NJ 2005, 154

HOGE RAAD (Strafkamer)

18 januari 2005, nr. 02659/03

(Mrs. F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu; A-G Vellinga; m.nt. prof. mr. D.H. de Jong)
m.nt. D.H. de Jong
JOL 2005, 21

Regeling

Sr art. 45, 302

Essentie

Vervolg op HIV-arrest NJ 2003 , 552 . ’s Hofs oordeel dat de met HIV besmette verdachte, door onbeschermd seksueel contact te hebben met het slachtoffer, een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in het leven heeft geroepen, is ontoereikend gemotiveerd. Het gevaarzettende van verdachte’s onbeschermde seksuele contacten brengt op zichzelf, zonder bijzondere, risicoverhogende omstandigheden, geen zodanige kans op besmetting met het HIV-virus mee dat deze naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. De noodzaak van strafrechtelijke bescherming tegen besmetting met het HIV-virus door onbeschermde seksuele contacten, bijvoorbeeld door het creëren van een abstract gevaarzettingsdelict, staat ter beoordeling van de wetgever.

Vervolg op HR NJ 2003 , 552 . Ontoereikend bewijs opzet op toebrengen zwaar lichamelijk letsel.

Tekst

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 30 juni 2003, nummer 21/001435–03, in de strafzaak tegen A.A., adv. mr. J. Boksem te Leeuwarden.

Hof:

De uitspraak

Het Hof heeft na verwijzing van de zaak bij arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 in hoger beroep de straf ten aanzien van de feiten 1 primair en 2 subsidiair bepaald op een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden en voorts de verdachte — met vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 3 primair tenlastegelegde — ter zake van 3 subsidiair ‘poging tot zware mishandeling’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar en drie maanden, met beslissingen omtrent de vordering van de benadeelde partij als in het arrest weergegeven.

Cassatiemiddel:

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het bewezen verklaarde opzet ligt niet in de bewijsmiddelen besloten. Het gerechtshof is hierdoor ten onrechte, althans op gronden die niet toereikend zijn, tot een bewezenverklaring gekomen.

Door de verdediging was aangevoerd dat het (voorwaardelijk) opzet op (o.a.) het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet uit de bewijsmiddelen kon volgen. Ter onderbouwing werd onder andere een beroep gedaan op hetgeen door Uw Raad eerder omtrent het opzet in deze zaak werd overwogen (HR 25 maart 2003, nr. 02664/01 (NJ 2003 , 552 ; red.)). Zakelijk weergegeven voerde de raadsman van verzoeker, mr. T. van der Groot, het volgende aan:

—

De geconsulteerde deskundige heeft aannemelijk gemaakt dat de kans op besmetting met het HIV-virus klein was. Er was zeker geen sprake van een aanmerkelijke kans;

—

Uw Raad heeft bepaald dat het voor het (kunnen) aannemen van voorwaardelijk opzet in alle gevallen moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten;

—

Het gaat dus om de ervaring in het algemeen op het moment van het plegen van het feit;

—

Volgens de informatie die destijds door deskundig te achten instanties (o.a. Stichting AIDS fonds en de Stichting SOA-bestrijding) werd verstrekt, was er geen risico op besmetting indien er geen sperma in de mond komt. Er werd door deze instanties gesteld dat via voorvocht geen besmetting mogelijk is;

—

Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat verzoeker is klaargekomen;

—

Verzoeker ging er vanuit dat ‘je slechts iemand kan besmetten wanneer je bij een seksueel contact klaarkomt’;

—

Uit de hier aangehaalde verklaring van verzoeker en uit andere verklaringen blijkt niet dat hij ‘wetens de (al dan niet aanmerkelijke) kans op besmetting’ heeft aanvaard. In zijn beleving was er, onder de gegeven omstandigheden, geen kans op besmetting;

—

Ook het ‘wilselement’ ontbrak. Er is geen sprake van dat verzoeker bewust een aanzienlijk risico op de koop heeft toegenomen;

—

Er was met andere woorden geen sprake van een aanmerkelijke kans, noch van ‘willens en wetens’ aanvaarden van die aanmerkelijk kans;

—

Voorzover er sprake is geweest van anaal seksueel verkeer, moet eveneens worden vastgesteld dat er geen sprake is geweest van een aanmerkelijke kans of van het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans, aangezien verzoeker de ‘ontvangende’ partner was en sinds juni 1999 HIV-remmers gebruikte. De kans op besmetting van de ‘actieve’ partner is klein.

Naar aanleiding van het verweer dat er geen sprake was van (voorwaardelijk) opzet, overwoog het Gerechtshof het volgende:

‘Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2003, gepubliceerd onder rechtspraak.nl nummer LJN: AE9049, heeft overwogen is voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg zoals hier de dood aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

De ter zitting van het hof op 16 juni 2003 gehoorde deskundige Danner heeft verklaard:

‘De term Aids’ is een klinisch begrip. De hiv-besmetting moet als de ziekte worden gezien. Bij een vroege hiv-besmetting bestaan er nog geen klachten. De incubatietijd is 6 tot 10 jaar. Aids wordt geconstateerd indien het afweersysteem van iemand zodanig is gedaald dat hij last krijgt van een of meerdere complicaties. Er bestaat een erkende lijst met complicaties. Indien iemand een complicatie heeft die op deze lijst staat genoemd, lijdt deze persoon aan aids. Door de nieuwe ontwikkelingen in de wetenschap zijn complicaties nu te genezen. Zo kan een longontsteking met antibiotica worden genezen. Hierdoor heeft de term ‘Aids’ enigszins aan relevantie verloren. Gezien de bijwerkingen wordt na constatering van een hiv-besmetting niet onmiddellijk met de behandeling begonnen. De therapie vangt aan als het afweersysteem een bepaalde ondergrens heeft bereikt, waarbij complicaties zijn te verwachten. Indien iemand de therapie goed volhoudt, hoeven er geen complicaties op te treden en hoeft er geen sprake te zijn van Aids.’

