HOGE RAAD

17 november 1978, nr. 11384.

(Mrs. Dubbink, Minkenhof, Snijders, Haardt,

De Groot).

RvdW 1978, nr. 100.

Regeling

B.W. artt. 1286, 1374, 1637a

Essentie

Gezagsverhouding tussen pp.?
Loon van arbeidster bepaalbaar?
Wettelijke rente.

Samenvatting

Het middel stelt dat de Rb. ten onrechte ervan is uitgegaan dat voor het al of niet bestaan van een gezagsverhouding tussen pp. niet doorslaggevend is of de werknemer vrij is zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen. Uit de desbetreffende r.o. blijkt dat de Rb. daarbij mede heeft gedacht aan de omstandigheden van het geval, waaronder de door haar vastgestelde omstandigheid dat de werkneemster verplicht was tot een minimale hoeveelheid werk per dag. In het licht daarvan is het voormelde uitgangspunt niet onjuist. Voor haar oordeel dat door de werkgever over werkneemster gezag werd uitgeoefend kon de Rb. voorts laten meewegen de omstandigheid dat de door werkneemster verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van de werkgever, waarmede de Rb. kennelijk bedoeld heeft de arbeid die in het bedrijf van werkgeefster werkende ondergeschikten verrichten (BW art. 1637a).
Loon dat per project in overleg met werkneemster op een bepaald bedrag per geponste kaart werd vastgesteld, is niet onbepaalbaar, omdat het per project met in achtneming van art. 1374 BW kan worden bepaald (BW art. 1374).
Door de wettelijke rente toe te wijzen van de dag af waarop de in art. 125c, lid 2, Rv. bedoelde kennisgeving is verzonden heeft de Rb. er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat op die dag nog geen sprake was van vertraging in de betaling van na die dag verschijnende loontermijnen, zodat te dien aanzien art. 1286 BW geen toepassing kon vinden.*

* Zie de noot onder het arrest. (Red.)

Partijen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘IVA Instituut voor Automatisering BV’, te Amsterdam, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen vonnis van de Rb. te Amsterdam van 28 febr. 1978, adv. Mr. R.A.A. Duk,

tegen

M.A. Queijssen, gescheiden echtgenote van A.A. Zimmer, te Nieuwendam (gemeente Amsterdam), verweerster in cassatie, adv. Mr. H.A. Groen.

Tekst

Gezien het bestreden vonnis en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij verzoekschrift, gedateerd 5 maart 1975, heeft verweerster in cassatie — Queijssen — zich gewend tot de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd de veroordeling van eiseres tot cassatie — IVA — tot betaling van ƒ 1600 over de periode van 10 febr. t/m 8 maart 1975 en van ƒ 400 voor iedere week dat de dienstbetrekking van 10 maart 1975 af zal voortduren, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50%, met de wettelijke rente, daartoe stellende:

dat Queijssen op of omstreeks 17 okt. 1974 met ingang van 4 nov. 1974 als thuis-ponstypiste in dienst is getreden van IVA;

dat IVA zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, zonder daartoe enige dringende reden en zonder toestemming van de Directeur van het GAB op 12 febr. 1975 Queijssen heeft doen weten, dat zij aan de dienstbetrekking een einde wenste te maken, en vanaf die dag Qeijssen geen werk meer heeft bezorgd, zulks ondanks de tussen pp. uitdrukkelijk wederzijds overeengekomen minimale produktie per dag ad 1500 kaarten ca. 40 kolommen;

dat dit ontslag op zichzelf nietig is, op welke nietigheid Queijssen zich heeft beroepen, zodat de dienstbetrekking tussen pp. onverminderd is blijven voortbestaan;

dat IVA nadien op of omstreeks 25 febr. 1975 weliswaar Queijssen heeft medegedeeld, dat zij bij IVA op de Koninginneweg te Amsterdam kon komen werken, doch zulks onverenigbaar is met de inhoud van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, ingevolge welke Queijssen als thuis-ponstypiste was aangesteld;

dat Queijssen zich bereid heeft verklaard, de overeengekomen thuisarbeid voor IVA te blijven verrichten, ook te Hoorn, waarheen zij met ingang van 25 febr. 1975 is verhuisd, terwijl het IVA bekend was bij het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst, dat Queijssen te enigertijd naar Hoorn zou verhuizen, hetgeen op geen enkel bezwaar van de zijde van IVA is gestuit, zijnde het bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de wederzijdse opzet van pp. geweest, dat Queijssen de werkzaamheden in Hoorn zou voortzetten;

dat Queijssen dus uitdrukkelijk bereid blijft, de bedongen arbeid te verrichten, terwijl IVA gehouden blijft het loon aan Queijssen door te betalen, hetwelk o.g.v. de minimale overeengekomen produktie en ook als gemiddelde bedraagt een som groot ƒ 400 bruto per week;

dat ondanks daartoe gedane aanmaning in der minne IVA in gebreke is gebleven over te maken het loon over de weken 10 febr. t/m 14 febr. en van 17 febr. t/m 21 febr., zijnde derhalve ƒ 800 bruto;.

Nadat IVA tegen die vordering verweer had gevoerd en Queijssen haar vordering had vermeerderd tot ƒ 9451, heeft de Ktr. bij vonnis van 23 dec. 1975 Queijssen niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Van deze uitspraak is Queijssen in hoger beroep gekomen bij de Rb. te Amsterdam, onder aanvoering van vijf grieven. Na door IVA gevoerd verweer heeft de Rb. bij het bestreden vonnis het vonnis van de Ktr. vernietigd en IVA veroordeeld tot betaling aan Queijssen van ƒ 3600 met de wettelijke verhoging daarover ad 20% en met de wettelijke rente van 11 maart 1975 af tot de voldoening, met veroordeling van IVA in de helft van de proceskosten van beide instanties en afwijzing van het meer of anders gevorderde, o.g.v. de volgende rechtsoverwegingen:

Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, mede gestaafd door de overgelegde en in zover niet betwiste bewijsstukken, staat ten processe het volgende vast:

Op 17 okt. 1974 hebben pp. een schriftelijke overeenkomst gesoten, ter uitvoering waarvan Queijssen met ingang van 4 nov. 1974 als thuis-ponstypiste voor IVA is gaan werken. De inhoud van de overeenkomst luidt:

Betreft: Thuiswerk ponstypiste in IVA-dienst.

Geachte

Refererend aan de diverse gesprekken bevestigen wij het volgende te zijn overeengekomen: Functie IVA Thuis-ponstypiste. Datum indiensttreding: 4 november 1974. Weeksalaris: Het weeksalaris wordt gebaseerd op de geleverde produktie, uitgedrukt in prijs per kaart.

De minimale produktie per dag is ca. 1500 kaarten ca. 40 kolommen. Vakantiegeld: 7%. Ziekengeld: Uitkering zoals op free-lance basis, t.t.z. 2 wachtdagen, daarna 80% van het gemiddelde dagloon verdiend tijdens de laatste 13 weken. Gratificatie: Niet overeengekomen. Proeftijd: In principe is er geen proeftijd afgesproken, omdat de werkverhouding op free-lance basis is.

Dagelijks kunnen de werkzaamheden worden gestopt. Uiteraard moet hiervoor een duidelijke motivatie zijn, omdat het IVA er bijzonder bij gebaat is, dat U Uw dagelijkse produktie realiseert. Machines: Het IVA stelt beschikbaar: 1 ponsmachine c.q. controle ponsmachine, waarvan wordt aangenomen dat U deze in onberispelijke staat zult houden.

De huurpenningen worden normaal door het IVA voldaan, en bij storing gelieve U rechtstreeks te telefoneren naar: IBM 020–15 90 21. Transport: Het aan‑ en afvoeren van ponswerk geschiedt in overleg met de heer C. van Altena. Algemeen: Ten overvloede delen wij U mede, dat U normaal in dienstverband werkt, als ware U op het IVA aanwezig. De free-lance basis impliceert: geen produktie — geen salaris (behalve bij ziekte).

Dus: geen doorbetaling bij:

snipperdagen

vakantiedagen

feestdagen Projecten: Het IVA zal per project de prijs bepalen, in overleg met de IVA-thuiswerksters. Uiteraard is de opdrachtgever bepalend. Werkbrief: Ingesloten zenden wij U diverse werkbriefjes, welke U wekelijks concreet ingevuld moet inleveren bij: IVA — Koninginneweg 170 — Amsterdam. Projectbegeleiding: De heer C. van Altena is verantwoordelijk voor de goede gang van zaken. Wij vertrouwen op een goede en langdurige samenwerking bij het IVA.

Queijssen werkte samen met Stam die eveneens een overeenkomst voor thuiswerk met IVA had gesloten. IVA had een ponsmachine en een controlemachine aan Queijssen en Stam ter beschikking gesteld voor de te verrichten werkzaamheden.

Bij brief van 5 februari 1975 heeft IVA aan Queijssen meegedeeld dat het i.v.m. Queijssens verhuizing naar Hoorn onmogelijk was de thuiswerkzaamheden voor IVA voort te zetten, zodat deze per 22 febr. 1975 zouden worden beeindigd.

Op 12 febr. 1975 heeft IVA iemand gestuurd om de machines bij Queijssen op te halen. Queijssen heeft geweigerd deze af te geven. Op die dag heeft Queijssen, nadat haar echtgenoot tevoren telefonisch contact met IVA had opgenomen teneinde tegen de gang van zaken te protesteren, bij aangetekende brief aan IVA meegedeeld bezwaar te maken tegen het haar aangezegde ontslag. Vanaf 12 febr. heeft IVA Queijssen niet meer in de gelegenheid gesteld voor IVA thuis-ponswerkzaamheden te verrichten.

In de periode van 4 nov. 1974 t/m 10 febr. 1975 hebben Queijssen en Stam iedere werkdag voor IVA gewerkt, met uitzondering van vijf over die periode verspreide dagen. Het niet-werken op die dagen geschiedde op tevoren daartoe geuite wens van Queijssen en Stam.

Tegen het vonnis van de Ktr. van 23 dec. 1975 heeft Queijssen vijf grieven ontwikkeld, luidende — zakelijk weergegeven —:

Grief 1.

