NJ  1952 , 314

HR

Strafkamer
m.nt. BVAR

Regeling

 

Deviezenbesl. 1945 art. 31; Sr. Eerste Boek, artt. 1–91

Essentie

 

Vereist de bepaling van art. 31, lid 1, Deviezenbesluit 1945 voor de hierbedoelde misdrijven alleen, dat bij den dader bij het begaan van het feit opzet t.a.v. zijn — door het betrokken voorschrift verboden — gedraging aanwezig was, dan wel tevens t.a.v. de omstandigheid, dat hij door die gedraging een bij of krachtens genoemd Deviezenbesluit gegeven voorschrift overtrad?

Samenvatting

 

De toelichting tot het (cassatie)middel heeft voor een beantwoording der vraag in eerstgenoemden zin, behalve aan geringe verschillen met bepalingen der Distributiewet 1939 en de Prijsopdrijvings- en Hamsterwet 1939, slechts gronden ontleend aan de na ‘s Hofs beslissing in werking getreden Wet econ. del., welke niet den grondslag voor de uitlegging van genoemd Besluit kan vormen.

In de oude kwestie, of opzet boos opzet moet zijn, is het inzicht opgekomen, dat in het algemeen feiten strafbaar behoren te zijn, zowel wanneer de dader beseft heeft als wanneer hij had behoren te beseffen, dat zijn gedraging was van een onrechtmatigheid die uitdrukking vond in haar strafbaarstelling, er dan in beide gevallen ook strafbaar kunnen zijn tot eenzelfde maximum, zodat alleen bij afwezigheid van alle schuld t.a.v. die onrechtmatigheid strafbaarheid ontbreekt.

Dit inzicht heeft geen betwisting meer gevonden, daargelaten de enkele gevallen, waarin het Strafwetboek het woord ‘opzettelijk’ zonder disjunctief ‘en’ heeft doen volgen door ‘wederrechtelijk’ en inzover, kan, naar hetgeen de makers van dat wetboek zich voornamen door de plaats van eerstgenoemd woord uit te drukken, gemeend worden dat op bedoelde onrechtmatigheid bepaaldelijk opzet gericht zou moeten zijn.

Later is bij sommige der gevallen van een sanctiebepaling in een bijzondere wet, die op het overtreden van een reeks harer normen straf stelt, twijfel ontstaan door de omstandigheid, dat een wetgever het opzettelijk begaan van die feiten zwaarder dan het zonder meer begaan strafbaar wilde doen zijn, en wel als misdrijf, en daartoe straf stelde, b.v. zoals in art. 31 Deviezenbesl., op ‘opzettelijke overtreding van bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften.’

Deze delictsaanduiding kan doen menen, dat opzet behalve op de verrichte gedraging ook daarop moet gericht zijn, dat deze is ‘overtreding van een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift’, zulks evenwel tengevolge daarvan, dat gemelde sanctiebepaling niet bevat de uit het verbod geputte weergave van het strafbaar feit, waaruit dit gekend kan worden, doch slechts zekere aanwijzing van een verwijzing naar de plaats in de wetgeving, waar dit verbod is te vinden, en dat daaruit door toevoeging van het enkele woord ‘opzettelijk’ de bedoelde delictsaanduiding is gevormd.

Het aldus samenstellen der sanctiebepaling wijst echter geenszins op een bedoeling om haar meer te doen omvatten dan ‘zeker opzettelijk handelen of nalaten, terwijl daardoor een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift wordt overtreden’, en dusdoende af te wijken van wat, als voormeld, in het algemeen tot het strafbaar zijn van feiten vereist is.

Ook blijkt onvoldoende van een bijzonderen grond voor zo een afwijkende regeling, bij welke vooreerst, zulks terwijl wel verschil in strafmaximum wordt aangebracht, niet degene die willens en wetens b.v. deviezen uitvoert naar hoger maximum gestraft zou kunnen worden dan degene die dat uit onoplettendheid doet, en voorts ergerlijke gevallen van zelfzuchtige onwetendheid omtrent in acht te nemen voorschriften niet mede door de zwaardere strafbepaling zouden worden getroffen.

