NJ 2006, 606

Hoge Raad (Civiele Kamer)

18 maart 2005, nr. C03/206HR

(Mrs. J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels; P-G Hartkamp)

m.nt. prof. mr. J.B.M. Vranken

LJN AR5213
m.nt. J.B.M. Vranken
RVDW 2005, 42
JOL 2005, 162

Regeling

BW art. 1:2, 6:74, 97, 98, 106, 162, 7:453

Essentie

Beroepsfout (nalaten noodzakelijk prenataal onderzoek) verloskundige in dienst van ziekenhuis waarmee moeder behandelingsovereenkomst had gesloten. Aansprakelijkheid ziekenhuis en verloskundige jegens moeder, vader en kind; grondslag. Vordering tot schadevergoeding van ouders en kind; alle kosten van verzorging en opvoeding?; causaal verband; toerekening. Vergoeding immateriële schade moeder, vader en kind?; aantasting in de persoon.

De vordering van de ouders.

De beroepsfout van de verloskundige tegenover de moeder — nalaten de in casu noodzakelijke prenatale diagnostiek te (doen) verrichten — is tevens strijdig met hetgeen de verloskundige volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens de vader betaamde en mitsdien onrechtmatig jegens deze, zodat ook aan de vader een vorderingsrecht toekomt al was hij geen partij bij de behandelingsovereenkomst.

De beroepsfout staat in het door art. 6:74 en 6:162 BW vereiste condicio sine qua non-verband tot de schade die de ouders lijden door de geboorte van hun gehandicapte kind, Kelly , nu de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust is gelegen in de nalatigheid van de verloskundige om de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke prenatale diagnostiek te doen verrichten, waardoor — naar vaststaat — de chromosale afwijking aan het licht zou zijn gekomen naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van de zwangerschap zou hebben besloten. Dat de fout de schade niet direct maar indirect heeft veroorzaakt, staat niet in de weg aan toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW; de toerekening wordt gerechtvaardigd door de aard van de onderhavige aansprakelijkheid en de aard van de schade. Het ziekenhuis en de verloskundige kunnen jegens de ouders aansprakelijk worden gehouden voor de volledige kosten van opvoeding en verzorging van Kelly met inbegrip van eventueel na haar 21ste levensjaar voor haar te maken kosten.

De vordering van de moeder tot vergoeding van immateriële schade is toewijsbaar nu de moeder door de fout van de verloskundige niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen en aldus een ernstige inbreuk is gemaakt op haar fundamentele recht tot zelfbeschikking; een zo ingrijpende aantasting van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld. Voor de vordering van de vader tot vergoeding van immateriële schade geldt in wezen hetzelfde voorzover deze erop berust dat hem de mogelijkheid is ontnomen samen met de moeder te kiezen voor het voorkomen van de geboorte van een ernstig gehandicapt kind. Voorzover zijn vordering erop berust dat zijn (gezins)leven aanmerkelijk en langdurig wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich meebrengt, is voor toewijzing geestelijke letsel van de vader als gevolg van de gemaakte fout vereist.

De vordering van Kelly .

Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt de aard van de geneeskundige behandelingsovereenkomst die een vrouw ter begeleiding van haar zwangerschap sluit in beginsel mee dat de aanstaande moeder deze uitsluitend voor zichzelf sluit. Als de behandelaar tekortschiet in de nakoming van zijn primair jegens de zwangere vrouw bestaande zorgplicht de vrucht waarvan de vrouw zwanger is, nader te onderzoeken om de vrouw in staat te stellen een goed geïnformeerde keuze te maken ten aanzien van de vraag of zij mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren vrucht, voortzetting of onderbreking van de zwangerschap wenst, handelt hij tevens in strijd met hetgeen hem jegens de ongeboren vrucht volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hoezeer op zichzelf juist is dat het kind geen recht heeft op zijn eigen niet-bestaan dan wel op afbreking van de zwangerschap van zijn moeder. De rechter dient ingevolge art. 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Op de hiervoor onder A. genoemde gronden is voldaan aan het vereiste causale verband tussen de beroepsfout en de schade waarvan Kelly vergoeding vordert. Bij de grondslag van de aansprakelijkheid past dat deze vordering in beginsel tot het volle bedrag wordt toegewezen, ook na het 21ste levensjaar van Kelly . De onderhavige kosten behoeven uiteraard niet aan Kelly te worden vergoed voorzover zij al aan de ouders zijn voldaan. Kelly heeft bovendien aanspraak op immateriële schade nu zij door haar (aanzienlijke) handicaps die haar ouders haar hadden willen besparen, in haar persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW. Bij de vaststelling van de hoogte van deze schadevergoeding, dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden op het moment van zijn beoordeling mee te wegen.

Samenvatting

Kelly is ernstig gehandicapt ter wereld gekomen. De verloskundige bij wie de moeder tijdens haar zwangerschap van Kelly onder behandeling stond, heeft nagelaten prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. Vaststaat dat de verloskundige aldus een beroepsfout heeft gemaakt. Vaststaat ook dat een juiste familieanamnese en daarop gevolgde consultatie van een klinisch geneticus tot nader onderzoek zou hebben geleid waardoor de chromosomale afwijking van de vrucht aan het licht zou zijn gekomen, en dat naar aanleiding daarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van de zwangerschap zou hebben besloten. De ouders hebben de verloskundige en het ziekenhuis waar zij in dienst was, aangesproken tot schadevergoeding, niet alleen namens zichzelf maar ook, als wettelijke vertegenwoordigers, namens Kelly . In cassatie zijn aan de orde de vraag of naast de moeder ook de vader en Kelly een vordering kunnen ontlenen aan de beroepsfout van de verloskundige en, zo ja, op welke grond (overeenkomst of onrechtmatige daad), alsmede de vraag ter zake van welke soort schade (materieel of ook immaterieel) en in hoeverre de beide ouders en Kelly aanspraak op vergoeding hebben.

Het door de verloskundige en het ziekenhuis gevoerde verweer dat aan de vader geen vorderingsrecht toekomt omdat hij geen partij was bij de behandelingsovereenkomst, is terecht verworpen. Weliswaar komt een beslissing tot afbreking van een zwangerschap in laatste instantie aan de moeder alleen toe (in samenspraak met haar arts), maar de belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken. Door de geboorte van een kind ontstaat immers een familierechtelijke betrekking tot zijn ouders (art. 1:197 BW) — en, indien een kind binnen een wettig huwelijk is geboren, tevens ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM tussen de ouders en het kind — alsmede een verplichting voor de ouders het kind levensonderhoud te verstrekken (art. 1:392 lid 1, aanhef en onder a, BW; vgl. ook art. 1:395a lid 1 BW), terwijl de ouders tevens in meer algemene zin de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind dragen en daartoe het gezag over hem uitoefenen. Reeds op deze gronden — en nog daargelaten dat de verhoudingen binnen een gezin door de geboorte van een ernstig gehandicapt kind diepgaand worden beïnvloed en beproefd — is de fout van de verloskundige tegenover de moeder tevens strijdig met hetgeen de verloskundige volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens de vader betaamde, en mitsdien onrechtmatig jegens deze.

Weliswaar is op zichzelf juist dat de ouders geen schade hebben geleden door het enkele feit dat Kelly is geboren en dat de handicap van Kelly haar oorzaak vindt in de bij haar aanwezige chromosomale afwijking die niet door de verloskundige is bewerkstelligd, maar dit bevrijdt het ziekenhuis en de verloskundige niet van hun aansprakelijkheid. De gebeurtenis immers waarop hun aansprakelijkheid berust, is niet gelegen in het feit dat Kelly is geboren of in de bij haar vanaf de conceptie aanwezige chromosomale afwijking, doch in de nalatigheid van de verloskundige de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. In dit geding staat vast dat een juiste familieanamnese en daarop gevolgde consultatie van een klinisch geneticus tot nader onderzoek zou hebben geleid waardoor de chromosomale afwijking van de vrucht waarvan de moeder zwanger was, aan het licht zou zijn gekomen, naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van haar zwangerschap zou hebben besloten. De door de verloskundige gemaakte fout staat daarom wel degelijk in het door de artikelen 6:74 BW (met betrekking tot de vordering van de moeder) en 6:162 BW (met betrekking tot de vordering van de vader) vereiste condicio sine qua non-verband tot de schade die de ouders lijden door de geboorte van hun gehandicapte kind. De omstandigheid dat de door de verloskundige gemaakte fout de schade van de ouders niet direct, maar indirect heeft veroorzaakt, omdat tot die geboorte mede hebben bijgedragen het uitblijven van nader onderzoek en het uitblijven van de beslissing tot afbreking van de zwangerschap, staat niet in de weg aan toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW aan het ziekenhuis en de verloskundige als een gevolg van de door laatstgenoemde gemaakte fout. Die toerekening wordt gerechtvaardigd door de aard van de onderhavige aansprakelijkheid, die immers is gebaseerd op schending van een zorgvuldigheidsnorm welke mede strekt ter voorkoming van schade als de onderhavige, en de aard van de schade, dat wil zeggen schade voortvloeiende uit de geboorte van een ernstig gehandicapt kind dat niet geboren zou zijn als de fout niet zou zijn gemaakt.

Hoewel op zichzelf juist is dat de ouders de geboorte van een kind hebben gewild, volgt daaruit niet dat zij de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van Kelly voor hun rekening moeten nemen. Vaststaat immers dat de ouders zowel hun dochter Kelly als zichzelf de ernstige handicaps waarmee Kelly vanaf de conceptie was behept, hadden willen besparen, en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden. Door de geboorte van Kelly is het door de geldende rechtsorde gewaarborgde recht van de ouders in dit opzicht hun leven naar eigen inzicht in te richten, dus doorkruist. De feitelijke gevolgen daarvan zijn onherroepelijk, maar dit neemt niet weg dat economisch gezien de ouders, juist omdat zij die gevolgen (het bestaan van Kelly ) aanvaarden, zoveel mogelijk — in de vorm van schadevergoeding — in de positie moeten worden gebracht waarin zij zonder de fout zouden zijn geweest, dus in de positie waarin zij geen kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly hadden hoeven maken.

De erkenning van het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking. Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht. Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.

Ten aanzien van een geneeskundige behandelingsovereenkomst die een vrouw ter begeleiding van haar zwangerschap sluit, bestaat in het algemeen de mogelijkheid dat zij niet alleen voor zichzelf, maar mede ten behoeve van haar nog ongeboren kind contracteert. Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt immers als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert (art. 1:2 BW). Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt de aard van de onderhavige overeenkomst echter in beginsel mee dat de aanstaande moeder deze uitsluitend voor zichzelf sluit. Indien het nog ongeboren kind niet mede als contractant tegenover de behandelaar heeft te gelden, neemt zulks niet weg dat de door de moeder gesloten behandelingsovereenkomst, zolang deze strekt tot begeleiding van de zwangerschap en niet is of wordt gericht op het afbreken daarvan, naar haar aard mede is gericht op het verlenen van de noodzakelijke zorg aan de nog ongeboren vrucht. De behandelaar is op grond van zijn thans in art. 7:453 BW omschreven, primair jegens de zwangere vrouw bestaande, zorgplicht ook jegens het nog ongeboren kind ertoe gehouden de in de gegeven omstandigheden vereiste prenatale diagnostiek te (doen) verrichten en, indien daartoe aanleiding is, een klinisch geneticus te consulteren om de vrucht waarvan de vrouw zwanger is, nader te doen onderzoeken. De vrouw dient immers in staat te worden gesteld een goed genformeerde keuze te maken ten aanzien van de vraag of zij mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren kind, voortzetting of afbreking van haar zwangerschap wenst. Als de behandelaar in de nakoming van deze verplichting jegens de vrouw tekortschiet, handelt hij tevens in strijd met hetgeen hem jegens de ongeborene volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, ook al is op zichzelf juist dat Kelly geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan of op afbreking van de zwangerschap van haar moeder.

De rechter dient ingevolge art. 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Door van die bevoegdheid gebruik te maken, ontkent de rechter niet de menselijke waardigheid van het gehandicapt geboren kind en doet hij daaraan evenmin tekort.

Het hof heeft met juistheid het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte beroepsfout en de door Kelly gevorderde schade aanwezig geacht. Bij de grondslag van de onderhavige aansprakelijkheid past dat deze vordering in beginsel tot het volle bedrag wordt toegewezen, ook na het 21e levensjaar van Kelly . De onderhavige kosten behoeven uiteraard niet aan Kelly te worden vergoed voor zover zij al aan haar ouders zijn voldaan. Kelly heeft bovendien recht op vergoeding van immateriële schade. Zij is immers door haar (aanzienlijke) handicaps, die haar ouders haar hadden willen besparen, in haar persoon aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. De hoogte van deze schadevergoeding mag echter niet uitsluitend worden vastgesteld aan de hand van de aard en de ernst van de handicaps. De rechter dient alle ter zake dienende omstandigheden op het moment van zijn beoordeling mee te wegen, waaronder in elk geval de wijze waarop Kelly zich inmiddels heeft ontwikkeld, de mate waarin zij door haar handicaps wordt belemmerd ‘normaal’ te leven en de mate waarin zij daaronder lijdt.* [1]

Partijen

Academisch Ziekenhuis Leiden, optredend onder de naam Leids Universitair Medisch Centrum, te Leiden,

[Eiseres tot cassatie sub 2], te [woonplaats], eisers tot cassatie, (voorwaardelijk) incidenteel verweerders, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman,

tegen

[Verweerster in cassatie sub 1] en

[Verweerder in cassatie sub 2], beiden mede in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige dochter Kelly […], allen te [woonplaats], verweerders in cassatie, (voorwaardelijk) incidenteel eisers, adv. mr. F.B. Kloppenburg.

Tekst

Hof:

De beoordeling in hoger beroep

Het verweer van de verste strekking van [verweerder] c.s. bij MvA luidt dat partij [eiseres 2] in haar appèl niet-ontvankelijk is, omdat LUMC en [eiseres 2] weliswaar gezamenlijk appèl hebben ingesteld, maar de Memorie van Grieven d.d. 17 augustus 2000 alleen AZL/LUMC als appellant vermeldt, maar niet [eiseres 2].

Het Hof constateert dat in het hoofd van de Memorie van Grieven (MvG) inderdaad partij [eiseres 2] niet is vermeld, en dat LUMC en [eiseres 2] — nadat [verweerder] c.s. bij Memorie van Antwoord (MvA) de niet-ontvankelijkheid van [eiseres 2] hadden ingeroepen — bij akte van 28 juni 2001 alsnog de oorspronkelijke grieven van 17 augustus 2000 tevens namens [eiseres 2] hebben aangevoerd, hetgeen volgens [verweerder] c.s. tardief is geschied. Wat daar ook van zij, het Hof is van oordeel dat hier (mede gezien de inhoud van de MvG sub 3 e.v.) sprake is van een omissie als gevolg van een kennelijke vergissing.

Het is het Hof ambtshalve bekend dat ook de rolraadsheer er op 17 augustus 2000 van uit is gegaan dat mede namens [eiseres 2] van grieven is gediend, omdat hij de zaak toen verwezen heeft naar de rol van 28 september 2000 voor MvA zijdens [verweerder] c.s.; anders zou hij immers de zaak wel naar de rol hebben verwezen voor (nadere) grieven zijdens [eiseres 2]. Uit de gang van zaken kan daarom in redelijkheid niet worden volgehouden dat het per abuis niet-vermelden van [eiseres 2] in de MvG voor [verweerder] c.s. enige onzekerheid heeft doen ontstaan terzake van de vraag of het inderdaad ook [eiseres 2] was namens wie in de MvG grieven werden aangevoerd (HR 9 juli 1990, NJ 1990, 748). Het verweer van niet-ontvankelijkheid stuit daarop af.

Ten aanzien van de feiten en een korte samenvatting van het geschil gaat het Hof uit van de r.o. 1.1 t/m 1.7 alsmede 2.1 t/m 2.3 van het Rechtbankvonnis dd 2 juli 1997, nu die overwegingen als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

De grieven in het principaal appel

De grieven richten zich alle tegen het eindvonnis van 2 februari 2000, zodat de eerdere tussenvonnissen thans verder buiten beschouwing blijven. Grief I klaagt over r.o. 4.1 van het eindvonnis, waar de Rechtbank overweegt dat de experts de handelwijze van [eiseres 2] hebben getoetst aan de opvattingen omtrent de normen van een redelijk handelend en bekwaam verloskundige, die ten tijde van dat handelen in 1993 golden.

In de toelichting op deze grief wordt geklaagd dat uit de beschouwingen van de experts niet duidelijk wordt welke toetsingsmaatstaf zij hebben gehanteerd. Geklaagd wordt verder — en inzoverre worden toch ook de tussenvonnissen weer in het debat betrokken — dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat gelet moest worden op hetgeen redelijkerwijs van een in een Academisch Ziekenhuis werkende verloskundige mag worden verwacht, terwijl de verloskundige practijk in het LUMC zich niet onderscheidt van die in gewone (niet-academische) ziekenhuizen. Betoogd wordt voorts dat [eiseres 2] niet onder de maat van de professionele standaard heeft gehandeld, uitgaande van de vraag welk niveau van kennis en vaardigheid c.q. zorg in casu gebruikelijk is; daarbij beroept de toelichting zich op de beschouwingen van Prof. Visser in diens rapport (dd 17 maart 1999).

Het Hof stelt voorop dat de beoordeling van medisch handelen dient te geschieden overeenkomstig de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen (en dus niet overeenkomstig later ontwikkelde maatstaven). Dit is een algemeen aanvaard uitgangspunt en uit de rapportage van de experts in casu blijkt ook nergens dat zij van een andere opvatting zouden zijn uitgegaan. De klacht mist inzoverre feitelijke grondslag.