Ten onrechte heeft de Ktr. geoordeeld dat het kenmerk van een arbeidsovereenkomst, bestaande in de verplichting tot werken, niet in de tussen pp. gesloten overeenkomst aanwezig was, nu Queijssen het recht had op ieder door haar gewenst ogenblik te melden dat zij niet meer, of voor een bepaalde tijd niet voor IVA beschikbaar was. De vraag of pp. al dan niet onmiddellijk aan die verbintenis tot werken een eind kunnen maken, is een vraag m.b.t. de regeling van de gevolgen van de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst en kan niet gehanteerd worden tot de beantwoording van de vraag, of er wel een arbeidsovereenkomst aanwezig is.

Grief 2.

Ten onrechte heeft de Ktr. overwogen dat voor de beoordeling van de vraag of de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt allereerst de tekst van de overeenkomst geldt.

Ten onrechte heeft de Ktr. nagelaten te onderzoeken of aan de hand van de wettelijke criteria mede op basis van de schriftelijke overeenkomst een dienstverband geacht moet worden aanwezig te zijn, derhalve of ondergeschiktheid t.a.v. de wijze van werken en de tijden gedurende welke gewerkt wordt bestond.

Grief 3.

Het door de Ktr. als kenmerkend element van de overeenkomst genoemde thuis mogen werken is voor de al of niet aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst irrelevant. Hetzelfde is het geval t.a.v. de door de Ktr. genoemde ter beschikkingstelling van een ponsmachine door IVA aan Queijssen, hetgeen zeker de aanwezigheid niet uitsluit, mogelijk een vingerwijzing is dat zij deze impliceert.

Grief 4.

De overige door de Ktr. als kenmerkende elementen genoemde omstandigheden (het verschaffen van werk door IVA aan Queijssen op basis van de bij IVA bestaande behoefte; beloning uitsluitend wanneer er gewerkt is; het dagelijks mogen beeindigen van de werkzaamheden, zij het niet zonder motivering voor de momenten waarop IVA kon rekenen op Queijssens beschikbaarheid; de vereiste minimale produktie per gewerkte dag) betreffen allemaal onderdelen, houdende de regeling van de gevolgen van de overeenkomst, die tussen pp. is aangegaan en raken niet de vraag, of er te dezen een arbeidsovereenkomst aanwezig is, waarvoor de wet juist andere kenmerken heeft aangewezen.

Grief 5.

De door de Ktr. opgenomen overweging, dat aan genoemde schriftelijke regels nog kan worden toegevoegd dat per werkpakket de beloning werd afgesproken, sluit niet uit, dat hier van een arbeidsovereenkomst sprake is, impliceert dit veeleer o.g.v. het bepaalde in art. 1637c lid 2 BW

Tegen deze grieven voert IVA primair ten verweer dat Queijssen in het hoger beroep niet-ontvankelijk is, nu zij in de grieven wel heeft geklaagd dat de Ktr. onjuiste en irrelevante criteria voor zijn oordeel zou hebben aangelegd, doch geen grief heeft gericht tegen de beslissing van de Ktr. dat hij in de thuiswerkovereenkomst geen arbeidsovereenkomst herkent en op die grond Queijssen niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Dit verweer dient te worden verworpen nu alle door Queijssen aangevoerde grieven er op gericht zijn te betogen, dat de Ktr. ten onrechte heeft beslist dat er geen arbeidsovereenkomst tussen pp. tot stand is gekomen.

Thans dient daarom te worden nagegaan wat het karakter van de bedoelde overeenkomst is. Terecht is de Ktr. bij zijn beoordeling allereerst uitgegaan van de tekst van de overeenkomst zelf, omdat deze in beginsel geacht mag worden de bedoeling van pp. bij het aangaan van de overeenkomst weer te geven. In zoverre kan de tweede grief dan ook geen doel treffen. In de beoordeling dient echter tevens te worden betrokken de feitelijke verhouding tussen pp. zoals deze bij de uitvoering van de overeenkomst tot uiting is gekomen.

Allereerst zal worden onderzocht of Queijssen — zoals zij stelt en zoals IVA ontkent — zich jegens IVA verbonden heeft tot het verrichten van arbeid. Voor de beantwoording van deze vraag is, anders dan Queijssen in het tweede deel van haar eerste grief stelt, wel van belang de draagwijdte van de bepaling in het contract, dat de werkzaamheden dagelijks kunnen worden gestopt. De betekenis van deze bepaling is in het contract nader uitgewerkt door de onmiddellijk daarop volgende zin: ‘Uiteraard moet hiervoor een duidelijke motivatie zijn, omdat het IVA er bijzonder bij gebaat is, dat U Uw dagelijkse produktie realiseert.

Bij conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft IVA gesteld dat het contract een raamcontract is, krachtens welke IVA zich verbond Queijssen en Stam geregeld — voor zover zij over voor thuiswerk geschikt werk beschikte — thuiswerk aan te bieden, hetgeen Queijssen en Stam echter mochten weigeren; voor die weigering werd, aldus IVA, wel een duidelijke motivatie geeist, omdat IVA recht en belang had bij een zekere mate van continue beschikbaarheid van de thuiswerkers omdat zij hen nu eenmaal machines ter beschikking had gesteld, welke rendabel moesten blijven.

Tussen pp. staat vast dat IVA ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in ruime mate over voor thuiswerk geschikte arbeid beschikte, welke situaties reeds vanaf 1972 bestond. Vanaf dat jaar besteedde IVA immers ponswerk uit aan een aantal thuiswerksters. In 1974 waren er vier of vijf thuis-ponstypistes die voor IVA werkten. Voorts staat vast dat Queijssen en Stam in de periode tussen 4 nov. 1974 en 5 febr. 1975 dagelijks voor IVA hebben gewerkt, met uitzondering van vijf over die periode gespreide dagen. Het niet werken op die dagen geschiedde op van tevoren aangekondigde wens van Queijssen en Stam, en niet doordat IVA onvoldoende thuiswerk kon bieden.

O.g.v. deze omstandigheden is de Rb. van oordeel dat pp. ten tijde van het aangaan van het contract zijn uitgegaan van de gedachte dat Queijssen samen met Stam voor onbepaalde tijd dagelijks thuis-ponswerk voor IVA zou verrichten en dat de in het contract opgenomen vrijheid ‘dagelijks te kunnen stoppen’ een vrijheid was voor Queijssen en Stam, waarvan zij — mede blijkens de toelichting in het contract — slechts sporadisch en met duidelijke motivatie gebruik mochten maken om een snipperdag op te nemen, omdat IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie. Queijssens verplichting om voor IVA arbeid te verrichten staat hiermee vast, zodat het eerste deel van de eerste grief terecht is voorgedragen.

IVA’s verweer dat Queijssen niet verplicht was het door IVA bezorgde werk persoonlijk te verrichten, zodat de tussen hen gesloten overeenkomst geen arbeidsovereenkomst kan zijn, gaat niet op. Immers, bij gelegenheid van de pleidooien heeft IVA deze stelling nader toegelicht met de mededeling dat nimmer aan Queijssen is gezegd dat zij zich mocht laten vervangen door een andere ponstypiste, maar dat IVA tegen een vervanging geen bezwaar zou hebben gemaakt. Pp. hebben dus omtrent de mogelijkheid van vervanging geen enkele afspraak gemaakt en niet is gesteld of gebleken dat vervanging ooit heeft plaatsgevonden, dan wel dat zulks bij andere thuiswerksters van IVA placht te geschieden en dat Queijssen daarvan op de hoogte was.

Thans komt aan de orde de vraag of Queijssen in dienst was van IVA.

De tekst van de overeenkomst geeft als onderwerp van regeling aan: ‘thuiswerk ponstypiste in IVA-dienst’. Het contract bevat voorts een bepaling omtrent de ‘datum indiensttreding’, zijnde 4 nov. 1974, en onder het hoofd ‘Algemeen’ een bepaling dat de thuiswerkster ‘normaal in dienstverband werkt, als ware u op het IVA aanwezig’.

Queijssens stelling dat zij inderdaad in dienst was van IVA wordt door IVA betwist op grond dat geen enkele gezagsverhouding tussen pp. bestond. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft IVA aangevoerd dat Queijssen en Stam hun werk en werktijden zelf konden indelen en zelf konden bepalen wie wat zou doen, mits het werk maar gereed was op de door IVA met hen afgesproken tijd.

Vooropgesteld zij dat voor het al of niet bestaan van een gezagsverhouding niet doorslaggevend is of de werknemer vrij is zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen. Van belang zijn te dezen ook andere factoren welke tussen pp. vaststaan en uit de stukken en ten pleidooie zijn gebleken. In de eerste plaats is daar het feit dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door de heer Van Altena werd gedaan. Voorts staat vast dat de door Queijssen en Stam verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA. Ten slotte is van belang dat IVA bij het aanvoeren van het werk uitging van een minimale produktie per dag van ca. 1500 kaarten ca. 40 kolommen, waardoor het aantal per dag te werken uren nader werd bepaald.

M.b.t. deze minimale produktie per dag heeft IVA gesteld dat deze een indicatie voor de thuiswerkers was bij welk produktie-niveau het thuiswerk voor IVA zinvol was en voorts, dat indien een thuiswerker dit minimale niveau niet haalde, hij te weinig tempo had en IVA hem niet kon gebruiken. Hieruit volgt dat Queijssen en Stam, indien zij wilden blijven werken voor IVA, die minimum produktie per werkdag dienden te leveren, waarbij zij dan wel vrij waren om te bepalen op welke uren van de dag zij wilden werken.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat door IVA over Queijssen gezag werd uitgeoefend doordat laatstgenoemde zich de aanwijzingen van IVA moest laten gezeggen zowel wat betreft de wijze van uitvoering van het werk als het tempo waarin zulks diende te geschieden, zodat nu hiervoor reeds is beslist dat Queijssen zich bij het meergenoemde contract verbonden heeft tot het persoonlijk verrichten van ponswerkzaamheden voor IVA, de tussen pp. gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat het loon van Queijssen en Stam gebaseerd was op een bepaald bedrag per geponste kaart, welk bedrag door IVA per project in overleg met Queijssen en Stam werd vastgesteld.

De arbeidsovereenkomst moet geacht worden te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd nu niet is gesteld of gebleken dat pp. bij het aangaan van de overeenkomst reeds beeindiging op een bepaald tijdstip op het oog hadden.