Mitsdien moet worden aangenomen, dat voor een misdrijf van art. 31 Deviezenbesl. 1945 alleen opzet bij den dader t.a.v. zijn gedraging in haar verschillende bestanddelen vereist is, niet ook zijn opzet ten aanzien der onrechtmatigheid van die gedraging in haar geheel.

Anders: A.-G. van Asch van Wijck.

Tekst

 

Op het beroep van 1. den P.-G. bij het Hof te ‘s‑Gravenhage en 2. D. v. d. L., van beroep reiziger, te S. en thans verblijvende in het Rijksasyl voor Psychopathen te Avereest, requiranten van cassatie tegen een arrest van dat Hof van 30 Maart 1951, houdende in hoger beroep bevestiging, met na te noemen uitzondering, van een door den Bijz. Pol.rechter * [1]  bij de Rechtb. te ‘s‑Gravenhage op 25 Jan. 1950 gewezen mondeling vonnis waarbij req. sub 2 wegens ‘opzettelijke overtreding van een bij of krachtens het Deviezenbesl. 1945 gegeven voorschrift’, onder aanhaling van de artt. 21 en 31 van dat Besluit, 1 Documentenbesch. 1945 (S. no. 97 van 25 Oct. 1945) en 10 en 91 Sr., is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, hebbende het Hof, met vernietiging van dat vonnis t.a.v. de qualificatie van het feit en de opgelegde straf, den req. sub 2 wegens ‘Niet-opzettelijke overtreding van een bij of krachtens het Deviezenbesl. 1945 gegeven voorschrift’ veroordeeld tot een hechtenisstraf van twee maanden, met vervanging van de artt. 31 Deviezenbesl. 1945 en 10 Sr. door art. 32 Deviezenbesl. 1945.

Conclusie

 

A.-G. van Asch van Wijck:

Ten laste van verd. — thans req. en gereq. — is bewezen verklaard dat hij wonende te ‘s‑G. op of omstreeks 5 April 1948 te A. opzettelijk rechtstreeks uit Duitsland in het vrije verkeer in Nederland heeft ingevoerd een partij tandtechnische artikelen anders dan onder overlegging van de ingevolge art. 21 Deviezenbesl. 1945 vereiste documenten aan de Ambtenaren der Invoerrechten en Accijnzen. Dit is door de Rechtb. benaamd als ‘opzettelijke overtreding van een bij of krachtens het Deviezenbesl. 1945 gegeven voorschrift en verd. is veroordeeld tot een gevangenisstraf.

In hoger beroep benaamt het Hof dat bewezenverklaarde als ‘niet opzettelijke overtreding van een bij of krachtens het Deviezenbesl. 1945 gegeven voorschrift’, en veroordeelt verd. tot een hechtenisstraf voor de tijd van twee maanden.

Tegen dit arrest hebben én de P.-G. bij het Hof én de verdachte beroep in cassatie aangetekend. Door of vanwege verd. zijn geen middelen van cassatie voorgedragen. De P.-G. bij het Hof stelt bij zijn tijdig ingediend schriftuur ‘S. en/of v. t. van artt. 21, 31, 32 Deviezenbesl. 1945, 350, 358, 415 Sv. door te beslissen dat het bewezenverklaarde feit volgens de wet oplevert een overtreding van art. 32 Deviezenbesl. 1945 en de verd. deswege te veroordelen, ten onrechte omdat dit feit oplevert het misdrijf van art. 31 Deviezenbesl. 1945 en de veroordeling deswege had behoren te zijn uitgesproken’. In zijn toelichting voegt req. daaraan o.a. toe ‘De bedoeling van dit cassatieberoep is, een uitspraak van Uw Raad te verkrijgen over de vraag, of voor het misdrijf van art. 31 voldoende is, dat het opzet gericht is op de verboden gedraging (hier verder te noemen: de ruime opvatting), dan wel of het opzet mede gericht moet zijn op overtreding van de norm (hier verder te noemen: de enige opvatting), zoals elders in de economische wetgeving veelal vereist wordt’. Req. weidt daarna verder uit over de argumenten pro en contra.

Het wil mij voorkomen dat het Hof terecht heeft gehuldigd de, wat req. noemt, enge opvatting.

Art. 31 lid 1 Deviezenbesl. 1945 luidt: Opzettelijke overtreding van bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of met geldboete.

