samenspanning met Neeltje Brouwer deze schenking zou hebben aanvaard, waardoor van den Bosch zou zijn gedupeerd, hetgeen door van den Bosch niet is gesteld terwijl daarvan ook anderszins niet is gebleken;

doordat het Hof heeft overwogen dat van den Bosch, — door aan zijn vordering in kort geding ten grondslag te leggen dat Pos zou hebben bevorderd en uitgelokt een hem door wijlen Neeltje Brouwer gedane schenking, of althans welbewust van die schenking zou hebben geprofiteerd, zulks ofschoon Neeltje Brouwer (op 23 maart 1877 geboren) in juli 1963 hoogbejaard was en alleen op de wereld stond, en ofschoon Pos, — een achterneef van Neeltje Brouwer die haar vermogen beheerde en executeur-testamentair van haar nalatenschap is, — wist dat door de schenking in kwestie te doen, Neeltje Brouwer inbreuk maakte op een aan van den Bosch verleende optie om het onroerend goed te kopen, — voldoende gronden heeft aangevoerd, ten onrechte:

omdat het Hof deze gronden, getoetst aan het hiervoor in middel B sub II omschreven criterium als onvoldoende had moeten aanmerken, althans dezelve aan dit criterium had behoren te toetsen en deze grondslagen ten enen male onvoldoende zijn om samenspanning als vorenbedoeld aan te nemen;

doordat het Hof de door van den Bosch tegen het kort geding-vonnis aangevoerde 2e grief gegrond heeft geacht, daartoe overwegende dat het Hof door bepaalde ‘brieven, in onderling verband gelezen, voorshands voldoende aannemelijk gemaakt acht dat Pos, toen het litigieus onroerend goed op 12 juli 1963 hem door wijlen Neeltje Brouwer werd geschonken, er mede bekend was dat bij het meervermeld pachtcontract d.d. 30 nov. 1954 wijlen Gerrit Brouwer aan van den Bosch het recht heeft verleend om bij overlijden van de langstlevende van hem, verpachter, en zijn toen bij hem inwonende zusters onder meer ‘de hofstede, met schuren en verdere bijgebouwen, erf, grond en tuin aan het Zand‑ en Jaagpad no. 4 te Baambrugge, kadastraal bekend gem. Baambrugge Sectie A no. 2770, groot 38 a en 84 ca’ te kopen voor de koopsom, te betalen als in het contract omschreven’, ten onrechte:

omdat de door van den Bosch zowel in de kort geding procedure als in het hoger beroep in het geding gebrachte brieven van derden, waarvan de inhoud door Pos gemotiveerd is betreden en geen enkele erkenning zijnerzijds bevat, onvoldoende grond bieden om aannemelijk te achten dat Pos met het bestaan van bedoelde optie-clausule in het pachtcontract bekend was, aangezien de omstandigheid, dat Pos wel door getuigen onder ede te doen horen de mogelijkheid heeft de gronden voor de bestrijding van de inhoud van deze brieven te bewijzen, doch Pos niet brieven van een contraire inhoud in het geding heeft kunnen brengen, niet kan worden uitgelegd ten faveure van van den Bosch die wel brieven in het geding heeft kunnen brengen, hetgeen des temeer klemt, omdat het pachtcontract in kwestie een optie-clausule met betrekking tot een door Pos gepacht stuk grond en een optie-clausule met betrekking tot een door Pos in het geheel niet (en nimmer) gepacht stuk grond, (te weten het litigieuze stuk grond) bevat, zodat een bekendheid met een optie-clausule uit het pachtcontract in het geheel niets zegt met betrekking tot welke optie-clausule die veronderstelde bekendheid geldt;

doordat het Hof heeft overwogen ‘dat op degeen die jegens een ander een onrechtmatige daad heeft begaan in de eerste plaats de verplichting rust om de gevolgen van die daad op te heffen, en de bedrijver van de onrechtmatige daad, door welbewust zich zelf daartoe buiten staat te stellen, jegens de door zijn daad benadeelde dus andermaal onrechtmatig zal handelen’, ten onrechte:

omdat Pos indien hij een onrechtmatige daad jegens van den Bosch zou hebben gepleegd, — des neen, — de gevolgen van die daad slechts (gedwongen) zou kunnen opheffen door het litigieus onroerend goed (terug) te brengen in de nalatenschap van Neeltje Brouwer, waarna van den Bosch zijn beweerdelijke rechten geldend zou kunnen maken tegenover de gezamelijke erfgenamen van Neeltje Brouwer, zodat de onderwerpelijke vordering van van den Bosch, evenals diens vordering in de hoofdzaak, niet toewijsbaar is;