IVA heeft tegen Queijssens vordering nog ten verweer gesteld dat pp. de overeenkomst in onderling overleg hebben beeindigd, hetgeen door Queijssen is ontkend. Tegenover Queijssens betwisting dat zij akkoord is gegaan met de beeindiging, heeft IVA geen nadere feiten gesteld waaruit zou kunnen blijken van een wilsuiting van Queijssen gericht op beeindiging van de overeenkomst. In aanmerking nemende dat IVA de overeenkomst bij brief van 5 febr. 1975 heeft opgezegd met ingang van 22 febr. 1975, is de Rb. van oordeel dat Queijssen, die na telefonisch protest bij brief van 12 febr. haar bezwaren heeft geuit, binnen redelijke tijd heeft gereageerd. Ook dit verweer kan IVA niet baten.

Bij het opzeggen van de dienstbetrekking had IVA de daarvoor geldende wettelijke bepalingen in acht moeten nemen en toestemming van de Directeur van het GAB dienen te vragen. Nu zulks niet, althans niet ten tijde van de opzegging, was geschied en zich ook geen oorzaak voor beeindiging zonder die toestemming heeft voorgedaan, is het ontslag nietig en heeft Queijssen aanspraak op doorbetaling van loon.

IVA’s verweer dat Queijssen niet o.g.v. art. 1638d BW aanspraak kan maken op loon omdat pp., door in het contract op te nemen de bepaling ‘geen produktie — geen loon’, het genoemde artikel bij hun overeenkomst hebben uitgesloten, gaat niet op. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het contract op deze bepaling onder het hoofd ‘Algemeen’ een toelichting geeft, waaruit blijkt dat slechts gedoeld wordt op snipperdagen en vakantiedagen, d.w.z. dagen waarop Queijssen, o.g.v. de haar gegeven beperkte vrijheid, niet heeft gewerkt, en voorts feestdagen. Uit deze toelichting blijkt niet dat pp. bedoeld hebben art. 1638d BW uit te sluiten. Bovendien, zelfs indien IVA’s bewering juist zou zijn, dan nog kan het contractueel uitsluiten van het genoemde artikel niet tot gevolg hebben dat geen loon verschuldigd zou zijn in geval van een in strijd met de wet gegeven ontslag, over de tijd dat de werknemer bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar de werkgever o.g.v. het gegeven ontslag daarvan geen gebruik heeft gemaakt. De bereidheid van Queijssen de werkzaamheden voor IVA te blijven verrichten staat vast o.g.v. de inhoud van haar brief aan IVA van 12 febr. 1975 en o.g.v. haar weigering op 12 febr. om de machines af te geven.

IVA heeft subs. nog aangevoerd dat art. 1638d BW niet kan leiden tot een loonvordering van Queijssen omdat de omstandigheid dat IVA van haar diensten geen gebruik heeft gemaakt, niet voor risico van IVA dient te komen. Daartoe heeft zij gesteld dat Queijssen op het bedrijf van IVA te Amsterdam had kunnen komen werken toen IVA niet meer over voor thuiswerk geschikt werk beschikte. Ook dit verweer snijdt geen hout. Het niet over voor thuiswerk geschikt werk kunnen beschikken is een IVA persoonlijk betreffende toevallige verhindering welke voor haar rekening komt. M.b.t. Queijssens weigering op het bedrijf van IVA te Amsterdam te komen werken diene het volgende: Kennelijk bedoelt IVA hiermee te stellen dat Queijssen vanaf het ogenblik waarop het betreffende aanbod door haar is geweigerd, geen recht meer heeft op doorbetaling van haar loon. Dit standpunt is niet juist, omdat het werken op het bedrijf van IVA te Amsterdam niet dezelfde arbeidsvoorwaarden biedt als het thuiswerken, zodat Queijssen reeds om die reden geen enkel recht, voortvloeiende uit het nietige ontslag, verloor door dat aanbod te weigeren.

T.a.v. de periode waarover Queijssen aanspraak kan maken op doorbetaling van haar loon heeft IVA nog een verweer gevoerd. Zij stelt dat de vordering slechts toewijsbaar zou kunnen zijn over de periode vanaf 10 febr. tot 14 april 1975, op welke laatstgenoemde datum Queijssen in dienst is getreden van British Petroleum te Amsterdam. Queijssen heeft onvoldoende weersproken dat zij op 14 april 1975 in dienst van een andere werkgever is getreden, zodat dit thans ten processe vaststaat. Door deze nieuwe dienstbetrekking te aanvaarden, heeft Queijssen met ingang van de genoemde datum alsnog in het door IVA aan haar gegeven ontslag berust, nu zij niet heeft gesteld dat zij, ondanks haar indiensttreding bij een andere werkgever, in staat en bereid was haar arbeidskracht op ieder door IVA gewenst moment ter beschikking van IVA te stellen. IVA’s verweer is daarom gegrond. Queijssen kan aanspraak maken op doorbetaling van haar loon tot 14 april 1975, zijnde negen weken.

Ten slotte dient nog te worden besproken IVA’s bij MvA gedane betwisting van de juistheid van de door Queijssen gevorderde bedragen, m.n. voor zover deze gebaseerd zijn op een dagproduktie van ca. 1500 kaarten ca. 40 kolommen. Daartoe verwijst IVA naar hetgeen zij daaromtrent in eerste aanleg bij antwoord en bij dupliek heeft gesteld. De Rb. kan in de aldaar gedane beweringen omtrent het niet garanderen van een bepaald inkomen geen ondersteuning vinden voor IVA’s betwisting van de juistheid van de gevorderde bedragen, zodat aan dit verweer voorbij dient te worden gegaan als zijnde te vaag. Thans staat daarom vast dat Queijssens gemiddelde loon bedroeg ƒ 400 bruto per week.

In aanmerking nemende alle omstandigheden zoals deze ten processe zijn komen vast te staan, acht de Rb. geen termen aanwezig de gevorderde wettelijke verhoging vast te stellen op meer dan 20%.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het vonnis van de Ktr. dient te worden vernietigd en de oorspronkelijke vordering tot een bedrag van ƒ 3600 toewijsbaar is.

Nu Queijssen gedeeltelijk in het ongelijk wordt gesteld, zijn termen aanwezig de proceskosten te compenseren in dier voege dat IVA de helft van de door Queijssen gemaakte proceskosten dient te dragen.’;

dat IVA deze uitspraak bestrijdt met de volgende middelen van cassatie:

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1637a BW, en/of verzuim van vormen, de niet-inachtneming waarvan tot nietigheid leidt doordat de Rb. heeft overwogen zoals vermeld in de rechtsoverwegingen van het vonnis a quo en op die gronden heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven, welk een en ander als hier herhaald en ingelast gelde, ten onrechte en in strijd met het recht om een of meer van de navolgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.

Tussen pp. is — primair — in geschil of de overeenkomst welke tussen hen op 17 okt. 1974 is gesloten, al dan niet een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 1637a BW is. Anders dan de Ktr. in het in deze zaak in prima gewezen vonnis, is de Rb. van oordeel dat zulks wel het geval is. M.n. neemt de Rb. aan, enerzijds — op de daartoe door haar in de rechtsoverwegingen 7 t/m 11 aangevoerde gronden — dat Queijssen zich jegens IVA verbonden heeft tot het verrichten van arbeid, en anderzijds — op de daartoe door haar in de rechtsoverwegingen 12 t/m 17 aangevoerde gronden — dat Queijssen (ondergeschikt was aan en derhalve) in dienst was van IVA.

Zoals blijkt uit de — door de Rb. in r.o. 2 geciteerde — overeenkomst tussen IVA en Queijssen verrichtte Queijssen voor IVA werkzaamheden als ‘Thuis-ponstypiste’. De overeenkomst behelst, o.m., het navolgende: ‘Dagelijks kunnen de werkzaamheden worden gestopt. Uiteraard moet hiervoor een duidelijke motivatie zijn, omdat het IVA er bijzonder bij gebaat is, dat u uw dagelijkse produktie realiseert.’, alsmede: ‘… de freelance basis impliceert: geen produktie — geen salaris …’ en: ‘Het IVA zal per project de prijs bepalen, in overleg met de IVA-thuiswerksters ….

In r.o. 9 overweegt de Rb. als daarin aangegeven, en m.n. onder meer dat tussen pp. vast staat ‘… dat IVA ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in ruime mate over voor thuiswerk geschikte arbeid beschikte …’ en ‘… dat Queijssen … in de periode tussen 4 nov. 1974 en 5 febr. 1975 dagelijks voor IVA … gewerkt’ heeft, ‘… met uitzondering van vijf over die periode gespreide dagen.

Het niet werken op die dagen geschiedde op van tevoren aangekondigde wens van Queijssen …, en niet doordat IVA onvoldoende thuiswerk kon bieden’.

In r.o. 10 neemt de Rb. (mede) o.g.v. deze omstandigheden aan ‘… dat de in het contract opgenomen vrijheid ‘dagelijks te kunnen stoppen’ een vrijheid was voor Queijssen … waarvan zij — mede blijkens de toelichting in het contract — slechts sporadisch en met duidelijke motivatie gebruik (mocht) maken om een snipperdag op te nemen, omdat IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie …’ en dat daarmee Queijssens verplichting om voor IVA arbeid te verrichten vaststaat.

De in r.o. 10 getrokken conclusie is rechtens onjuist, althans niet voldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed. Dat is het geval (i) omdat voor de beantwoording van de vraag of o.g.v. een overeenkomst als tussen IVA en Queijssen gesloten, voor iemand als Queijssen de verplichting bestaat tot het verrichten van arbeid, niet van betekenis — laat staan van (op zichzelf) beslissende betekenis — is of in een zekere periode (van i.c. op de kop af 3 maanden) in feite in de regel dagelijks gewerkt is en/of de uitzonderingen op die regel niet werden gemaakt omdat onvoldoende (thuis)werk geboden kon worden, nu zulks los staat van de beantwoording van de vraag of er al dan niet van een verplichting als hierboven bedoeld sprake is, in welk verband er — voor zoveel nodig — nog op zij gewezen dat de Rb. de in r.o. 9 genoemde omstandigheden niet hanteert voor het aannemen van een (feitelijk) vermoeden dat pp. bedoeld hebben een zodanige verplichting op te leggen, althans dat het vonnis van de Rb. onvoldoende duidelijk maakt of zij zulks wel of niet bedoelt te doen, en (ii) omdat uit de omstandigheid dat IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie, niet volgt (en niet volgen kan) dat er voor Queijssen van een verplichting tot het — van dag tot dag — aannemen van het door haar door IVA (tegen een vooraf niet bepaalde prijs) aangeboden werk bestond. M.n. is in dit verband nog onvoldoende met redenen omkleed op grond waarvan de Rb. aanneemt dat ‘slechts sporadisch’ een ‘snipperdag’ mocht worden opgenomen.