Art. 32 lid 1 luidt: Niet opzettelijke overtreding van bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een jaar of met geldboete.

De betekenis ongeveer van gelijk geredigeerde bepalingen is herhaaldelijk aan het oordeel van Uw Raad onderworpen geweest.

Daar is ten eerste de Landbouwcrisiswet 1933 waarvan art. 31 luidde: hij die opzettelijk handelt in strijd met een der bij of krachtens de artt. 9 enz. van deze wet vastgestelde voorschriften. Uw arrest van 27 Nov. 1939 NJ 1940 no. 338 m. o. T. besliste dat onder opzettelijk handelen in strijd met een der bij of krachtens de artt. 9 enz. voorgestelde voorschriften slechts kan worden verstaan een handelen dat niet alleen tegen een zodanig voorschrift indruist, doch dat tevens opzettelijk in strijd met een zodanig voorschrift is begaan of met andere woorden bij het plegen waarvan de dader er zich van bewust is geweest, dat hij een bij zodanig voorschrift opgelegde verplichting schond. Zo ook Uw arrest van 20 Oct. 1941 NJ 1942 no. 61 m. o. T. In beide gevallen werd geoordeeld door Uw Raad dat het woord ‘opzettelijk’ in de t.l.l. en bewezenverklaring niet met zodanige norm in verband kon worden gebracht en dat iedere uitlegging welke daarin meer leest dan dat willens en wetens, respectievelijk, is vervoerd enz. en is geslacht, als met de bewoordingen daarvan onverenigbaar, moet worden afgewezen.

In de tweede plaats de Distributiewet 1939 art. 18: hij die een bij of krachtens deze wet vastgesteld voorschrift of opgelegde verplichting opzettelijk niet nakomt, wordt enz. Uw arresten van 16 Juni 1941 NJ no. 684, 22 Dec. 1941 NJ 1942 no. 236 en no. 237, 2 Febr. 1942 NJ no. 547 en 16 Nov. 1942 NJ no. 875 gaven gelijke beslissingen als hierboven bij de Landbouwcrisiswet vermeld.

In de derde plaats de Prijsopdrijvings- en Hamsterwet, art. 12: hij die een voorschrift gegeven krachtens art. 3 en 4 opzettelijk niet nakomt. Uw arrest van 10 Maart 1941 NJ no. 469 m. o. W. P. gaf ook daar gelijke beslissing.

Ik vermag niet in te zien waarom de betekenis van art. 31 Deviezenbesl., gezien de tegenstelling met art. 32, anders zou moeten en kunnen worden opgevat dan i.d.z. die Uw arresten aan vrijwel gelijke geredigeerde bepalingen in de hierboven vermelde wetten geven. Een uitdrukkelijke beslissing over de onvoldoendheid van een t.l.l., geredigeerd als i.c., voor veroordeling wegens art. 31 Deviezenbesl. is — voorzover ik weet — nog niet aan het oordeel van Uw Raad onderworpen geweest; de telasteleggingen en bewezenverklaringen voldeden in hun redactie, zij het in verschillende bewoordingen, aan de eisen van — zoals req. het noemt — enge opvatting. Wellicht bevat Uw arrest van 5 Dec. 1950 NJ 1951 no. 172 oordelende over art. 32 Deviezenbesl. een vingerwijzing dat de door mij hier verdedigde opvatting, die ook door het Hof is gehuldigd, de juiste is.

Het Hof — terecht de enge opvatting huldigende — heeft de t.l.l. kenlijk gelezen als niet inhoudende een opzet gericht op strijd met het Deviezenbesl.

Ten laste gelegd is — zeer kort uitgedrukt — dat verd. opzettelijk heeft ingevoerd artikelen anders dan onder overlegging van de ingevolge art. 21 Deviezenbesl. vereiste documenten. Een zodanige t.l.l. kan op twee wijzen gelezen worden n.l. dat het opzet mede betreft de strijd met het Deviezenbesl., maar evenzeer dat het opzet alleen beheerst het invoeren. Het gelijkelijk huldigen van de z.g. enge opvatting kan dus, al naar de t.l.l. gelezen wordt, tot de beslissing leiden óf dat het bewezenverklaarde het misdrijf van art. 31, óf slechts de overtreding van art. 32 oplevert. Het Hof heeft de t.l.l. kenlijk opgevat in dien zin dat het opzet niet mede betrof de strijd met het Deviezenbesl. en deze opvatting is met de bewoordingen verenigbaar en in cassatie dus onaantastbaar. Ik zou er nog bij willen voegen dat het mij voorkomt — hoewel zich wellicht verdedigen laat dat zodanige t.l.l. mede inhoudt een opzet gerecht op strijd met het wettelijk voorschrift — dan dan toch een duidelijker en niet tot twijfel aanleiding kunnende geven reactie immer gewenst is.