‘Voorts heeft de deskundige verklaard:

‘De kans dat er mensen aan het hiv-virus overlijden wordt, gezien de algemene toegang tot de gezondheidszorg in Nederland en de snelle ontwikkelingen in de medische wetenschap, kleiner. Er zijn drie gevallen waarin mensen overlijden aan het virus. Ten eerste zijn er mensen die zo lang wachten met het laten plaatsvinden van een hiv-test of het aanvangen van de medische behandeling van hiv, dat het afweersysteem zodanig laag is dat de eerste complicaties een autonoom beloop krijgen en de dood niet te voorkomen is. In de tweede plaats zijn er mensen die de medische behandeling fysiek en/of geestelijk niet kunnen verdragen en om deze reden met de therapie stoppen. Tenslotte zijn er patiënten die de pech hebben dat het virus resistent is tegen de therapie en tegen de nieuwe middelen die tegen het virus worden gevonden. Het is niet zo dat iedereen die is besmet met het hiv-virus daaraan overlijdt’

Reeds op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat er onvoldoende causaal verband aanwezig geacht moet worden tussen de seksuele gedragingen die aan verdachte in deze zaak verweten worden en de eventuele dood van de aangever dientengevolge. Die dood is, gelet op de huidige stand van de medische wetenschap, een te ver verwijderd en redelijkerwijs niet te voorzien gevolg van het handelen van verdachte, zodat hem dit mogelijke gevolg niet kan worden toegerekend. Daarmee dient ook de vraag naar de aanmerkelijke kans in negatieve zin te worden beantwoord.

Onder het kopje ‘Bewijsoverwegingen’ gaat het gerechtshof verder in op de vraag of er sprake was van voorwaardelijk opzet (t.a.v. het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel):

Het hof is van oordeel dat verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat [het slachtoffer] door de bewezenverklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare hiv-besmetting, zou oplopen. Verdachte heeft de aanmerkelijke kans daarop bewust aanvaard en op de koop toe genomen, waarbij het hof opmerkt dat de aanmerkelijke kans niet louter en alleen in statistische termen bepaalde wordt. Immers, verdachte is zelf door een eenmalig contact besmet geraakt, en wist van af omstreeks mei 1999 met absolute zekerheid dat hij hiv besmet was. Desalniettemin heeft hij met geen woord hierover gerept tegen de toen nog relatief jonge aangever.

Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte vooraf het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico’s.

Het rechtsoordeel dat verzoeker zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [het slachtoffer] door de bewezen verklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel zou oplopen, geeft — gelet op de motivering daarvan (en ondanks het feit dat het Gerechtshof de juiste maatstaf aanhaalt) — blijk van een onjuiste uitleg van het delictsbestanddeel ‘opzet’ en van een eenzijdige en daardoor onvolledige vaststelling van de feiten. Verzoeker realiseert zich dat het vaststellen van de feiten is voorbehouden aan de rechter in feitelijke aanleg. De uitleg van delictsbestanddelen en de toepassing van het recht kunnen daarentegen in cassatie in volle omvang worden getoetst.

In het arrest van 25 maart 2003 (nr. 02664/01) (NJ 2003 , 552 ; red.) overwoog Uw Raad (o.a.) het volgende:

3.6

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg (…) is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

(…)

3.8

(…) De enkele vaststelling van het Hof dat de verdachte wist dat hij met het HIV-virus was besmet en blijkens zijn verklaring (…) ervan op de hoogte was dat onbeschermd seksueel contact risico’s meebrengt, maar desondanks het bewezenverklaarde seksuele contact is aangegaan, kunnen niet zonder meer het oordeel dragen dat de verdachte die — veronderstelde — aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard.

Nog daargelaten dat uit de in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaring, gelet op hetgeen daaruit onder 3.2.5 is weergegeven, niet zonder meer kan volgen dat de verdachte ook ervan op de hoogte was dat aan een (onbeschermd) seksueel contact in de vorm waarin dat hier heeft plaatsgevonden, het risico van besmetting met het HIV-virus was verbonden, sluiten genoemde vaststellingen van het Hof immers niet de mogelijkheid uit dat de verdachte — zo al weet hebbend van dat risico — dat risico niet bewust heeft aanvaard, maar uit (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld.

Bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet, is het gerechtshof in eerste instantie ingegaan op de causaliteitsvraag. Het hof overwoog dat de dood een te ver verwijderd gevolg was van het handelen van verdachte, ‘zodat hem dit mogelijke gevolg niet kan worden toegerekend’. Deze constatering bracht het hof ertoe ook de vraag naar de aanmerkelijke kans (op de dood) in negatieve zin te beantwoorden.

Naar aanleiding van de vraag of verzoeker dan wellicht (voorwaardelijk) opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, heeft het gerechtshof een opmerking gemaakt over de ‘grote risico’s’ die — in de visie van het hof — aan de seksuele omgang (zoals die heeft plaatsgevonden) zijn verbonden. Het grootste risico dat iemand loopt bij onbeschermd seksueel contact, is een besmetting met een SOA (=seksueel overdraagbare aandoening). De deskundige prof. S.A. Danner gaf tijdens de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep het voorbeeld van besmetting met de ziekte hepatitis b en merkte op dat deze ziekte een stuk besmettelijker is dan HIV: ‘De kans op besmetting is bij hepatitis b 1 op 3 tot 4’. De kans op besmetting met het HIV-virus is aanzienlijke kleiner.

Wordt iemand met het hiv-virus geïnfecteerd, dan kan die besmetting zeer ernstige gevolgen hebben (ernstige ziekte en zelfs de dood). Daarmee is echter nog niets gezegd over de kans dat er bij het seksuele contact (zoals dat heeft plaatsgehad) daadwerkelijk een hiv-infectie wordt overgedragen.