De Rb. neemt o.g.v. hetgeen door haar is vastgesteld in de rechtsoverwegingen 15 en 16 aan dat Queijssen bij IVA in dienst was, met andere woorden — die van r.o. 17 — dat door IVA over Queijssen gezag werd uitgeoefend.

De Rb. stelt in r.o. 15 voorop dat ‘… voor het al of niet bestaan van een gezagsverhouding niet doorslaggevend is of de werknemer vrij is zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen’. Dit is onjuist, omdat vrijheid op deze punten het bestaan van een dienstverband uitsluit. Indien al zou moeten worden aangenomen dat een zekere mate van vrijheid op deze punten het bestaan van een dienstverband niet (steeds) uitsluit, dan nog is het aangehaalde oordeel van de Rb. onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed, nu de Rb. na heeft gelaten te onderzoeken welke mate van vrijheid Queijssen op de hier bedoelde punten rechtens en/of in feite bezat.

De Rb. acht op dit punt verder van belang ’… dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door de heer Van Altena werd gedaan …’. Deze vaststelling is onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed in het licht van de gedingstukken, nu zijdens IVA — bij MvA onder 6 — gesteld is: ‘… Er was geen ondergeschiktheid van appellante aan de projectbegeleider …, C. van Altena. Deze was uitsluitend de contactpersoon van (IVA) met (Queijssen) …’, en ‘… Haar prestatie (= die van Queijssen) was niet onbepaald en werd niet door eenzijdige instructie van (IVA) nader geconcretiseerd …’, terwijl reeds bij conclusie van dupliek in prima onder 14 was gesteld: ‘(Queijssen) was niet … ondergeschikt aan de heer Van Altena. Zij kon werk weigeren omdat zij haar tijd anders wenste te besteden of de prijs haar niet aanstond. De heer Van Altena was blijkens het contract ‘verantwoordelijk voor de goede gang van zaken’, hetgeen iets anders is dan ondergeschiktheid …’. In dit verband is van belang dat de Rb. zich (kennelijk) op dit punt niet heeft gerealiseerd (i) dat onderscheiden dient te worden tussen het afbakenen van de te verrichten prestatie bij het (van tijd tot tijd) aannemen van bepaalde werkzaamheden als waarom het i.c. ging en het door middel van aanwijzingen en instructies concretiseren van een (reeds bestaande) algemene verplichting tot het verrichten van werkzaamheden van bepaalde — ruimere of engere — aard als waarvan sprake is bij een arbeidsovereenkomst en (ii) dat zeer wel mogelijk is dat opdrachten en aanwijzingen door een partij kunnen worden gegeven zonder dat er een arbeidsovereenkomst met de wederpartij is.

De Rb. kent op dit punt tevens gewicht toe aan de omstandigheid ‘… dat de door Queijssen … verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA’. Dit oordeel is onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk, nu niet in te zien valt hoe deze omstandigheid van belang kan zijn bij de juridische kwalificatie van der pp. overeenkomst.

De Rb. overweegt ook nog ‘… dat IVA bij het aanvoeren van het werk uitging van een minimale produktie per dag … waardoor het aantal per dag te werken uren nader werd bepaald.’ en ‘… dat Queijssen, indien zij (wilde) blijven werken voor IVA, die minimum produktie per werkdag (diende) te leveren …’. Deze overweging is onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed in het licht van hetgeen in deze procedure door IVA bij conclusie van antwoord in prima onder 11, bij conclusie van dupliek in prima onder 16 en bij MvA in appel onder 7 is gesteld (m.n.: ‘… De betreffende zinsnede wil uitsluitend de norm aangeven bij welke hoeveelheid werk thuiswerkproduktie … rendabel zou zijn en vormt bepaald niet een garantie …’ en ‘… Het gaat hier … om een indicatie voor de thuiswerkers bij welk produktie-niveau het thuiswerk voor gedaagde zinvol was. Zou een thuiswerker dit minimale niveau niet halen, dan heeft hij te weinig tempo en kan (IVA) hem niet gebruiken …’).

De Rb. overweegt in r.o. 17 nog dat aan het feit dat — naar haar oordeel — de tussen pp. gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is, niet afdoet ‘… de omstandigheid dat het loon van Queijssen … gebaseerd was op een bepaald bedrag per geponste kaart, welk bedrag door IVA per project in overleg met Queijssen … werd vastgesteld’. De Rb. miskent daarbij dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst noodzakelijk en essentieel is dat het te betalen loon bepaald, althans bepaalbaar is, hetgeen niet het geval is, indien — als i.c., naar de vaststelling van de Rb. — van project tot project tussen pp. overeenstemming moet worden bereikt over de daarvoor door de een aan de ander te betalen vergoeding.

Schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 1638b en 1638d BW, en/of verzuim van vormen, de niet-inachtneming waarvan tot nietigheid leidt, doordat de Rb. heeft overwogen zoals vermeld in de rechtsoverwegingen van het vonnis a quo en op die gronden heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven, welk een en ander als hier herhaald en ingelast gelde, ten onrechte en in strijd met het recht om een of meer van de navolgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.

Tussen pp. is — subs., resp. meer subs. — in geschil of in hun relatie (met name) art. 1638d BW van toepassing is, en, zo ja, of het in dat artikel bepaalde in de omstandigheden van het geval meebrengt dat IVA tot doorbetaling van loon aan Queijssen gehouden is. Op de door haar daartoe in de rechtsoverwegingen 21 en 22 aangevoerde gronden beantwoordt de Rb. de beide vragen in voor IVA ongunstige zin.

Zoals blijkt uit de — door de Rb. in r.o. 2 geciteerde — overeenkomst tussen IVA en Queijssen gold tussen pp. o.m.: ‘De free-lance basis impliceert: geen produktie — geen salaris (behalve bij ziekte) …’. De Rb. overweegt te dien aanzien dat uit de in de overeenkomst op die clausule gegeven toelichting niet blijkt dat pp. bedoeld hebben art. 1638d BW uit te sluiten. Deze uitleg is, in het licht van de geciteerde bewoordingen, onbegrijpelijk; bovendien is onbegrijpelijk hoe en op grond waarvan de Rb. in dit verband kan oordelen dat ‘slechts’gedoeld wordt op — de in bedoelde toelichting als voorbeelden genoemde — snipperdagen en vakantiedagen.

De Rb. overweegt in dit verband verder nog dat ‘… het contractueel uitsluiten van het genoemde artikel niet tot gevolg kan hebben dat geen loon verschuldigd zou zijn in geval van een in strijd met de wet gegeven ontslag, over de tijd dat de werknemer bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar de werkgever o.g.v. het gegeven ontslag daarvan geen gebruik heeft gemaakt’. Deze overweging is (op zichzelf juist, maar) i.c. irrelevant, nu IVA (gesteld heeft dat zij) Queijssen vanaf 10 febr. 1975 geen werk meer heeft aangeboden (niet omdat zij Queijssen ontslag had aangezegd, maar) omdat zij voornamelijk dagprodukties voorhanden had, welke zich niet, althans minder goed, lenen voor thuiswerk (conclusie van antwoord in prima onder 10) resp. dat de voorraad werk, geschikt voor thuiswerk, terugliep.

De overeenkomst tussen pp. is tot stand gekomen, toen Queijssen in Amsterdam woonde. Queijssen is — blijkens het door haarzelf gestelde — met ingang van 25 febr. 1975 verhuisd naar Hoorn. In verband hiermee heeft IVA o.m. doen zeggen:

‘… (IVA) had voornamelijk dagprodukties voorhanden, welke zich niet althans minder goed lenen voor thuiswerk. Bovendien kan van (IVA) niet gevergd worden dat zij dagelijks op en neer naar Hoorn reist om daar het werk van (Queijssen) op te halen’ (conclusie van antwoord in prima onder 10).

‘Met nadruk betwist (IVA) dat zij (Queijssen) ook in Hoorn thuiswerk zou aanbieden … Er was … geen verplichting … ook in Hoorn thuiswerk aan te bieden. Dit betekent dat de vordering van (Queijssen) in ieder geval niet verder kan strekken dat dan tot het moment van haar verhuizing naar Hoorn’. (conclusie van dupliek in prima onder 5.)

(IVA) heeft zich echter bepaald niet verplicht om (Queijssen) ook na (de) verhuizing naar Hoorn thuiswerk aan te bieden.

‘Dat bleek juist niet te verwezenlijken en was … reden voor (IVA) beeindiging van de relatie voor te stellen …’. (conclusie van dupliek in prima onder 7.)

… De … verhuizing van (Queijssen) naar Hoorn — een omstandigheid die bij (Queijssen) ligt en niet aan (IVA) is toe te rekenen — is een zelfstandige oorzaak van de beeindiging, des dat (Queijssen) zich aldus in de onmogelijkheid plaatste het overeengekomen thuiswerk voor (IVA) te verrichten: … (IVA) was uit hoofde van door haar met (Queijssen) gesloten overeenkomst niet gehouden haar ook in Hoorn thuiswerk aan te bieden. Thuiswerk te Hoorn was voor (IVA) ook niet mogelijk, althans uit bedrijfs-economische overwegingen niet aanvaardbaar …’. (memorie van grieven onder 2.)

(Dit een en ander is door IVA bij pleidooi, blijkens het onder 3 sub c en 18 in de — aan de Rb. overgelegde — pleitnotities van Mr. Boeles gestelde, uitdrukkelijk gehandhaafd.)

De Rb. heeft in het vonnis a quo deze stellingen van IVA niet besproken, m.n. ook niet in r.o. 22 waar — voor zoveel hier van belang: slechts — beslist is dat IVA van Queijssen niet kon verlangen dat deze op het bedrijf van IVA te Amsterdam zou komen werken. I.v.m. een en ander dient in cassatie van de juistheid van de in dit onderdeel geciteerde stellingen van IVA te worden uitgegaan.

Uit bedoelde stellingen vloeit voort dat Queijssen met ingang van 25 febr. 1975 niet langer bereid was voor IVA de bedongen werkzaamheden te verrichten en/of (althans) dat zij vanaf dat tijdstip door een omstandigheid die (in de verhouding tussen de pp. meer in de risicosfeer van Queijssen dan in die van IVA en het bedrijf daarvan ligt, en die derhalve, c.q. in elk geval) niet een IVA persoonlijk betreffende toevallige verhindering oplevert, daartoe niet langer in staat was.