De grief mist voorts belang op het punt van de kwestie dat in casu een academisch ziekenhuis in de zaak betrokken is, aangezien in de rapportage van de experts een algemene beschouwing wordt gegeven en op generlei wijze onderscheid wordt gemaakt tussen gewone en academische ziekenhuizen. Voor wat betreft het rapport van Prof. Visser zij toegegeven dat hij van oordeel is dat de verloskundige ‘niet heeft gehandeld in tegenspraak met dat wat binnen de beroepsgroep gebruikelijk was’, maar dit neemt niet weg dat de experts Van Essen en Van Huis in hun rapportage dd 6 januari 1999 tot een ander oordeel zijn gekomen. Gelet op de uitvoerige en (vergeleken met het rapport-Visser) zeer gedetailleerde uiteenzettingen van Van Essen en Van Huis heeft de Rechtbank terecht meer gewicht gehecht aan deze laatste rapportage. Grief I stuit daarop in al zijn onderdelen af.

Grief II richt zich tegen r.o. 4.3 van het vonnis waar de Rechtbank oordeelt dat sprake was van een beroepsfout. Geklaagd wordt dat de Rechtbank ten onrechte ‘temeer heeft laten klemmen’ dat de verloskundige in een academisch (het Hof leest: ziekenhuis) werkzaam is. Voorts wordt geklaagd dat niet duidelijk wordt gemaakt welke nadere vragen door de verloskundige gesteld hadden moeten worden of welke relevante informatie verworven had moeten worden en tot welke (andere) conclusie dit geleid zou hebben. Ook geeft de Rechtbank niet aan vanuit welk perspectief omtrent kennis en ervaring van de verloskundige in casu wordt geredeneerd; was dat de zg. ‘maat-verloskundige’ of is rekening gehouden met toevallig aanwezig betere specifieke kennis en vaardigheid? De Rechtbank heeft niet gelet op de professionele standaard anno 1993, en een schuldverwijt is niet gepast indien de opleiding/begeleiding van verloskundigen destijds nog niet — over de gehele linie — het niveau had dat de expert blijkbaar gewenst acht. Aldus deze klachtenreeks.

Het Hof verwerpt deze grief op het punt van het ‘temeer laten klemmen’ dat de verloskundige in een academisch ziekenhuis werkzaam was: in de opbouw van de r.o. 4.2/4.3 hanteert de Rechtbank (zie het begin van de 2e alinea van r.o. 4.3) het criterium van ‘een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige’, en baseert de beslissing daarop; het feit dat de Rechtbank dat oordeel nog accentueert met een beroep op het academisch karakter van het AZL vormt een overweging ten overvloede, die de beslissing verder niet draagt.

Ook overigens kan deze grief niet slagen. De Rechtbank heeft in r.o. 4.2/4.3 op basis van het expertiserapport-Van Essen en Van Huis voldoende duidelijk aangegeven waarom het feit dat een neef van de [verweerders] als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt is aanleiding had moeten vormen om over te gaan tot een zorgvuldige familie-anamnese en (eventueel) overleg met een klinisch geneticus. Dat zulks tot andere conclusies dan thans zou hebben geleid ligt voor de hand: kennelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat dan (gezien de risico’s van een handicap) geadviseerd zou zijn om tijdens de zwangerschap een daarop gericht onderzoek te verrichten en (al naar gelang de uitkomst daarvan) het laten plegen van een abortus in overweging te nemen.

De klacht dat de Rechtbank kennelijk criteria hanteert die uitgaan van een bovennormaal niveau van kennis en bekwaamheid wordt verworpen, omdat de Rechtbank in r.o. 4.3 uitdrukkelijk uitgaat van de maatstaf van een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige’, en dus juist uitgaat van een normaal niveau van kennis en bekwaamheid. De klacht dat niet in aanmerking genomen zou zijn wat in 1993 de professionele standaard inhield is in wezen een herhaling van grief I, die op dit punt al behandeld is in r.o. 4. Grief II faalt daarmee in al zijn onderdelen.

Grief III bestrijdt r.o. 5.1 van het vonnis, waar is overwogen dat de verloskundige jegens de moeder tekort is geschoten door inbreuk te maken op het (keuze)recht van de moeder om voor abortus te kiezen en uit dien hoofde schadeplichtig is. Geklaagd wordt dat het niet voorkomen van de geboorte van een gehandicapt kind slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van het intreden van ernstige invaliderende gevolgen zo groot is dat de verloskundige anders zou hebben moeten handelen, dat daarover niets is vastgesteld, en dat geenszins vaststaat dat de moeder van Kelly tot abortus zou zijn overgegaan indien was doorverwezen naar een klinisch geneticus. Verder houdt de klacht in dat een abortus na prenatale diagnostiek slechts beoogt ernstig leed voor het betreffende kind en het betreffende gezin te voorkomen, en dat zo’n abortus niet mag plaatsvinden op grond van financiële belangen en vermogensrechtelijke gevolgen, die in elk geval niet naar de verloskundige mogen worden overgeheveld.

Deze klacht ziet eraan voorbij dat het verwijt van de Rechtbank aan de verloskundige juist is dat in casu (gezien de problemen in de familie, zoals die vermeld zijn op de zwangerschapskaart van AZL, Prod. 1/CvA) een niet te verwaarlozen risico op ernstige handicaps aanwijsbaar was (zie r.o. 4.2 van het vonnis) en dat desniettemin is nagelaten om prenatale diagnostiek aan te bieden en/of een klinisch geneticus in te schakelen. Als gevolg daarvan heeft ook geen verder onderzoek plaatsgevonden tijdens de zwangerschap, zodat de chromosomale afwijking in casu niet tijdig werd ontdekt. Zijdens appellanten is bij pleidooi voor de Rechtbank erkend dat ervan kan worden uitgegaan dat de moeder van Kelly tot een abortus zou zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat de vrucht beschadigd was (aldus r.o. 1.8 van het tussenvonnis dd 2 juli 1997).

Blijkbaar wensen appellanten thans in hoger beroep op deze gerechtelijke erkentenis terug te komen, maar tevergeefs: een dergelijke volledige ommezwaai van de oorspronkelijk verweerder levert een gedekt verweer op in de zin van art. 348 Rv en wordt daarom door het Hof niet toegelaten. Bovendien acht het Hof het gezien de omstandigheden van dit geval ook alleszins aannemelijk dat de moeder van Kelly inderdaad tot abortus zou zijn overgegaan indien zij destijds geweten had hoe groot de kans op ernstige beschadiging van de vrucht was. Zelfs appellanten onderschrijven dit elders in de MvG zèlf door op blz. 10 MvG (toelichting grief V) te stellen ‘dat de Rechtbank terecht heeft overwogen dat Kelly hoogstwaarschijnlijk niet geboren zou zijn als (Hof: de verloskundige) naar de klinisch geneticus zou hebben verwezen’.

De posita betreffende de indicatie voor abortus missen feitelijke grondslag, omdat nergens in het vonnis blijkt dat de Rechtbank een en ander zou hebben miskend, terwijl in het dossier geen enkele grondslag valt aan te wijzen voor de gedachte dat bij de moeder van Kelly bij haar abortuswens geldelijke motieven zouden hebben voorgezeten of een afweging omtrent vermogensrechtelijke gevolgen. Integendeel is aannemelijk dat bij de moeder bij haar stellingname op het punt van abortus puur gezondheidsoverwegingen met betrekking tot de baby preaevaleerden. Dat het ter wereld (laten) komen van een gehandicapt kind in aanmerkelijke mate ook op geld waardeerbare nadelen met zich brengt is duidelijk, en — indien sprake is van een beroepsfout — kunnen die gevolgen (anders dan de MvG beweert) binnen de grenzen van het geldend recht wel degelijk ten laste van de verloskundige worden gebracht. Grief III faalt daarom.

Grief IV houdt in dat de Rechtbank sub 5.3 van het vonnis ten onrechte impliciet heeft overwogen dat de vader deelneemt aan de beslissing tot abortus, althans dat de verloskundige inbreuk maakt op een keuzerecht van de vader op abortus. Betoogd wordt dat aan de vader geen actierecht terzake toekomt, noch contractueel noch wettelijk.

Deze grief stuit af of gebrek aan belang: nu de Rechtbank in de r.o. 6.9/6.10 uiteindelijk de vordering van de vader wegens immateriële schade heeft afgewezen — en het Hof blijkens de beslissing in het incidenteel appèl op dit punt niet tot een andersluidend oordeel zal komen — zijn appellanten door r.o. 5.3 niet in hun belangen geschaad.

Grief V is gericht tegen r.o. 5.5 (het Hof leest: 5.4) van het vonnis en klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Kelly immateriële schade lijdt doordat zij gehandicapt ter wereld is gekomen. Betoogd wordt in de toelichting dat de vrucht nooit anders dan gehandicapt is geweest, zodat appellanten daaraan part noch deel hebben, en dat het vonnis onbegrijpelijk is omdat enerzijds de actie van de moeder zou kunnen slagen, terwijl anderzijds de vordering van Kelly zelf door de Rechtbank wordt afgewezen in r.o. 6.6.

Wat daar verder van zij, ook deze grief mist belang omdat de Rechtbank in r.o. 5.4 nog slechts inleidende beschouwingen houdt, waarop vervolgens in r.o. 6 wordt voortgebouwd, en omdat de Rechtbank uiteindelijk in r.o. 6.6 de actie van Kelly heeft afgewezen, wat een voor appellanten gunstige beslissing is. Voor wat betreft de door appellanten aangevoerde argumenten die tegen toekenning van immateriële schade aan Kelly pleiten, verwijst het Hof naar r.o. 36 t/m 38.

Grief VI keert zich tegen r.o. 6.2 van het vonnis, waar is overwogen dat voor toerekening van schade als gevolg van de beroepsfout van de verloskundige in beginsel voldoende is dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Geklaagd wordt dat hier de zogenaamde ‘omkeringsregel’ wordt toegepast, maar dat AZL niet eens tot tegenbewijs is toegelaten, terwijl van tevoren onzeker is wat bij deze chromosomale afwijking de aard en de ernst van de handicaps zal zijn. Daarom had de Rechtbank moeten overgaan tot een proportionele schadetoerekening, dan wel had zij de schade moeten schatten met toepassing van art. 6:97 BW. In elk geval is art. 6:98 BW onjuist toegepast, omdat de aard van de schade en de aansprakelijkheid meebrengen dat de beweerde schade niet toerekenbaar is aan de beweerde fout van de verloskundige.

Ten aanzien van de ‘omkeringsregel’ stelt het Hof voorop dat deze regel ingevolge de recente arresten van HR 29 november 2002, RvdW 2002, nrs. 190/191(NJ 2004, 304 en 305), (zie daarover ook Van Maanen, NTBR februari 2003, p. 111/116, alsmede Drion en Van Wechem NJB 7 maart 2003 p. 461/462) niet mag worden toegepast indien onduidelijkheid bestaat omtrent de toedracht van het ongeval, en evenmin indien niet aannemelijk is gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van de gestelde fout. Het Hof is van oordeel dat in casu de toedracht van het gebeuren duidelijk is en dat tevens aannemelijk is dat de gestelde schade het gevolg is van de gestelde fout: immers de verloskundige heeft geen zorgvuldige familie-anamnese uitgevoerd en niet naar de klinisch geneticus verwezen, terwijl dat wel had moeten gebeuren: indien de verloskundige naar de klinisch geneticus had verwezen zou abortus zijn gevolgd, zou het kind dus niet geboren zijn en zou de gezondheidsschade zich dus ook niet hebben voorgedaan.

Dat brengt mee dat de ‘omkeringsregel’ wèl toepasselijk is, evenzeer als de HR aannam in HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB (‘Wrongful Birth’), en dat voor het causaal verband en de toerekening ex art. 6:98 BW in casu in beginsel voldoende is dat door de medische fout een risico is geschapen dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt.

De Rechtbank behoefde ook geen tegenbewijs toe te laten terzake van de precieze aard en de ernst van de te vrezen handicaps, omdat de kans op ernstige afwijkingen in casu in elk geval zo groot was dat tot abortus zou zijn besloten indien het risico van dergelijke handicaps destijds zou zijn onderkend (zie hierboven, r.o. 9).

Er bestaat geen grond voor een ‘proportionele schadevergoeding’ waar die schade geheel door de handelwijze van de verloskundige in de hand is gewerkt, noch is er reden voor een ‘schatting’ van de schade waar die kan worden berekend op een wijze die niet wezenlijk afwijkt van die welke bij andere medische claims gangbaar is. Onduidelijk is waarom de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade hier in de weg zouden staan aan de toerekening in de zin van art. 6:98 BW: het niet-verwijzen naar een klinisch geneticus heeft toch als alleszins voorzienbaar gevolg dat een aanmerkelijke gezondheidsschade kan worden geleden. Onder die omstandigheden is een meer restrictieve causaliteitstoerekening (zoals de MvG kennelijk nastreeft) bepaald niet geïndiceerd. Grief VI faalt daarmee in al zijn onderdelen.

Appellanten voeren vervolgens in hun grief VII aan dat de Rechtbank ten onrechte in r.o. 6.3 heeft geoordeeld dat de kosten van opvoeding en verzorging van Kelly tot het 21e jaar onmiskenbaar vermogensschade vormen, en dat die schadepost toewijsbaar zou zijn op basis van HR 1 (het Hof leest: 21) februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB. De parallel met dat arrest is onjuist, en het is onduidelijk waarom de schadeposten na het 21e jaar toewijsbaar zijn en dan in een schadestaatprocedure aan de orde zouden moeten komen, aldus deze grief.

In de toelichting wordt geklaagd dat het inconsequent is om enerzijds de actie van het kind zelf af te wijzen, en vervolgens de actie van de ouders betreffende de kosten van opvoeding en verzorging toe te wijzen, waarbij appellanten wijzen op een (op het internet gepubliceerde) uitspraak van het Britse House of Lords van 25 november 1999 inzake MacFarlane/Tayside Health Board (Scotland). LUMC werpt samengevat tegen dat de norm die beweerdelijk geschonden is door de geboorte van een aanvankelijk gewenst kind, niet beschermt tegen de op het gezinsbudget drukkende normale lasten van opvoeding van dat kind, en dat terzake van de extra kosten verwezen wordt naar grief VIII.

Bij de beoordeling van deze klachten kan aan appellanten worden toegegeven dat het geciteerde arrest van 1997 uiteraard niet rechtstreeks toepasselijk is op een casus als hier thans aan de orde is: ‘wrongful birth’ en ‘wrongful life’ vormen afzonderlijke leerstukken en het is uiteraard iets anders of een gezond kind wordt geboren, dat echter niet was gepland, dan wel een gehandicapt kind wordt geboren, dat anders het levenslicht niet zou hebben aangeschouwd. De — terechte — parallel die de Rechtbank trekt is evenwel hierin gelegen dat in beide gevallen als gevolg van een medische beroepsfout een kind geboren is dat zonder die fout niet geboren zou zijn, met alle (ook financiële) gevolgen vandien.

In casu moet ervan worden uitgegaan dat Kelly zonder de medische beroepsfout niet zou hebben bestaan, zodat er dan ook geen kosten van opvoeding en verzorging zouden zijn gemaakt. Nu Kelly wèl (en zwaar gehandicapt, zie over de multiple pathologie van Kelly de brief van de kinderarts van het AZL dd 2 augustus 1996, Prod. 2/Repliek) ter wereld is gekomen moeten aanzienlijke kosten van opvoeding en verzorging worden gemaakt, die moeten worden aangemerkt als vermogensschade, voortvloeiend uit een bij het kind aanwezig gezondheidsmanco. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat die schade tot het 21e jaar geleden zal worden door de ouders, op wie ex art. 1:395a BW terzake een onderhoudsplicht rust (de leeftijdsgrens van 21 jaar wordt daar uitdrukkelijk genoemd); vgl. ook HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145.

Datgene wat de Rechtbank overweegt over de eventuele schadeposten na het 21e levensjaar is ten overvloede overwogen, nu de Rechtbank zelf overweegt dat de kwestie van toekomstige schade thans niet aan de orde is, maar later in een eventuele schadestaatprocedure kan worden gevorderd. Gegeven het feit dat Kelly (geboren 1994) eerst in het jaar 2015 de 21-jarige leeftijd zal bereiken is de beslissing van de Rechtbank ook zonder meer begrijpelijk en te billijken.

Voor wat betreft de klacht dat voor de vorderingen terzake van ‘wrongful life’ eenzelfde juridisch regime moet gelden ten aanzien van de claims van de ouders en het kind zèlf kan het Hof met appellanten meegaan, maar dan in een geheel andere richting dan appellanten bepleiten: zowel aan ouders als aan kind moet die vordering worden toegekend.

Onjuist is de stelling dat de geschonden norm niet de strekking heeft om ook vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken: nu bij correct medisch handelen Kelly het levenslicht niet zou hebben aanschouwd vallen ook die normale kosten van levensonderhoud aan te merken als vermogensschade, zie r.o. 17 hierboven. Uit art. 6:163 BW is niet af te leiden dat via dat artikel in casu een engere begrenzing van de aansprakelijkheid zou kunnen worden bereikt dan via art. 6:98 BW. Grief VII wordt daarom verworpen.

Grief VIII klaagt vervolgens dat de Rechtbank in r.o. 6.4 ten onrechte vergoeding heeft toegekend terzake van de extra kosten voor medische behandeling, alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed tengevolge van de invaliditeit en de daarmee samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin. In de toelichting wordt erop gewezen dat er terzake van gehandicapte kinderen in Nederland een veelheid aan voorzieningen bestaat, als bijv. de TOG (Tegemoetkoming Onderhoudskosten thuiswonende Gehandicapte kinderen), het Persoonsgebonden budget, de WAJONG (Wet Arbeidsongeschiktheidsvoorziening Jonggehandicapten), de WVG (Wet Voorzieningen Gehandicapten) de AWBZ (Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten) en Bijzondere Bijstand. Die voorzieningen heeft de wetgever toereikend geoordeeld, zodat er daarnaast geen plaats is voor extra schadeverhaal, ook niet in het kader van een schadestaatprocedure. Appellanten achten het onaanvaardbaar dat de extra kosten aan de invaliditeit van Kelly verbonden levenslang ten laste van de verloskundige zouden zijn.