Een ‘groot risico’ impliceert niet, althans niet zondermeer, dat de kans dat het (voorzienbare) ernstige gevolg intreedt een aanmerkelijke is. Iemand die in een woning waarin zich mensen bevinden met vuur speelt, neemt een enorm groot risico. Er kan brand ontstaan, met alle mogelijke gevolgen van dien. Of in het concrete geval de kans op brand aanmerkelijk is, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. In de onderhavige zaak speelt min of meer hetzelfde. De risico’s bij onveilige seks zijn groot (besmetting, hiv, aids, dood). De gevolgen kunnen m.a.w. zeer ernstig zijn, maar de kans daarop is afhankelijk van de omstandigheden waaronder die risico’s worden genomen. In deze zaak is door de verdediging gemotiveerd aangevoerd dat de omstandigheden zodanig waren dat de kans dat de ‘grote risico’s’ zich zouden realiseren, gering was.

Over de kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (door besmetting) heeft het Gerechtshof zich niet (echt) uitgelaten. Weliswaar spreekt het hof in de bewijsoverwegingen over een ‘aanmerkelijke kans’* [1] ; het hof legt echter niet uit waarom daarvan in dit geval sprake is. Het lijkt er sterk op dat het Gerechtshof de te hanteren juridische maatstaf louter ritueel heeft aangehaald, zonder zich te realiseren dat alle onderdelen van die juridische maatstaf uit de bewijsmiddelen moeten kunnen volgen. De vraag of de kans op besmetting met het hiv-virus, bij de seksuele handelingen zoals die hebben plaatsgevonden, een aanmerkelijke was, blijft hierdoor onbeantwoord. Daar staat tegenover dat het Gerechtshof wel feitelijk heeft vastgesteld ‘dat er tussen laatstgenoemde (=aangever; J.B.) en verdachte over en weer oraal seksueel contact heeft plaatsgevonden, alsook anaal seksueel verkeer waarbij alleen aangever de insertieve (actieve) partner was’, en ‘dat voren omschreven seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een eenmalige ontmoeting in verdachtes huis in het najaar van 1999’. Gelet op hetgeen door de verdediging was aangevoerd met betrekking tot de voor voorwaardelijk opzet vereiste ‘aanmerkelijke kans’ en het ‘welbewust aanvaarden’ daarvan, constateert verzoeker dat de door het hof vastgestelde feiten niet toereikend zijn om tot het bewijs van (voorwaardelijk) opzet te komen.* [2] Uit de (toelichting op de) bewijsmiddelen blijkt niet dat er sprake was van een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk was te achten.

Het gerechtshof heeft (onder 2) een deel van de verklaring van prof. Danner redengevend geoordeeld voor het bewijs. In dit deel laat de deskundige zich uit over de kans op besmetting bij genito-anale contacten en bij orale seksuele contacten. Er worden getallen genoemd, zonder dat daarbij wordt aangegeven of die getallen enige relevantie hebben met het oog op de feitelijke gedragingen zoals die hebben plaatsgevonden. In het aangehaalde deel van de verklaring van prof. Danner worden (algemene en niet-verifieerbare) statistische gegevens opgesomd, die kennelijk moeten aantonen dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op besmetting. Uit de verklaring van prof. Danner, zoals hij die ter terechtzitting heeft afgelegd, blijkt evenwel dat de getallen met de nodige voorzichtigheid moeten worden geïnterpreteerd, omdat hij geen statisticus is en omdat bovendien bijzondere omstandigheden van invloed kunnen zijn, zoals de wijze waarop de gemeenschap heeft plaatsgevonden, de omstandigheid of er al dan niet sprake is geweest van ejaculatie in het lichaam van het slachtoffer, en de RNA-load (viral load) die o.a. beïnvloed wordt door het gebruik van medicatie. De tot het bewijs gebezigde getallen zijn met andere woorden geen harde cijfers en dwingen daarom niet tot de conclusie dat er in dit geval sprake was van een aanmerkelijke kans op besmetting met het HIV-virus.

Evenmin blijkt dat verzoeker wetenschap had van de aanmerkelijke kans op het mogelijke gevolg en dat hij die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Volstrekte onverschilligheid met betrekking tot het al dan niet gebruiken van condooms, kan ook als ‘bewuste schuld’ worden gekwalificeerd, namelijk in die gevallen waarin iemand aan de mogelijkheid van besmetting heeft gedacht, maar ervan is uitgegaan (bijvoorbeeld op basis van informatie die hem op dat moment bekend was) dat het gevolg niet zou intreden. Een denkbeeldige kans is geen aanmerkelijke kans. (Bewuste) schuld is geen (voorwaardelijk) opzet. Het Gerechtshof is er sowieso aan voorbijgegaan dat door de verdediging (gemotiveerd) is aangevoerd dat verzoeker heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop hij de gemeenschap had bedreven juist niet tot overdracht van het HIV-virus kon voeren. Van een bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans kan in zo’n situatie geen sprake zijn.

Hoge Raad:

3 Beoordeling van het middel

3.1

In het middel wordt betoogd dat het bewezenverklaarde opzet niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. De eerste klacht van het middel betreft de bij het voorwaardelijk opzet geldende eis van de ‘aanmerkelijke kans’. De tweede klacht betreft de ‘aanvaarding’ van die kans.

3.2.1

Het Hof heeft onder 3 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

hij, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [het slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde W. heeft laten nemen en zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en door voornoemde [slachtoffer] zijn penis in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

3.2.2

Deze bewezenverklaring steunt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van W.:

Toen ik vijftien of zestien jaar was ben ik met [betrokkene 1] in een woning met luxaflex geweest. In die woning hielp [betrokkene 1] me mijn kleren uit te trekken. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Ik ging naast die man zitten en begon de man te pijpen. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man is toen met zijn knieën op de bank gaan zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Toen mijn pik in zijn kont zat, heb ik neukbewegingen gemaakt. Ik heb tijdens dit kontneuken geen condoom gebruikt.

een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van de verdachte:

Ik ken [betrokkene 1] via een sekslijn waarbij ik me heb aangemeld.