De Rb. mocht derhalve de loonvordering cum annexis van Queijssen, voor zover deze de periode van 25 febr. tot 14 april 1975 betreft, niet toewijzen en heeft het recht geschonden door dat wel te doen. In ieder geval had de Rb. niet mogen nalaten de hierboven geciteerde stellingen van IVA te bespreken.

III

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1286 BW, en/of verzuim van vormen, de niet-inachtneming waarvan tot nietigheid leidt.

De Rb. heeft aan Queijssen het door haar over de periode van 10 febr. tot 14 april 1975 gevorderde loon, in totaal (9 * ƒ 400 bruto =) ƒ 3600 bruto, toegewezen. De Rb. heeft over dit bedrag de wettelijke rente vanaf 11 maart 1975 toegewezen. Deze — ongemotiveerde — beslissing berust op een kennelijke misslag, nu het betrokken loon in ieder geval deels eerst na 11 maart 1975 opeisbaar kan zijn geworden. (Uit niets in de stellingen van pp. en/of het vonnis blijkt op grond waarvan een en ander bij vooruitbetaling verschuldigd zou kunnen zijn.);

t.a.v. het eerste middel:

De Rb. heeft vastgesteld dat pp. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ervan zijn uitgegaan dat Queijssen voor onbepaalde tijd dagelijks voor IVA zou werken en dat Queijssen van de alleen voor haar geldende vrijheid om ‘dagelijks te kunnen stoppen’ slechts ‘sporadisch’ en ‘met duidelijke motivatie’ gebruik mocht maken. Op grond hiervan heeft de Rb. geoordeeld dat Queijssen verplicht was voor IVA arbeid te verrichten.

Deze vaststelling en dit oordeel, die feitelijk van aard zijn, zijn tegen de achtergrond van de door de Rb. in haar negende r.o. opgesomde omstandigheden niet onbegrijpelijk en behoefden niet nader te worden gemotiveerd. Zij komen ook niet in strijd met enige rechtsregel. Onderdeel a stuit hierop af.

In onderdeel b wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat de Rb. in haar vijftiende r.o. ten onrechte ervan is uitgegaan dat voor het al of niet bestaan van een gezagsverhouding tussen pp. niet doorslaggevend is of de werknemer vrij is zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen. Uit het vervolg van deze r.o. blijkt dat de Rb. daarbij mede heeft gedacht aan andere omstandigheden van het geval, waaronder de door haar vastgestelde omstandigheid dat Queijssen verplicht was tot een minimale hoeveelheid werk per dag. In het licht daarvan is het voormelde uitgangspunt niet onjuist, terwijl de klacht dat de Rb. heeft nagelaten te onderzoeken welke vrijheid Queijssen bezat, feitelijke grondslag mist.

Voorts richt het onderdeel zich tegen de vaststelling van de Rb. dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door de heer Van Altena werd gedaan. Deze vaststelling moet kennelijk aldus begrepen worden dat Queijssen diende te worden geinstrueerd omtrent de uitvoering van het ponswerk en dat de heer Van Altena met deze instructie was belast. In dit licht gezien houdt deze vaststelling niet in dat Queijssen ondergeschikt was aan de heer Van Altena, zodat deze vaststelling met de in het onderdeel geciteerde passages uit de gedingstukken niet onverenigbaar is. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

De Rb. heeft voorts door haar voormelde, aldus opgevatte vaststelling te laten meewegen bij haar oordeel dat door IVA over Queijssen gezag werd uitgeoefend, geen rechtsregel geschonden. Hetzelfde geldt voor het laten meewegen van de omstandigheid dat de door Queijssen verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA, waarmee de Rb. kennelijk bedoeld heeft de arbeid die in het bedrijf van IVA werkende ondergeschikten verrichten. Het voormelde oordeel van de Rb. is ook niet onbegrijpelijk.

Ook onderdeel b faalt dus.

Onderdeel c ten slotte miskent dat loon dat door IVA per project in overleg met Queijssen op een bepaald bedrag per geponste kaart werd vastgesteld, niet onbepaalbaar is, immers per project met inachtneming van art. 1374 BW kan worden bepaald.

t.a.v. het tweede middel:

M.b.t. onderdeel a: De uitleg die de Rb. aan de hand van de toelichting daarop heeft gegeven aan de contractuele bepaling ‘De free-lance basis impliceert: geen produktie — geen salaris (behalve bij ziekte)’ is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. De aan het slot van het onderdeel aangevoerde klacht is gericht tegen een overweging die de beslissing niet draagt. Onderdeel a faalt derhalve.

Onderdeel b treft echter doel. De Rb. heeft immers geen beslissing gegeven omtrent het verweer van IVA dat zij niet verplicht was Queijssen ook werk aan te bieden in Hoorn nadat Queijssen daarheen verhuisd was. De juistheid van dit verweer zal alsnog moeten worden onderzocht.

t.a.v. het derde middel:

Door de wettelijke rente toe te wijzen van de dag af waarop de in art. 125c lid 2 Rv. bedoelde kennisgeving is verzonden heeft de Rb. er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat op die dag nog geen sprake was van vertraging in de betaling door IVA van na die dag verschijnende loontermijnen, zodat te dien aanzien art. 1286 BW geen toepassing kan vinden. Het middel is derhalve gegrond;

Vernietigt het vonnis van de Rb. te Amsterdam van 28 febr. 1978;

Verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt Queijssen in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van IVA worden begroot op ƒ 325,55 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Franx

Inzet van de onderhavige, door verweerster in cassatie (Queijssen) als eiseres in prima tegen de wederpartij (IVA) als gedaagde aangespannen procedure is de vraag, of de tussen pp. op 17 okt. 1974 gesloten overeenkomst al dan niet een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 1637a BW is. De Ktr. was van oordeel dat dat niet het geval was; in hoger beroep besliste de Rb. in tegenovergestelde zin.

IVA bestrijdt het Rechtbankvonnis met drie cassatiemiddelen. De daarin aan de rechtsoverwegingen van het vonnis gegeven nummering zal ik gemakshalve volgen.

Vooropgesteld zij, dat in cassatie niet wordt geklaagd over de door de Rb. gekozen criteria ter beantwoording van de vorengeformuleerde vraag, nl. a. heeft Queijssen zich jegens IVA verbonden tot het verrichten van arbeid (r.o. 7 t/m 10), b. was Queijssen verplicht het door IVA bezorgde werk persoonlijk te verrichten (r.o. 11) en c. was Queijssen in dienst van IVA (r.o. 12 t/m 17)? IVA acht deze criteria op zichzelf juist, maar maakt bezwaar tegen methode en resultaat van hantering daarvan door de Rb. Ik moge mij daarom onthouden van een algemene analyse van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 1637a BW en als onderscheiden van andersoortige overeenkomsten zoals die tot het verrichten van enkele diensten en aanneming van werk.

Onderdeel a van middel I behelst motiveringsklachten tegen de in r.o. 10 getrokken conclusie, dat Queijssen verplicht was om voor IVA arbeid te verrichten. De Rb. heeft m.i., aldus de overeenkomst uitleggende, een zuiver feitelijk oordeel geveld. De vraag rijst of onderdeel a niet afstuit op de in een aantal arresten neergelegde leer, dat niet, ook niet langs de weg van een motiveringsklacht, met vrucht aan het oordeel van de cassatierechter kan worden onderworpen de vraag of de gronden, die de rechter voor zijn feitelijke beslissing heeft gegeven, deze beslissing rechtvaardigen (HR 17 febr. 1950, NJ 1950, 387; 7 dec. 1956, NJ 1957, 7; 1 nov. 1957, NJ 1957, 643; 18 dec. 1959, NJ 1960, 81; 9 nov. 1962, NJ 1962, 487; 20 dec. 1963, NJ 1964, 122; 1 dec. 1972, NJ 1973, 105). Een legitieme wedervraag is, of toetsing in cassatie van de door de feitenrechter aan een overeenkomst gegeven uitleg niet reeds meermalen mogelijk is geacht door Uw Raad, zie HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125, met noot van Scholten, alsmede Rutten in de bundel ‘Rechtspleging’ — 1977 — p. 237 e.v., Kluwers losbladig ‘Contractenrecht’ IV nrs. 101 en 103 en Zonderlands ‘recht-feit-travestie’ (NJ 1978, p. 9 rechts). Ik moge dit punt verder laten rusten en ervan uitgaan, dat de door het onderdeel gewenste toetsing op onbegrijpelijkheid in cassatie in beginsel niet is uitgesloten.