Deze grief ziet eraan voorbij dat de Rechtbank heeft veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat terzake van alle schadeposten die de Rechtbank toewijsbaar heeft geoordeeld, niet alleen terzake van de extra kosten van invaliditeit. Bedragen, terzake van de extra schade uitgekeerd op basis van de door appellanten genoemde sociale voorzieningen kunnen in het kader van de schadestaatprocedure in de berekening van die schade verdisconteerd worden, zodat die schade dan mogelijk betrekkelijk gering zal blijken te zijn.

Dat kan evenwel geen grond opleveren om die vordering (strekkend tot schadevergoeding, op te maken bij staat) niet toewijsbaar te achten. Ook het enkele feit dat de schadeposten mogelijk een lange looptijd zullen hebben staat niet in de weg aan de toewijsbaarheid daarvan: de ervaring leert immers dat zulks in geval van invaliditeitsschade meermalen voorkomt, en het valt niet in te zien waarom een langlopende schade na een aantal jaren verder voor rekening van de gedupeerde zelf zou zijn, zoals appellanten blijkbaar voorstaan. Het beroep op art. 6:98 BW kan daarbij ook niet overtuigen, nu aan de schade in casu — zoals in r.o. 15 reeds overwogen — een alleszins voorzienbaar karakter toekomt. Grief VIII kan daarom niet slagen.

Grief IX is gericht tegen r.o. 6.5 van het vonnis, betreffende de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder. LUMC betoogt dat deze kosten niet toewijsbaar zijn omdat ze mogelijk gedekt zijn onder enige ziektekostenverzekering, omdat ze niet toerekenbaar zijn gezien art. 6:98 BW, en gezien de Schutznormleer, waar immers geldt ‘dat de bescherming van aspirant-ouders bij besluitvorming rond selectieve abortus niet zover behoort te gaan dat deze ook bescherming biedt tegen de kosten van bezoek aan een psychiater.’

Ook ten aanzien van deze klacht stelt het Hof voorop dat de Rechtbank over de omvang van deze schadepost in r.o. 6.5 nog niets heeft vastgesteld, en dat in de schadestaatprocedure ook aan de orde kan komen of op die schadepost mogelijk uitkeringen van een assuradeur in mindering komen. Inzoverre heeft LUMC thans geen belang bij de klacht en is die praematuur.

Bij de vraag of deze soort schade toerekenbaar is op basis van art. 6:98 BW is van belang dat de moeder van Kelly zich langdurig (in elk geval tot mei 1997) onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen omdat de situatie van de gehandicapte Kelly haar sterk heeft aangegrepen. Het Hof wijst op de boven al vermelde brief van de kinderarts van het AZL dd 2 augustus 1996. Daarin is o.m. vermeld dat Kelly ernstig geretardeerd is en motorisch functioneert op de leeftijd van ca. 12 maanden (terwijl zij dan 2½ jaar oud is). Het kind heeft autistische trekken, leeft erg in haar eigen wereld, en herkent haar ouders niet. Het kind spreekt nog niet, eet nog steeds babyvoeding. Een geplande voetoperatie moest tweemaal worden uitgesteld wegens luchtweginfecties; als gevolg daarvan kan Kelly nog niet lopen. Het kind lijdt aan tonsillitis en mist gehoorgangen, ziet scheel en lijdt aan microfthalmie aan beide ogen; een oog wordt afgeplakt. Lengte en gewicht van Kelly zijn onvoldoende (77 cm, 8,2 kg). Cardiaal is er nog sprake van licht restvalvulaire pulmonaalstenose. Zij moet endocarditis profylaxe hebben. In verband met obstipatieklachten krijgt Kelly Legendal. De afgelopen jaren is Kelly 9 keer opgenomen geweest wegens ontroostbaar huilen, in juli 1996 was het huilen dermate onhoudbaar dat een noodplaatsing in Crayenburgh is geregeld. Het lijkt dat Kelly met huilen reageert op lichamelijk onwelbevinden.

De conclusie luidt dat sprake is van multiple pathologie bij een 2½-jarig meisje met een chromosomopathie.

De aldus geschetste medische situatie van Kelly is van dien aard dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat Kelly er bepaald deerniswekkend aan toe is. Dat een moeder, die uiteraard hoopte op een gezonde baby , als reactie op de dagelijkse confrontatie met deze langdurige en indringende problematiek geestelijk instort en professionele psychiatrische hulp zoekt is naar algemene ervaringsregels geenszins ongewoon te noemen, en integendeel is hier sprake van een alleszins voorzienbaar gevolg, dat dan ook toerekenbaar is in de zin van art. 6:98 BW.

Ook het beroep op de Schutznormleer (het Hof leest: art. 6:163 BW) faalt: toekenning van schadevergoeding wegens kosten van psychiatrische behandeling als in casu op grond van schending van een medische beroepsnorm ligt binnen de juridische actieradius van die norm. Dat is het geval omdat die norm (zoals ook al in r.o. 18 is overwogen) in beginsel bescherming biedt tegen alle schade die aan de laedens ex art. 6:98 BW kan worden toegerekend, hetgeen het geval is. Grief IX faalt daarom.

In Grief X wordt aangevoerd dat de Rechtbank in de overwegingen 6.7 en 6.8 ten onrechte immateriële schade van de moeder toewijsbaar heeft geoordeeld. Het gaat hier immers niet om het toebrengen van letsel, en gevolgen in de geestelijke sfeer (die een indirect gevolg zijn van het geconfronteerd worden met de toestand van Kelly ) dienen dan voor eigen rekening te blijven, omdat ze niet passen bij de geschonden norm. Het Nederlandse recht kent geen smartengeld in geval van verdriet om verwonding/lijden van een naaste, en zuivere affectieschade komt niet voor vergoeding in aanmerking.

Het enkele feit dat men zich onder psychiatrische behandeling stelt is onvoldoende, zolang zich geen erkend psychiatrisch ziektebeeld heeft gemanifesteerd, zie ook HR (het Hof leest: 13 januari 1995) NJ 1997, 366.

Er is volgens deze grief geen persoonsaantasting, direct veroorzaakt door de laedens. Het niet-benutten van de mogelijkheid van selectieve abortus kan niet worden aangemerkt als schending van een persoonlijkheidsrecht, evenmin als eventuele psychische belasting als gevolg van het bestaan van een kind of doorkruising van de gezinsplanning.

Deze grief stelt aldus de vraag aan de orde of de Rechtbank terecht vergoeding van immateriële schade aan de moeder heeft toegekend. Art. 6:106 BW lid 1 sub b stelt in dat verband de eis dat de benadeelde ‘in zijn persoon is aangetast’. De Rechtbank heeft een dergelijke persoons-aantasting aanwezig geacht omdat (a) ernstig inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan, (b) omdat de moeder dagelijks geconfronteerd wordt met het (zeer belastende) lijden van Kelly , en (c) de moeder zich langdurig onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen. Die factoren bij elkaar vormen volgens de Rechtbank een zeer uitzonderlijke situatie, die ten aanzien van de moeder de kwalificatie ‘aantasting in de persoon’ rechtvaardigt.

De Rechtbank heeft terecht aldus beslist, waarbij het Hof van oordeel is dat reeds enkel de factor (a), dus de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht om (gezien de risico’s van zeer ernstige handicaps) al dan niet tot abortus over te gaan, voldoende grond oplevert om aantasting in de persoon van de moeder aanwezig te achten. Die inbreuk is wel degelijk rechtstreeks aan de handelwijze van de verloskundige toe te schrijven, en — anders dan appellanten betogen — is hier duidelijk sprake van aantasting van een persoonlijkheidsrecht van de moeder: de beslissing om al dan niet een zwangerschap te ondergaan en al dan niet het kind te krijgen behoort immers tot de meest essentiële en fundamentele basisrechten van de vrouw. Grief X stuit reeds daarop af. Het Hof voegt er ten overvloede nog aan toe dat het bovenstaande nog temeer klemt nu de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen.

Grief XI klaagt dat appellanten ten onrechte in de kosten zijn veroordeeld, en dat de zaak ten onrechte naar de schadestaatprocedure is verwezen, waarbij verwezen wordt naar de voorgaande posita.

Aldus blijkt dat hier geen zelfstandige grief aan de orde is. De kostenveroordeling als zodanig is immers steeds een sequeel van de beoordeling van de verdere stellingen. Het Hof gaat dan ook verder aan deze grief voorbij.

Appellanten besluiten vervolgens hun Memorie van Grieven met een bewijsaanbod dat in diverse onderdelen uiteenvalt. In de eerste plaats wordt nader expertise-bewijs aangeboden om aan te tonen dat destijds niet te verwachten was dat de betreffende chromosomale afwijking tot de handicap zou leiden die zich in casu heeft voorgedaan, waarbij wordt verwezen naar een brief d.d. 10 augustus 2000 van de gynaecoloog bij het AMC te Amsterdam. Voorts wordt te bewijzen aangeboden dat naar de heersende rechtsovertuiging in casu geen normschending aan de orde is die zich uitstrekt tot voorkoming van de soort schade zoals die thans wordt gevorderd, en dat een kind niet als schadepost mag worden gezien, ook niet als het gehandicapt is. Subsidiair wordt nog te bewijzen aangeboden dat een psychiatrische behandeling geen persoonsaantasting oplevert in de zin van art. 6:106 BW.

Het Hof zal op dit bewijsaanbod niet ingaan. Om met het laatste te beginnen: het subsidiaire bewijsaanbod mist belang omdat de beslissing van het Hof blijkens r.o. 25 hierboven niet wezenlijk is gebaseerd op psychiatrische behandeling als persoonsaantasting. Voor wat betreft de expertise is het Hof van oordeel dat het ruimschoots voldoende is voorgelicht door de rapportage die zich reeds in het dossier bevindt, en die een duidelijk beeld schetst van de puur-medische merites van de zaak; er bestaat dus geen behoefte aan hernieuwde expertise in de appèlfase.

Ten aanzien van de heersende rechtsovertuiging is het Hof van oordeel dat daar geldt dat ‘juridica non sunt probanda’, en dat zuiver juridische kwesties zich dus niet lenen voor bewijslevering, maar alleen voor beslechting. Het kwalificeren van een gehandicapt kind als een ‘schadepost’ vormt overigens een terminologie die het Hof voor rekening van appellanten laat, en waarvan het zich nadrukkelijk wenst te distantiëren: uit de geboorte van zo’n kind vloeien wel (in juridische zin) vermogensnadelen voort, maar het is ongepast het kind dan zèlf (ook) als ‘schadepost’ te betitelen: een (gehandicapt) kind, eenmaal geboren, heeft nu eenmaal nog méér en andere facetten dan alleen economisch/juridische.

Aldus blijkt dat het principaal appèl over de gehele linie (inclusief bewijsaanbod) tevergeefs wordt aangevoerd. Appellanten zullen als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De grieven in het incidenteel appel

Het incidenteel appèl is gericht tegen het eindvonnis en formuleert daartegen drie grieven onder vermeerdering van de eis. Grief 1 bevat dan de klacht dat de Rechtbank het toenmalige AZL niet als partij bij de behandelingsovereenkomst heeft aangemerkt, maar ervan uitgaat dat die overeenkomst is gesloten met de verloskundige. LUMC heeft hierop bij incidentele MvA gereageerd met het verweer dat ook LUMC van oordeel is dat de overeenkomst is gesloten met AZL (Dupliek/ 13AA), zodat dit tussen partijen in confesso is.

Het Hof is van oordeel dat de grief feitelijke grondslag mist, omdat de Rechtbank niet zo heeft beslist als in de klacht beweerd wordt: er wordt ook niet aangegeven waar dit in het bestreden vonnis te vinden zou zijn. Nu LUMC op dit punt het standpunt van [verweerder] c.s. deelt mist de grief bovendien verder belang en gaat het Hof daar thans aan voorbij.

De derde grief in het incidenteel appèl — die het Hof nu eerst behandelt — stelt dat de Rechtbank in r.o. 6.10 ten onrechte de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de vader heeft afgewezen. De toelichting wijst er daarbij op dat ook de vader belanghebbende was bij de beslissing van de moeder om tot abortus over te gaan, en dat ook vader daarom rechtstreeks in zijn persoon is aangetast, omdat hij beperkt is in zijn recht om mee te beslissen over het al dan niet geboren (het Hof leest: worden) van een (gehandicapt) kind. Bovendien wordt ook de vader dagelijks geconfronteerd met het leed van het kind en de ernstige ontwrichting van het gezinsleven; verwezen wordt naar Rb. Amsterdam 5 juli 1995, TvG/54.

Het Hof kan in dit betoog niet meegaan. Ongetwijfeld valt ook de vader als belanghebbende aan te merken als het gaat om een beslissing over abortus, maar het gaat te ver om aan te nemen dat de vader (enkel doordat hij daaromtrent niet heeft kunnen meebeslissen), in de zin van art. 6:106 BW ‘in zijn persoon is aangetast’, zoals dat ten aanzien van de moeder wèl het geval is. Het blijft immers de vrouw die primair de zwangerschap (al dan niet) ondergaat, niet de man.

Het Hof realiseert zich dat het (gezins)leven van de man in aanmerkelijke mate — en langdurig — wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt. De aldus geleden schade moet echter gekwalificeerd worden als zogenaamde ‘affectieschade’ (zelf lijden om wat een naaste te dragen heeft), welke naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

Van belang is daarbij wel dat inmiddels door de Minister van Justitie een wetsvoorstel is ingediend dat — binnen zekere grenzen — ook vergoeding van affectieschade mogelijk maakt, zie het wetsvoorstel dd 6 februari 2003, TK 28 781, besproken in NJB 21 februari 2003, p. 401/403 en in WPNR 6523 (2003) p. 200/201; zie over het hele vraagstuk recentelijk Hartlief, NTBR februari 2003, p. 72/82. Wat daar echter van zij, het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om op de komende regeling reeds thans vooruit te lopen. Het is immers thans niet bekend hoe de regeling er uiteindelijk uit zal zien, en juist het ingrijpen van de wetgever illustreert dat naar geldend recht een dergelijke vordering (nog) niet tot de juridische mogelijkheden behoort: anders was het wetsvoorstel immers niet nodig geweest. Grief 3 wordt daarom tevergeefs voorgesteld.

Resteert de incidentele Grief 2, die de klacht inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte sub 6.6 van het eindvonnis de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van Kelly heeft afgewezen. Anders dan in eerste aanleg wordt namens Kelly thans uitdrukkelijk aangevoerd dat Kelly de verloskundige als veroorzaker van de fout thans inderdaad verwijt dat zij geboren is, wat immers zonder de fout niet het geval was geweest.

[Verweerder] c.s. stellen dat r.o. 5.4 van het vonnis onjuist is en dat het kind partij is bij de behandelingsovereenkomst met LUMC, omdat de moeder mede namens het nog ongeboren kind heeft gecontracteerd (art. 1:2 BW, het ongeboren kind wordt — als zijn belang dat vordert — als reeds geboren aangemerkt). Onder verwijzing naar het arrest van HR 8 september 2000, (het Hof leest: NJ 2000, 734, AAe 863 (‘Baby Joost’) wordt gesteld dat Kelly partij was bij de behandelingsovereenkomst, en dat dus jegens het kind wanprestatie is gepleegd, leidend tot aansprakelijkheid ex art. 6:74 BW. Subsidiair wordt aangevoerd dat de verloskundige in elk geval een zorgvuldigheidsnorm jegens Kelly heeft geschonden, ook als het kind geen partij bij de overeenkomst was; dan is er aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

De grief bestrijdt voorts de beslissing van de Rechtbank betreffende het causaal verband, onder verwijzing naar HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 en het arrest van de Franse Cour de Cassation dd 17 november 2000 inzake ‘Nicolas Perruche’, waarin het causaal verband wèl is aangenomen. Ook aan het relativiteits-vereiste is voldaan omdat de geschonden norm wel degelijk strekt tot bescherming tegen schade als in casu door Kelly geleden. De eis tot schadevergoeding wordt voorts aldus vermeerderd dat [verweerder] c.s. thans ook vergoeding eisen terzake van de materiële schade die het kind zal lijden, voorzover deze niet wordt vergoed aan de ouders. Aldus de incidentele grief 2.

Deze klachten zijn door LUMC uitgebreid weersproken, waarbij uitdrukkelijk bezwaar wordt gemaakt tegen de ommezwaai in de posita van Kelly , vergeleken met de procedure bij de Rechtbank. Thans wordt immers gesteld dat Kelly de verloskundige wel degelijk verwijt dat zij is geboren, hetgeen onmogelijk in overeenstemming is te brengen met het in prima ingenomen standpunt en strijdig is met de eisen van een goede procesorde. De behandelingsovereenkomst is gesloten met de ouders van Kelly , en niet met Kelly zelf, want die bestond toen nog niet. LUMC spreekt tegen dat een zorgvuldigheidsnorm jegens Kelly zou zijn geschonden (relativiteitsvereiste). Kelly was volgens LUMC toen ook niet in staat om een afweging te maken terzake van de vraag of zij al dan niet geboren wilde worden, en LUMC keert zich principieel tegen een ‘wrongful life-claim’ als zodanig: de rechter mag niet beslissen dat het voor een gehandicapt kind beter zou zijn geweest in het geheel niet te bestaan, en de buitenlandse rechtspraak heeft dergelijke vorderingen ook vrijwel steeds afgewezen. Bij pleidooi is dit nog aangescherpt met een beroep op het feit dat buitenlandse wetgevers dergelijke claims recentelijk zelfs uitdrukkelijk hebben verboden.