In september of oktober 1999 werd ik door [betrokkene 1] gebeld. Hij wilde een afspraak maken en hij maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. [Betrokkene 1] kwam drie kwartier à een uur daarna bij mij in de woning aan de [a-straat] te Leeuwarden. Ik had mijn luxaflex gesloten. [Het slachtoffer] en ik hebben elkaar gepijpt. In mei 1999 was mij bekend dat ik met hiv was besmet. U vraagt mij hoe ik dit heb opgelopen. Ik heb op Ameland eens een keer onveilig gevreeën met een vrouw, die later Aids bleek te hebben. Ik realiseer me ook wel terdege dat als ik me zonder condoom laat pijpen, ik mogelijk iemand met deze ziekte kan besmetten. Ik weet ook dat ik met voorvocht iemand kan besmetten. Ik heb niemand iets verteld over deze ziekte.

Nadat [betrokkene 1] met [het slachtoffer] was weggegaan, heb ik [het slachtoffer] nooit meer gezien.

een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar M. Geertsma-Spoelstra, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisante:

Verdachte wenste geen antwoord meer te geven op de vraag waarom hij geen condoom heeft gebruikt bij de door hem genoemde jongens [betrokkene 3] en [het slachtoffer].

een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben met [het slachtoffer] uit [woonplaats] bij [verdachte] in Leeuwarden geweest. Ik ben met [het slachtoffer] bij [verdachte] in zijn woning geweest. De seksuele handelingen in de woning van [verdachte] bestonden uit pijpen tussen [verdachte] en [het slachtoffer]. [Het slachtoffer] heeft [verdachte] geneukt.

de verklaring van de deskundige professor dr. S.A. Danner ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2003, voorzover inhoudende:

Er bestaat zeker een kans dat [het slachtoffer] door de genoemde handelingen besmet is geraakt met het hiv-virus. Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. Bij een leeftijd van 15/16 jaar is sprake van een normaal afweersysteem.

De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom. Ofwel in het laatste geval, is er sprake van een kans van 1 op 500.

In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht.

Bij orale seksuele contacten bestaat een zeker risico op besmetting. De kans op besmetting is aanzienlijk kleiner dan bij genito-vaginaal of genito-anaal verkeer, tenzij er wondjes in de mond aanwezig zijn. De kans op besmetting bij oraal seksueel verkeer is 10 of 20 keer kleiner. De kans op besmetting via oraal seksuele contacten is zeker niet nul.

de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het Gerechtshof te Leeuwarden van 26 juli 2001, voorzover inhoudende:

Ik hoorde in 1999 dat ik met het hiv-virus besmet was. Thans slik ik de zogenaamde hiv-remmers. Ik ben besmet geraakt door een eenmalig seksueel contact. Sinds ik weet dat ik hiv-besmet ben, gebruik ik tijdens de gemeenschap altijd een condoom (het hof begrijpt in samenhang met de hierna volgende zin: in het algemeen). Sinds mijn besmetting heb ik ook inderdaad beschermde seksuele contacten gehad.

3.2.3

Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

Het hof overweegt dat besmetting met het hiv-virus op zich zwaar lichamelijk letsel oplevert nu deze besmetting geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, terwijl levenslange medicatie met diverse bijwerkingen, vereist is.

Op grond van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de verklaring van aangever [het slachtoffer] acht het hof bewezen dat er tussen laatstgenoemde en verdachte over en weer oraal seksueel contact heeft plaatsgevonden, alsook anaal seksueel verkeer waarbij alleen aangever de insertieve (actieve) partner was. Op grond van de verklaringen van aangever en verdachte acht het hof bewezen dat voren omschreven seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een eenmalige ontmoeting in verdachtes huis in het najaar van 1999. Verder staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat tijdens voormelde seksuele handelingen noch verdachte noch aangever een condoom heeft gebruikt.

Met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel overweegt het hof het volgende.

Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel is er sprake van opzet indien de verdachte zijn gedraging willens en wetens op het toebrengen van, in dit geval, zwaar lichamelijk letsel is gericht.

Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter zitting van dit hof, acht het hof niet bewezen dat verdachtes actieve gedraging, kort gezegd het in de mond van aangever brengen van zijn geslachtsdeel, als ook de passief door hem ondergane handelingen verricht door aangever, willens en wetens op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht zijn geweest.

Resteert thans de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet.

Immers, verdachte is zelf door een eenmalig contact besmet geraakt, en wist van af omstreeks mei 1999 met absolute zekerheid dat hij hiv besmet was. Desalniettemin heeft hij met geen woord hierover gerept tegen de toen nog relatief jonge aangever.

Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte vooraf het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt des temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico’s.

3.2.4

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat hij met het HIV-virus was besmet en dat bij onbeschermde seksuele contacten met een ander, deze besmet kon raken.

3.3

Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier zwaar lichamelijk letsel — aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.

3.4

De eerste klacht van het middel stelt de vraag aan de orde of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen — het hebben van seksueel contact met het slachtoffer op de wijze als in de bewezenverklaring omschreven — een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer in het leven heeft geroepen. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.

3.5

Dat oordeel van het Hof is echter ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen het gevaar in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, maar dat sprake was van een aanmerkelijke kans op zodanige besmetting kan uit die bewijsmiddelen noch uit de nadere bewijsoverweging van het Hof volgen.

3.6

Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus — en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel — in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.

Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld, noch in de bewijsmiddelen, noch in de nadere bewijsoverwegingen. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld.

3.7

In dit verband merkt de Hoge Raad nog het volgende op. De vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen — zoals door het creëren van een abstract gevaarzettingsdelict — in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, staat ter beoordeling van de wetgever. De beantwoording ervan vergt een afweging van alle relevante factoren, waaronder algemene volksgezondheidsbelangen.

