NJ  2005 , 164

HOGE RAAD (Strafkamer)

18 januari 2005, nr. 00564/04

(Mrs. C.J.G. Bleichrodt, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst; A-G Machielse)
JOL 2005, 40

Regeling

 

Sr art. 45, 287

Essentie

 

Poging tot moord door het slachtoffer meermalen met een koevoet op diverse plaatsen op zijn lichaam te slaan, waardoor die bot- en ribbreuken en een klaplong heeft opgelopen. De verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred, aangezien verdachte zijn oorspronkelijke plan om het slachtoffer te doden had laten varen, en hem nog slechts had willen verwonden, is niet onbegrijpelijk, gelet op hetgeen is vastgesteld omtrent de aard van de gedragingen die verdachte al had verricht strekkende ter voltooiing van het delict en het als gevolg daarvan opgelopen potentieel levensbedreigend letsel, terwijl voorts niet is aangevoerd dat verdachte daarna enige handeling heeft verricht om het intreden van het gevolg te beletten, doch slechts dat hij op enig moment is opgehouden met slaan en verder passief is gebleven.

Geen vrijwillige terugtred.

Tekst

 

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 25 november 2003, nummer 22/002907–03, in de strafzaak tegen J.J.C.A., adv. mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen te Amsterdam.

Hof:

De uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van ‘poging tot moord’ veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

Cassatiemiddel:

Schending van art. 46b Sr, alsmede van de artt. 348, 349, 350, 352, 358, 359, 415 en 425 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het hof nagelaten te beslissen op het verweer van de raadsman van rekwirant dat er sprake is van vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b Sr, waardoor het arrest onvoldoende met redenen is omkleed en aan nietigheid lijdt.

Toelichting

Ter terechtzitting van 11 november 2003 heeft de raadsman van rekwirant, mr S.L.J. Janssen, geadstrueerd betoogd dat er sprake is van vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b Sr, waardoor de strafbare poging komt te vervallen (zie de ter terechtzitting overgelegde pleitnota, pagina 9).

Het hof heeft in strijd met artikel 358 lid 3 en lid 5 Sv en artikel 359 lid 2 en lid 10 Sv jo. artikel 415 Sv nagelaten gemotiveerd te responderen op genoemd verweer (vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 177). Dit brengt met zich mee dat het arrest onvoldoende met redenen is omkleed en aan nietigheid lijdt.

Hoge Raad:

3 Beoordeling van het middel

3.1

Het middel bevat de klacht dat het Hof niet heeft beslist op een verweer, daartoe strekkende dat sprake was van vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr.

3.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

hij op 31 december 2001 te Rotterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade een persoon genaamd B.A. van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, met kracht met een koevoet, op en/of tegen de benen en de handen en/of de rug en de armen en de ribben van die B.A. heeft geslagen, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.

3.3

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman een beroep gedaan op vrijwillige terugtred, daartoe — kort samengevat — stellende dat de verdachte nadat hij zijn broer B.A. een aantal malen met een koevoet tegen diens lichaam had geslagen, uit eigen beweging terwijl zijn broer op de grond lag, met dat slaan is opgehouden zonder dat bijvoorbeeld de politie tussenbeide was gekomen.

3.4

Het verkorte arrest van het Hof houdt, na een overweging met betrekking tot het letsel dat het slachtoffer heeft opgelopen en een beschouwing omtrent het bewijs van de voorbedachte raad, in:

Voor zover al niet uit het voorgaande voortvloeit dat het opzet van de verdachte was gericht op de levensberoving van zijn broer B. is het hof van oordeel dat — ook al zou de verdachte, zoals deze heeft betoogd, op enig moment in de woning van het slachtoffer tot inkeer zijn gekomen en om die reden zijn oorspronkelijke plan om zijn broer B. te doden hebben laten varen en hem nog slechts hebben willen verwonden — de verdachte door te handelen als hiervoor omschreven welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn broer als gevolg van het slaan met een koevoet op de rug en de ribben zodanig letsel zou bekomen dat deze aan de gevolgen daarvan zou kunnen overlijden.