Blijkens de ten pleidooie gegeven toelichting berust het onderdeel op het uitgangspunt, dat uitsluitend de in r.o. 9 weergegeven omstandigheden voor de Rb. redengevend zijn geweest voor het in r.o. 10 geformuleerde oordeel. Het komt mij voor dat dat uitgangspunt onjuist is en dat het onderdeel mitsdien feitelijke grondslag mist. Klaarblijkelijk heeft de Rb. in r.o. 10 niet slechts de ‘omstandigheden’ van r.o. 9, maar alle reeds als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden en met name ook die vermeld in r.o. 2, tot fundament van haar oordeel genomen. Duidelijk blijkt dat bijv. uit de in r.o. 10 opgenomen verwijzing naar ‘de in het contract opgenomen vrijheid ,dagelijks te stoppen’ waarmee niet anders bedoeld kan zijn dan dat de in r.o. 2 opgenomen inhoud van de schriftelijke overeenkomst van pp. in zoverre mede als grondslag van het in r.o. 10 geformuleerde oordeel fungeert. Een en ander betekent echter niet, dat de Rb. aan elk van de aan haar oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hetzelfde gewicht heeft toegekend en evenmin, dat de Rb. gehouden was telkens afzonderlijk aan te geven, welk gewicht zij aan elk daarvan heeft gehecht. Volgens HR 14 juni 1929, NJ 1929, 1434, is de beoordeling van de waarde, bij de uitlegging van overeenkomsten toe te kennen aan de ten processe vaststaande gegevens, voorbehouden aan de feitelijke rechter. Reeds hierom kan onderdeel a, dat ertoe strekt uit de veelheid van de door de Rb. aan haar hier bedoelde oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden er enkele te isoleren — nl. i. dat er in de periode tussen 4 nov. 1974 en 5 febr. 1975 door Queijssen dagelijks voor IVA is gewerkt, met uitzondering van vijf dagen, en ii. dat IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie — naar mijn bescheiden mening niet slagen. In dit verband moge ik erop wijzen dat IVA niet klaagt over r.o. 6, voorzover thans van belang luidende: ‘Thans dient … te worden nagegaan wat het karakter van de bedoelde overeenkomst is. Terecht is de Ktr. bij zijn beoordeling allereerst uitgegaan van de tekst van de overeenkomst zelf, omdat deze in beginsel geacht mag worden de bedoeling van pp. bij het aangaan van de overeenkomst weer te geven … In de beoordeling dient echter tevens te worden betrokken de feitelijke verhouding tussen pp. zoals deze bij de uitvoering van de overeenkomst tot uiting is gekomen.’ Het oordeel omtrent ‘het karakter van de overeenkomst’ waartoe de Rb. uiteindelijk komt — en van welk oordeel de in r.o. 10 gegeven beslissing dat Queijssen (contractueel) verplicht was voor IVA arbeid te verrichten, deel uitmaakt — is, als gezegd, feitelijk van aard. Het komt mij voor dat de gedachtengang van de Rb. alleszins duidelijk en consistent is. In r.o. 6 stelt zij voorop dat moet worden gelet op de schriftelijke overeenkomst en op de feitelijke verhouding tussen pp. . ‘… bij de uitvoering der overeenkomst’. Tot die feitelijke verhouding behoren kennelijk de beide onder i en ii voormelde omstandigheden. Daartoe behoort bovendien de in r.o. 9 vermelde omstandigheid dat IVA al vanaf 1972 in ruime mate over voor thuiswerk geschikte arbeid beschikte. Samengevat: IVA had veel werk en was gebaat bij realisering van de minimale dagproduktie, en Queijssen heeft de volle drie maanden dagelijks gewerkt. Het is m.i. duidelijk dat de Rb. aan deze feiten en omstandigheden betekenis heeft gehecht en heeft kunnen hechten bij de beantwoording van de vraag, welke verplichtingen de overeenkomst voor Queijssen meebracht. Vgl. Asser-Rutten II — 1975 — p. 208 laatste alinea (‘…een grote verscheidenheid van omstandigheden…’) benevens HR 18 april 1929, NJ 1929, 1249, en HR 6 juni 1930, NJ 1930, 1513, over de omstandigheden voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, als interpretatiefactoren. In het thans bestreden rechtbankvonnis ging het bij de beantwoording van laatstbedoelde vraag, blijkens r.o. 6, tweede zin, vooral om de bedoeling van pp. bij het aangaan van de overeenkomst. Welnu, die bedoeling is — aldus kennelijk de Rb. — mede door vorenomschreven omstandigheden duidelijk geworden. Met name de omstandigheid dat Queijssen omstreeks drie maanden lang (nagenoeg) dagelijks voor IVA heeft gewerkt, heeft de Rb. beschouwd als een indicatie dat Queijssen aldus heeft gehandeld ter uitvoering van een op haar rustende contractuele verplichting, wellicht mede op grond van art. 7.10.1.1., derde lid, ontwerp-NBW.

Wat de onder ii geformuleerde klacht betreft moge ik bovendien opmerken, dat de aldaar bedoelde omstandigheid aansluit aan het slot van r.o. 8, waarin — in een weergave van IVA’s eigen stellingen bij dupliek in prima — haar ‘recht en belang’ bij een zekere mate van continue beschikbaarheid van Queijssen wordt geadstrueerd met de noodzaak dat de door IVA ter beschikking gestelde machines rendabel bleven. De omstandigheid dat ‘IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie’ is voor de Rb. een van de omstandigheden geweest op grond waarvan zij tot het in r.o. 10, eerste zin, omschreven oordeel nopens de bedoeling van pp. is gekomen. Dat oordeel — en niet uitsluitend het bijzonder gebaat zijn van IVA bij realisering van de dagelijkse produktie — was de grondslag voor de beslissing dat Queijssen verplicht was voor IVA arbeid te verrichten. Deze gedachtengang lijdt, mede gelet op de inhoud der gedingstukken, naar mijn mening niet aan enig motiveringsgebrek.

De slotklacht van onderdeel a sub ii, dat onvoldoende met redenen is omkleed op grond waarvan de Rb. aanneemt dat ‘slechts sporadisch’ een ‘snipperdag’ mocht worden opgenomen, lijkt mij te moeten falen. De Rb. heeft kennelijk geoordeeld dat Queijssen ‘slechts sporadisch’ een snipperdag opgenomen heeft. Hieruit alsmede uit de eerderbedoelde omstandigheid dat IVA bijzonder gebaat was, enz., en ‘recht en belang’ had bij ‘een zekere mate van continue beschikbaarheid’ van Queijssen, en uit de toelichting in het contract, heeft de Rb. klaarblijkelijk afgeleid dat Queijssen ‘slechts sporadisch’ — d.w.z. slechts bij uitzondering — een snipperdag mocht opnemen.

Een en ander zo zijnde meen ik dat onderdeel a niet gegrond is.

Onderdeel b van middel I stelt aan de orde de beantwoording door de Rb. van de vraag, of Queijssen bij IVA ‘in dienst’ was in de zin van art. 1637a BW dus of er tussen pp. een gezagsverhouding, meebrengende ondergeschiktheid van Queijssen, bestond.

Dit onderdeel zou reeds wegens gebrek aan belang moeten falen, indien het ervoor zou moeten worden gehouden dat de Rb. o.g.v. art. 1637c, tweede lid, BW is gekomen — dan wel dat de HR ambtshalve m.b.t. de door pp. aangevoerde en in cassatie vaststaande feiten rechtsgronden aanvullende (vgl. Vriesendorp, ‘Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden’ — 1970 — no. 158), behoort te komen — tot toepassing van (een of meer van de) bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst. Ik ben echter geneigd deze hypothese te verwerpen. De gedingstukken geven te weinig steun aan de stelling dat Queijssen, naar het oordeel van de Rb. (zie HR 24 juni 1955, NJ 1955, 647), contractueel gehouden was voor IVA (dagelijks) ‘een bepaald werk tot stand te brengen’ in de zin van art. 1637b BW In dit verband merk ik op dat de Rb. niet heeft beslist, dat de appelgrief V — in het slot waarvan wordt betoogd dat art. 1637c, tweede lid, BW toepasselijk is — integraal gegrond is. Bovendien zouden de rechtsoverwegingen 11 t/m 18 van het aangevallen vonnis in de onderhavige hypothese overbodig zijn. En wat toepassing van art. 48 Rv. door Uw Raad betreft, zoals nader zal blijken doen zich i.c. geen van de gevallen, genoemd door Vriesendorp, a.w., no. 163, voor.

De eerste klacht van het onderdeel richt zich tegen de eerste zin van r.o. 15 en gaat er van uit, dat vrijheid van de ‘werknemer’ zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen, het bestaan van een dienstverband uitsluit. Ter ondersteuning van deze klacht wordt niet een beroep gedaan — welk beroep overigens onjuist zou zijn — op de woorden ‘gedurende zekeren tijd’ in art. 1637a BW De tijdsduur mist als zelfstandig kenmerk van de arbeidsovereenkomst onderscheidende kracht, zoals in de Toelichting op art. 7.10.1.1., eerste lid, ontwerp-NBW wordt uiteengezet (anders: Asser-De Leede, Bijzondere overeenkomsten III — 1977 — p. 102). Het komt mij voor dat voormeld uitgangspunt van de onderhavige klacht niet kan worden aanvaard. De ondergeschiktheid van de ‘werknemer’ waardoor de arbeidsovereenkomst zich kenmerkt, betreft slechts de bevoegdheid van de werkgever tot omlijning van de te verrichten prestatie — door middel van aanwijzingen, opdrachten en/of instructies — voor zover die niet reeds in de overeenkomst zelf nader is gepreciseerd (Koopmans, ‘De begrippen werkman, arbeider en werknemer’ — 1962 — p. 93–94 en 104 e.v. HR 30 maart 1955, NJ 1955, 341, oordeelde dat niet beslissend is of de werkzaamheden bij de overeenkomst min of meer nauwkeurig zijn omschreven, maar of de ‘werknemer’ verplicht is opdrachten of aanwijzingen van de wederpartij te volgen; vgl. in deze laatste zin ook de oudere arresten van 5 dec. 1934, NJ 1934, 1677 en 1679, en van 11 nov. 1949, NJ 1950, 140, waarover Koopmans, a.w., p. 89–90). Zijn bij de arbeidsovereenkomst werkindeling en bepaling van de werkuren in beginsel onbepaald gelaten, dan komt aan de werknemer te dien aanzien een — weliswaar door inhoud en strekking van de overeenkomst en de eisen van de goede trouw nader afgebakende — vrijheid toe die niet onverenigbaar is met de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende ondergeschiktheid (Catz c.s. ‘De arbeidsovereenkomst’, losbl. editie, aant. 2 ad art. 1637a; Koopmans, a.w. p. 110–112). Deze ondergeschiktheid sluit immers een zekere vrijheid van de werknemer t.a.v. allerlei aspecten van de te verrichten arbeid niet uit; vgl. de door Zonderland, ‘De arbeids-overeenkomst’ — 1975 — p. 23–24 genoemde fiscale arresten van 10 febr. 1954, BNB 1954, 93, 26 april 1967, BNB 1967, 136, 27 maart 1974, BNB 1974; 103; Levenbach in ‘De overeenkomst volgens het recht der deelnemende staten van de EGKS’, juli 1962, p. 696–697. Naar mijn opvatting moet de door de eerste klacht van onderdeel b bestreden overweging van de Rb. in vorenomschreven, beperkte, zin worden verstaan. Hier komt bij, dat de eerste zin van r.o. 15 moet worden gelezen in nauwe samenhang met de overige zinnen in dier voege, dat de Rb. in die eerste zin m.i. slechts op het oog heeft een geval als het onderhavige, waarin blijkens de laatste zin een minimale dagproduktie moest worden gehaald en in zoverre de vrijheid van de ‘werknemer’ t.a.v. het werktempo aan een ingrijpende beperking was onderworpen. Al met al kan de onderhavige klacht, dunkt me, niet tot cassatie leiden.