Bij de beoordeling van dit debat stelt het Hof voorop dat het aan [verweerder] c.s. is toegestaan om posita uit de Rechtbank-fase te verbeteren en fouten te herstellen, omdat het hoger beroep juist ook daartoe dient. De ommezwaai die in de posita van [verweerder] c.s. (inderdaad) aanwijsbaar is moet in dat kader worden beschouwd, en moet daarom toelaatbaar worden geacht. Dat is niet strijdig met r.o. 9 hierboven, omdat aan [verweerder] c.s. als oorspronkelijke eisers in de procedure meer speelruimte toekomt dan aan de oorspronkelijke verweerders, hetgeen nu eenmaal voortvloeit uit het stelsel van art. 348 Rv. Het verweer van LUMC op dit punt gaat daarom niet op.

Dat Kelly ook zelf geen partij was bij de behandelingsovereenkomst volgt inderdaad uit art. 1:2 BW en het geciteerde arrest inzake ‘Baby Joost’, in onderling verband en samenhang bezien:

de ouders hebben terzake gecontracteerd mede ten behoeve van het nog ongeboren kind. Zou daarover al anders worden gedacht, dan zou dat LUMC niet kunnen baten, omdat op LUMC jegens Kelly in elk geval een zorgplicht rust, die beoogt haar belangen te beschermen, ook als Kelly geen partij bij de overeenkomst zou zijn. Aan de overeenkomst tussen verloskundige en moeder is immers inhaerent dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft om de belangen van de ongeborene te dienen. De ongeborene kan daaraan dan zonodig ook rechten ontlenen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. De tegen r.o. 5.4 gerichte grief is op dit punt gegrond.

Ook tegen de beslissing terzake van het causaal verband wordt terecht opgekomen, omdat de Rechtbank daarbij te eenzijdig is uitgegaan van een medisch-biologische visie. Uiteraard is onloochenbaar dat Kelly biologisch gezien een chromosomale afwijking had onafhankelijk van het gedrag van de verloskundige, maar de Rechtbank heeft miskend dat het erom gaat dat in casu de mogelijke aanwezigheid van die afwijking had kunnen worden onderkend middels het ten onrechte nagelaten genetisch onderzoek, zodat door tijdig (menselijk) ingrijpen de geboorte van een gehandicapt kind voorkomen had kunnen worden. Door die beroepsfout is dan ook in juridische zin de schade veroorzaakt waarvan thans vergoeding wordt gevorderd, en de toerekening van die schade op basis van art. 6:98 BW is reeds gerechtvaardigd op grond van het feit dat de schade valt aan te merken als een alleszins voorzienbaar gevolg van de beroepsfout, die juist om die reden nooit gemaakt had mogen worden. De motivering van de Rechtbank in r.o. 6.6 kan dan ook — in het licht van de gewijzigde posita in hoger beroep — geen stand houden.

Dat Kelly zelf geen afweging kan maken terzake van haar al of niet bestaan is op zichzelf juist, maar die beslissing wordt namens haar door de ouders genomen, zoals bij abortus steeds het geval zou zijn geweest. Onterecht is daarom het aan de rechter gemaakt verwijt dat hij over leven en dood van het kind zou beschikken. Die beslissing is — met inachtneming van de terzake geldende wettelijke criteria — aan de ouders alleen, en dat de ouders in casu tot abortus van Kelly zouden hebben besloten dient naar het oordeel van het Hof gerespecteerd te worden gelet op de ernstige risico’s die destijds voor Kelly dreigden, en die zich later — blijkens het deerniswekkende relaas in r.o. 22 hierboven — ook op een pijnlijk duidelijke wijze hebben gerealiseerd. Dit brengt mee dat het Hof de mogelijkheid van een ‘wrongful life-claim’ in principe accepteert.

Het Hof realiseert zich daarbij dat over dit soort claims binnen (en buiten) Europa sterk verschillend wordt gedacht, en dat dergelijke claims soms zelfs door de wetgever zijn verboden, zoals bv in 2002 in Frankrijk is geschied, nadat de Cour de Cassation aanvankelijk de actie had toegelaten. Partijen hebben terzake een ware stortvloed aan rechtsvergelijkend materiaal geëtaleerd, waarop het Hof onmogelijk kan ingaan; verwezen zij voor een beknopt overzicht naar Hondius, NTBR augustus 2002, p. 398/399. Wat daarvan zij, dit Hof is van oordeel dat er naar Nederlands recht (dat de actie wegens ‘wrongful birth’ reeds kent) thans geen doorslaggevende argumenten bestaan om dergelijke claims geheel te willen belemmeren. Een eventuele limitering van de aansprakelijkheid (al dan niet via art. 6:110 BW) is hier aan de wetgever.

Nu het incidenteel appel grotendeels gegrond is moet de vermeerderde eis aan [verweerder] c.s. worden toegewezen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven; die vermeerderde eis — tegen de eiswijziging is op zichzelf geen bezwaar gemaakt — is met name ook van belang na de 21e verjaardag van Kelly , omdat de materiële schade terzake van kosten van opvoeding en verzorging na het 21e jaar door Kelly zelf zal worden geleden, niet (meer) door haar ouders; deze schade dient nader te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Nu LUMC het incidenteel appèl grotendeels heeft verloren wordt LUMC in de proceskosten veroordeeld. Dit leidt tot het volgende dictum.

(enz.)

Principaal cassatieberoep:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen als daarin staat vermeld en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.

Inleiding

De bij deze procedure betrokken partijen worden hierna aangeduid met: de moeder, de vader, Kelly , het LUMC en de verloskundige.

In de feitelijke instanties is voor wat de feiten betreft het volgende vastgesteld. In de loop van 1993 raakte de moeder in verwachting van Kelly . Ter begeleiding van de zwangerschap heeft de moeder een behandelingsovereenkomst met het LUMC gesloten. De behandeling werd door de verloskundige uitgevoerd, die op dat moment in dienst van het LUMC was. De verloskundige heeft een beroepsfout gemaakt, kort gezegd doordat zij niet naar aanleiding van de door de moeder bij het eerste gesprek verstrekte informatie verder onderzoek heeft gedaan naar (het voorkomen van) erfelijke afwijkingen in de familie en niet, voor zoveel nodig, met een klinisch geneticus overleg heeft gevoerd, zulks ter bepaling van onder meer het risico van de geboorte van een kind met aangeboren afwijkingen en een verstandelijke handicap. Na de geboorte van Kelly is zij gebleken een ernstig gehandicapt kind te zijn als gevolg van een vanaf den beginne aanwezige chromosomale afwijking. Indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat bij de vrucht een chromosomale afwijking voorkwam met het risico van ernstige handicaps, zou de moeder tot een abortus provocatus zijn overgegaan.

De moeder, de vader en Kelly vorderen ieder van het LUMC en de verloskundige schadevergoeding. De vorderingen hebben betrekking op:

—

voor wat betreft de moeder en de vader, materiële schade bestaande uit de kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , de extra-kosten voor medische en andere behandeling, de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed van haar handicap alsmede de met de handicap van Kelly samenhangende extra-kosten voor de rest van het gezin;

—

voor wat betreft de moeder, voorts de kosten van psychiatrische hulp en immateriële schade;

—

voor wat betreft de vader, voorts immateriële schade;

—

voor wat betreft Kelly , materiële schade bestaande uit de kosten voor normaal levensonderhoud en extra-kosten in verband met de handicap, een en ander voor zover deze niet aan de ouders worden vergoed, alsmede immateriële schade;

Behoudens de vordering van de vader betreffende diens immateriële schade, zijn de vorderingen toegewezen maar met verwijzing naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van de te vergoeden schade.

Klachten

in verband met de schadevorderingen van de moeder en de vader

Uit in het bijzonder de rov. 14, 15, 17, 20, 22 en 23 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof van oordeel is dat de schade, waarvoor de moeder en de vader vergoeding vorderen, in causaal verband — ook in de zin van artikel 6:98 BW — staat met de beroepsfout van de verloskundige. Dit oordeel is onjuist, althans niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.

Uit de vaststaande feiten blijkt het volgende. De schade waarvoor de moeder en de vader een vergoeding vragen is niet los te zien van en houdt ten nauwste verband met het ernstig gehandicapt zijn van Kelly . Ten processe is niet gesteld, vastgesteld of gebleken dat, toen de moeder van Kelly in verwachting geraakte, dat tegen de wens van de ouders geschiedde. Evenmin is ten processe gesteld, vastgesteld of gebleken, dat de moeder in 1993 de behandelingsovereenkomst met het LUMC sloot, omdat zij en de vader in het geheel geen kind wensten en niet de lasten en kosten wensten te dragen van een normaal gezond kind of van een kind met een handicap van zodanige aard, dat zij daarin geen aanleiding zouden hebben gevonden om het kind niet geboren te laten worden. Niet reeds het blote feit dat Kelly is geboren en bestaat, maar de bijkomende omstandigheid dat Kelly ernstig gehandicapt is, zet aan tot het vorderen van materiële en immateriële schade. Dat bij Kelly ernstige handicaps zijn opgetreden, vindt zijn oorzaak niet in de beroepsfout van de verloskundige maar in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Die afwijking is vanaf de conceptie aanwezig geweest. Zij is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had door de verloskundige ook niet kunnen worden voorkomen of ongedaan kunnen worden gemaakt. Verder is er in casu geen sprake van schending van een verkeers‑ of veiligheidsnorm en is niet gesteld of vastgesteld dat de verloskundige een ernstig verwijt van haar beroepsfout is te maken. Bovendien zijn er in Nederland diverse sociale voorzieningen voor het financieel en anderszins opvangen van gehandicapten; zie het beknopte overzicht in de toelichting bij grief VIII in het principaal appel, memorie van grieven in het principaal hoger beroep, blz. 14, 15 en 16. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden staan er aan in de weg om de schade, die de moeder en de vader in verband met Kelly stellen te lijden en vergoed wensen te zien, op te vatten als schade, die in zodanig verband met de beroepsfout van de verloskundige staat dat zij als gevolg van die beroepsfout aan de verloskundige kan worden toegerekend. Althans en in ieder geval is vanwege genoemde omstandigheden die toerekening niet op zijn plaats, voor zover de gestelde schade betrekking heeft op de gebruikelijke, d.w.z. niet aan de handicaps van Kelly gerelateerde, kosten van verzorging en opvoeding van een kind. Indien Kelly een kind zonder handicaps zou zijn, zouden de ouders die kosten ook maken en zouden zij niet een vergoeding voor die kosten verlangen. De ouders wensten op zichzelf een kind. Aan de niet-toerekening doet niet af dat het optreden van schade ten tijde van de beroepsfout voorzienbaar was. Daardoor wordt het hiervoor geschetste sterke verband tussen enerzijds de chromosomale afwijking bij Kelly en de daaruit voor haar resulterende handicaps en anderzijds de gestelde schade niet minder. In ieder geval had het Hof zijn anders luidend oordeel nader moeten toelichten. Dit laatste geldt te meer, nu het Hof in de tweede alinea van rov. 17 overweegt: ‘Nu Kelly wèl (en zwaar gehandicapt …) ter wereld is gekomen moeten aanzienlijke kosten van opvoeding en intensieve verzorging worden gemaakt, die moeten worden aangemerkt als vermogensschade, voortvloeiende uit een bij het kind aanwezig gezondheids-manco.’ Hier legt ook het Hof duidelijk een verband tussen de schade en de bij Kelly aanwezige handicaps, terwijl het Hof voor het overige in zijn arrest niet vaststelt of als zijn oordeel geeft, dat het voorkomen van handicaps bij Kelly is toe te schrijven aan een tekortschieten van de verloskundige.

Uit in het bijzonder de rov. 16 t/m 20 van het bestreden arrest en de bekrachtiging in het dictum van onder meer het eindvonnis van de Rechtbank blijkt dat het Hof het LUMC en de verloskundige mede aansprakelijk acht voor de gebruikelijke, d.w.z. niet als zodanig met het bij Kelly aanwezige gezondheidsmanco verband houdende, kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , met inbegrip van de eventueel na het 21ste levensjaar van Kelly te maken kosten. Het Hof verwerpt hiertoe in rov. 18 de stelling van de zijde van het LUMC en de verloskundige, dat de geschonden norm niet de strekking heeft om ook vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken. Dit oordeel is onjuist en/of niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.

Ten processe is niet gesteld, vastgesteld of gebleken dat, toen de moeder van Kelly in verwachting geraakte, dat tegen de wens van de ouders geschiedde. Evenmin is ten processe gesteld, vastgesteld of gebleken, dat de moeder in 1993 de behandelingsovereenkomst met het LUMC sloot, omdat zij en de vader in het geheel geen kind wensten en niet de lasten en kosten wensten te dragen van een normaal gezond kind of van een kind met een handicap van zodanige aard, dat zij daarin geen aanleiding zouden hebben gevonden om het kind niet geboren te laten worden. De fout die aan de verloskundige wordt verweten, heeft betrekking op — kort gezegd — het nalaten van nader onderzoek naar het risico van de geboorte van een kind met een handicap van zodanige aard dat de ouders zouden hebben besloten tot abortus provocatus over te gaan. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen, zoals het Hof in rov. 18 van het bestreden arrest doet, dat de door de verloskundige geschonden norm strekt tot bescherming tegen het ten behoeve van Kelly en het gezin maken van kosten van opvoeding en verzorging, die ook zouden moeten worden gemaakt, indien Kelly niet gehandicapt zou zijn geweest of slechts in een mate dat daarin geen aanleiding zou zijn gevonden om Kelly niet geboren te laten worden.

In rov. 11 van het bestreden arrest verwerpt het Hof de in het principaal appel voorgedragen grief IV, waarmee het oordeel van de Rechtbank in rov. 5.3 van het eindvonnis wordt bestreden dat met de beroepsfout van de verloskundige een inbreuk is gemaakt op het recht van de vader om zijn gezinsleven naar eigen inzicht en in overleg met de moeder te kunnen inrichten. Het Hof verwerpt de grief op de grond dat het LUMC en de verloskundige geen belang bij de grief hebben, want de vordering van de vader tot vergoeding van immateriële schade wordt door de Rechtbank niet toegewezen en ook niet door het Hof. Het Hof miskent hier dat het LUMC en de verloskundige bij de grief niet slechts belang hebben in verband met de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade maar ook in verband met diens vordering tot vergoeding van de materiële schade, die — zoals in rov. 5.3 van het eindvonnis van de Rechtbank wordt aangenomen — ook op de genoemde beweerde inbreuk is gebaseerd. De verwerping van grief IX is derhalve niet voldoende gemotiveerd.

In rov. 25 bespreekt het Hof grief X uit het principaal hoger beroep, waarmee de vraag aan de orde wordt gesteld of de Rechtbank terecht vergoeding van immateriële schade aan de moeder heeft toegekend op de grond dat de moeder ‘op andere wijze in haar persoon is aangetast’ als bedoeld in artikel 6:106, lid 1, sub b BW. Na vermelding in de eerste alinea van rov. 25 van de (drie) factoren die volgens de Rechtbank bij elkaar een zeer uitzonderlijke situatie meebrengen, die ten aanzien van de moeder de kwalificatie ‘aantasting in de persoon’ rechtvaardigt, oordeelt het Hof in de tweede alinea van rov. 25 dat de Rechtbank terecht aldus heeft beslist. Dat oordeel onderbouwt het Hof aldus dat reeds enkel de door de Rechtbank in aanmerking genomen factor (a), te weten de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht om (gezien de risico’s van zeer ernstige handicaps) al dan niet tot abortus over te gaan, voldoende grond oplevert om aantasting in de persoon van de moeder aanwezig te achten, dat hier duidelijk sprake is van aantasting van een persoonlijkheidsrecht van de moeder, aangezien de beslissing om al dan niet een zwangerschap te ondergaan en al dan niet het kind te krijgen tot de meest fundamentele basis-rechten van de vrouw behoort en dat daarop grief X reeds afstuit.

4.1

Met genoemde onderbouwing geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof spreekt van inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht (van de moeder) om al dan niet tot abortus (provocatus) over te gaan. Dat wat de verloskundige wordt verweten — kort gezegd dat niet voldoende onderzoek is gedaan naar erfelijke afwijkingen binnen de familie en niet, voor zoveel nodig, overleg met een klinisch geneticus is gevoerd — kan echter rechtens niet als op een recht inbreuk makend handelen worden aangemerkt. Hetgeen ter zake van de beroepsfout van de verloskundige is vastgesteld, betreft niet een doen of nalaten dat uit hoofde van meer genoemd recht voorbehouden is aan de vrouw bij wie een kind is verwekt, terwijl verder ten processe niet is gesteld, gebleken of vastgesteld dat bij de verloskundige de bedoeling heeft voorgezeten om de uitoefening door de moeder van het zelfbeschikkingsrecht om al dan niet tot abortus provocatus over te gaan te verhinderen of te bemoeilijken.

Indien de beroepsfout van de verloskundige rechtens kan worden opgevat als een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht van de vrouw om te beslissen om — (na een gewenste verwekking van een kind) — al dan niet een zwangerschap te ondergaan en het kind al dan niet te krijgen, vormt het enkele feit van aantasting van dat recht niet een voldoende grond voor toekenning aan de moeder van een vergoeding voor immateriële schade wegens aantasting op andere wijze van haar persoon.

Om — (primaire stelling) — aan de moeder een vergoeding voor immateriële schade te kunnen toekennen is vereist, dat het niet tot abortus hebben kunnen besluiten bij gebreke van voldoende informatie omtrent het risico van een gehandicapt kind en de komst en de aanwezigheid van het gehandicapte kind hebben geleid tot geestelijk letsel bij de moeder in de zin van een psychiatrisch erkend ziektebeeld. De aanwezigheid daarvan bij de moeder volgt niet, althans niet zonder nadere toelichting die echter ontbreekt, uit de aan het slot van de tweede alinea van rov. 25 vermelde omstandigheid dat de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen.