4 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

4.1

De Hoge Raad heeft bij zijn hiervoor onder 1 vermelde arrest het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde alsmede ten aanzien van de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4.2

Het Gerechtshof te Arnhem heeft de zaak afgedaan op de wijze als hiervoor onder 1 weergegeven.

4.3

De rechter naar wie de Hoge Raad na vernietiging van een uitspraak de zaak heeft verwezen, is gebonden aan de door de Hoge Raad gegeven beslissing (vgl. HR 27 februari 1996, NJ 1996, 478). Dit brengt mee dat het Hof ingevolge ’s Hogen Raads hiervoor vermelde beslissing, het onder 3 tenlastegelegde opnieuw had te onderzoeken en voorts ter zake van de feiten 1 primair, 2 primair en eventueel — al naar gelang het resultaat van het hiervoor bedoelde onderzoek — ter zake van feit 3 tot één strafoplegging had moeten komen.

5 Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6 Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch, opdat de zaak — met inachtneming van het dictum van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 — op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie

A‑G mr. Vellinga

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 25 maart 2003* [3] , is de verdachte door het Gerechtshof te Arnhem wegens (3. subsidiair) ‘poging tot zware mishandeling’ veroordeeld tot twee jaren en drie maanden gevangenisstraf.

Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2268,90. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Verder heeft het Hof de verdachte veroordeeld in de door de benadeelde partij gemaakte kosten.

Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

Deze zaak betreft een verdachte die seksueel contact heeft gehad met een ander, terwijl hij, verdachte, wist dat hij was besmet met het HIV-virus. Te dier zake werd hij vervolgd voor poging tot doodslag, subsidiair poging tot zware mishandeling. Bij het hiervoor genoemde arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden vernietigd voorzover verdachte daarbij is veroordeeld ter zake van poging tot doodslag en de zaak verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde deze — in zoverre — op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen. Laatstgenoemd Hof komt tot bewezenverklaring van poging tot zware mishandeling. Tegen het na verwijzing gewezen arrest keert zich het onderhavige cassatieberoep.

Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder niet voor zover het Hof heeft geoordeeld dat er een aanmerkelijke kans was dat degene met wie verdachte seksueel contact had, daardoor met het HIV-virus besmet zou raken, alsmede dat verdachte van die aanmerkelijke kans wetenschap had.

Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

hij, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [het slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en door voornoemde [slachtoffer] zijn penis in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Daartoe heeft het Hof, voorzover van belang voor de beoordeling van het middel, als bewijsmiddelen gebruikt:

—

een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van [het slachtoffer]:

Toen ik vijftien of zestien jaar was, ben ik met [betrokkene 1] in een woning met luxaflex geweest. In die woning hielp [betrokkene 1] me mijn kleren uit te trekken. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Ik ging naast die man zitten en begon de man te pijpen. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man ging met zijn knieën op de bank zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Toen mijn pik in zijn kont zat, heb ik neukbewegingen gemaakt. Ik heb tijdens dit kontneuken geen condoom gebruikt.

—

een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van de verdachte:

Ik ken [betrokkene 1] via een sekslijn waarbij ik me heb aangemeld.

In september of oktober 1999 werd ik door [betrokkene 1] gebeld. Hij wilde een afspraak maken en maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. [Betrokkene 1] kwam drie kwartier à een uur daarna bij mij in de woning aan de [a-straat] te Leeuwarden. [Betrokkene 1] stelde de jongen voor als [het slachtoffer]. We zijn bij mij in de huiskamer gaan zitten. Ik had mijn luxaflex gesloten. [Het slachtoffer] en ik hebben elkaar gepijpt. In mei 1999 was mij bekend dat ik met hiv was besmet. U vraagt mij hoe ik dit heb opgelopen. Ik heb op Ameland eens een keer onveilig gevreeën met een vrouw, die later Aids bleek te hebben. Ik realiseer me ook wel terdege dat als ik me zonder condoom laat pijpen, ik mogelijk iemand met deze ziekte kan besmetten. Ik weet ook dat ik met voorvocht iemand kan besmetten. Ik heb niemand iets verteld over deze ziekte.

Nadat [betrokkene 1] met [het slachtoffer] was weggegaan, heb ik [het slachtoffer] nooit meer gezien.

—

een proces-verbaal, inhoudende als de bevindingen van de verbalisant:

Het, als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegde, door M. Geertsma-Spoelstra, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer 2000103026–13, gesloten en ondertekend te Harlingen op 11 november 2000, voor zover inhoudende als relaas van voornoemde verbalisant (bladzijde 120 e.v.) -zakelijk weergegeven‑:

Verdachte wenste geen antwoord meer te geven op de vraag waarom hij geen condoom heeft gebruikt bij de door hem genoemde jongens [betrokkene 3] en [het slachtoffer].

—

een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van [betrokkene 1]:

Het, als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegde, door R. Beeke, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing district Drachten, en G. Wedman, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing district Heerenveen, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer 2000101326–35, gesloten en ondertekend te Hoogeveen op 29 november 2000, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] (bladzijde 103 e.v.) -zakelijk weergegeven‑:

(…)

—

de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte, luidende:

—

de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige-deskundige Prof. Dr. S.A. Danner, luidende:

In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht.

Dienaangaande houdt de bestreden uitspraak in:

Met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel overweegt het hof het volgende.

Resteert thans de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet.

Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte vooraf het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt des temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico’s.

In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging in het geheel niet aangeeft hoe het tot het oordeel komt dat het onderhavige seksuele contact een aanmerkelijke kans op besmetting met het HIV-virus en daarmee op zwaar lichamelijk letsel inhield. Hoewel ter zake verweer is gevoerd door verdachtes raadsman behoeft genoemde omstandigheid niet te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest als — anders dan de toelichting op het middel wil — uit de gebezigde bewijsmiddelen bedoelde aanmerkelijke kans kan worden afgeleid.