Onderdeel b van middel I klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van der Rb. beslissing, dat tussen pp. vaststaat ‘dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door de heer Van Altena werd gedaan’. Deze vaststelling zou onbegrijpelijk zijn in het licht der gedingstukken, nu IVA zulks bij herhaling heeft betwist, en bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Ter ondersteuning van deze klacht worden een aantal door IVA gevoerde stellingen uit haar memorie van antwoord in hoger beroep en haar dupliek in prima geciteerd. Daaraan kan worden toegevoegd het gestelde onder no. 6 in de conclusie van antwoord in eerste aanleg. Ik moge volstaan met deze verwijzingen. Hieruit, en uit de stellingen van Queijssen blijkt dat door pp. uitvoerig is gedebatteerd over de vraag of er wel of niet een gezagsverhouding, voor Queijssen meebrengende ondergeschiktheid en de verplichting aanwijzingen en instructies van IVA op te volgen, bestond. Gelet op dat debat acht ik de onderhavige klacht gegrond en de beslissing van de Rb., die zonder IVA’s stellingen gemotiveerd te verwerpen en zonder haar toe te laten tot bewijslevering overeenkomstig haar aanbod, tot de vaststaande feiten heeft gerekend ‘dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door de heer Van Altena werd gedaan’, onbegrijpelijk althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu het hier immers een essentieel punt betreft. Dat zou slechts dan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis behoren te leiden indien IVA’s betwisting reeds wordt ontzenuwd door de in cassatie vaststaande gegevens inzake aard en inhoud van de schriftelijke overeenkomst. Dit laatste is echter m.i. niet het geval. Wat aard en strekking van de overeenkomst betreft, het is althans mij niet bekend of een (ervaren) ponstypiste voor de wijze van uitvoeren van werkzaamheden als de ten processe bedoelde nadere instructies behoeft. Ook de inhoud van de schriftelijke overeenkomst verschaft m.i. dienaangaande onvoldoende opheldering. Een nader feitelijk onderzoek zal nodig zijn. Het werktempo was, gelijk de Rb. in r.o. 15, laatste zin, overweegt en in r.o. 16 uitwerkt, gebonden aan een dagminimum, maar dat minimum was contractueel vastgelegd en vormt m.i., ook beschouwd i.v.m. de omstandigheid dat de door Queijssen en Stam verrichte werkzaamheden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA behoorden, een te zwakke basis om, gezien het uitvoerige debat tussen pp. daaromtrent, een gezagsverhouding als ten processe vaststaand aan te nemen. Ook in dit verband verwijs ik naar HR 30 maart 1955, NJ 1955, 341: beslissend is niet of de werkzaamheden min of meer nauwkeurig zijn omschreven (bijv. t.a.v. de minimale omvang van de dagelijkse produktie; interpolatie van mij, F.) maar of de ‘werknemer’ verplicht is opdrachten of aanwijzingen van de wederpartij te volgen. Gegrondheid van de onderhavige klacht zal moeten leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing naar het Hof van het ressort ten einde IVA in staat te stellen het aangeboden bewijs te leveren.

Voorts bevat onderdeel b een grief tegen r.o. 15 voor zover daaraan — voor de beantwoording van de vraag of er tussen pp. een gezagsverhouding bestond — betekenis wordt toegekend aan de omstandigheid dat de door Queijssen en Stam verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA. Het is mogelijk dat de Rb. daarbij art. 7.10.1.1., tweede lid, ontwerp-NBW voor ogen heeft gehad: ‘Hij die ter plaatse waar iemand zijn beroep of bedrijf uitoefent, onder leiding tegen beloning arbeid verricht, die gewoonlijk in een zodanig beroep of bedrijf wordt verricht, wordt vermoed met die persoon een arbeidsovereenkomst te hebben gesloten.’ (curs. F.). Blijkens de Toelichting (p. 1040) gaat het hier echter om een andere casus, nl. waarbij personen aangenomen worden door tussenpersonen zoals ‘krooi‑ of koppelbazen….’. Hoe dit ook zij, de Rb. heeft naar mijn mening de hier bedoelde omstandigheid zonder schending van enige rechtsregel kunnen opvatten als steun voor haar oordeel (r.o. 17), dat door IVA over Queijssen gezag werd uitgeoefend. Aannemelijk is dat de Rb. tot uiting heeft willen brengen dat Queijssen het werk deed van een gewone ondergeschikte. Deze klacht lijkt mij dan ook niet gegrond.

Ook de laatste klacht van onderdeel b mist m.i. doel. De in r.o. 15 vermelde omstandigheid ‘dat IVA bij het aanvoeren van het werk uitging van een minimale produktie per dag van ca. 1500 kaarten ca. 40 kolommen, waardoor het aantal per dag te werken uren nader werd bepaald’, is door de Rb. in r.o. 16 nader besproken en uitgelegd als indicatie van Queijssens verplichting die minimale dagproduktie te halen. Aldus heeft de Rb. een begrijpelijke beslissing gegeven houdende gemotiveerde verwerping van IVA’s standpunt dat het hier slechts om een ‘indicatie’ ging bij welk produktieniveau het thuiswerk voor IVA zinvol was, en zodoende om een aan Queijssens vakbekwaamheid te stellen eis. De Rb. heeft in die omstandigheid meer gezien, nl. niet slechts de eis dat Queijssen in staat was de minimale produktie te leveren maar bovendien dat zij ook contractueel verplicht was die te leveren. De hier bestreden, feitelijke beslissing van de Rb. is niet onbegrijpelijk en behoefde m.i. geen nadere motivering. Tot het opdragen van bewijslevering aan IVA was de Rb. ten deze dunkt me, niet gehouden.

Iets anders is of de onderhavige omstandigheid — behalve Queijssens verplichting tot werken, ook — de ondergeschiktheid van Queijssen kan adstrueren, gelijk in r.o. 17 wordt geoordeeld. Hier acht ik twijfel mogelijk. Het middel bevat echter geen klacht van deze strekking, weshalve ik dit punt moge laten rusten.

Onderdeel c van middel I klaagt over de tweede zin van r.o. 17. De omstandigheid dat het loon van Queijssen en Stam gebaseerd was op een bepaald bedrag per geponste kaart, welk bedrag door IVA per project in overleg met Queijssen en Stam werd vastgesteld, zou volgens deze klacht uitsluiten dat tussen pp. een arbeidsovereenkomst is gesloten. Hieraan ligt ten grondslag de opvatting dat aldus het loon niet voldoet aan de door art. 1637q BW gestelde eis van bepaaldheid of bepaalbaarheid. Deze opvatting kan naar mijn mening niet worden aanvaard. Genoemde wetsbepaling eist niet dat het loon op een van te voren te berekenen geldsbedrag wordt vastgesteld, maar laat toe overeen te komen dat het loon nader wordt vastgesteld door de werkgever, al dan niet rekening houdend met de uitkomsten van de arbeid (HR 19 febr. 1915, NJ 1915, 533; HR 21 febr. 1947, NJ 1947, 154) van ‘project’ tot ‘project’. Die vaststelling moet geschieden met inachtneming van de goede trouw (Asser-De Leede, Bijzondere overeenkomsten III — 1977 — p. 126; v. d. Grinten, ‘Arbeidsovereenkomstenrecht’ — 1976 — p. 23; Kamphuisen, ‘De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst’ — 1956 — p. 112). Het is kennelijk hierop dat de Rb. heeft gedoeld in de bestreden r.o. Het onderdeel loopt daarop vast.

Bij de bespreking van middel II zal ik uitgaan van de veronderstelling dat de overeenkomst tussen pp. een arbeidsovereenkomst is. Strikt genomen zou Uw Raad dit middel buiten behandeling kunnen laten indien reeds, gelijk ik meen, wegens gedeeltelijke gegrondheid van middel I, onderdeel b, vernietiging en verwijzing moeten volgen.

In de bij pleidooie gegeven toelichting is betoogd dat art. 1638d BW ten deze niet toepasselijk is omdat i.c. geen sprake is van ‘naar tijdsruimte vastgesteld loon’, maar van stukloon. Hoewel het twijfelachtig is of in het cassatiemiddel een op deze stelling gebaseerde grief tegen het bestreden vonnis is opgenomen, zal ik er niettemin, volledigheidshalve, op ingaan. Ik meen dat deze grief feitelijke grondslag mist en wel omdat de Rb. blijkens r.o. 24, slot, van oordeel is geweest dat Queijssen een weekloon verdiende en derhalve een naar tijdsruimte vastgesteld loon. Voorzover ten pleidooie is geklaagd over onbegrijpelijkheid van dit laatste oordeel, meen ik te kunnen volstaan met de opmerking dat deze klacht bepaaldelijk niet in het middel kan worden gelezen.

Onderdeel a van middel II keert zich tegen de in r.o. 21 opgenomen overweging, dat uit de in het contract opgenomen toelichting op de bepaling ‘geen produktie — geen loon’ niet blijkt dat pp. bedoeld hebben art. 1638d BW uit te sluiten. Deze klacht komt m.i. vruchteloos op tegen een niet onbegrijpelijk en geen nadere motivering behoevend oordeel van feitelijke aard. Bedoelde ‘toelichting’ luidt, blijkens r.o. 2: ‘Dus: geen doorbetaling bij: snipperdagen, vakantiedagen, feestdagen.’ De Rb. heeft hier een uitputtende opsomming in kunnen zien. De aanduiding ‘free-lance’-overeenkomst is niet eenduidig en sluit een — aan art. 1638d onderworpen — arbeidsovereenkomst niet uit. Kennelijk is de Rb. er van uitgegaan, dat pp. in de onderhavige overeenkomst aan de notie ‘free-lance’ een beperkte betekenis hebben toegekend, nl. waar in het contract wordt gesteld: ‘De free-lance-basis impliceert: geen produktie — geen salaris (behalve bij ziekte).’, waarop volgt de reeds geciteerde ‘toelichting’. Meer dan uitsluiting van betaling bij snipper‑, vakantie‑ en feestdagen hebben pp., naar het oordeel van de Rb., niet bedoeld met de term ‘free-lance’-basis.

Dat zo zijnde kan onbesproken blijven of de tegen de in r.o. 21 vervatte subs. motivering van de Rb. — ‘Bovendien, zelfs indien IVA’s bewering juist zou zijn … geen gebruik heeft gemaakt’ — geuite klacht gegrond is. Volledigheidshalve merk ik te dien aanzien op dat die klacht m.i. doel mist. De Rb. is er kennelijk, o.g.v. de gedingstukken, van uitgegaan dat Queijssen ontslagen is wegens haar verhuizing naar Hoorn en wel m.i.v. 22 febr. 1975 (prod. 2 bij conclusie van antwoord in prima, jo. het onder no. 5, ongeveer in het midden, van die conclusie gestelde) en kon aldus tot haar — niet onbegrijpelijke — oordeel komen dat IVA o.g.v. het om die reden gegeven ontslag niet langer gebruik heeft gemaakt van Queijssens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten.