Althans — (subsidiaire stelling) —, om aan de moeder een vergoeding voor immateriële schade te kunnen toekennen is vereist, dat het niet tot abortus hebben kunnen besluiten bij gebreke van voldoende informatie omtrent het risico van een gehandicapt kind en de komst en de aanwezigheid van het gehandicapte kind hebben geleid tot een aantasting van de persoon van de moeder in dergelijke ernstige mate dat toekenning van een vergoeding voor immateriële schade als redelijk en billijk is te beschouwen. Ter bepaling van dit laatste dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, dus niet — zoals het Hof doet — slechts de aard van het geschonden persoonlijkheidsrecht en, zij het in de ogen van het Hof ten overvloede, de omstandigheid dat de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen, maar ook omstandigheden als de wijze van schending van het persoonlijkheidsrecht en de mate van verwijtbaarheid van die schending en de omvang van de schadevergoeding, die overigens in verband met Kelly wordt toegekend.

4.2

Indien de zinsnede: ‘De Rechtbank heeft aldus terecht beslist’ in de eerste regel van de tweede alinea van rov. 25 aldus is te verstaan, dat naar het oordeel van het Hof de slotsom dat de moeder ‘op andere wijze in haar persoon is aangetast’, in ieder geval gedragen wordt door de door de Rechtbank daartoe aangevoerde gronden (factoren), dan moet hetgeen in dit onderdeel 4 onder 4.1, sub a. en b., is aangevoerd, geacht worden mutatis mutandis ook tegen dat oordeel te zijn aangevoerd. Bovendien heeft het Hof dan nagelaten in te gaan op de in de toelichting op grief X voorkomende klacht (zie memorie van grieven, blz. 17) — waarom de Rechtbank spreekt van een ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder.

in verband met de vordering van Kelly tot vergoeding van materiële en immateriële schade

In rov. 36 van het bestreden arrest oordeelt het Hof dat Kelly zelf ook partij was bij de behandelingsovereenkomst, die in 1993 met het LUMC werd gesloten terwijl zij nog niet geboren was. Dit volgt volgens het Hof uit artikel 1:2 BW en HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 (baby Joost-arrest). Met een en ander geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting om de navolgende redenen:

Weliswaar houdt artikel 1:2 BW in dat een kind, waarvan een vrouw zwanger is, als reeds geboren wordt beschouwd zo dikwijls zijn belang dit vordert, maar deze bepaling brengt niet mee dat een kind dat nog niet geboren is, reeds als partij bij een overeenkomst kan optreden.

Indien artikel 1:2 BW op zichzelf toelaat dat een kind dat nog niet is geboren, reeds partij kan zijn bij een overeenkomst, kan niettemin niet worden gezegd dat Kelly bij de in 1993 met het LUMC gesloten behandelingsovereenkomst partij is geworden, omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat het belang van Kelly vorderde dat de overeenkomst mede uit haar naam werd gesloten, althans omdat het Hof niet voldoende kenbaar heeft vastgesteld welk belang van Kelly vorderde dat de overeenkomst mede uit haar naam werd gesloten.

Indien het Hof als belang van Kelly in aanmerking heeft genomen het niet geboren worden met een (ernstige) handicap, heeft het Hof een belang in aanmerking genomen dat rechtens niet geldt als een belang van een nog niet geboren kind en derhalve niet bij artikel 1:2 BW als een belang in aanmerking kan worden genomen.

Niet gesteld, vastgesteld of gebleken is dat de ouders van Kelly bij het sluiten van de behandelingsovereenkomst te kennen hebben gegeven de overeenkomst mede uit naam van Kelly te sluiten. Uit het baby Joost-arrest, met name uit rov. 3.5 van dat arrest, blijkt dat, om te kunnen aannemen dat de overeenkomst mede uit naam van Kelly is aangegaan, moet zijn gebleken dat het LUMC heeft begrepen of redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat de ouders de behandelingsovereenkomst mede uit naam van Kelly sloten. Het Hof heeft niet meer vastgesteld dan dat de ouders hebben gecontracteerd ‘mede ten behoeve van het nog ongeboren kind’. Die omstandigheid brengt niet reeds mee — in ieder geval niet zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt —, dat het LUMC heeft begrepen althans redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat de ouders van Kelly de behandelingsovereenkomst mede uit naam van Kelly aangingen, te meer nu laatstgenoemd ten tijde van het sluiten van de behandelingsovereenkomst nog ongeboren was en de moeder van haar nog niet zo heel lang zwanger was.

In rov. 36, tweede t/m vierde zin, van het bestreden arrest is het Hof van oordeel dat, ook indien Kelly niet zelf partij bij de tussen LUMC en de moeder gesloten is geweest, er niettemin sprake is geweest van een op het LUMC jegens Kelly rustende zorgplicht. Immers, aldus het Hof, aan de overeenkomst tussen verloskundige en moeder is immers inhaerent dat de zorg van de verloskundige mede ten doel had om de belangen van de ongeborene te dienen, en de ongeborene kan daaraan zonodig ook rechten ontlenen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Hetgeen het Hof in rov. 36, tweede t/m vierde zin overweegt, voldoet wat motivering betreft niet aan de eisen van de wet.

In de derde zin spreekt het Hof van een overeenkomst tussen verloskundige en moeder, hetgeen zich niet laat verenigen met rov. 29, waaruit volgt dat moet worden uitgegaan van een overeenkomst met het LUMC.

In de derde zin van rov. 36 verbindt het Hof aan het feit dat aan de overeenkomst tussen de verloskundige — (LUMC?) — en de moeder inhaerent is dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft de belangen van de ongeborene te dienen, het juridische gevolg dat de ongeborene daaraan zonodig rechten kan ontlenen. Nu het Hof in de derde zin van rov. 36 als uitgangspunt aanhoudt dat de ongeborene (Kelly ) geen partij bij de overeenkomst is geweest, is zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet duidelijk waarom en/of hoe aan zojuist genoemd feit door de ongeborene rechten zijn te ontlenen.

Het Hof spreekt in de derde zin van rov. 3.6 van zorg van de verloskundige, die mede ten doel heeft om de belangen van de ongeborene te dienen. Aangenomen mag of moet worden dat het Hof de — contractuele zowel als de buiten-contractuele — aansprakelijkheid van het LUMC en de verloskundige jegens Kelly voor de schade, waarvoor zij een vergoeding vraagt, baseert op een tekort aan zorg jegens Kelly .

Het Hof specificeert echter in de derde zin van rov. 36 de belangen van de ongeborene (Kelly ), ten aanzien waarvan het LUMC en de verloskundige zorg hadden te betrachten, niet nader. Daardoor maakt het Hof in rov. 3.6 — niet slechts voor het geval dat Kelly geen partij bij de behandelingsovereenkomst is geweest, maar ook voor het geval dat Kelly wel partij bij de behandelingsovereenkomst is geweest — niet duidelijk ten aanzien van welk belang van Kelly het LUMC en de verloskundige in zorg tekort zijn geschoten, zodat niet, althans niet met voldoende zekerheid, kan worden vastgesteld of het Hof wel het betrachten van onvoldoende zorg ten aanzien van een zodanig belang van Kelly heeft aangenomen dat geoordeeld kan worden dat Kelly recht heeft op vergoeding van de schade, waarvoor zij een vergoeding vordert.

Indien uit in het bijzonder de rov. 36 en rov. 38 van het bestreden arrest, in onderling verband beschouwd, kan en moet worden afgeleid dat volgens het Hof de schending van de zorgplicht jegens Kelly hieruit bestaat, kort gezegd, dat door de verloskundige niet dat is gedaan wat nodig was om Kelly in staat te stellen om met de hulp van haar ouders, die daarbij namens haar zouden hebben gehandeld, in verband met het risico van ernstige handicaps een afweging ter zake van haar al dan geboren worden te maken, geeft het hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof gaat blijkbaar uit van het bestaan van een recht, bevoegdheid of rechtens te respecteren belang van een nog niet geboren kind om te beslissen over zijn al dan niet geboren worden, althans over zijn al dan niet geboren worden en verder moeten leven met ernstige handicaps. Een recht, bevoegdheid of belang als zojuist genoemd heeft een kind niet, zodat niet kan worden gezegd dat in verband daarmee op het LUMC c.q. de verloskundige jegens Kelly een zorgplicht rustte, die door hen is geschonden.

In rov. 38, eerste alinea, van het bestreden arrest accepteert het Hof in principe de mogelijkheid van een ‘wrongful life-claim’ en in aansluiting hierop veroordeelt het Hof in het dictum het LUMC en de verloskundige tot vergoeding aan Kelly van haar immateriële schade alsmede haar materiële schade, voor zover deze niet aan de ouders van Kelly wordt vergoed. Hiermee geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor een veroordeling jegens Kelly tot vergoeding van door haar geleden schade is vereist, dat er aan de zijde van Kelly sprake is van vaststelbare schade in de zin van artikel 6:95 BW. Het vaststellen van schade als bedoeld in artikel 6:95 BW geschiedt door een vergelijking te maken tussen de actuele situatie en de hypothetische situatie, zijnde de situatie die er zou zijn geweest bij afwezigheid van de gebeurtenis (fout) waarop de aansprakelijkheid voor schade wordt gebaseerd. In het onderhavige geval komt die vergelijking neer op een vergelijking tussen het bestaan en voortbestaan van Kelly in haar huidige staat en het nimmer hebben bestaan van Kelly . Een dergelijke vergelijking met het oog op de vaststelling van een financiële vergoeding is rechtens niet toelaatbaar en/of niet uitvoerbaar. In het bijzonder vormt het nimmer bestaan hebben een factor, die — in het algemeen of althans in een geval als het onderhavige — voor het bepalen van een vergoeding van financiële aard niet in aanmerking behoort te worden genomen en waaraan overigens ook niet een waarde van financiële aard kan worden verbonden. Althans kan rechtens aan de situatie van het als mens bestaan niet een (financiële) waarde worden toegekend die geringer is dan de (financiële) waarde van de situatie van niet-bestaan.

In rov. 37 van het bestreden arrest oordeelt het Hof dat er een causaal verband in juridische zin bestaat tussen de door Kelly gestelde schade en de beroepsfout. Die schade kan volgens het Hof nl. als gevolg van de beroepsfout aan de verloskundige en het LUMC op de voet van artikel 6:98 BW worden toegerekend. Dit oordeel is onjuist, althans niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.

De schade waarvoor Kelly vergoeding vordert is uiteindelijk niet los te zien van en heeft zonder meer te maken met de chromosomale afwijking, die vanaf den beginne bij Kelly aanwezig is geweest. Die afwijking is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had ook niet als gevolg van nader onderzoek van de verloskundige voorkomen kunnen worden of ongedaan kunnen worden gemaakt. Verder is er in casu geen sprake van schending van een verkeers‑ of veiligheidsnorm en is niet gesteld of vastgesteld dat de verloskundige een ernstig verwijt van haar beroepsfout is te maken. Bovendien zijn er in Nederland diverse sociale voorzieningen voor het financieel en anderszins opvangen van gehandicapten; zie het beknopte overzicht in de toelichting bij grief VIII in het principaal appel, memorie van grieven in het principaal hoger beroep, blz. 14, 15 en 16. Deze omstandigheden staan er aan in de weg om de schade, die uit het bij Kelly aanwezige gezondheidsmanco voortvloeit, op de voet van artikel 6:98 BW als gevolg van de beroepsfout aan de verloskundige en het LUMC toe te rekenen. Daaraan doet niet af dat het optreden van schade ten tijde van de beroepsfout voorzienbaar was. Daardoor wordt het hiervoor geschetste sterke verband tussen enerzijds de chromosomale afwijking bij Kelly en de daaruit voor haar resulterende handicaps en anderzijds de gestelde schade niet minder. In ieder geval had het Hof zijn anders luidend oordeel nader moeten toelichten.

Mede blijkens rov. 39 van het bestreden arrest omvat de materiële schade, waarvoor het Hof het LUMC en de verloskundige jegens Kelly aansprakelijk houdt, ook de kosten van opvoeding en verzorging, die ook zouden moeten worden gemaakt bij een normaal gezond kind of bij een kind met een handicap van zodanige aard dat daarin geen aanleiding zou worden gevonden om het kind niet geboren te laten worden. Door ook aansprakelijkheid jegens Kelly voor deze kosten te aanvaarden heeft het Hof — in aanmerking genomen dat (i) ten processe niet is gesteld, vastgesteld of gebleken dat, toen de moeder van Kelly in verwachting geraakte, dat tegen de wens van de ouders geschiedde, dan wel dat, toen de moeder in 1993 de behandelingsovereenkomst met het LUMC sloot, zij dat deed omdat zij en de vader in het geheel geen kind wensten en dat (ii) de fout, die aan de verloskundige wordt verweten, betrekking heeft op — kort gezegd — het nalaten van nader onderzoek naar het risico van de geboorte van een kind met een handicap van zodanige aard dat de ouders zouden hebben besloten tot abortus over te gaan — miskend, dat de norm, op de schending waarvan de aansprakelijkheid wordt gebaseerd, niet strekt tot bescherming tegen de zojuist bedoelde kosten.

Incidenteel cassatieberoep:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

Middelonderdelen

Onderdeel 1

1.1

In rov. 31 van het bestreden arrest overweegt het Hof dat ongetwijfeld ook de vader als belanghebbende valt aan te merken als het gaat om een beslissing over abortus, maar dat het te ver gaat om aan te nemen dat de vader (enkel doordat hij daaromtrent niet heeft kunnen meebeslissen) in de zin van artikel 6:106 BW ‘in zijn persoon is aangetast’, zoals dat ten aanzien van de moeder wel het geval is. Het Hof overweegt in dit kader dat het immers de vrouw blijft die primair de zwangerschap (al dan niet) ondergaat, niet de man. Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.

1.2

Het Hof heeft ten onrechte uit al hetgeen door verweerder cs in de procedure — zowel in eerste instantie als in hoger beroep — naar voren is gebracht, de conclusie getrokken dat het te ver gaat aan te nemen dat de vader in zijn persoon is aangetast in de zin van artikel 6:106 BW. In dit verband zijn met name van belang de volgende feiten en omstandigheden:

—

Ook de vader is door de geboorte van zijn ernstig gehandicapte jongste dochter geconfronteerd met ernstig en niet te herstellen leed van zijn dochtertje en binnen zijn gezin (dagvaarding in 1ste instantie/conclusie van eis onder 3.1);

—

Ook de vader ondergaat de geestelijke belasting door zich mede verantwoordelijk te voelen voor de ongelukkige toestand waarin zijn dochter nu verkeert en de emotionele belasting die dit alles voor de rest van het gezin meebrengt (dagvaarding in 1ste instantie/conclusie van eis onder 3.1);

—

De behandelend verloskundige heeft door inbreuk te maken op het keuzerecht van de vader om te kiezen voor een abortus, ook jegens de vader niet die maatschappelijke zorgvuldigheid in acht genomen, die zij jegens hem in acht had dienen te nemen (dagvaarding in 1ste instantie/conclusie van eis onder 3.2; memorie van antwoord in principaal appèl onder de toelichting bij grief 4; memorie van grieven in incidenteel appèl onder de toelichting op grief 3);

—

De vader kan weliswaar een abortus door de moeder niet blokkeren, maar de moeder heeft de mogelijkheid om bij haar beslissing, die zij uiteindelijk zelf zal nemen, rekening te houden met de belangen van de vader (memorie van antwoord in principaal appèl onder de toelichting bij grief 4; memorie van grieven in incidenteel appèl onder de toelichting op grief 3);

—

Verweerder cs hebben benadrukt dat zij hun gezinsleven in overleg bepalen, mede blijkend uit het feit dat de vader is meegekomen naar het gesprek met de verloskundige, en dat zij gezamenlijk voor een abortus gekozen zouden hebben, indien de chromosomale afwijking van de vrucht uit onderzoek gebleken zou zijn (memorie van antwoord in principaal appèl onder de toelichting bij grief 4);

—

Het gezinsleven van de vader volkomen is ontwricht en ook hij ernstig belemmerd wordt bij de inrichting van zijn leven (conclusie van repliek, pagina 15, alinea 3; memorie van grieven in incidenteel appèl onder de toelichting op grief 3).

1.3

Althans het Hof heeft zijn oordeel dat het te ver gaat om aan te nemen dat de vader in de zin van artikel 6:106 BW in zijn persoon is aangetast, onvoldoende met redenen omkleed, met name door niet de hierboven genoemde feiten en omstandigheden in zijn motivering te betrekken. Het Hof overweegt hierbij dat het immers de vrouw blijft die primair de zwangerschap (al dan niet) ondergaat, niet de man, maar het Hof miskent daardoor in dit geval, gelet op de hierboven aangevoerde feiten en omstandigheden, dat de man en de vrouw samen het recht hebben, ook op grond van artikel 8 EVRM, om hun gezinsleven samen vorm te geven.

1.4

Onjuist althans onbegrijpelijk is voorts de in dit geval door het Hof gegeven motivering dat het te ver gaat om aan te nemen dat de vader ‘enkel doordat hij daaromtrent niet heeft kunnen meebeslissen’ in de zin van artikel 6:106 BW in zijn persoon is aangetast, mede in het licht van de hierboven door verweerder cs aangevoerde feiten en omstandigheden. Het Hof miskent hierbij dat de fout van de verloskundige een inbreuk heeft gemaakt op het keuzerecht van de vader en dit tevens een schending betekent van zijn recht op ‘family life’, en derhalve strijdig is met artikel 8 EVRM.