De eerste req. (de P.-G.) brengt nog bij de bespreking van zijn middel in zijn schriftuur te berde art. 2 lid 1 Wet Econ. Del. K. 258, en vraagt hoe hier de uitlegging zal moeten zijn, Uw Raad zal op die vraag geen antwoord geven, als in de hier onderhavige zaak niet ter zake doende. Ik moge als mijn oordeel geven dat dat art. 2 i.v.m. art. 1 oplevert ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens enz.’ hier dus op gelijke wijze zal moeten worden uitgelegd als in de hierboven vermelde soortgelijke redactie bevattende bepalingen; dat wil dus zeggen volgens de z.g. enge opvatting.

Het middel ongegrond achtend en ook ambtshalve geen gronden voor cassatie vindende heb ik de eer te concluderen tot verwerping van de beide beroepen in cassatie.

Tekst

 

De Hoge Raad, enz.;

Gehoord het verslag van den Raadsheer Vrij;

Gelet op het middel van cassatie, dat door den req. sub 1 — hebbende de req. sub 2 geen middel voorgesteld — is voorgesteld bij schriftuur en luidt:

“S. en/of v. t. van artt. 21, 31, 32 Deviezenbesl. 1945, 350, 358, 415 Sv., door te beslissen dat het bewezenverklaarde feit volgens de wet oplevert een overtreding van art. 32 Deviezenbesl. 1945 en den verd. deswege te veroordelen, ten onrechte omdat dit feit oplevert het misdrijf van art. 31 Deviezenbesluit 1945 en de veroordeling deswege had behoren te zijn uitgesproken;”

Gehoord den A.-G. Jhr van Asch van Wijck namens den P.-G. in zijn conclusie, strekkende tot enz.;

1. dat bij het door de bestreden uitspraak inzover bevestigde vonnis ten laste van req. sub 2 is bewezenverklaard, ‘dat hij wonende te ‘s‑G. op of omstreeks 5 April 1948 te A. opzettelijk rechtstreeks uit Duitsland in het vrije verkeer in Nederland heeft ingevoerd een partij tandtechnische artikelen anders dan onder overlegging van de ingevolge art. 21 Deviezenbesl. 1945 vereiste documenten aan de Ambtenaren der Invoerrechten en Accijnzen;’
2. dat dit door den Pol.rechter als een opzettelijke, doch door het Hof, deswege straf opleggend als voormeld, als een niet-opzettelijke overtreding van een bij of krachtens het Deviezenbesl. 1945 gegeven voorschrift is beschouwd;

Omtrent het middel van cassatie:

1. dat dit de vraag opwerpt, of de bepaling van art. 31 lid 1 van dat Besluit — ‘opzettelijke overtreding van bij of krachtens dit Besluit gegeven voorschriften wordt gestraft met’ enz. — voor de hierbedoelde misdrijven alleen vereist, dat bij den dader bij het begaan van het feit opzet t.a.v. zijn — door het betrokken voorschrift verboden — gedraging aanwezig was, dan wel tevens opzet t.a.v. de omstandigheid, dat hij door die gedraging een bij of krachtens genoemd Deviezenbesl. gegeven voorschrift overtrad, welk laatste opzet niet mede telastegelegd en bewezenverklaard was;

dat de toelichting tot het middel voor een beantwoording der vraag in eerstgenoemden zin, behalve aan geringe verschillen met bepalingen der Distributiewet 1939 en de Prijsopdrijvings- en Hamsterwet 1939, slechts gronden heeft ontleend aan de na ‘s Hofs beslissing in werking getreden Wet econ. del., welke niet den grondslag voor de uitlegging van genoemd Besluit kan vormen;