doordat het Hof heeft overwogen ‘dat aan Pos toegegeven kan worden dat niet gebleken is dat hij de hem door Neeltje Brouwer gedane schenking heeft uitgelokt of (anders dan door haar te aanvaarden) heeft bevorderd, doch naar ’s Hofs voorlopig oordeel wel gebleken is dat Pos van bedoelde schenking gebruik heeft gemaakt, zulks ofschoon hij, gelijk hierboven werd overwogen, toen hij die schenking aanvaardde, met het bestaan van de litigieuze optie bekend was, en dus wist dat Neeltje Brouwer, als rechtverkrijgende van Gerrit Brouwer, door bedoelde schenking tot stand te brengen, jegens van den Bosch wanprestatie pleegde’, ten onrechte:

omdat het Hof na te hebben vastgesteld dat niet is gebleken dat Pos de door hem door Neeltje Brouwer gedane schenking heeft uitgelokt of bevorderd, had behoren te overwegen dat Pos derhalve jegens van den Bosch geen onrechtmatige daad heeft begaan;

omdat Pos indien hij bedoelde schenking had aanvaard ofschoon hij met het bestaan van de litigieuze optie bekend zou zijn geweest toen hij die schenking aanvaardde, daardoor niet geacht kan worden een onrechtmatige daad jegens van den Bosch te hebben begaan;

doordat het Hof heeft overwogen ‘dat aan Pos ook nog toegegeven kan worden dat het enkele gebruik maken van andermans wanprestatie geen onrechtmatige daad behoeft op te leveren jegens degeen jegens wie die wanprestatie wordt gepleegd, doch naar ’s Hofs voorlopig oordeel in het onderwerpelijk geval van enkel gebruik maken niet kan worden gesproken’, alsmede ‘dat toen Pos de litigieuze schenking aanvaardde zich omstandigheden voordeden die, naar hierboven werd overwogen, door van den Bosch ook gesteld zijn, en die, wederom naar ’s Hofs voorlopig oordeel, het in die dagvaarding gelegen gebruik maken van de wanprestatie van N. Brouwer jegens van den Bosch onrechtmatig maakten’, ten onrechte:

omdat de door het Hof gerelateerde omstandigheden waaronder Pos van de beweerdelijke wanprestatie van N. Brouwer gebruik zou hebben gemaakt, dit gebruik niet het karakter van een enkel gebruik ontnemen;

doordat het Hof heeft overwogen ‘dat niet alleen van den Bosch voldoende feiten heeft gesteld, bij welker vaststaan de aanvaarding door Pos van de schenking d.d. 12 juli 1963 jegens van den Bosch voorshands onrechtmatig geacht moeten worden — waaruit tevens volgt dat verkoop door Pos van het litigieuze goed aan derden, zonder de beslissing van de rechter die ten principale over de rechtmatigheid van bedoelde aanvaarding zal moeten oordelen, ten aanzien van van den Bosch een handeling zal zijn indruisende tegen de eisen van het maatschappelijk verkeer, zodat ook zodanige verkoop jegens van den Bosch onrechtmatig zal zijn en in ieder geval niet behoort plaats te vinden — doch dat die gestelde feiten voorshands ook voldoende aannemelijk zijn gemaakt’, ten onrechte:

omdat van den Bosch noch voldoende feiten heeft gesteld, noch deze voldoende aannemelijk heeft gemaakt, om het handelen van Pos jegens van den Bosch als onrechtmatig te doen kwalificeren;

doordat het Hof heeft overwogen dat Pos zich bewust heeft moeten zijn dat frustratie van de aan van den Bosch toegekende optie, welke van den Bosch in staat moest stellen de door hem gepachte grond weer te verenigen met de belendende grond die vroeger met de gepachte grond een geheel had uitgemaakt, voor van den Bosch een aanmerkelijk nadeel moest betekenen, ten onrechte:

omdat van den Bosch persoonlijk nimmer het gebruik heeft gehad van meer dan de door hem gepachte grond, zodat de niet-vereniging van de gepachte grond met de onderwerpelijke belendende grond voor van den Bosch niet een aannemelijk nadeel zou betekenen en Pos zich daarvan derhalve niet bewust heeft kunnen zijn, immers i.c. slechts sprake kan zijn van het mogelijkerwijs aan van den Bosch ontgaan van een door hem begeerd voordeel;

doordat het Hof heeft overwogen ‘dat meer in het bijzonder het verweer, volgens hetwelk van den Bosch geen recht zou hebben te vorderen dat Pos worde veroordeeld om aan hem, van den Bosch, het omstreden onroerend goed te ‘verkopen’, reeds daarom ongegrond voorkomt wijl de vordering, (i.c. van den Bosch’ vordering in de hoofdzaak) er kennelijk toe strekt dat Pos, — om de voor van den Bosch nadelige gevolgen van Pos’ onrechtmatige daad op te heffen, — aan van den Bosch het omstreden goed zal overdragen tegen betaling van een zekere som, waaraan niet afdoet dat van den Bosch, — in aansluiting aan de tekst der optie, — spreekt van ‘verkopen’ en van ‘koopsom’ ’, ten onrechte:

omdat dit oordeel van het Hof het verweer van Pos niet weerlegt, aangezien dit verweer wezenlijk inhoudt dat, indien sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van Pos jegens van den Bosch, — des neen, — van den Bosch de nadelige gevolgen daarvan niet kan opheffen door van Pos te vorderen dat deze het omstreden goed aan hem — van den Bosch, — zal overdragen tegen betaling van een zekere som, immers deze vordering slechts toewijsbaar zou zijn indien Pos contractueel verplicht zou zijn het omstreden goed aan van den Bosch over te dragen, hetgeen niet het geval is, of indien door toewijzing dezer vordering de oude toestand (te weten de toestand die zou bestaan indien Neeltje Brouwer niet de litigieuze schenking aan Pos had gedaan) zou worden hersteld, waarvan i.c. evenmin kan worden gesproken, aangezien door toewijzing van de vordering een andere geheel nieuwe toestand zou worden bereikt;

doordat van den Bosch bij de inleidende dagvaarding in het kort geding heeft gevorderd dat Pos een verbod om ‘voormeld onroerend goed’ aan anderen over te dragen en/of met zakelijke rechten te belasten wordt opgelegd, waaronder naar ’s Hofs oordeel ‘kennelijk moet worden verstaan het onroerend goed in de dagvaarding in de hoofdzaak omschreven, gelijk ten overvloede ook blijkt uit het petitum van de dagvaarding in hoger beroep waarin gesproken wordt van ‘het onroerend goed, dat onderwerp uitmaakt van genoemde procedure’ (zij het dat in de daarop volgende opmerking — blijkens het petitum van de Memorie van Grieven, waarin weer gesproken wordt van ‘voormeld onroerend goed’ kennelijk abusievelijk de opstallen niet worden vermeld’), ten onrechte:

omdat het het Hof niet vrij staat casu quo past het petitum van de appeldagvaarding te rectificeren casu quo aan te vullen, zoals het Hof heeft gedaan, zulks temeer aangezien door de woorden ‘met de zich daarop bevindende opstallen’ het nieuw gebouwde woonhuis wordt aangeduid en de koopoptie betrekking had op de hofstede die door brand geheel teniet is gegaan, zodat het object van de koopoptie niet meer hetzelfde is als dat waarvan van den Bosch in de hoofdzaak de overdracht vordert;

doordat het Hof heeft overwogen, dat uit het eerder overwogene ‘aangaande de aanvaarding door Pos van de litigieuze schenking, ofschoon hij van het bestaan van de aan van den Bosch verleende optie op de hoogte was, en zulks onder de hiervoor gerelateerde omstandigheden, alleszins de vrees wettigt dat Pos, door het litigieuze onroerend goed, of het daarop gebouwde huis, te vervreemden of te bezwaren hangende het hoofdgeding een te zijner tijd in dat geding tegen hem uit te spreken veroordeling zal weten te frustreren’, ten onrechte:

omdat, gelet op het hiervoor onder E voorgedragen middel, een zodanig frustreren zich slechts zou kunnen voordoen indien van den Bosch, anders dan hij heeft gedaan, in de hoofdzaak zou hebben gevorderd: het opleggen van de verplichting aan Pos om het litigieuze onroerend goed (wederom) in de nalatenschap van N. Brouwer te brengen; en ter zake van zodanige vordering voorshands aangenomen zou zijn dat deze aan van den Bosch toegewezen zal worden;

weshalve het Hof de 2de doch ook de 3de grief had dienen te verwerpen;

doordat het Hof heeft overwogen dat ‘Pos tegen de gevraagde voorziening te minder bezwaar kan hebben, omdat hij verzekert het op het litigieuze onroerend goed gebouwde huis niet te willen verkopen, en niet zegt andere gedeelten van dat onroerend goed te willen verkopen of te willen bezwaren’, ten onrechte:

omdat uit de omstandigheid dat Pos, eigenaar zijnde van het litigieus onroerend goed, verzekert dit niet te willen verkopen of, te willen bezwaren geenszins volgt dat deze omstandigheid de vordering van van den Bosch gegrond doet zijn, aangezien van Pos in redelijkheid niet gevergd kan worden zijn rechten met betrekking tot de rechtsgeldig door hem verkregen eigendom door een voorziening, als door van den Bosch in kort geding, te laten beperken en een veroordeling, met alle kosten van dien, tegen zich te laten uitspreken;