In zijn hiervoor genoemde arrest van 25 maart 2003, NJ 2003 , 552 , m.nt. YB, overwoog de Hoge Raad:

3.6 (…) Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier de dood — is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

In zijn arrest van 24 juni 2003, NJ 2003, 555M.nt. YB onder NJ 2003 , 552 ., waarin eveneens poging tot doodslag bestaande in seksueel gemeenschap door een HIV-geïnfecteerde met een niet-besmette persoon aan de orde was, herhaalde de Hoge Raad deze passage. Daarom had het Hof ten onrechte het gewicht van het in het geding zijnde rechtsbelang in zijn oordeel betrokken. Wel, aldus de Hoge Raad, zou uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid ‘dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen een aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat eerderbedoelde personen (de personen met wie verdachte seksueel contact had; WHV) met het HIV-virus zouden worden besmet en aldus zwaar lichamelijk letsel zouden krijgen, maar uit de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van Prof. dr S.A. Danner, kan niet worden afgeleid dat door die gedragingen, ook indien een HIV-besmetting zou zijn gevolgd, een aanmerkelijke kans op de dood van die personen is ontstaan.’

Bedoelde verklaring van prof. Danner hield, voor zover hier van belang, het volgende in:

De kans op besmetting met het HIV-virus per vaginale gemeenschap zonder condoom is in het algemeen 1 op 250 à 300. De kans van het overbrengen van het HIV-virus is groter naarmate de hoeveelheid HIV in het bloed groter is. Uit studies blijkt dat in het geval van een niet-detecteerbare ‘viral load’ het risico op besmetting met het HIV-virus afneemt met de factor 10. In geval van wondjes bij de besmette persoon of bij de ander is de kans op besmetting aanzienlijk groter dan 1 op 250 per seksueel contact. Zonder anti-HIV-therapie sterft 90% van de besmette personen aan AIDS. AIDS moet dus als een dodelijke ziekte worden beschouwd. Het is een misvatting te zeggen dat de ziekte niet dodelijk is, omdat anti-HIV-middelen bestaan. De ‘viral load’ in sperma daalt niet direct na een daling van de ‘viral load’ in het bloed. Indien de ‘viral load’ in 1998 niet detecteerbaar was, zegt dat niets over de omvang van de ‘viral load’ een paar maanden later.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad een kans van 1 op 250 à 300 een aanmerkelijke kans acht op door vaginale gemeenschap met een drager van het HIV-virus besmet raken met dat virus. De omstandigheid dat 90% van de besmette personen sterft indien geen anti-HIV-therapie wordt toegepast is kennelijk niet voldoende om tot het oordeel te komen dat er een aanmerkelijke kans is dat die vaginale gemeenschap leidt tot de dood. Dit laatste begrijp ik aldus dat bij de bepaling van de aanmerkelijke kans de resultaten van medische behandeling moeten worden ingecalculeerd en dat die resultaten in het onderhavige geval niet uit de bewijsmiddelen blijken. Daarbij dient te worden bedacht dat de omstandigheid dat van de met HIV besmette personen 90% sterft als zij niet worden behandeld nog niets zegt over het percentage sterfgevallen als wel een anti-HIV-behandeling wordt toegepast.* [4]

Volgens de gebezigde bewijsmiddelen is in de onderhavige zaak sprake van anale penetratie vàn iemand die met het HIV-virus is besmet. De deskundige acht de kans op besmetting van degene die anaal penetreert 1 op 500. Is nu een dergelijke kans een aanmerkelijke kans ? Wanneer mij in zijn algemeenheid de vraag zou worden gesteld of een kans van 1 op 500 een aanmerkelijke kans zou zijn, zou ik antwoorden van niet. Minder dan 10% kans — ik citeer De Hullu, materieel strafrecht, tweede druk, p. 237 — zou vragen oproepen. Dat zou zeker gelden voor een kans van 1 op 250, die in laatstgenoemd arrest als aanmerkelijk werd aangemerkt. Maar de vraag of sprake is van een aanmerkelijk kans kan niet worden beantwoord los van de context waarin die vraag speelt. Een kans van 1 op 250 op een gunstig rendement op een belegging of op een dag met regen zou ik niet als aanmerkelijk durven aanduiden doch eerder als verwaarloosbaar klein. Diezelfde kans zou ik aanmerkelijk achten als deze de kans zou betreffen om bij deelname aan het autoverkeer door een auto-ongeluk om het leven te komen. En zou iemand zich echt niet schuldig maken aan oplichting wanneer hij een beleggingsproduct verkoopt ‘met een aanmerkelijke kans op een gunstig rendement’ als blijkt dat die kans slechts 1 op 250 is?* [5] Ik vraag mij dan ook af of in volle omvang kan worden volgehouden dat de aard van het geschonden rechtsbelang geen enkele rol speelt bij de invulling van het begrip ‘aanmerkelijke kans’. De invulling van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ ondergaat — zoals ook in de formulering van de Hoge Raad ligt besloten — in elk geval invloed van de feitelijke context waarin het aan de orde is. In het licht van de hiervoor gegeven voorbeelden lijkt het mij onvermijdelijk dat de aard van het te verwachten gevolg daarvan deel uitmaakt.

De invulling van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ kan voorts niet los worden gezien van de juridische context waarin het een rol speelt. Dat ligt ook voor de hand omdat het in wezen gaat om de invulling van het bestanddeel opzet zoals dat in de delictsomschrijving is opgenomen.