1. dat in de oude kwestie, of opzet boos opzet moet zijn, het inzicht opgekomen is, dat in het algemeen feiten strafbaar behoren te zijn, zowel wanneer de dader beseft heeft als wanneer hij had behoren te beseffen, dat zijn gedraging was van een onrechtmatigheid die uitdrukking vond in haar strafbaarstelling, en dan in beide gevallen ook strafbaar kunnen zijn tot eenzelfde maximum, zodat alleen bij afwezigheid van alle schuld t.a.v. die onrechtmatigheid strafbaarheid ontbreekt;

dat dit inzicht geen betwisting meer gevonden heeft, daargelaten de enkele gevallen, waarin het Strafwetboek het woord ‘opzettelijk’ zonder disjunctief ‘en’ heeft doen volgen door ‘wederrechtelijk’ en inzover, naar hetgeen de makers van dat wetboek zich voornamen door de plaats van eerstgenoemd woord uit te drukken, gemeend kan worden dat op bedoelde onrechtmatigheid bepaaldelijk opzet gericht zou moeten zijn;

dat later bij sommige der gevallen van een sanctiebepaling in een bijzondere wet, die op het overtreden van een reeks harer normen straf stelt, twijfel is ontstaan door de omstandigheid, dat een wetgever het opzettelijk begaan van die feiten zwaarder dan het zonder meer begaan strafbaar wilde doen zijn, en wel als misdrijf, en daartoe straf stelde b.v., zoals in art. 31 van voornoemd Deviezenbesluit, op ‘opzettelijke overtreding van bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften’ ;

dat deze delictsaanduiding kan doen menen, dat opzet behalve op de verrichte gedraging ook daarop gericht moet zijn, dat deze is ‘overtreding van een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift’, zulks evenwel tengevolge daarvan, dat gemelde sanctiebepaling niet bevat de uit het verbod geputte weergave van het strafbaar feit, waaruit dit gekend kan worden, doch slechts zekere aanwijzing van en verwijzing naar de plaats in de wetgeving, waar dit verbod is te vinden, en dat daaruit door toevoeging van het enkele woord ‘opzettelijk’ de bedoelde delictsaanduiding is gevormd;

dat echter het aldus samenstellen der sanctiebepaling geenszins wijst op een bedoeling om haar meer te doen omvatten dan ‘zeker opzettelijk handelen of nalaten, terwijl daardoor een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift wordt overtreden’, en dusdoende af te wijken van wat, als voormeld, in het algemeen tot het strafbaar zijn van feiten vereist is;

dat ook onvoldoende blijkt van een bijzonderen grond voor zo een afwijkende regeling, bij welke vooreerst, zulks terwijl wel verschil in strafmaximum wordt aangebracht, niet degene die willens en wetens b.v. deviezen uitvoert naar hoger maximum gestraft zou kunnen worden dan degene die dat uit onoplettendheid doet, en voorts ergerlijke gevallen van zelfzuchtige onwetendheid omtrent in acht te nemen voorschriften niet mede door de zwaardere strafbepaling zouden worden getroffen;

1. dat mitsdien moet aangenomen worden, dat voor een misdrijf van art. 31 Deviezenbesl. 1945 alleen opzet bij den dader t.a.v. zijn gedraging in haar verschillende bestanddelen vereist is, niet ook zijn opzet t.a. der onrechtmatigheid van die gedraging in haar geheel, zodat het middel is gegrond;

Vernietigt het bestreden arrest, voorzoveel betreft de aan het bewezenverklaarde gegeven benaming, de opgelegde straf en de aangehaalde artikelen en

Rechtdoende krachtens art. 105 RO:

Verklaart dat het bewezenverklaarde feit oplevert ‘Opzettelijke overtreding van een bij of krachtens het Deviezenbesl. 1945 gegeven voorschrift’ en de artt. 21 en 31 van dat Besluit, 1 Documentenbesch. 1945, S. no. 97 van 25 Oct. 1945, en 10 en 91 Sr. worden aangehaald, en

Veroordeelt req. sub 2 tot een gevangenisstraf van twee maanden, overwegende dat deze in verband met zijn persoon staat in evenredigheid tot den ernst van het door hem begane feit.