omtrent onderdeel III van het middel sub A:

dat het Hof met betrekking tot de verweren die Pos in de hoofdzaak heeft aangevoerd en in dit kort geding heeft herhaald, kon volstaat met te beslissen dat het voorshands weinig aannemelijk acht dat op grond van een dezer weren de hoofdvordering zal worden afgewezen;

dat het Hof dienaangaande niet tot nadere redengeving gehouden was;

dat dit onderdeel dus faalt;

dat uit hetgeen hierna zal worden overwogen blijkt, dat onderdeel I van het middel sub A niet gegrond is;
omtrent onderdeel II van het middel sub A:

dat het in de akte van 30 nov. 1954 vervatte beding betreffende het kooprecht aan G. Brouwer’s rechtopvolgers onder algemene titel de verplichting oplegde op het daarin aangegeven tijdstip en onder de daar vermelde voorwaarde de in het beding aangeduide onroerende goederen aan van den Bosch te verkopen;

dat een zodanig beding niet in strijd is met het bepaalde in art. 1370, tweede lid, BW of met enige andere regel van Nederlands recht;

dat onderdeel II dus niet kan slagen;

dat onderdeel IV van het middel sub A eveneens faalt;

dat toch aan de door van den Bosch jegens Pos gepretendeerde vordering ter zake van onrechtmatige daad niet in de weg staat dat van den Bosch wellicht ook jegens de erfgenamen van N. Brouwer ter zake van wanprestatie rechten geldend zou kunnen maken;

dat de subsidiair voorgedragen middelen B tot M aan de orde komen, nu het onder A gestelde niet tot cassatie kan leiden;
dat middel B in beide onderdelen hierop neerkomt, dat het Hof aan een gedeelte van de overwegingen van de President een onjuiste uitlegging zou hebben gegeven;

dat ’s Hofs uitlegging van de overwegingen van de eerste rechter van feitelijke aard is, zodat in cassatie niet met vrucht kan worden opgeworpen dat deze uitlegging onjuist is;

dat in de middelen C. D, F, G en H is opgeworpen dat in het door van den Bosch gestelde geen onrechtmatige daad van Pos jegens deze is gelegen en dat het dienaangaande gestelde ook niet aannemelijk is gemaakt;

dat echter onder de door van den Bosch gestelde en door het Hof voorshands voldoende aannemelijk geachte omstandigheden, waaronder enerzijds de omstandigheid dat Pos de optie kende en zich bewust moet zijn geweest van het aanmerkelijk nadeel dat van den Bosch zou lijden, indien het hem onmogelijk zou worden gemaakt daarvan gebruik te maken, anderzijds de bijzondere vertrouwenspositie die Pos ten opzichte van de 86-jarige N. Brouwer innam en de invloed die hij op haar kon uitoefenen, ’s Hofs oordeel dat Pos jegens van den Bosch onrechtmatig heeft gehandeld door de schenking te aanvaarden, rechtens juist is;

dat voorts ’s Hofs beslissing, dat de ter zake door van den Bosch gestelde omstandigheden door deze voldoende aannemelijk zijn gemaakt, van feitelijke aard is en daarom in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst;

dat deze middelen dus niet tot cassatie kunnen leiden;

dat middel I faalt, omdat onder nadeel het wegvallen van een redelijkerwijze te verwachten voordeel is begrepen;
dat in de middelen E, J en L en in onderdeel I van het middel sub A wordt opgeworpen dat het door van den Bosch in de hoofdzaak gevorderde de grenzen van het wettelijk begrip schadevergoeding te buiten gaat;
daaromtrent:

dat de bedrijver van een onrechtmatige daad kan worden veroordeeld om tot vergoeding van de door hem toegebrachte schade aan de benadeelde een geldsom te betalen, maar hij ook zo de benadeelde dit vordert en de rechter het een passende vorm van schadevergoeding acht, kan worden veroordeeld om ten behoeve van de benadeelde een andere prestatie te verrichten, welke geschikt is om de aangebrachte schade weg te nemen;

dat het Hof van den Bosch’ vordering in de hoofdzaak aldus heeft begrepen, dat van den Bosch het hem door Pos toegebrachte nadeel, hierin bestaande dat van den Bosch het hem toegekende kooprecht niet kan uitoefenen en dientengevolge niet eigenaar van het onroerend goed kan worden, wil zien goedgemaakt doordat Pos, die eigenaar van het goed is, zal worden veroordeeld het goed aan hem, van den Bosch, over te dragen tegen betaling van de geschatte waarde;

dat het Hof kennelijk heeft aangenomen, dat indien Pos aldus het onroerend goed aan van den Bosch zal overdragen, de door Pos aan v. d. Bosch onrechtmatig toegebrachte schade op een in de omstandigheden van het geval passende wijze zal worden weggenomen;

dat het Hof daardoor geen regel van Nederlands recht heeft geschonden;

dat middel K feitelijke grondslag mist, omdat het Hof in de bestreden overweging het petitum niet heeft gerectificeerd of aangevuld maar uitgelegd;
dat middel M faalt, omdat het Hof in de afweging van de belangen van pp. mede de in de bestreden overweging vermelde omstandigheden mocht betrekken;
dat derhalve geen der voorgestelde middelen tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiser in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerder begroot op ƒ 67,50 aan verschotten en ƒ 1 000 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. van Oosten