3.5

Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld:

i

dat de verdachte zijn broer meermalen, naar schatting zes of zeven keer, met een koevoet met kracht op diverse plaatsen van diens lichaam heeft geslagen;

ii

dat op een bepaald moment H., een buurman van het slachtoffer, ter plaatse kwam en zag dat de verdachte bezig was zijn broer met een breekijzer te slaan;

iii

dat gelet op de opgemaakte medische verklaring verdachtes broer meerdere bot‑ en ribbreuken heeft opgelopen alsmede een klaplong, welke potentieel levensbedreigend was, terwijl er sprake was van het vermoeden van ernstig inwendig bloedverlies.

3.6

In ’s Hofs hiervoor onder 3.4 weergegeven overweging ligt besloten dat het beroep op vrijwillige terugtred dient te worden verworpen gelet op hetgeen de verdachte reeds had verricht strekkende tot voltooiing van het delict. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de aard van de gedragingen van de verdachte en het als gevolg daarvan door zijn broer opgelopen, potentieel levensbedreigende letsel, terwijl voorts niet is aangevoerd dat de verdachte daarna enige handeling heeft verricht om het intreden van het gevolg te beletten, doch slechts dat hij op enig moment is opgehouden met slaan en verder passief is gebleven.

3.7

Uit het voorgaande volgt dat het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

4 Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie

 

A‑G mr. Machielse

3.1

Het middel behelst de klacht dat het hof nagelaten heeft te beslissen op het namens verdachte gevoerd verweer dat er sprake was van vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr.

3.2

Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

hij op 31 december 2001 te Rotterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade een persoon genaamd B.A. van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, met kracht met een koevoet, op en/of tegen de benen en de handen en/of de rug en de armen en de ribben van die B.A. heeft geslagen, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.

3.3

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 augustus 2003 heeft de raadsman aldaar het woord ter verdediging gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. Deze notities houden te dien aanzien het volgende in:

36

Mocht u menen dat er wel sprake is van voornemen op de dood, dan is mijns inziens duidelijk dat dat voornemen niet tot een voltooiing is gekomen als gevolg van omstandigheden van de wil van B.A. Met andere woorden, hij kan dan een beroep doen op vrijwillige terugtred.

37

Immers, onbetwist is uit het dossier af te leiden dat B.A. de mogelijkheid had om zijn broer om het leven te brengen. Voor zover hij daar al een begin mee had gemaakt, heeft hij van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Duidelijk is ook, dat er zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waardoor B.A. niet meer kon komen tot een voltooiing van de doodslag c.q. moord. Was hij op het moment van arriveren van politie door hen tijdens zijn mishandelingen van B.A. afgetrokken, dan zou dit heel anders hebben gelegen, maar nu dat niet het geval is kan het niet anders zijn dan dat cliënt uit eigen overweging heeft besloten zijn broer niet te doden. Zoals hij ook duidelijk verklaart.

38

Hij heeft daarmee dus het voorgenomen delict niet voltooid, als gevolg van een eigen wilsbeslissing. Art. 46b Sr is daarmee van toepassing, waarmee de strafbare poging komt te vervallen.

39

Ook op basis daarvan dient cliënt te worden vrijgesproken van het primair en subsidiair telastegelegde.

3.4

De stellers van het middel betogen dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het verweer van de raadsman dat verdachte vrijwillig is terugtreden.

3.5

Het hof heeft in zijn arrest onder meer het volgende overwogen:

Voor zover al niet uit het voorgaande voortvloeit dat het opzet van de verdachte was gericht op de levensberoving van zijn broer B.A. is het hof van oordeel dat — ook al zou de verdachte, zoals deze heeft betoogd, op enig moment in de woning van het slachtoffer tot inkeer zijn gekomen en om die reden zijn oorspronkelijke plan om zijn broer B.A. te doden hebben laten varen en hem nog slechts hebben willen verwonden — de verdachte door te handelen als hiervoor omschreven welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn broer als gevolg van het slaan met een koevoet op de rug en de ribben zodanig letsel zou bekomen dat deze aan de gevolgen daarvan zou kunnen overlijden.

3.6

Wellicht hebben de stellers van het middel zich laten inspireren door de discussies die de laatste jaren in de Duitse dogmatiek zijn gevoerd over de vrijwillige terugtred in het pogingsleerstuk.