Noot

 

Noot De twee hierboven gepubliceerde arresten maken een einde aan een reeks beslissingen, aan de constante jurisprudentie gedurende meer dan een tiental jaren, waarbij de formule ‘opzettelijk handelen in strijd met een voorschrift’ werd verstaan als ‘opzettelijk handelen welbewust van het verbod om zo te handelen’. Dergelijk opzettelijk handelen was het misdrijf. Daarnaast was er het ‘handelen in strijd met het voorschrift’, waardoor gestraft kon worden zowel de opzettelijke gedraging, terwijl men zich niet bewust was van het verboden karakter (opzet t.a.v. de feiten, culpa t.a.v. het verbod), als de niet-opzettelijke gedraging (culpa t.a.v. de feiten, culpa t.a.v. het verbod). Deze laatstgenoemde categorie heeft niet veel betekenis in het recht der economische ordening. Optreden in de economische sfeer is gemeenlijk opzettelijk optreden, men blikt nu eenmaal geen boontjes in uit nonchalance, om bij de casus-positie van het arrest in zake U. te blijven. Bouwen, bedrijven vestigen of uitbreiden, prijzen berekenen, kopen en verkopen, bomen kappen, het zijn allemaal activiteiten die gemeenlijk als activiteit het opzet impliceren. Handelen uit onachtzaamheid is in het economisch leven zeldzamer. De toerist, die nog een paar pond in zijn broekzak vindt, kan gezegd worden niet-opzettelijk te hebben ingevoerd. Prijzenberekeningen kunnen, bij spreiding der werkzaamheden in een bedrijf, uit slordigheid achteraf blijken te zijn wat ze geweest zijn. Maar dat zijn de uitzonderingen. Het optreden in het economisch leven is gemeenlijk welbewust optreden voor zover het de feiten betreft. Dat is het sociologisch uitgangspunt waarop wetgeving en rechtspraak moeten bouwen. En het onderscheid dat, binnen de kring van dit opzettelijk optreden, door wet en rechtspraak werd gemaakt, was of men daarbij welbewust verboden had overtreden of niet.

De situatie is vandaag-den-dag zo, dat men er in het economisch leven van uit kan gaan, dat hoegenaamd geen vrijheid meer bestaat, dat bestaande activiteit zich niet mag uitbreiden, dat het nieuwe vergunning behoeft, dat vrijwel alles aan enige regeling is onderworpen. Hoe ver de regelingen en beperkingen gaan, is vaak twijfelachtig. Hier is vanzelfsprekend de mogelijkheid van verontschuldigbare dwaling. Echter, dwaling is niet spoedig te verontschuldigen. Verlof van de President van een Rechtbank tot enige activiteit sluit veroordeling wegens die activiteit niet uit (arr. HR 16 Jan. 1951 no. 237 m.o. B. V. A. R.), evenmin als uitspraak omtrent de rechtmatigheid van de burgerlijke rechter (arr. HR 8 Jan. 1952 no. 243 m.o. B. V. A. R.). Er is nu eenmaal de plicht — plicht die een individualistisch volk moet worden ingehamerd — slechts uiterst argwanend aan het economisch leven deel te nemen. Vandaar de wijde marge van ergheid binnen de kring der criminele onachtzaamheid. Maar ook bij de zwaardere vormen der culpa t.a.v. de verbodsbepaling blijft het verschil groot met degene, die welbewust het verbod heeft genegeerd. Er is wezenlijk verschil tussen hem die het verbod welbewust met voeten treedt, en degene die zorgeloos en slordig is t.a.v. de geldende verboden. De hevigheid van sanctie moet verschillend zijn tegenover degeen, die welbewust ageert tegen de ordening en tegenover degeen die moet leren zich die ordening aan te trekken, zich van die ordening op de hoogte te stellen. De strafrechtelijke reactie heeft t.a.v. deze twee groepen een verschillende functie, welke een verschillende hevigheid rechtvaardigt.