Het Hof heeft omtrent de eerste der drie grieven, welke de appellant, van den Bosch, thans verweerder, had ingebracht tegen het vonnis van de President, beslist dat aan deze grief moet worden voorbijgegaan (r.o. 5). De tweede appelgrief heeft het Hof gegrond bevonden (r.o. 12 en 27), zo ook de derde grief (r.o. 34).

Door in r.o. 12 te overwegen dat de tweede grief gegrond is, heeft het Hof, gelet op r.o. 11, verstaan dat het onrechtmatig karakter van het eerder, in de hoofdzaak ter toetsing komend, handelen van geintimeerde, Pos, thans eiser, en diensvolgens ook het onrechtmatig karakter van een eventueel verkoop aan een derde door van den Bosch, voldoende is gesteld en dat daarvan voldoende is gebleken. Deze beslissing op de tweede appelgrief is in cassatie niet, althans niet rechtstreeks aangetast.

In het, subsidiair, voorgestelde middel D komt de eiser niet zo zeer op tegen ’s Hofs beslissing omtrent de tweede appelgrief als wel tegen een der rechtsoverwegingen welke het Hof aan de tweede grief wijdt, tegen r.o. 16. Hetgeen ter ondersteuning van middel D wordt aangevoerd strekt ten betoge dat door de in r.o. 16 bedoelde brieven niet aannemelijk is wat het volgens het Hof daardoor aannemelijk wordt gemaakt.

Door te overwegen dat het Hof het oordeel van de President, dat hem, de President, geen werkelijk gevaar is gebleken, dat en wanneer van den Bosch het proces zou winnen, het vonnis niet uitvoerbaar zal zijn, niet deelt, en dat het ook de derde grief gegrond acht, geeft het Hof te kennen, dat, als van den Bosch het proces ten principale zou winnen, er gevaar bestaat dat het vonnis in de hoofdzaak niet uitvoerbaar zou zijn. Ook deze beslissing, vervat in r.o. 34, wordt door thans eiser niet, althans niet rechtstreeks, aangetast.

De beslissing dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven (r.o. 38) doet het Hof volgen uit de aan r.o. 38 voorafgaande overwegingen. Met de aan r.o. 38 voorafgaande overwegingen is echter niet het dictum gemotiveerd: tot het bij het dictum aan Pos opgelegde verbod en de daarbij uitgesproken veroordeling van dezen moet, aldus het Hof (r.o. 38), ‘een juiste afweging van de voor beide pp. op het spel staande belangen …… leiden’.

Pos, thans eiser, heeft in cassatie niet betwist dat een juiste afweging van de wederzijdse belangen van pp. in casu moet leiden tot het aan hem, Pos, bij wege van voorziening in kort geding, opgelegde verbod. Evenmin heeft hij, als grond voor cassatie, aangevoerd dat het Hof, als appelrechter in kort geding, de toewijsbaarheid van de vordering in kort geding niet mocht laten afhangen van een afweging van de wederzijdse belangen van pp. De vraag, wanneer afweging van de wederzijdse belangen van pp. de grondslag voor de beslissing in kort geding mag vormen, wordt ter sprake gebracht door Meijers, Kort Geding, 2e dr. 1967, p. 105/108. Ik moge volstaan met te verwijzen naar het daar gegeven antwoord op die vraag en naar de beschouwingen aldaar over de uitlegging van het arrest van Uw Raad van 20 maart 1959, NJ 1959, no. 246.