Onderdeel 2

2.1

In rov. 31 van het bestreden arrest realiseert het Hof zich dat het (gezins)leven van de vader in aanmerkelijke mate — en langdurig — wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt. De aldus geleden schade moet echter, volgens het Hof, gekwalificeerd worden als zogenaamde ‘affectieschade’ (zelf lijden om wat een naaste te dragen heeft), welke naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

In rov. 32 merkt het Hof met betrekking tot affectieschade op dat daarbij wel van belang is dat inmiddels door de Minister van Justitie een wetsvoorstel is ingediend dat — binnen zekere grenzen — ook vergoeding van affectieschade mogelijk maakt.

Het Hof overweegt vervolgens dat, wat daar echter van zij, het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling reeds thans vooruit te lopen. Het is immers thans niet bekend hoe de regeling er uiteindelijk uit zal zien, en juist het ingrijpen van de wetgever illustreert dat naar geldend recht een dergelijke vordering (nog) niet tot de juridische mogelijkheden behoort: anders was het wetsvoorstel immers niet nodig geweest.

Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.2

De beslissing van het Hof gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De motivering van het Hof dat: ‘de aldus geleden schade moet echter worden gekwalificeerd als zogenaamde ‘affectieschade’, welke naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt’, is niet als een voldoende (begrijpelijke) motivering aan te merken, aangezien zij onvoldoende inzicht verschaft in de door het Hof gevolgde gedachtegang, op basis waarvan het Hof heeft geconcludeerd dat, niettegenstaande het feit dat het Hof zich realiseert dat het (gezins)leven van de man in aanmerkelijke mate — en langdurig — wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt, de aldus geleden schade echter moet worden gekwalificeerd als zogenaamde ‘affectieschade’ (zelf lijden om wat een naaste te dragen heeft), welke naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

2.3

Verweerder cs menen dat het Hof met zijn oordeel dat de zogenaamde ‘affectieschade’ naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt, a) blijk geeft van een onjuiste rechtstoepassing en b) niet voldoet aan de aan het oordeel te stellen motiveringseisen.

Ad a)

Voornoemd oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtstoepassing. De onderbouwing van dit oordeel, dat veelal wordt gebaseerd op de wetsgeschiedenis, doet geen opgeld meer, voor zover uit de wetgeschiedenis al kan worden afgeleid dat affectieschade nimmer voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. De keuze van de wetgever is immers niet onomstreden, het niet toekennen van immateriële schadevergoeding aan ouders, dus ook de vader, in verband met ernstig letsel, in casu een meervoudige en ernstige geestelijke en lichamelijke handicap, van een kind staat haaks op de in de maatschappij gevoelde behoeften, welke behoeften mede in de hand worden gewerkt door de onevenwichtigheid en willekeur in het wettelijk systeem. Dit laatste blijkt onder meer uit het feit dat in, naar verweerder cs menen, aanzienlijk minder schrijnende gevallen (arresten HR 1 november 1996, NJ 1997, 134 (Kraaiende Krielhanen) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, m.nt. Ma) wel immateriële schadevergoeding is toegekend. Tevens heeft het feit van het niet-toekennen van immateriële schadevergoeding in de zogenaamde ‘Baby Joost’-zaak mede geleid tot Kamervragen van het toenmalige lid Vos (TK vergaderjaar 2000–2001, vragen nr. 2000100010), alsmede tot een motie van de leden Vos, Dittrich en Santi, waarin een vorig kabinet werd verzocht een voorstel van wet betreffende de vergoedbaarheid van affectieschade in te dienen (Kamerstukken II 2000–2001, 27 400, nr. 31).

Het Hof geeft een beperkte uitleg aan artikel 6:106 BW, namelijk dat de zogenaamde ‘affectieschade’ naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt, en het Hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:106 BW geeft immers wel degelijk ook een wettelijke grondslag voor het toekennen van affectieschade aan ouders, wiens kind als gevolg van een onrechtmatige daad jegens dit kind ernstig letsel heeft en moet lijden, indien men bereid is aan te nemen dat in een dergelijk geval steeds sprake is van een aantasting van de persoon van de vader en de moeder. Verweerder cs menen dat een dergelijke aanname conform de realiteit en de maatschappelijke opvattingen is, hetgeen het Hof heeft miskend, zodat zijn beslissing om die reden niet in stand kan blijven.

Ad b)

De motivering van het Hof ‘dat de zogenaamde ‘affectieschade’ naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt’, is niet als een voldoende (begrijpelijke) motivering aan te merken, aangezien zij onvoldoende inzicht verschaft in de door het Hof gevolgde gedachtegang, op basis waarvan het Hof heeft geconcludeerd dat de zogenaamde ‘affectieschade’ naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

2.4

Zoals reeds gememoreerd onder punt 2.1 merkt het Hof op in rov. 32 met betrekking tot affectieschade op dat daarbij wel van belang is dat inmiddels door de Minister van Justitie een wetsvoorstel is ingediend dat — binnen zekere grenzen — ook vergoeding van affectieschade mogelijk maakt. Het Hof overweegt vervolgens dat, wat daar echter van zij, het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling reeds thans vooruit te lopen. Het Hof stelt dat het immers thans niet bekend is hoe de regeling er uiteindelijk uit zal zien, en juist het ingrijpen van de wetgever illustreert dat naar geldend recht een dergelijke vordering (nog) niet tot de juridische mogelijkheden behoort: anders was het wetsvoorstel immers niet nodig geweest.

Het Hof gaat er in dit geval ten onrechte van uit dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling vooruit te lopen, ofschoon het Hof ervan blijk geeft wel met deze vraag geworsteld te hebben. De Hoge Raad merkte al in het arrest Woudsend/V. (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240) op dat er grond kan bestaan om de keuze van de wetgever om vergoeding van immateriële schade van verwanten uit te sluiten te heroverwegen en dat niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte naasten enige vorm van genoegdoening te verschaffen.

Het had op de weg van het Hof gelegen deze heroverweging verder vorm en nadere invulling te geven. Daarnaast heeft het Hof niet gemotiveerd waarom het Hof in dit geval geen uitzondering heeft gemaakt op de regel dat het rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling reeds thans vooruit te lopen. Het Hof miskent in dit kader dat de vader iedere dag, reeds vanaf de geboorte, voortdurend en in ernstige mate wordt geconfronteerd met het lijden van zijn dochter.

Het inmiddels ingediende wetsvoorstel (TK 2002–2003, 28781 nrs 1, 2 en 3) past naadloos op de door de vader geleden affectieschade: ernstig verdriet om ernstig letsel van een naaste. Genoegdoening voor de vader in die zin zou een verzachting betekenen van het geschokte rechtsgevoel van de vader en zou een vorm van erkenning betekenen van het leed dat hem door de schadeveroorzakende gebeurtenis is toegebracht. Tevens wordt de vader iedere dag en mogelijk tot in lengte van jaren met de gevolgen van het letsel geconfronteerd.

Het Hof had door vergoeding van affectieschade niet in die zin contra legem hoeven te beslissen, dat er geen enkele grondslag dan wel maatschappelijk draagvlak voor toekenning bestond. Het Hof heeft bovenstaande miskend, zodat zijn beslissing om die reden niet in stand kan blijven.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep:

Voor het geval het principaal beroep tot cassatie niet wordt verworpen, stellen verweerders in cassatie, tevens incidenteel eisers tot cassatie, verder te noemen ‘verweerder cs’, hunnerzijds door deze voorwaardelijk incidenteel beroep tot cassatie in tegen het in hoofdzaak bestreden arrest van het Gerechtshof en voeren daartegen één middel van cassatie aan.

Middel

Inleiding

Bij appeldagvaarding van 17 april 2000 zijn het LUMC en eiseres 2 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 2 juli 1997, 10 december 1997 en 2 februari 2000 gewezen tussen verweerder c.s. als eisers en het LUMC en eiseres 2 als gedaagden.

Op 17 augustus 2000, toen de zaak op de rol stond voor memorie van grieven zijdens het LUMC en eiseres 2 is alleen door het LUMC een memorie van grieven ingediend (de memorie van grieven vermeldt zowel in het kopje als in de rest van het stuk consequent slechts het LUMC als appellant). De zaak is vervolgens door de rolrechter verwezen naar de rol voor memorie van antwoord zijdens verweerder c.s.

Op 18 januari 2001 hebben verweerder c.s. een memorie van antwoord in het principale appel ingediend, uitsluitend gericht tegen het LUMC. In een opmerking vooraf bij deze memorie van antwoord wezen verweerder c.s. erop dat namens eiseres 2 nog steeds niet van grieven was gediend en riepen om die reden de niet-ontvankelijkheid van eiseres 2 in.

Ruim vijf maanden later, op 28 juni 2001, toen de zaak op de rol stond voor antwoord in incidenteel appel, hebben het LUMC en eiseres 2 een akte genomen waarin zij stellen dat het niet-vermelden van eiseres 2 in de memorie van grieven van 17 augustus 2000 een vergissing betreft en waarin zij het Hof verzoeken het ervoor te houden dat de grieven mede namens eiseres 2 zijn ingediend en het petitum mede namens eiseres 2 is gesteld. Voor het geval het Hof hier niet toe bereid zou zijn, diende eiseres 2 bij deze akte alsnog een memorie van grieven in. Deze door eiseres 2 ingediende memorie van grieven is — behoudens op enkele plaatsen de toevoeging van de naam eiseres 2 en op enkele plaatsen de wijziging van de naam LUMC in eiseres 2 — inhoudelijk gelijk aan de door het LUMC ingediende memorie van grieven.

Op 26 juli 2001 hebben verweerder c.s. bij antwoordakte op de akte van 28 juni 2000 van het LUMC en eiseres 2 gereageerd.

Middelonderdelen

Onderdeel 1

1.1

In rov. 1 van het bestreden arrest overweegt het Hof dat het niet vermelden van eiseres 2 in de memorie van grieven van 17 augustus 2000 een kennelijke vergissing betreft en dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat enige onzekerheid is ontstaan terzake van de vraag of het inderdaad ook eiseres 2 was namens wie in de memorie grieven werden aangevoerd.

Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.

In het licht van de door verweerder c.s. aangevoerde, het Hof ambtshalve bekende en de door het Hof feitelijk vastgestelde omstandigheden — namelijk dat de memorie van grieven van 17 augustus zowel in het kopje als in de rest van het stuk consequent slechts het LUMC als appellant vermeldt, dat de memorie is opgesteld in de derde persoon enkelvoud en bovendien dat verweerder c.s. blijkens hun opmerking voorafgaande aan de memorie van antwoord klaarblijkelijk de vergissing niet hebben onderkend (zie de opmerking voorafgaand aan de memorie van antwoord van 18 januari 2001 en de antwoord akte van 26 juli 2001, onder 3) — is ’s Hofs oordeel dat sprake is van een kennelijke vergissing onbegrijpelijk. Uit deze omstandigheden blijkt immers dat uit de (redactie van de) memorie van grieven op geen enkele manier kenbaar was en dat door verweerder cs ook niet onderkend is, dat de memorie van grieven namens eiseres 2 was ingediend.

1.2

De omstandigheden die het Hof wel aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd — namelijk de inhoud van de memorie van grieven, onder 3 e.v. en het feit dat de rolraadsheer de zaak heeft verwezen naar de rol voor memorie van antwoord zijdens verweerder c.s. — kunnen niet het oordeel dragen dat de memorie voor verweerder c.s. kenbaar ook namens eiseres 2 was ingediend. Immers, de omstandigheid dat de memorie van grieven, onder 3 e.v. inhoudelijk grieven bevat tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de aansprakelijkheid van eiseres 2, is evenzeer in het belang van het LUMC als haar werkgever en betekent geenszins dat verweerder c.s. hadden moeten begrijpen dat de memorie mede namens eiseres 2 is ingediend. Voorts volgt uit de omstandigheid dat de rolraadsheer de zaak heeft verwezen naar de rol voor memorie van antwoord zijdens verweerder c.s. geenszins (althans niet zonder meer) dat de vergissing voor verweerder c.s. kenbaar was. Indien de rolraadsheer al gehouden was eiseres 2 ambtshalve in de gelegenheid te stellen ook harerzijds grieven aan te voeren, dan nog heeft eiseres 2 voldoende de gelegenheid gehad uit eigener beweging en voordat de memorie van antwoord was genomen een memorie van grieven in te dienen (vgl. HR 12 april 2002, NJ 2002, 297).

Onderdeel 2

2.1 In rov. 1 heeft het Hof voorts door (slechts) te overwegen dat sprake is van een kennelijk vergissing en dus buiten beschouwing te laten dat verweerder c.s. deze vergissing klaarblijkelijk niet hebben onderkend, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof heeft hiermee namelijk miskend dat wanneer de procespartij de vraag aan de orde stelt wie zijn processuele wederpartij is (althans namens welke processuele wederpartij een processtuk is ingediend), hetgeen verweerder c.s. in een opmerking vooraf bij de memorie van antwoord van 18 januari 2001 hebben gedaan, de wederpartij(en) de processuele plicht heeft (hebben) om hieromtrent binnen een redelijke termijn duidelijkheid te verschaffen. Nu verweerder c.s. klaarblijkelijk niet onderkenden dat er (in de visie van het LUMC en eiseres 2) sprake was van een vergissing, had het Hof moeten onderzoeken of het LUMC en eiseres 2 de vergissing binnen een redelijke termijn hebben hersteld. De vijf maanden die het LUMC en eiseres 2 hiervoor nodig hadden is evident geen redelijke termijn in dit verband (zoals verweerder c.s. ook hebben aangevoerd, zie de antwoord akte van 26 juli 2001, onder 6).

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerders in cassatie — verder te noemen: de ouders — hebben bij exploot van 19 april 1996 eisers tot cassatie — verder te noemen: het LUMC en de verloskundige — gedagvaard voor de rechtbank te ‘s‑Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het LUMC en de verloskundige, ieder hoofdelijk, des, dat de een betalende, de ander is bevrijd:

te veroordelen tot vergoeding aan de ouders van de door hen en hun dochter geleden en te lijden schade, bestaande uit:

—

de kosten van de opvoeding en verzorging van het ernstig gehandicapte kind Kelly (…), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: Kelly ;

—

de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed ten gevolge van de handicap;

—

de met de handicap van Kelly samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin;

—

de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder als gevolg van haar confrontatie met het leed en haar jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen haar gezin;

—

de immateriële schade van Kelly , bestaande uit het ernstige fysieke en geestelijke lijden, waaraan zij sedert haar geboorte is, en in de toekomst nog zal worden blootgesteld;

—

de immateriële schade van de moeder, ten gevolge van haar confrontatie met het leed van haar jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen haar gezin;

—

de immateriële schade van de vader, ten gevolge van zijn confrontatie met het leed van zijn jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen zijn gezin;

—

de kosten voor rechtsbijstand;

te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

te veroordelen in de kosten van dit geding.

Het LUMC en de verloskundige hebben de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juli 1997 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de als deskundigen te benoemen personen en bij tussenvonnis van 10 december 1997 een deskundigenonderzoek gelast, drie deskundigen benoemd en de door deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd.

Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 februari 2000 het LUMC en de verloskundige hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, veroordeeld om aan de ouders te vergoeden de door hen geleden en te lijden schade, bestaande uit:

—

de kosten van de opvoeding en verzorging van Kelly ;

—

de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de met de handicap samenhangende materiële kosten ten behoeve van Kelly ;

—

de met de handicap van Kelly samenhangende materiële kosten voor de rest van het gezin;

—

de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder;

—

de immateriële schade van de moeder,

een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 19 april 1996, althans vanaf de datum van opeisbaarheid van de toe te wijzen bedragen, voorzover na die datum gelegen en met inachtneming van hetgeen dienaangaande in het onderhavige vonnis is overwogen, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 2 juli 1997, 10 december 1997 en 2 februari 2000 hebben het LUMC en de verloskundige hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage. De ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis vermeerderd met de vordering tot veroordeling van het LUMC en de verloskundige tot vergoeding van de materiële schade die Kelly zal lijden, voorzover deze niet aan de ouders wordt vergoed.

Bij arrest van 26 maart 2003 heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof het bestreden vonnis van 2 februari 2000, voorzover in grief 2 van het incidenteel appel aangevochten, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het LUMC en de verloskundige tevens veroordeeld om aan de ouders (via een schadestaatprocedure) de immateriële schade van Kelly te vergoeden, alsmede de materiële schade die Kelly zal lijden, voorzover deze niet aan de ouders wordt vergoed, vermeerderd met de wettelijke rente als door de rechtbank in haar eindvonnis is toegewezen, en aan de ouders het meer of anders gevorderde ontzegd.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt:

in het principale beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen op het in deze conclusie in nr. 54 vermelde punt, tot beperking van de toewijzing van de vordering van Kelly zoals daar aangegeven, en voor het overige tot verwerping van het beroep;

in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg voorzover daarbij de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is afgewezen en tot toewijzing van die vordering.

De advocaat van de ouders heeft bij brief van 18 november 2004 op de conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De moeder, geboren op [geboortedatum] 1966, heeft in 1986 een miskraam gehad en in 1987 een curettage. Op 5 juni 1988 is zij bevallen van een gezonde dochter.

In de loop van 1993 raakte de moeder opnieuw in verwachting. Ter begeleiding van haar zwangerschap was de moeder vanaf 19 juli 1993 in behandeling bij de verloskundige, die toen in dienst was van het LUMC.

iii

Op [geboortedatum] 1994 is de moeder bevallen van een dochter, Kelly . Kelly is fysiek en geestelijk gehandicapt als gevolg van een chromosomale afwijking, te weten een translocatie van gen 4 en gen 18.

In het eerste gesprek dat de moeder op 19 juli 1993 met de verloskundige heeft gevoerd, is ter sprake gebracht dat een neef van de echtgenoot van de moeder (‘neef [1]’) als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt is. De moeder heeft in dat gesprek in elk geval de vraag gesteld of zij in aanmerking kwam voor een onderzoek. De verloskundige heeft besloten dat onderzoek/verwijzing niet nodig was.