Gaat het om voorwaardelijk opzet bij levensdelicten, dan valt uit laatstgenoemd arrest af te leiden dat een kans van 1 op 250 à 300 in de context van die delicten en de omstandigheden waaronder deze plegen plaats te vinden als naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Dit is kennelijk zo helder dat de Hoge Raad dit oordeel in laatstgenoemd arrest zonder enige reserve heeft gegeven hoewel het om een oordeel gaat dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Tegen die achtergrond meen ik dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen voor zover daaruit blijkt van een kans van 1 op 500 dat het onderhavige seksuele contact tot besmetting met het HIV-virus en dus tot zwaar lichamelijk letsel zou leiden, kàn worden afgeleid dat er een naar ervaringsregelen aanmerkelijke kans was dat die besmetting zou plaatsvinden. Die kans kàn nog gezien worden als zijnde in dezelfde orde van grootte als een kans van 1 op 250 à 300. Voor verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie geen plaats.

In de toelichting op het middel wordt er nog op gewezen dat volgens de deskundige Danner de door hem genoemde getallen met de nodige voorzichtigheid moeten worden gehanteerd. Deze opmerking vindt echter geen feitelijke grondslag in hetgeen de deskundige ter terechtzitting van het Hof heeft verklaard.

Het willens en wetens aanvaarden van genoemde aanmerkelijke kans leidt het Hof af uit de volgende, aan de gebezigde bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden:

—

verdachte wist dat hij met het HIV-virus besmet was;

—

die besmetting had hij opgelopen bij een eenmalig seksueel contact;

—

verdachte heeft ook nadat hij besmet was geraakt seksuele contacten gehad, zij het beschermde;

—

in het onderhavige geval heeft verdachte onbeschermd seksueel contact gehad;

—

verdachte heeft ondanks de jeugdige leeftijd van aangever en ondanks de entourage waarin het seksuele contact plaats vond noch zijn besmet zijn noch het gebruik van een condoom ter sprake gebracht;

—

er zijn geen bijzondere omstandigheden die kunnen verklaren waarom verdachte het gebruik van een condoom niet ter sprake heeft gebracht.

Uit deze feiten heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte zich willens en wetens blootstelde aan de aanmerkelijke kans dat hij de aangever zou besmetten met het HIV-virus. Verdachte kende niet alleen het gevaar van HIV-besmetting door seksueel contact maar had deze ondervonden en moet de kans daarop dus minstgenomen als aanmerkelijk hebben ingeschat. Zoals spreekwoorden als ‘een gewaarschuwd man telt voor twee’ getuigen leert de ervaring immers dat men zwaarder aan een gevaar pleegt te tillen wanneer het zich eens heeft gerealiseerd. Juist in een geval waarin verdachte te maken had met iemand, die in de omstandigheden van het geval en gezien zijn jonge leeftijd relatief weerloos was, verkoos verdachte anders dan hij gewend was onbeschermd seksueel contact. Nu daarvoor, zoals het Hof vaststelt, geen bijzondere redenen waren, kan het moeilijk anders zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op besmetting willens en wetens heeft aanvaard.

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

De ‘aanmerkelijke kans’, het begrip dat deel uitmaakt van het voorwaardelijk-opzetleerstuk, ondergaat in deze strafzaak een vuurproef. De cassatierechter verwijst de zaak ten tweeden male. In maart 2003 (NJ 2003 , 552 m.nt. YB) vernietigde hij het arrest van het Hof Leeuwarden (9 augustus 2001, Nieuwsbrief Strafrecht 2001, 231) waarin de verdachte, die het HIV-virus droeg en met een door hem daarvan onwetend gelaten persoon onveilig had gevrijd, was veroordeeld wegens de hem primair ten laste gelegde poging tot doodslag. Het Hof had toen volgens de Hoge Raad onvoldoende onderbouwd dat de verdachte de ‘aanmerkelijke’ kans in het leven had geroepen dat de ander uiteindelijk aan AIDS zou komen te overlijden. Uit de desbetreffende overweging (punt 3.7.5 van het arrest uit 2003) kan naar ik meen worden afgeleid dat de cassatierechter meer in het algemeen niet wilde weten van een aanmerkelijke kans op overlijden als gevolg van onveilige seks met een HIV-drager. De Hoge Raad gaf aan het Hof Arnhem, waarnaar hij de zaak verwees, mee dat veroordeling terzake van de subsidiair ten laste gelegde poging tot zware mishandeling wél tot de — door het Hof te onderzoeken — mogelijkheden behoorde, mede gelet op art. 82 Sr. Krachtens deze wetsbepaling kan namelijk een overgedragen HIV-besmetting in beginsel op zich reeds onder het begrip ‘zwaar lichamelijk letsel’ worden gebracht (punt 3.10 van het arrest uit 2003). In juni 2003 veroordeelde het Arnhemse Hof de verdachte inderdaad terzake van poging tot zware mishandeling (NJ 2003, 581). Daarover zegt de Hoge Raad in zijn nu voorliggende arrest (onder punt 3.6) dat het oordeel dat de verdachte de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat hij de ander zou besmetten, onvoldoende is onderbouwd. De cassatierechter overweegt thans dat onveilige seksuele contacten aangegaan door een HIV-drager op zichzelf nog niet die naar algemene ervaringsregels te bepalen aanmerkelijke kans met zich brengen; daarvoor zijn bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden nodig.

Men zou zich kunnen afvragen, waarom de Hoge Raad niet al in zijn arrest van 2003 aan het Hof Arnhem heeft meegegeven dat de door hem naar voren gehaalde aanmerkelijke kans op overdracht van een HIV-besmetting bij onbeschermd seksueel contact alleen onder zekere bijzondere, risicoverhogende omstandigheden kan worden aangenomen. Naar mijn inschatting wijst die pas thans geformuleerde opvatting op een verdere ontwikkeling van de visie van de cassatierechter op deze moeilijke kwestie. Zou het tijdsverloop van anderhalf jaar tussen het arrest van het Arnhemse Hof en de nu door de Hoge Raad gedane uitspraak hiermee te maken hebben? (Overigens verstreek tussen het arrest van het Hof Leeuwarden en het eerste verwijzingsarrest van de Hoge Raad eveneens anderhalf jaar.) Dat hier sprake is van voortschrijdend inzicht, kan ook worden afgeleid uit vergelijking met een ander HIV-arrest van de Hoge Raad uit 2003 (NJ 2003, 555). Daaruit blijkt dat de cassatierechter toen zonder voorbehoud van oordeel was dat een met HIV besmette man door het hebben van onbeschermde vaginale gemeenschap een aanmerkelijke kans in het leven roept op overdracht van het virus (zie punt 3.6.3 van dat arrest). Dit oordeel gold ook met betrekking tot een eenmalig contact, waarvan in de desbetreffende bewezenverklaring onder 2 sprake was. De A‑G Vellinga bouwt onder de punten 10 en 15 van zijn conclusie bij het nu gewezen arrest voort op dat destijds ‘zonder enige reserve’ gegeven oordeel. Het behoeft geen toelichting dat de Hoge Raad thans met ‘bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden’ niet het oog zal hebben op onbeschermde vaginale gemeenschap zonder verdere bijzonderheden.