Het primair voorgestelde middel A is gericht tegen r.o. 28 van het bestreden arrest, alwaar het Hof het voorshands weinig aannemelijk acht dat de hoofdvordering zal worden afgewezen op grond van een der door Pos gevoerde weren welke het Hof niet besproken heeft. Ik vraag mij af of de aard van het kort geding medebrengt dat het Hof ook deze weren had moeten bespreken.

van de subsidiair voorgestelde middelen is middel B gericht tegen r.o. 17, middel C tegen r.o. 9, middel D tegen r.o. 16, middel E tegen r.o. 10, middel F tegen r.o. 17, middel G tegen r.o. 18, middel H tegen r.o. 26, middel D tegen r.o. 25, middel J tegen r.o. 29, middel K tegen r.o. 31, al. 2, middel L tegen r.o. 35, en middel M tegen r.o. 36. Op deze overwegingen, resp. op de daarin vervatte beslissingen, berust echter niet de door het Hof getroffen voorziening (het aan Pos opgelegde verbod en diens veroordeling), maar, zoals gezegd, op de afweging van de wederzijdse belangen van pp. Reeds daarom wordt middel A vruchteloos voorgesteld en ook daarom zullen de subsidiair aangevoerde middelen het lot van middel A moeten delen.

Van den Bosch gaat er in de inleidende dagvaarding in kort geding van uit (in het 13e ‘aangezien’) dat hij recht heeft op koop van het daar vermelde perceel, en daarvan uitgaande, vordert hij dat de President:

de gedaagde, Pos, in de zaak, van hem, van den Bosch, tegen Pos, onder rolnr. 3202/65 aanhangig bij de Rb. te Amsterdam, zal ‘verbieden om, totdat in voormelde zaak, die thans onder rolnummer 3202/65 bij de Rb. te Amsterdam tussen pp. aanhangig is, bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest zal zijn beslist, op welke wijze dan ook voormeld onroerend goed aan anderen dan eiser in eigendom over te dragen en/of met zakelijke rechten, welke dan ook, te belasten’;

de gedaagde, Pos, zal ‘veroordelen aan eiser een dwangsom te betalen — zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling nodig is — van ƒ 50 000 voor overtreding van voormeld verbod’.

Pos heeft, blijkens r.o. 29 van ’s Hofs arrest, het verweer gevoerd, dat van den Bosch geen recht heeft te vorderen dat hij, Pos, worde veroordeeld om aan van den Bosch het omstreden onroerend goed te ‘verkopen’. Dit verweer beantwoordt het Hof in r.o. 29. Eiser, Pos, gaat er van uit dat het Hof dit verweer moest weerleggen en klaagt in middel J dat het Hof dit verweer niet heeft weerlegd. Waar het evengemelde verweer echter een verweer is tegen de vordering in de hoofdzaak, was het Hof, als appelrechter in kort geding, m.i. niet gehouden dit verweer te onderzoeken en daarover te beslissen.

Krachtens art. 48 Rv. heeft de rechter tot taak zelfstandig na te gaan of op de bij dagvaarding gestelde feiten zodanige wettelijke bepalingen van toepassing zijn dat daardoor ‘de vordering’ wordt gerechtvaardigd (HR 12 mei 1922, NJ 1922, p. 787, 16 mei 1939, NJ 1939, no. 1048, 14 juni 1946, NJ 1946, no. 525). In het arrest van 3 febr. 1950, NJ 1950, no. 248, n. D.J.V., gaat de HR er van uit dat art. 48 Rv. ook in kort geding door de rechter in acht moet worden genomen. Dat de rechter in de eerste plaats heeft te onderzoeken of ‘de vordering’ op grond het bij inleidende dagvaarding gestelde toewijsbaar is, geeft de HR te kennen in het arrest van 16 maart 1956, NJ 1958, no. 423, in zake Reisz/Tucar, in de overweging omtrent onderdeel c van het in deze zaak voorgedragen middel. Neemt men dit alles in aanmerking, dan rijst de vraag of de rechter in kort geding, zonder onderzocht te hebben of ‘de vordering’, met name het gevorderde, toewijsbaar is op grond van het bij de inleidende dagvaarding gestelde, zijn beslissing enkel mag gronden op een afweging van het belang van de eiser bij de toewijzing van de eis tegen het belang van de gedaagde bij de afwijzing van de eis. Het Hof heeft in casu, zoals ik heb gereleveerd, de toewijzing van de eis in kort geding enkel gemotiveerd met de uitkomst van een juiste afweging van de voor beide pp. op het spel staande belangen. Of het Hof enkel op grond daarvan de eis mocht toewijzen is door de eiser niet aan de orde gesteld, zodat die vraag in cassatie geen beantwoording behoeft.

Eiser heeft immers, zoals ik reeds heb doen uitkomen, niet als grond voor cassatie aangevoerd dat het Hof de toewijsbaarheid van de vordering in kort geding enkel heeft doen afhangen van een afweging van de wederzijdse belangen, in plaats van de toewijsbaarheid dier vordering te beoordelen naar de in de inleidende dagvaarding, in het 12e tot en met 18e ‘aangezien’ vervatte, middelen van de eis in kort geding.