De verloskundige heeft op de door haar bijgehouden zwangerschapskaart van de moeder onder ‘Anamnese algemeen’ achter de woorden ‘Cong. afw.’ (congenitale afwijkingen) vermeld:

neef van man gehandicapt — is uitgezocht chromosomale afwijking bij man en vrouw

vii

De handicaps van neef [1] zijn eveneens een gevolg van een translocatie van gen 4 en gen 18. Weer een andere neef van de vader (‘neef [2]’) is drager van dezelfde afwijking.

viii

De echtgenote van neef [2] was in dezelfde periode als de moeder in verwachting en stond gedurende haar zwangerschap ook onder behandeling van de verloskundige. Bij deze echtgenote is, in verband met het dragerschap van haar man, op advies van de Stichting Klinisch Genetisch Centrum Leiden een vruchtwaterpunctie verricht.

De moeder zou tot abortus zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat de vrucht waarvan zij zwanger was, een chromosomale afwijking had.

3.2

De ouders hebben aan hun hiervoor in 1 gepreciseerde vorderingen, zowel voor zover zij deze voor zichzelf hebben ingesteld, als voor zover zij daarbij handelen als wettelijke vertegenwoordigers van hun dochter Kelly , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tijdens de eerste bespreking met de verloskundige heeft de moeder uitdrukkelijk om een vruchtwaterpunctie verzocht. De verloskundige heeft dit niet nodig geacht, hoewel uit de haar ter beschikking staande gegevens bleek dat de moeder tot twee keer toe een spontane abortus had gehad en in elk geval de erfelijke afwijking van neef [1] in dat gesprek aan de orde is gekomen. Onder deze omstandigheden was de opstelling van de verloskundige tegenover de moeder niet alleen onjuist, maar was deze tevens een beroepsfout op grond waarvan de verloskundige toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst, althans onrechtmatig tegenover de moeder heeft gehandeld. Deze handelwijze is bovendien onrechtmatig tegenover de vader en ook tegenover Kelly , nu de moeder de behandelingsovereenkomst mede ten behoeve van haar ongeboren kind heeft gesloten. Als werkgever van de verloskundige is ook het LUMC tegenover de ouders en Kelly aansprakelijk, nu de gevorderde schadeposten in causaal verband staan met de door de verloskundige gemaakte fout, aldus nog steeds de ouders, die pas in hoger beroep het LUMC als hun contractuele wederpartij hebben beschouwd en de verloskundige uitsluitend uit onrechtmatige daad aansprakelijk hebben geacht.

Het LUMC en de verloskundige hebben de vorderingen op een aantal gronden bestreden. Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij het volgende aangevoerd. In de gegeven omstandigheden en geoordeeld naar de toentertijd geldende maatstaven, heeft de verloskundige niet onjuist gehandeld door geen verdere prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. Voorts ontbreekt causaal verband tussen de eventuele fout en de afwijking die bij Kelly aanwezig bleek. Zou niettemin in beginsel aansprakelijkheid bestaan voor de materiële schade van de ouders, dan heeft deze niet betrekking op de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van een kind, maar slechts op de extra kosten die samenhangen met de handicaps van Kelly , nu de ouders op zichzelf de geboorte van een kind wensten. De immateriële schade van de ouders is niet toewijsbaar omdat zij niet in hun persoon zijn aangetast in de zin van art. 6:106 BW, omdat het in strijd met de menselijke waardigheid is een kind als bron van schade en leed aan te merken en omdat het hier gaat om zogeheten affectieschade, die naar Nederlands recht niet voor vergoeding in aanmerking komt. De namens Kelly zelf ingestelde vordering tot vergoeding van haar immateriële schade ten slotte kan naar Nederlands recht niet worden toegewezen.

3.3

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 2 juli 1997 geoordeeld dat zij behoefte had aan een deskundigenbericht over de vraag of de verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt. Zij heeft daartoe een vijftal vragen geformuleerd. In haar tussenvonnis van 10 december 1997 heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd. In haar eindvonnis van 2 februari 2000 heeft de rechtbank, nadat het deskundigenbericht ter griffie was gedeponeerd en partijen zich daarover hadden uitgelaten, kort gezegd in de eerste plaats geoordeeld dat de verloskundige, door na te laten voldoende prenatale diagnostiek te (doen) verrichten, een beroepsfout heeft gemaakt. Daardoor is zij niet alleen toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst met de moeder, maar heeft zij ook jegens Kelly onrechtmatig gehandeld door inbreuk te maken op het recht van de moeder voor abortus te kiezen. Het LUMC is krachtens art. 6:170 BW mede aansprakelijk voor de beroepsfout en de daaruit voortgevloeide schade. De verloskundige heeft bovendien onrechtmatig gehandeld tegenover de vader.

De vordering van Kelly zelf kan niet worden gebaseerd op overeenkomst. De beroepsfout van de verloskundige is wél onrechtmatig tegenover Kelly nu de verloskundige ook jegens haar zorgvuldig had moeten handelen.

De door de ouders te maken kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly kunnen de verloskundige en het LUMC als gevolg van de gemaakte fout worden toegerekend. De vraag in hoeverre dit ook de kosten van verzorging en opvoeding na het 21e levensjaar van Kelly betreft, kan in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde komen. Ook de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede kosten ter verzachting van het leed van Kelly en de met haar handicap samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin, zijn als vermogensschade aan te merken en komen derhalve voor vergoeding in aanmerking.

Wat betreft de tevens gevorderde immateriële schade is de vordering van de moeder toewijsbaar, maar moeten de vorderingen van de vader en Kelly om uiteenlopende redenen van de hand worden gewezen.

3.4

Het LUMC en de verloskundige hebben hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. De ouders en Kelly hebben incidenteel beroep ingesteld en Kelly heeft tevens haar eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de door haar geleden materiële schade ter zake van opvoeding en verzorging na haar 21e jaar.

In het principale beroep heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. In het incidentele beroep heeft het hof het eindvonnis vernietigd voor zover daarin is afgewezen de vordering van Kelly tot vergoeding van haar immateriële schade alsmede van haar materiële schade, voor zover deze niet wordt vergoed aan haar ouders, en het LUMC en de verloskundige alsnog tot vergoeding daarvan veroordeeld. In het principale beroep overwoog het hof daartoe, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt.

De beoordeling van medisch handelen dient te geschieden overeenkomstig de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen (rov. 4). De rechtbank is voorts terecht uitgegaan van de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige (rov. 7). Eveneens terecht heeft zij geoordeeld dat de verloskundige jegens de moeder is tekortgeschoten door inbreuk te maken op haar recht om voor abortus te kiezen. In het gegeven geval bestond een concreet risico voor ernstige handicaps en heeft ten onrechte geen verder onderzoek plaatsgevonden tijdens de zwangerschap, zodat de chromosomale afwijking niet tijdig werd ontdekt (rov. 8–9).

De grief die is gericht tegen de beslissing van de rechtbank, dat de verloskundige onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vader doordat deze door toedoen van de verloskundige is gefrustreerd in zijn recht zijn gezinsleven naar eigen inzicht en in overleg met de moeder te kunnen inrichten, faalt bij gebrek aan belang omdat de rechtbank de vordering van de vader tot vergoeding van immateriële schade heeft afgewezen en het hof niet tot een andersluidend oordeel zal komen (rov. 11).

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de kosten van verzorging en opvoeding van Kelly tot haar 21e jaar vermogensschade vormen die voor vergoeding in aanmerking komt. Uitgangspunt is dat Kelly zonder de medische beroepsfout niet zou hebben bestaan, zodat dan geen kosten voor haar opvoeding en verzorging zouden zijn gemaakt. Mede in aanmerking genomen dat op haar ouders ingevolge art. 1:395a BW een onderhoudsplicht rust, en gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1997, nr. 16197, NJ 1999, 145, lijden de ouders in zoverre vermogensschade. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen over eventuele schade na het 21e levensjaar van Kelly draagt haar beslissing niet, maar is overigens juist (rov. 17). Ook aan Kelly zelf komt deze vordering toe: de geschonden norm heeft mede tot strekking vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken omdat Kelly het levenslicht niet zou hebben aanschouwd bij correct medisch handelen (rov. 18).

De in Nederland bestaande sociale voorzieningen brengen niet mee dat de toewijzing door de rechtbank van de extra kosten voor medische behandeling van Kelly ter verzachting van haar leed en daarmee samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin, ten onrechte heeft plaatsgevonden. In verband met die sociale voorzieningen gedane uitkeringen zullen immers in het kader van de schadestaatprocedure in de berekening van de schade verdisconteerd dienen te worden (rov. 20). Wat betreft de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder stelt het hof voorop dat Kelly , blijkens een brief van de behandelend kinderarts van 2 augustus 1996, in een deerniswekkende toestand verkeert. Dat de moeder als reactie op de dagelijkse confrontatie met deze langdurige en indringende problematiek geestelijk instort en professionele psychiatrische hulp zoekt, is een toerekenbaar gevolg van de gemaakte fout in de zin van art. 6:98 BW. Voorts ligt toekenning van schadevergoeding wegens kosten van psychiatrische behandeling op grond van schending van een medische beroepsnorm, binnen de juridische actieradius van die norm (rov. 23).

Wat betreft de aan de moeder toegekende vergoeding van immateriële schade is het hof van oordeel dat reeds de ernstige inbreuk op haar zelfbeschikkingsrecht doordat haar essentiële gegevens zijn onthouden bij het maken van een keuze over een eventuele abortus, voldoende grond is om een aantasting in haar persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW aanwezig te achten. De beslissing al dan niet een kind te krijgen behoort immers tot de basisrechten van de vrouw. Dit klemt temeer nu de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen (rov. 25).

In het incidentele beroep overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt.

In dit geding staat vast dat het LUMC partij was bij de met de moeder gesloten behandelingsovereenkomst (rov. 29).

De vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is door de rechtbank terecht afgewezen. Weliswaar is hij als belanghebbende aan te merken als het gaat om een beslissing over abortus en is ook zijn (gezins)leven in aanmerkelijke mate en langdurig overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind meebrengt, maar hieruit volgt niet dat hij in de zin van art. 6:106 BW in zijn persoon is aangetast, zoals wel het geval is ten aanzien van de moeder. De door de vader geleden schade is affectieschade die thans niet toewijsbaar is; op een eventuele toekomstige wetswijziging kan niet worden vooruitgelopen (rov. 30–32).

Wat betreft de vordering tot vergoeding van immateriële schade van Kelly zelf wordt thans aangevoerd dat Kelly de verloskundige wél verwijt dat zij geboren is, hetgeen zonder de gemaakte fout niet het geval zou zijn geweest. Deze wijziging van positie is toelaatbaar, in aanmerking genomen dat het hoger beroep mede dient om eigen verzuimen te herstellen (rov. 33–35). Uit art. 1:2 BW en het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2000, nr. C98/371, NJ 2000, 734, volgt dat de ouders mede hebben gecontracteerd ten behoeve van hun nog ongeboren kind. Zou daarover anders worden gedacht, dan kan dat het LUMC niet baten omdat op hem jegens Kelly in elk geval een zorgplicht rust, die beoogt haar belangen te beschermen, ook al zou zij geen partij bij de overeenkomst zijn. Aan de overeenkomst met de moeder is immers inherent dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft de belangen van de ongeborene te dienen (rov. 36). Wat betreft het causale verband met het feit dat Kelly gehandicapt is geboren, is de rechtbank te zeer uitgegaan van een eenzijdig medisch-biologische visie. Zij heeft miskend dat de mogelijkheid van genetisch onderzoek aanwezig was en dat door tijdig (menselijk) ingrijpen de geboorte van een gehandicapt kind voorkomen had kunnen worden. De toerekening van die schade op basis van art. 6:98 BW is daarom gerechtvaardigd omdat deze valt aan te merken als een alleszins voorzienbaar gevolg van de beroepsfout (rov. 37). Weliswaar kon Kelly zelf geen afweging maken over de vraag of zij wilde bestaan, maar die beslissing wordt namens haar door haar ouders genomen. Binnen de grenzen van de wet is die beslissing aan de ouders alleen en het feit dat zij tot abortus zouden hebben besloten, moet worden gerespecteerd gezien de ernstige risico’s die destijds voor Kelly dreigden, en die zich inmiddels hebben gerealiseerd. Hieraan doet niet af dat over dit soort vorderingen binnen (en buiten) Europa sterk verschillend wordt gedacht. Een eventuele limitering van aansprakelijkheid is aan de wetgever (rov. 38).

4 Inleidende beschouwingen naar aanleiding van de middelen in het principale en het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep

4.1 In cassatie wordt het oordeel van het hof, dat de beoordeling van het handelen van de verloskundige dient te geschieden naar de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige ten tijde van dat handelen, terecht niet bestreden. Ook het oordeel van het hof dat de verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt waarvoor zijzelf en het LUMC aansprakelijk zijn, wordt niet langer betwist. Aan de orde zijn, kort gezegd, uitsluitend nog de vragen of ook de vader en Kelly een vordering kunnen ontlenen aan de beroepsfout van de verloskundige en zo ja, op welke grond (overeenkomst of onrechtmatige daad) en, voorts ten aanzien van beide ouders en Kelly , ter zake van welke soort schade (materieel of ook immaterieel), en in hoeverre.

Omdat de middelen in het principale en het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, in onderlinge samenhang, alle aspecten aan de orde stellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade die ook in de feitelijke instanties onderwerp hebben uitgemaakt van debat, is de duidelijkheid ermee gediend dat de Hoge Raad eerst de rechtsvragen die in het partijdebat centraal hebben gestaan behandelt, en vervolgens tegen die achtergrond, voor zoveel nog nodig, de middelen beoordeelt.

De vorderingen van de ouders

Het vorderingsrecht van de vader

4.2 Het LUMC en de verloskundige hebben aangevoerd dat aan de vader geen vorderingsrecht toekomt omdat hij geen partij was bij de door de moeder met het LUMC gesloten behandelingsovereenkomst.

Dit door het hof onbesproken gelaten verweer is door de rechtbank, die oordeelde dat de verloskundige onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vader, terecht verworpen. Weliswaar komt een beslissing tot afbreking van een zwangerschap in laatste instantie aan de moeder alleen toe (in samenspraak met haar arts), maar de belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken. Door de geboorte van een kind ontstaat immers een familierechtelijke betrekking tot zijn ouders (art. 1:197 BW) — en, indien een kind binnen een wettig huwelijk is geboren, tevens ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM tussen de ouders en het kind — alsmede een verplichting voor de ouders het kind levensonderhoud te verstrekken (art. 1:392 lid 1, aanhef en onder a, BW; vgl. ook art. 1:395a lid 1 BW), terwijl de ouders tevens in meer algemene zin de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind dragen en daartoe het gezag over hem uitoefenen. Reeds op deze gronden — en nog daargelaten dat de verhoudingen binnen een gezin door de geboorte van een ernstig gehandicapt kind diepgaand worden beïnvloed en beproefd — is de fout van de verloskundige tegenover de moeder tevens strijdig met hetgeen de verloskundige volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens de vader betaamde, en mitsdien onrechtmatig jegens deze.

Het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade

4.3

Het LUMC en de verloskundige hebben zich tegen de vorderingen in de eerste plaats verweerd met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade waarvan de ouders vergoeding vorderen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat, nu niet is gesteld of gebleken dat de moeder tegen de wens van de ouders zwanger is geraakt, en in het enkele feit dat Kelly is geboren voor hen dus geen schade is gelegen, het verband ontbreekt tussen de door de verloskundige gemaakte fout en de schade die de ouders wél hebben geleden. Deze schade vindt immers haar oorzaak in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Deze is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had door haar ook niet kunnen worden voorkomen of ongedaan gemaakt, maar was vanaf de conceptie aanwezig.

4.4

Dit verweer is door het hof op goede gronden verworpen. Weliswaar is op zichzelf juist dat de ouders geen schade hebben geleden door het enkele feit dat Kelly is geboren en dat de handicap van Kelly haar oorzaak vindt in de bij haar aanwezige chromosomale afwijking die niet door de verloskundige is bewerkstelligd, maar dit bevrijdt het LUMC en de verloskundige niet van hun aansprakelijkheid. Met het verweer wordt immers miskend dat de gebeurtenis waarop hun aansprakelijkheid berust, niet is gelegen in het feit dat Kelly is geboren of in de bij haar vanaf de conceptie aanwezige chromosomale afwijking, doch in de nalatigheid van de verloskundige de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. In dit geding staat vast dat een juiste familieanamnese en daarop gevolgde consultatie van een klinisch geneticus tot nader onderzoek zou hebben geleid waardoor de chromosomale afwijking van de vrucht waarvan de moeder zwanger was, aan het licht zou zijn gekomen, naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van haar zwangerschap zou hebben besloten. De door de verloskundige gemaakte fout staat daarom wel degelijk in het door de artikelen 6:74 BW (met betrekking tot de vordering van de moeder) en 6:162 BW (met betrekking tot de vordering van de vader) vereiste condicio sine qua non-verband tot de schade die de ouders lijden door de geboorte van hun gehandicapte kind.

De omstandigheid dat de door de verloskundige gemaakte fout de schade van de ouders niet direct, maar indirect heeft veroorzaakt, omdat tot die geboorte mede hebben bijgedragen het uitblijven van nader onderzoek en het uitblijven van de beslissing tot afbreking van de zwangerschap, staat niet in de weg aan toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW aan het LUMC en de verloskundige als een gevolg van de door laatstgenoemde gemaakte fout. Die toerekening wordt gerechtvaardigd door de aard van de onderhavige aansprakelijkheid, die immers is gebaseerd op schending van een zorgvuldigheidsnorm welke mede strekt ter voorkoming van schade als de onderhavige, en de aard van de schade, dat wil zeggen schade voortvloeiende uit de geboorte van een ernstig gehandicapt kind dat niet geboren zou zijn als de fout niet zou zijn gemaakt.