O.g.v. een en ander snijdt onderdeel a m.i. geen hout.

Onderdeel b van middel II daarentegen acht ik gegrond. IVA heeft, blijkens haar in dat onderdeel geciteerde stellingen, ten verwere aangevoerd dat zij niet verplicht was aan Queijssen ook na de verhuizing naar Hoorn thuiswerk aan te bieden. Vgl. de dupliek in eerste aanleg, onder no. 5. Er kan van IVA, aldus de conclusie van antwoord in prima onder no. 10, niet worden gevergd dat zij dagelijks op en neer naar Hoorn reist om daar het werk van Queijssen op te halen. Ook dit verweer is niet prima facie ongegrond en van zo wezenlijk belang, dat de Rb. daaraan niet, gelijk zij heeft gedaan, zonder meer voorbij had mogen gaan. Queijssen heeft o.m. tegengeworpen dat IVA bij het sluiten van de overeenkomst wist van het voornemen van Queijssen en Stam, naar Hoorn te verhuizen, en daarmee instemde. De feitenrechter zal ten deze nader moeten beslissen.

Middel III zou op dezelfde gronden als middel II, buiten behandeling kunnen blijven. Voor het geval de HR er toch op in zal gaan moge ik opmerken dat dit middel mij gegrond voorkomt. Wettelijke rente is niet verschuldigd voordat de desbetreffende vorderingen opeisbaar zijn. Juist is dat Queijssen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wettelijke rente heeft gevorderd vanaf de dag van kennisgeving door de griffier van het Ktg. van de indiening van het inleidende verzoekschrift, d.i. 11 maart 1975, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de diverse, op die datum verschuldigde en daarna vervallende loontermijnen, en dat IVA in de feitelijke instanties geen afzonderlijk verweer op dit punt heeft gevoerd. Dat neemt niet weg dat de Rb. ambtshalve de wet, nl. art. 1286 BW, had toe te passen en geen wettelijke rente had mogen toewijzen over loontermijnen terzake waarvan IVA nog niet in verzuim kon zijn. Ik moge verwijzen naar mijn heden genomen conclusie in de zaak no. 11385 (Boogerd BV / Donker), met name naar het inzake onderdeel V van het middel betoogde. Een exemplaar van die conclusie is aan deze conclusie gehecht.

Gegrondbevinding van onderdeel b, ten dele, van middel I, van onderdeel b van middel II en van middel III zullen moeten leiden tot vernietiging van het aangevallen vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere afdoening met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest, zulks met zodanige beslissing nopens de op de voorziening gevallen kosten als de HR zal vermenen te behoren, weshalve ik tot een en ander moge concluderen.

Noot

Onder de diverse elementen, die volgens art. 1637a van een arbeidsovereenkomst deel moeten uitmaken, is dat van de gezagsverhouding (of ondergeschiktheid) het meest kenmerkende. Men zie Th. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer, pr. A’dam blz. 86. Zelfs in die gevallen, waarin een arbeidsovereenkomst gegrond wordt op het tweede lid van art. 1637c BW (een serie van elkaar opvolgende aannemingsovereenkomsten) moet nog ondergeschiktheid worden aangetoond. (HR 11 maart 1926, W. 11490; 24 juni 1955, NJ 1955, 647). Het vereiste ligt besloten in de woorden ‘in dienst van de andere partij’.

Het begrip ondergeschiktheid laat zich moeilijk omschrijven. Wij hebben hier te maken met een rechtsverhouding, waarbij de prestatie van een der pp. — die van de werknemer — afhankelijk gesteld wordt van de inhoud, die de wederpartij er aan geeft, waarbij dan vervolgens nog aangetekend dient te worden dat geen arbeidsovereenkomst aanwezig mag worden geacht als de prestatie niet bestaat uit persoonlijk te verrichten arbeid (art. 1639a BW en HR 13 dec. 1957, NJ 1958, 135).

Deze verschillende factoren spelen een rol bij de beoordeling van de vraag, of de overeenkomst tussen een bedrijf en een thuiswerker als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Reeds eerder (in de geciteerde arresten van 1926 en 1955) heeft de HR uitgemaakt, dat zulks het geval kan zijn en de beslissing, die vervat is in het bovenstaande arrest, behoeft ons dan ook niet te verrassen: het feit dat de werknemer vrij is zelf het werk in te richten en de werkuren te bepalen — zoals zich dat nu eenmaal bij de thuiswerker voordoet — staat aan een arbeidsovereenkomst niet in de weg.

Het is dan echter duidelijk, dat de afgrenzing, die vervolgens tussen de aannemingsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst moet worden aangebracht, niet eenvoudig te vinden is. De prestatie, waartoe de thuiswerker zich verbindt, zal meestal bestaan uit bepaalde, bij het aangaan van de overeenkomst nauwkeurig omschreven werkzaamheden en daardoor alleen al onderscheidt deze overeenkomst zich van de gebruikelijke vorm van de arbeidsovereenkomst, waarbij de prestatie van de werknemer meer onbepaald is en de werkzaamheden welke hem kunnen worden opgedragen wisselend van aard zullen zijn. Uit een arrest van de derde kamer (HR 30 maart 1955, NJ 1955, 341) weten wij dat voor een arbeidsovereenkomst in ieder geval nodig is dat de werknemer gehouden is bij het verrichten van zijn werkzaamheden de opdrachten of aanwijzingen van de wederpartij op te volgen, doch ook dit kan in twijfelgevallen niet een betrouwbare toetssteen opleveren, omdat de omstandigheid dat iemand bij de uitvoering van een werk de aanwijzingen van zijn opdrachtgever moet uitvoeren, zich ook bij menige aannemingsovereenkomst kan voordoen. In het Rechtbankvonnis heeft nog meegewogen ‘dat de door Q verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van de IVA’, waarmee wordt bedoeld dat de positie van de thuiswerker een sterke gelijkenis vertoonde met die van andere personen, aangesteld door hetzelfde bedrijf om binnen dat bedrijf hun arbeid te verrichten. Het lijkt wel of dit het meest belangrijke aanknopingspunt voor de onderhavige arbeidsovereenkomst is geweest. Is deze veronderstelling juist, dan zou aansluiting worden verkregen bij een opvatting, die in de literatuur enige aanhang heeft gevonden en terug te voeren is op van Brakel, Verbintenissenrecht II pag. 115 noot 34: in twijfelgevallen — bijv. bij een serie elkaar opvolgende aannemingsovereenkomsten, art. 1637c — moet beslissend zijn of de sociale verhouding tussen pp. is als die van werknemer en werkgever, d.w.z. of de arbeider in een verhouding tot de werkgever staat, welke maatschappelijk gelijk staat met die, waarin de arbeider zich zou bevinden, die een arbeidsovereenkomst heeft aangegaan. Toegegeven zal moeten worden, dat dit een vaag kriterium is, doch het kan niettemin uitkomst bieden in die gevallen, waarin omtrent het bestaan van een gezagsverhouding twijfel bestaat. Men zie ook H. Versloot in SMA 1952, blz. 162, met een enigszins andere formulering: het komt er op aan of de arbeidsverrichter een eigen beroep of ambacht uitoefent dan wel deel uitmaakt van de huishouding of het bedrijf van zijn principaal.

Een andere kwestie, die in een dergelijke zaak betekenis verkrijgt is deze, of er wel enige verplichting bestaat voor de werknemer om de werkzaamheden te verrichten, dan wel of deze vrij is zulks wel of niet te doen, nu zijn loon van de bewerkte hoeveelheid afhankelijk is gesteld. Is er voor de betrokkene geen verplichting, dan mist de overeenkomst het karakter van een arbeidsovereenkomst volgens Ktg. Rotterdam 11 jan. 1973, Pr. 1973, no. 846. Blijkbaar gaan ook Rb. en HR in hun bovenstaande beslissingen van deze zienswijze uit, nu uitdrukkelijk werd vastgesteld dat de thuiswerker gehouden was tot het verwerken van een minimum hoeveelheid ponskaarten en dit ook zelf als een verplichting heeft aangevoeld. Ook deze factor wordt met het ondergeschiktheidsvereiste in verband gebracht.

Het element ‘ondergeschiktheid’ bij de arbeidsovereenkomst is de laatste jaren in discussie gekomen. Weliswaar handhaaft art. 7.10.1.1. NBW de uit het huidige wetboek afkomstige definitie van de arbeidsovereenkomst, doch in een werkgroep, ingesteld door de Vereniging voor Arbeidsrecht ter bestudering van de arbeidsovereenkomst in het NBW bleek een gedeelte van de leden de opvatting aan te hangen, dat de woorden ‘in dienst van’ niet gehandhaafd moeten worden. De bezwaren kwamen niet daaruit voort, dat het element van de ondergeschiktheid onvoldoende onderscheidend vermogen zou hebben, doch uit de omstandigheid, dat de gezagsverhouding in de loop der jaren als basis voor de arbeidsovereenkomst een steeds betrekkelijker karakter heeft gekregen. ‘De toenemende mate, waarin aan de werknemers buiten de bepalingen van het BW om medezeggenschap wordt toegekend en het feit dat men de arbeidsrelatie in een onderneming meer en meer in het kader van een bedrijfsgemeenschap is gaan zien geven deze opvatting nog een extra relief’. Men zie Opdracht, arbeidsovereenkomst en collectieve arbeidsovereenkomst, Rapport Vereniging voor Arbeidsrecht 1976, blz. 33; G.H.A. Schut, R.M.Th. 1977, blz. 231; evenzo reeds van der Ven, Over de aard der arbeidsovereenkomst blz. 4 en 5. In zijn Rotterdamse rede heeft Stolwijk geconstateerd, dat met deze redenering wordt voorbijgegaan aan het feit, dat de medezeggenschap zich afspeelt op een ander niveau dan de afwikkeling van de individuele arbeidsovereenkomst, zodat de aangevoerde motivering het verlangen, om dit vereiste te doen vervallen, niet lijkt te kunnen dragen. (F.F.M. Stolwijk, de definitie van de arbeidsovereenkomst, rede Erasmus Un. R’dam, blz. 8).

P.A.S

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 17-11-1978, NJ 1979, 140 IVA / Queissen