Er zijn in de Duitse rechtspraak talloze voorbeelden te vinden van vernietiging door de BGH van veroordelingen die het vraagstuk van de vrijwillige terugtred hebben miskend. De vrijwillige terugtred vindt in de Duitse wetgeving zijn regeling in § 24 StGB:

• 24 Rücktritt

1

Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.

2

(…)

Relevant is het onderscheid dat daar is gemaakt tussen de onvoltooide en de voltooide poging, voor welk onderscheid de subjectieve indruk van de verdachte beslissend is. Er is een onvoltooide poging als de dader denkt dat zonder nadere handeling het gevolg niet zal kunnen intreden.

De voltooide poging wordt erdoor gekenmerkt dat de dader er rekening mee houdt dat het misdrijf door zijn handelen voltooid zal zijn of worden.* [1]

Danach kommt es für die Frage der Abgrenzung des unbeendeten und des beendeten Versuchs auf den ‘Rücktrittshorizont’ (…) nach Abschlusz der letzten Ausführungshandlung an. Unbeendet wäre der Versuch danach, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung glaubt, der Eintritt des Erfolges sei nicht möglich und von weiteren Handlungen absieht, die noch zum Erfolg führen könnten. Ist der Erfolgseintritt dagegen nach der letzten Ausführungshandlung möglich, so ist der Versuch beendet, wenn der Täter die hierfür maszgebenden tatsächlichen Umstände erkannt hat (…).* [2]

De mogelijkheid dat het gevolg intreedt, mag niet te ver verwijderd zijn; het gaat om een ‘naheliegende Möglichkeit’.* [3]  Beslissend is het moment waarin de vrijwillige terugtred gesitueerd dient te worden. Ingeval van een voltooide poging zal de verdachte iets moeten ondernemen om straffeloos te kunnen zijn, ingeval van een onvoltooide poging moet de verdachte hebben afgezien van handelingen die naar zijn mening het misdrijf zouden voltooien.* [4]

3.7

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij viermaal heeft geroepen ‘ik sla je dood’, maar dat hij dat niet kon omdat de ander toch verdachtes broer was. Op het moment dat verdachte zijn plan om zijn broer van het leven te beroven heeft laten varen was hij zich dus kennelijk van de mogelijkheid bewust om dat plan desalniettemin ten uitvoer te leggen.

Er was dus, om het bij de Duitse terminologie te houden, sprake van een ‘unvollendete Versuch’. Dan kan verdachte vrijwillig terugtreden wanneer hij de verdere uitvoering van het delict opgeeft.* [5]  Maar in de aangehaalde overweging van het arrest ligt besloten dat verdachte de verdere uitvoering juist niét heeft laten zitten. Het hof heeft immers tot uitdrukking gebracht dat weliswaar (wellicht) verdachte op enig moment niet meer het plan had zijn broer om het leven te brengen en dat hij hem vanaf dat moment nog slechts wilde verwonden, maar dat verdachte desalniettemin heeft gehandeld met het voorwaardelijk opzet op levensberoving van zijn broer. Met andere woorden: het handelen van verdachte was niet meer direct gericht op het doden van zijn broer, maar bergde wel de aanmerkelijke kans in zich dat deze als gevolg van het handelen van verdachte het leven zou laten.

En die kans heeft de verdachte naar het oordeel van het hof bewust genomen. Verdachtes opzet bleef dus, zij het als voorwaardelijk opzet, op levensberoving gericht. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is ook niet op te maken dat het handelen van verdachte op enig moment van karakter is veranderd. Zulks is ook niet vanwege de verdediging aangevoerd. Verdachte heeft dus wellicht wel het plan om zijn broer om het leven te brengen laten varen, maar niet blijkt dat hij zijn handelen dienovereenkomstig heeft aangepast. Zijn handelen bleef naar uiterlijke verschijningsvorm gericht op voltooiing van het misdrijf van opzettelijke levensberoving.

De klacht dat het hof verzuimd heeft te beslissen op het verweer dat verdachte vrijwillig zou zijn teruggetreden mist feitelijke grondslag.

Het middel faalt.