Ten overvloede moge ik doen opmerken dat, in het geheel der overwegingen, welke het Hof aan appelgrief II wijdde, het zwaartepunt valt op het in r.o. 17 door het Hof voorlopig uitgesproken oordeel dat gebleken is dat Pos gebruik heeft gemaakt van de hem door wijlen Neeltje Brouwer gedane schenking, hoewel hij, toen hij de schenking aanvaardde, ‘met het bestaan van de litigieuze optie bekend was, en dus wist wat Neeltje Brouwer, als rechtverkrijgende van Gerrit Brouwer, door bedoelde schenking tot stand te brengen jegens appellant wanprestatie pleegde’.

Vooropgesteld dat het Hof in r.o. 13 verstaat dat ‘tussen pp. kennelijk vaststaat’ dat Gerrit Brouwer rechtsvoorganger onder algemene titel was van Neeltje Brouwer, dan impliceert r.o. 17 noodzakelijkerwijze het (voorlopig) oordeel dat Neeltje Brouwer, door bedoelde schenking tot stand te brengen, harerzijds jegens van den Bosch wanprestatie heeft gepleegd, en wel als rechtverkrijgende onder algemene titel van Gerrit Brouwer. Dit voorlopig oordeel vooronderstelt op zijn beurt noodzakelijkerwijs dat Gerrit Brouwer bij zijn leven rechtens jegens van den Bosch verplicht was het goed niet door schenking te vervreemden.

Het door het Hof in r.o. 17 uitgesproken voorlopig oordeel en hetgeen daarin noodzakelijkerwijze geimpliceerd is wettigt m.i. het voorlopig oordeel dat Pos, door de schenking te aanvaarden, zijnerzijds heeft deelgenomen aan een wanprestatie van Neeltje Brouwer jegens van den Bosch opleverende rechtshandeling, welke deelneming, onder omstandigheden, een onrechtmatige daad van Pos jegens van den Bosch zou kunnen opleveren (vgl. in dit verband Hofmann-Drion-Wiersma, 8 dr. p. 192 e.v.). Een der omstandigheden, waaronder de handelwijze van Pos een onrechtmatige daad zou opleveren, zou — aangenomen dat Pos wist of redelijkerwijze had behoren te weten of te begrijpen, dat Neeltje Brouwer door het doen van de schenking harerzijds wanprestatie jegens van den Bosch pleegde — de omstandigheid zijn dat Pos dit wist of dit redelijkerwijze had behoren te weten of te begrijpen.

Waar zowel het primair aangevoerde middel als de subsidiair voorgestelde middelen tevergeefs worden voorgedragen, concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van de verweerder in de kosten, welke aan de zijde van de eiser op het cassatieberoep zijn gevallen.

Noot

Van wanprestatie bewust profiteren is niet per se onrechtmatig, zelfs als die profijtelijke daad mede-oorzaak is van de wanprestatie; wel is het dat onder omstandigheden, HR 12 jan. 1962, 246 i.z. Nibeja-Grundig, n.H.B. Het is de vraag of deze beslissing erg gelukkig was, Langemeijer in zijn conclusie ervoor en Hijmans van den Bergh in zijn noot erna prefereerden een strengere regel, zo ook de Fransen en Belgen.

Het is opvallend dat, afgezien van de beslissingen in de sfeer van de oneerlijke concurrentie, de vorige beslissing van de HR op dit terrein van 3 jan. 1964 NJ 1965, 16 een geval betrof waarin de essentiele bij-omstandigheden vrijwel dezelfde waren: een neef, het vertrouwen genietend van een oude tante, profiteert van haar wanprestatie.

Enkele opmerkingen over twee der bij-omstandigheden:

de bijzondere vertrouwenspositie ten opzichte van een bejaard persoon, en

de invloed die de vertrouwde persoon op haar kon uitoefenen.

Door ze zo te stellen is niet nodig te bewijzen dat de profiteur werkelijk invloed heeft uitgeoefend. De kans dat het gebeurd is schijnt intussen niet klein.

Ik meen dat de omstandigheid dat het in beide gevallen om bejaarde personen ging, typerend is. Zij zijn vaak vergeetachtig, zij hebben vaak steun nodig, meermalen naderen zij de toestand van ‘zwakheid van vermogens’.