Daar komt nog iets bij. De economische ordening creeërt strafbare feiten, die in concreto zijn wetsonrecht, ‘malum quia prohibitum’, al wint de overtuiging geleidelijk veld, dat in het algemeen de rechtsplicht bestaat zich te houden aan de regeling van de overheid. Dat men zich moet houden aan de voorschriften is algemeen rechtsbewustzijn, is vanzelf sprekend. De inhoud van die voorschriften is echter lang niet vanzelf sprekend. Wanneer men ziet dat daarover vaak verschil van mening bestaat tussen het hoogste OM en het hoogste rechtscollege, dan is het duidelijk, hoe bij de gewone man daaromtrent misverstand kan bestaan. En dan is het tevens begrijpelijk, dat er groot verschil is tussen hem, die welbewust voorschriften overtreedt, en hem, die slechts onachtzaamheid t.a.v. het voorschrift kan worden verweten. Er is alle reden om de eerstgenoemde voor misdrijf te straffen — hij schendt de norm dat men zich houden moet aan de overheidsordening —, en de laatstgenoemde slechts schuldig aan overtreding te achten — van hem blijkt niet de misdadige gezindheid tot welbewust ingaan tegen de ordening, hem treft slechts het verwijt niet voldoende zorg tot het kennen van de inhoud dezer ordening te hebben gehad. Het is dogmatisch volkomen verantwoord de eerste groep te straffen wegens misdrijf, de tweede wegens overtreding. Er is qualitatief en quantitatief onderscheid.

Zo was het huidige recht, in constante jurisprudentie. Daarin heeft nu plots de HR verandering gebracht. De argumentatie voor deze wijziging loopt in beide beslissingen voor een deel parallel. In beide arresten wordt gesteld, dat niet blijkt van de bedoeling, ‘ook niet bij de overige sociaal-economische wetgeving’, zegt het arrest in zake U., om bewustheid van het verbod te eisen voor het misdrijf. Ook de tekst geeft geen aanleiding hier opzet op de verbodsovertreding aan te nemen. Evenmin dwingt daartoe de vorm van strafbaarstelling, (dat is het aanwijzen van de gewraakte gedraging door verwijzing naar de voorschriften), al realiseert zich het arrest in zake v. d. L., dat dergelijke omschrijving ‘kan doen menen’, dat opzet behalve op de gedraging ook moet gericht zijn op het overtreden van een voorschrift. In laatstgenoemd arrest wordt daarnaast opgemerkt, dat niet blijkt van bijzondere grond om de oude opvatting aan te hangen. Immers deze brengt mede, dat gelijke straf wordt bedreigd tegen hem die opzettelijk, en tegen hem die uit onachtzaamheid de gewraakte handelingen verrichtte, terwijl daarnaast slechts de lichte sanctie mogelijk is voor de ergerlijke gevallen van zelfzuchtige onwetendheid.

Hier raken we de kern van de vraag. Immers afgezien van de quaestie wat de bedoeling van de wetgever is geweest of waartoe de bewoording van de wet zou moeten leiden, is er de vraag welke regeling de beste is. Bij die vraag kan men toegeven, dat de rechter, gezien de wetstekst, enige mate van vrijheid heeft. De machtspreuk van vroegere jurisprudentie, dat onder opzettelijk handelen in strijd met een voorschrift ‘slechts kan worden verstaan een handelen, dat niet alleen tegen een zoodanig voorschrift indruischt …, doch dat tevens opzettelijk in strijd met een zoodanig voorschrift is begaan, of met andere woorden bij het plegen waarvan de dader er zich van bewust is geweest, dat hij een bij zoodanig voorschrift opgelegde verplichting schond’ (arr. HR 27 Nov. 1939 NJ 1940 no. 338 m. o. T.), is even weinig overtuigend als de stelling van het arrest in zake U. ‘dat de tekst … ook geen aanleiding geeft hiermede een eis van opzet gericht op het overtreden van de verbodsbepaling aan te nemen’, of van de overweging in het arrest in zake v. d. L. dat, sedert het veld winnen van de opvatting dat opzet in het algemeen geen boos opzet behoefde te zijn, door de formule ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift’, ‘twijfel is ontstaan’. Zoals opgemerkt, de twijfel was in een constante jurisprudentie zo klein, dat de HR leerde, dat enige andere opvatting in de tekst niet gelezen kon worden. Is er dan geen verschil, zo kan men vragen, tussen de formule: ‘opzettelijk overtreden van een voorschrift’ en ‘opzettelijk verrichten wat in een voorschrift verboden is’?