De Hoge Raad heeft nu dus de toepasselijkheid van de denkbare constructie van poging tot zware mishandeling teruggedrongen tot bijzondere, zich door extra risico kenmerkende gevallen van onbeschermde seksuele contacten aangegaan door HIV-dragers. Daartoe is hij, gezien de slotzin van punt 3.7 van zijn arrest, kennelijk (mede) gekomen door het gegroeide inzicht dat een niet-terughoudende toepassing van het strafrecht ten aanzien van HIV-dragers die onbeschermde seksuele contacten hebben negatief kan uitwerken op de volksgezondheid. Op mogelijke ongunstige gevolgen wordt onder meer gewezen door de Bestuurscommissie Aidsbeleid & Strafrecht in haar rapport Penitentie of preventie? van maart 2004. Ik stip drie van de gesignaleerde gevaren aan. Een dominante rol van het strafrecht kan tot gevolg hebben dat mensen zich niet laten testen. Een effect kan ook zijn dat mensen minder openhartig over hun besmetting spreken. En dat kan weer tot gevolg hebben dat minder mensen zich vlak na een onbeschermd seksueel contact met een HIV-drager melden voor een PEP (Post-Exposure Profylaxe). De bedoelde volksgezondheidsbelangen brengen volgens de Hoge Raad mee dat het in de eerste plaats aan de wetgever is om te bepalen of en zo ja in hoeverre het strafrecht op dit terrein ingezet moet worden.

Ook mij komt het voor dat de verantwoordelijkheid op dit terrein in handen van de wetgever moet worden gelegd. De afwegingen die hier moeten worden gemaakt, zijn namelijk in belangrijke mate van rechtspolitieke aard. De strafrechter dreigt dan zijn hand te overspelen wanneer hij de constructie van poging tot zware mishandeling niet met grote terughoudendheid toepast. Want zeker bij een royalere hantering van deze constructie zal hij worden geconfronteerd met principiële vragen die liggen op het vlak van de persoonlijke verantwoordelijkheid die ook aan de ander is toegedeeld, vragen waarop het strafrecht van nature niet erg is gericht (afgezien van de straftoemetingsvraag), maar die het niet kan negeren. In het genoemde rapport lezen wij hierover: ‘Aan het Nederlandse aids‑ en soa-beleid ligt het uitgangspunt ten grondslag dat in het geval van seksueel contact tussen twee individuen, het een verantwoordelijkheid van beide individuen is om de maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn om de eigen gezondheid te beschermen en ongewenste gevolgen van het contact te voorkomen’. In dit verband signaleer ik dat de rechter in HIV-zaken pleegt vast te stellen dat de verdachte de ander onwetend heeft gehouden van zijn besmetting; dit wordt soms ook al in de tenlastelegging verwerkt. Het lijkt hier dus om een juridisch relevante factor te gaan. Wat de betekenis van deze vaststelling is, wordt echter niet steeds duidelijk. Soms speelt zij een rol bij het concluderen dat de verdachte het risico op de koop toenam (Rb. Den Haag 29 juni 2001, Nieuwsbrief Strafrecht 2001, 319). De rechtbank Leeuwarden, in de nu voorliggende zaak in eerste aanleg oordelend (1 maart 2001, Nieuwsbrief Strafrecht 2001, 161), duidde deze factor enigszins anders, zij het eveneens ter vaststelling van het voorwaardelijk opzet: zij achtte het genomen risico ‘zeker’ ingeval van verzwijging van de besmetting ‘maatschappelijk volstrekt ontoelaatbaar’ en concludeerde daaruit dat er sprake was van een ‘aanmerkelijke’ kans. Dit roept de vraag op of de Leeuwarder rechtbank het risico ook als aanmerkelijk zou hebben aangemerkt als de verdachte zijn partner wel op de hoogte had gebracht en zij vervolgens in gezamenlijke lichtzinnigheid onbeschermde seksuele contacten met elkaar hadden gehad. Mocht men van mening zijn dat het begrip ‘aanmerkelijke kans’ in dit opzicht neutraal is, dan komt dezelfde kwestie terug bij de vraag naar de strafbaarheid van het feit: zou men hier moeten oordelen dat de instemming van de ander in strafrechtelijke zin rechtvaardigend werkt, en zo ja onder welke voorwaarden? Zo kan de strafrechter, wanneer hij op dit terrein geen grote terughoudendheid betracht, nog met andere, vaak rechtspolitiek geladen vragen met betrekking tot de eigen verantwoordelijkheid van de ander worden geconfronteerd, kwesties die hij dan allemaal in het kader van de constructie van poging tot zware mishandeling moet oplossen. Zoals gezegd dreigt de rechter zijn hand dan te overspelen.

Ter afsluiting merk ik op dat uit dit arrest blijkt dat het antwoord op de vraag welk risico ‘naar algemene ervaringsregels’ als een aanmerkelijke kans kan worden aangemerkt, mede afhangt van geheel buiten die ervaringsregels liggende factoren.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 18-01-2005, NJ 2005, 154 HIV II