Hoewel de benadeelde geen enkel vertrouwen geschonken heeft aan de adviseur en ook niet is afgegaan op het den adviseur geschonken vertrouwen, speelt diens vertrouwenspositie toch een rol bij het bepalen van de rechtsverhouding adviseur — benadeelde. Dit komt doordat niet alleen de bejaarde die het vertrouwen schonk mag verlangen dat de adviseur hem in zoverre in het goede spoor houdt dat hij zich niet aan wanprestatie schuldig maakt, maar ook onze maatschappij behoefte heeft aan een zekere bescherming van het steeds toenemend aantal bejaarden. Het is objectief gewenst dat bejaarden, die vaak niet goed voor zichzelf kunnen zorgen (zie r.o. 17 van ’s Hofs arrest), veel vergeten (misschien wel de gesloten overeenkomst) en soms lelijke trekjes krijgen, goed geadviseerd worden. Die adviseurs staan vaak achter niet meer geheel volwaardige persoonlijkheden. Zij zijn weliswaar geen curator over iemand die wegens zwakheid van vermogens onder curatele is gesteld, maar hun positie gaat in die richting. Een soortgelijke gedachte ligt ten grondslag aan de artt. 953 en 1718 BW, waar aan de bijzondere vertrouwenspositie van artsen en bedienaren van de godsdienst, die iemand tijdens zijn laatste ziekte hebben bijgestaan, ook consequenties worden verbonden.

In mijn noot onder HR 3 jan. 1964 stelde ik de vraag of de toen genoemde omstandigheden wel alle noodzaak waren voor onrechtmatigheid. De vraag kan herhaald worden. Is voor onrechtmatigheid in casu zowel nodig de bijzondere vertrouwenspositie als het hebben van invloed? Er zijn vele variaties mogelijk.

Is de bijzondere vertrouwenspositie ten opzichte van een bejaard persoon alleen niet reeds voldoende? Daarvoor is veel te zeggen, zie hierboven. Zeker aanvaardbaar is de nuance: de bijzondere vertrouwenspositie is voldoende tenzij de gedaagde stelt en bewijst, dat hij in het geheel geen invloed had. Men kan bijv. denken aan een eigenzinnig oud man die wel iemand in vertrouwen neemt maar toch altijd doet wat hij zelf wil, of aan een oude tante die een veel krachtiger persoonlijkheid is dan haar vertrouwde neef.

Is het hebben van invloed alleen, zonder bijzondere vertrouwenspositie reeds voldoende? Voorbeeld: de neef heeft geen vertrouwenspositie maar wel invloed omdat de tante een beetje bang voor hem is. Hier aarzel ik zeer. Als in feite invloed uitgeoefend is, is de daad zonder meer onrechtmatig. Het hebben van invloed kan als een vermoeden gezien worden dat in feite invloed uitgeoefend is. Daarom dunkt mij zeker dat het hebben van invloed zonder meer voldoende is indien de gedaagde niet stelt en bewijst dat hij in feite geen enkele invloed uitgeoefend heeft.

Dit arrest is ook van belang met het oog op de schadevergoedingsvorm.

Op het rechtshistorische argument dat schadevergoeding in art. 1401 BW hetzelfde betekent als reparer le dommage in art. 1382 C.c. heeft de HR vanaf 13 maart 1903 W. 7899 andere vormen van schadevergoeding dan in geld erkend.

Uit het thans gewezen arrest blijkt dat de rechter vrij is in de keus wat hij ‘een’ passende vorm acht mits hij een vorm kiest die de benadeelde vordert. Aldus ook art. 6.1.9.9 en Bloembergen, Ac. Pr. blz. 124 n. 8 Anders art. 43 Zwits. OR dat de rechter volkomen vrij laat en voor Belgisch recht Rome, Schade en schadeloosstelling n. 290 e.v. op grond dat de vordering strekt tot schadeloosstelling en de rechter de ‘meest aangepaste’ vorm kiest.

De ditmaal door Hof en HR geaccepteerde vorm van schadevergoeding is wel heel speciaal geschikt voor dit geval. Deze vorm brengt (als zij in de hoofdzaak wordt gekozen) mee dat Pos de hofstede niet moet teruggeven aan degene die haar hem geschonken heeft maar aan een derde die slechts een wilsrecht had om deze hofstede op bepaalde voorwaarden te kopen. In onze rechtspraak is deze in dit gewaad iets nieuws, vlg. H. Drion c.s. Onrechtmatige daad II n. 187 hoewel Bregstein reeds in 1935 haar kennelijk als een volkomen vanzelfsprekende vorm van herstel beschouwde (VW 334). Vgl. ook Paul Scholten onder HR 10 juni 1938, NJ 1939, 411.

De mogelijkheid van deze vorm van schadevergoeding maakt de wenselijkheid van de z.g. ruime Pauliana — het geval dat speciaal een crediteur is benadeeld, vgl. Asser-Rutten II 321 en art. 3.2.11 en Toelichting — wel een stuk geringer maar doet haar niet vervallen. Stel bijv. dat de voor onrechtmatigheid vereiste bij-omstandigheden niet aanwezig waren. De afwikkeling zou dan echter heel wat ingewikkelder zijn.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 17-11-1967, NJ 1968, 42 Pos/Van den Bosch