Zijn de motieven voor de nieuwe leer overtuigend? Met de praeadviseurs der N.J.V. (van Hattum blz. 15–16, Noyon blz. 92–93) ben ik van mening, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. In de conclusie van Adv.-Gen. v. Asch v. Wijck bij het arrest in zake v.d. L. wordt al de Wet op de Econ. delicten bij de huidige quaestie betrokken. In de toekomst zal deze wet daarbij vooral betekenis hebben. We kunnen veilig aannemen, dat de nieuwe leer ook geldt voor deze wet, temeer daar haar woordgebruik aan die leer meer houvast biedt, dan de wettelijke bepalingen naar aanleiding waarvan nu beslissingen worden gegeven. (Overigens moge worden opgemerkt, dat Mr. F. Hollander in zijn voortreffelijk en uitvoerig commentaar, dit jaar verschenen, blijkbaar de oude leer zo vast verankerd en vanzelf sprekend vond, dat hij aan deze quaestie geen woord wijdde.)

Welnu, volgens de nieuwe leer bestaat het misdrijf in het opzettelijk begaan van wat in de ordeningsvoorschriften verboden is (sanctie onverminderd de bijkomende straffen en maatregelen: 6 jaar gevangenis en ƒ 100 000 boete volgens art. 6 Wet Econ. delicten), de overtreding in het begaan van wat in de ordeningsvoorschriften verboden is (sanctie onverminderd de bijkomende straffen en maatregelen: 1 jaar hechtenis en ƒ 25 000 boete). Het komt mij voor, dat de sanctie wegens misdrijf niet gerechtvaardigd is, indien de dader het bewustzijn van het verbodene ontbroken heeft. Culpa t.a.v. dat verbodene rechtvaardigt niet genoemde gevangenisstraf. Het genoemde enorme verschil in rechtsgevolgen tussen misdrijf en overtreding wordt alleen gerechtvaardigd door de tegenstelling van bewuste en niet-bewuste strijd met de verbodsbepaling. Nu wijst het arrest i.z. v. d. L. wel op de onwenselijkheid van gelijke behandeling van opzettelijke en niet-opzettelijke gedraging. Maar hierbij wordt m.i. miskend de omstandigheid, dat de in het economische ordeningsrecht geregelde activiteit gemeenlijk een opzettelijke activiteit is. En dat de niet-opzettelijke activiteit, zoals het uit zorgeloze nonchalance invoeren van deviezen, een bijna te verwaarlozen uitzondering is. Daarnaast wijst het arrest op het ergerlijke geval van zelfzuchtige onwetendheid. Ook dit argument lijkt mij niet sterk. Het bewustzijn van het net van geboden en verboden in het economische leven is geleidelijk aan gemeengoed geworden. En men hoeft het betreffende voorschrift niet met naam en toenaam te kennen om te weten, dat wat men doet verboden is (arr. HR 16 Juni 1941 No. 684).

Samenvattend en afrondend: de verandering van standpunt van ons hoogste rechtscollege lijkt geen verbetering. Zij maakt strafbaar wegens misdrijf een groep van delinquenten, die dat niet verdient. Zij stelt op bepaalde gedragingen die nu misdrijf worden (n.l. de niet-bewust-onwettige opzettelijke gedragingen) een strafmaximum, dat niet is gerechtvaardigd. Zij schept voorziening voor een groep gedragingen, n.l. de niet-opzettelijke, die in het economisch leven niet die speciale voorziening waard zijn. Zij miskent het principieel onderscheid tussen de opzettelijk-onwettige en de niet-opzettelijk-onwettige verboden gedragingen als bruikbaar onderscheid in deze materie tussen misdrijf en overtreding. Zij breidt een zeer zware strafsanctie uit over een grote groep van feiten, die een dergelijk maximum niet behoeven, en geeft daardoor een niet te verantwoorden macht aan de overheid (OM en rechter). Vroeger bestond de zegswijze: men kan zich hoeden voor de galg maar niet voor het zwaard. In de moderne tijd dient de regeling zó te zijn, dat men, aan het economisch leven deelnemend, zich tenminste kan hoeden voor de strafgevangenis, al is het dan niet voor het huis van bewaring. De nieuwe leer van de HR miskent, gezien de genoemde arresten 1951 No. 237 en 1952 No. 243, deze minimum eis.