Ter voorkoming van misverstand wordt in dit verband nog opgemerkt dat het feit dat de geboorte van een ernstig gehandicapt kind in het vorenstaande impliciet als ‘schade’ is aangemerkt, vanzelfsprekend geen oordeel inhoudt ten aanzien van de waarde van dat kind als persoon of van zijn bestaan, en nog minder betekent dat het leven van Kelly als schadepost wordt aangemerkt.

De toerekening van de schade: de volledige kosten van opvoeding en verzorging, of slechts de kosten die samenhangen met de handicaps van Kelly

4.5

Vervolgens hebben het LUMC en de verloskundige aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de volledige kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , met inbegrip van eventueel na haar 21e levensjaar voor haar te maken kosten. Zo al enige aansprakelijkheid op haar plaats is, dan dient deze beperkt te blijven tot de kosten die de ouders hebben moeten maken in verband met de handicaps van Kelly ; de aansprakelijkheid mag zich dus niet mede uitstrekken tot de gebruikelijke kosten van verzorging en opvoeding van een niet-gehandicapt kind. De onderhavige geboorte was immers op zichzelf in overeenstemming met de wens van de ouders en daarom dienen zij de kosten die daaraan gebruikelijk zijn verbonden, zelf te dragen. Dit verweer is op twee manieren uitgewerkt: in de eerste plaats is aangevoerd dat op deze grond geen toerekening van die gebruikelijke kosten aan het LUMC en de verloskundige mag plaatsvinden in de zin van art. 6:98 BW; in de tweede plaats is betoogd dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen het verschuldigd worden van ook die kosten.

4.6

Ook dit verweer is op goede gronden door het hof verworpen. Hoewel op zichzelf juist is dat de ouders de geboorte van een kind hebben gewild, volgt daaruit niet dat zij de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van Kelly voor hun rekening moeten nemen. Vaststaat immers dat de ouders zowel hun dochter Kelly als zichzelf de ernstige handicaps waarmee Kelly vanaf de conceptie was behept, hadden willen besparen, en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden. Door de geboorte van Kelly is het door de geldende rechtsorde gewaarborgde recht van de ouders in dit opzicht hun leven naar eigen inzicht in te richten, dus doorkruist. De feitelijke gevolgen daarvan zijn onherroepelijk, maar dit neemt niet weg dat economisch gezien de ouders, juist omdat zij die gevolgen (het bestaan van Kelly ) aanvaarden, zoveel mogelijk — in de vorm van schadevergoeding — in de positie moeten worden gebracht waarin zij zonder de fout zouden zijn geweest, dus in de positie waarin zij geen kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly hadden hoeven maken.

Daarbij komt nog het volgende. Ouders die, omdat zij hun gezin compleet achten, een behandelingsovereenkomst met een arts hebben gesloten strekkende tot voorkoming van verdere zwangerschappen, hebben in beginsel recht op vergoeding van de volledige kosten van opvoeding en verzorging van een kind dat vervolgens, door een fout van de arts, niettemin wordt geboren (vgl. HR 21 februari 1997, nr. 16197, NJ 1999, 145). Er is onvoldoende aanleiding de ouders die hun kind voor een ernstig gehandicapt leven hadden willen behoeden, welke bedoeling niet is verwezenlijkt door een fout van — in dit geval — de door de moeder ter begeleiding van haar zwangerschap ingeschakelde verloskundige, anders te behandelen dan de ouders in het zojuist bedoelde geval.

Het vorenoverwogene brengt mee dat onvoldoende aanleiding bestaat voor de door het LUMC en de verloskundige bepleite gedeeltelijke toerekening in de zin van art. 6:98 BW van de gevolgen van de gemaakte fout. Evenmin kan worden aangenomen dat de geschonden norm ertoe strekt de ouders slechts te behoeden voor de extra kosten die zij als gevolg van de handicaps van Kelly moeten maken.

De vordering tot vergoeding van immateriële schade

4.7

Het LUMC en de verloskundige hebben voorts aangevoerd dat de vordering van de ouders tot vergoeding van hun immateriële schade niet kan worden toegewezen, nu zij door de fout van de verloskundige niet in hun persoon zijn aangetast als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW.

4.8

Dit verweer is terecht door het hof verworpen ten aanzien van de vordering van de moeder. In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap immers binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking. Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht en is dus niet sprake van affectieschade (kort gezegd: schade die men lijdt door verdriet om het leed of het overlijden van een naaste), waarover de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2002, nr. C00/227, NJ 2002, 240, heeft overwogen dat deze ingevolge het wettelijk stelsel geen recht geeft op vergoeding. Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.

4.9

Voor de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade geldt in wezen hetzelfde, voor zover deze erop berust dat hem de mogelijkheid is ontnomen samen met de moeder te kiezen voor het voorkomen van de geboorte van een ernstig gehandicapt kind. Ook wat hem betreft moet een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld. In zoverre is zijn vordering dus door het hof ten onrechte afgewezen. Voor zover de vordering — anders dan die van de moeder — echter erop berust dat het (gezins)leven van de vader aanmerkelijk en langdurig wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt, is zij hem terecht door het hof ontzegd omdat voor toewijzing van de vordering ook in zoverre, geestelijk letsel van de vader als gevolg van de gemaakte fout zou zijn vereist. Dergelijk letsel is niet mede aan de vordering ten grondslag gelegd.

4.10

De toekenning aan de ouders van een vergoeding voor immateriële schade impliceert niet dat het bestaan van Kelly voor hen een bron van leed is, maar berust uitsluitend erop dat de verloskundige een zo ernstige fout heeft gemaakt ten aanzien van een zo fundamenteel recht van de ouders, dat dit mede erkenning verdient in de vorm van een dergelijke schadevergoeding, waardoor aan de ouders tevens een zekere genoegdoening wordt verschaft voor de gemaakte fout. Daarbij valt voorts nog te bedenken dat de grenzen tussen materiële en immateriële schade niet altijd even duidelijk zijn (aldus reeds het mondeling overleg over art. 6:106 BW, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 382).

De vorderingen van Kelly

Het vorderingsrecht van Kelly

4.11

Het LUMC en de verloskundige hebben bestreden dat Kelly ter zake van de onderhavige beroepsfout een vordering toekomt. In de kern hebben zij daartoe aangevoerd dat Kelly geen partij was bij de door het LUMC met haar moeder gesloten behandelingsovereenkomst en dat ook niet onrechtmatig tegenover Kelly is gehandeld omdat zij het leven heeft te nemen zoals het haar is gegeven en zij geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, dan wel op afbreking van de zwangerschap van haar moeder.

Het hof heeft dit verweer verworpen, daartoe overwegend dat Kelly ook zelf partij was bij de behandelingsovereenkomst en daaraan toevoegend dat, indien daarover al anders zou worden gedacht, dit het LUMC en de verloskundige niet kan baten omdat zij dan tegenover Kelly aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad.

4.12

Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen: als wederpartij van die ander — is opgetreden dan wel (mede) als vertegenwoordiger van een derde, is afhankelijk van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vgl. HR 11 maart 1977, nr. 11086,NJ 1977, 521). Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de desbetreffende overeenkomst en hetgeen ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is.

Ten aanzien van een geneeskundige behandelingsovereenkomst die een vrouw ter begeleiding van haar zwangerschap sluit, bestaat tegen deze achtergrond in het algemeen de mogelijkheid dat zij niet alleen voor zichzelf, maar mede ten behoeve van haar nog ongeboren kind contracteert. Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt immers als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert (art. 1:2 BW). Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt de aard van de onderhavige overeenkomst echter in beginsel mee dat de aanstaande moeder deze uitsluitend voor zichzelf sluit. Op zichzelf is juist dat ook het nog ongeboren kind waarvan zij zwanger is een eigen belang bij deze overeenkomst heeft, maar die enkele omstandigheid is niet voldoende om te rechtvaardigen dat het kind mede als partij bij die overeenkomst heeft te gelden, of dat de moeder geacht moet worden ten behoeve van haar nog ongeboren kind een afzonderlijke overeenkomst met de behandelaar te hebben gesloten (vgl. HR 8 september 2000, nr. C98/371, NJ 2000, 734).

4.13

Indien het nog ongeboren kind niet mede als contractant tegenover de behandelaar heeft te gelden, neemt zulks niet weg dat de door de moeder gesloten behandelingsovereenkomst, zolang deze strekt tot begeleiding van de zwangerschap en niet is of wordt gericht op het afbreken daarvan, naar haar aard mede is gericht op het verlenen van de noodzakelijke zorg aan de nog ongeboren vrucht.

In een geval als het onderhavige, waarin de nog ongeboren vrucht zo afwijkend was dat na de geboorte het kind een ernstig gehandicapt bestaan zou moeten leiden, brengen de verplichtingen die krachtens ongeschreven recht op de geneeskundige behandelaar rusten jegens het nog ongeboren kind, niet mee dat hij is gehouden zich in te spannen de zwangere vrouw ertoe te bewegen haar zwangerschap te laten afbreken. Zoals hiervoor in 4.2 is overwogen, is deze beslissing, binnen de wettelijke grenzen, in laatste instantie uitsluitend aan die vrouw voorbehouden, die desgewenst ook ervoor mag kiezen de zwangerschap te voldragen, hoewel zij op de hoogte is met de (aanmerkelijke kans op een) handicap van het kind waarvan zij zwanger is. Het LUMC en de verloskundige hebben dus op zichzelf terecht aangevoerd dat Kelly (ook tegenover hen) geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, dan wel op afbreking van de zwangerschap van haar moeder. Dit baat hun echter niet omdat de behandelaar op grond van zijn thans in art. 7:453 BW omschreven, primair jegens de zwangere vrouw bestaande, zorgplicht ook jegens het nog ongeboren kind ertoe is gehouden de in de gegeven omstandigheden vereiste prenatale diagnostiek te (doen) verrichten en, indien daartoe aanleiding is, een klinisch geneticus te consulteren om de vrucht waarvan de vrouw zwanger is, nader te doen onderzoeken. De vrouw dient immers in staat te worden gesteld een goed geïnformeerde keuze te maken ten aanzien van de vraag of zij mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren kind, voortzetting of afbreking van haar zwangerschap wenst. Als de behandelaar in de nakoming van deze verplichting jegens de vrouw tekortschiet, handelt hij tevens in strijd met hetgeen hem jegens de ongeborene volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De door Kelly gevorderde schadevergoeding

4.14

Het LUMC en de verloskundige hebben voorts aangevoerd dat de door Kelly gevorderde schadevergoeding rechtens niet voor toewijzing in aanmerking komt. Zij hebben betoogd dat de schade onmogelijk kan worden vastgesteld omdat daartoe het bestaan van Kelly in haar huidige toestand zou moeten worden vergeleken met haar niet-bestaan, welke vergelijking niet kan worden gemaakt, althans rechtens niet toelaatbaar is, omdat — zakelijk weergegeven — dit niet-bestaan niet op waarde kan en mag worden geschat, althans omdat aan het bestaan niet een lagere waarde mag worden toegekend dan aan het niet-bestaan.

4.15

Deze verweren zijn door het hof terecht verworpen. Op zichzelf is juist dat de omvang van de schade die Kelly lijdt niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan het niet-bestaan kan immers geen bepaalbare waarde worden toegekend, zodat het niet mogelijk is het niet-bestaan vermogensrechtelijk te vergelijken met het bestaan. Hieruit volgt echter niet dat de door Kelly gevorderde schade (zie over het gebruik van het begrip ‘schade’ in deze context, rov. 4.4, slot) rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechter dient immers ingevolge art. 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen op deze wijze kan immers een vergoeding worden gegeven voor de gevolgen van de gemaakte fout. Door van die bevoegdheid gebruik te maken, ontkent de rechter niet de menselijke waardigheid van het gehandicapt geboren kind en doet hij daaraan evenmin tekort. De toewijzing van de onderhavige vordering is immers niet gebaseerd op het oordeel dat het gehandicapte bestaan van Kelly lager moet worden gewaardeerd dan haar niet-bestaan, maar op het feit dat — op de hiervoor in 4.13 uiteengezette gronden — moet worden aangenomen dat het LUMC en de verloskundige onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door tekort te schieten in de nakoming van de zorgplicht die zij ook jegens de nog ongeboren vrucht hadden. Door het LUMC en de verloskundige op die grond schadeplichtig jegens Kelly te achten, wordt aan de menselijke waardigheid van Kelly niet tekortgedaan, maar wordt zij juist in staat gesteld, voor zover betaling van een geldsbedrag dat kan bewerkstelligen, zoveel mogelijk een menswaardig bestaan te leiden. Kelly zou veeleer tekortgedaan worden indien zij niet alleen door die fout een gehandicapt leven moet leiden, maar bovendien van elke schadevergoeding verstoken zou blijven op grond van een argument dat is gebaseerd op de situatie — het niet-bestaan — die zich zou hebben voorgedaan indien de moeder van haar keuzerecht gebruik had kunnen maken, maar die als gevolg van de gemaakte fout niet is ingetreden.

4.16

Evenmin kan worden gezegd dat de rechter, door in het gegeven geval gebruik te maken van de hem in art. 6:97 BW gegeven bevoegdheid, de mogelijkheid dichterbij brengt of zelfs creëert dat kinderen die in de positie van Kelly verkeren, ook hun ouders of althans hun moeder aansprakelijk kunnen stellen voor hun bestaan. Zoals hiervoor in 4.13 overwogen heeft Kelly immers geen recht op haar eigen niet-bestaan, en had zij geen recht op afbreking van de zwangerschap van haar moeder. De vordering die Kelly op het LUMC en de verloskundige heeft, is dan ook uitsluitend gebaseerd op de normschending door laatstgenoemde jegens haar.

4.17

Ten slotte heeft, wat betreft het tegen vorderingen als de onderhavige wel aangevoerde argument dat toewijzing daarvan tot een meer defensieve beoefening van de geneeskunde zal leiden, het volgende te gelden. Zoals hiervoor in 4.1 overwogen, is de maatstaf voor aansprakelijkheid die te dezen moet worden gehanteerd, of de verloskundige heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige ten tijde van dat handelen mocht worden verlangd. De aansprakelijkheid van het LUMC en de verloskundige is dan ook erop gebaseerd dat laatstgenoemde naar het oordeel van de door de rechtbank benoemde deskundigen, welk oordeel door rechtbank en hof is gevolgd en in cassatie niet langer is bestreden, een beroepsfout heeft gemaakt door geen verdere prenatale diagnostiek te (doen) verrichten en door niet een klinisch geneticus te consulteren, hoewel dat in de omstandigheden van het gegeven geval naar de zojuist genoemde maatstaf wel van haar had mogen worden verlangd.

4.18

De door Kelly gevorderde materiële schade komt derhalve in beginsel voor toewijzing in aanmerking. De vraag in hoeverre dit het geval is, zal hierna worden besproken. Mede tegen de achtergrond van het hiervoor in 4.15–4.17 overwogene, heeft Kelly bovendien recht op vergoeding van immateriële schade. Zij is immers door haar (aanzienlijke) handicaps, die haar ouders haar hadden willen besparen, in haar persoon aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. De hoogte van deze schadevergoeding mag echter niet uitsluitend worden vastgesteld aan de hand van de aard en de ernst van de handicaps. De rechter dient alle ter zake dienende omstandigheden op het moment van zijn beoordeling mee te wegen, waaronder in elk geval de wijze waarop Kelly zich inmiddels heeft ontwikkeld, de mate waarin zij door haar handicaps wordt belemmerd ‘normaal’ te leven en de mate waarin zij daaronder lijdt.

Het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade

4.19

Het LUMC en de verloskundige hebben verder op twee gronden het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte fout en de door Kelly gevorderde schade bestreden. Ten eerste voeren zij ook hier aan (zie evenzo hiervoor in 4.3) dat de schade waarvan Kelly vergoeding vordert, haar oorzaak vindt in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Deze is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had door haar ook niet kunnen worden voorkomen of ongedaan gemaakt. Ten tweede beroepen zij zich op de in Nederland bestaande sociale voorzieningen waarop gehandicapten een beroep kunnen doen.

Anders dan de rechtbank heeft het hof het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte beroepsfout en de door Kelly gevorderde schade aanwezig geacht. Dit oordeel is in zoverre juist dat het eerstgenoemde verweer faalt op de hiervoor in 4.4 genoemde gronden en het in de tweede plaats genoemde verweer niet opgaat omdat het bestaan van die voorzieningen niet de toerekening belet van de schade die Kelly door haar handicaps lijdt aan het daarvoor aansprakelijke LUMC en de verloskundige, maar bij de berekening van de omvang van die schade in de schadestaatprocedure mede in aanmerking moet worden genomen.

4.20

Het LUMC en de verloskundige voeren daarnaast aan dat toerekening van de gehele kosten van de verzorging en opvoeding van Kelly aan hen niet redelijk is in de zin van art. 6:98 BW, althans dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , maar uitsluitend ter voorkoming dat Kelly met ernstige handicaps door het leven moet gaan.

Deze verweren zijn door het hof terecht verworpen. De omstandigheid dat Kelly geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, brengt niet mee dat de vordering van Kelly tot vergoeding van de kosten van haar opvoeding en verzorging slechts kan worden toegewezen tot het bedrag van de extra kosten, veroorzaakt door haar handicaps. Bij de grondslag van de onderhavige aansprakelijkheid, zoals hiervoor in 4.13 uiteengezet, past dat deze vordering in beginsel tot het volle bedrag wordt toegewezen, ook na het 21e levensjaar van Kelly . Daarbij komt bovendien het volgende. In de eerste plaats is toewijzing van de onderhavige vordering ook aan Kelly passend omdat, als alleen haar ouders een vorderingsrecht zouden hebben, Kelly ten aanzien van de kosten van haar opvoeding en verzorging — voor zover niet door de hier te lande geldende sociale voorzieningen gedekt — ervan afhankelijk zou zijn dat haar ouders niet door een calamiteit worden getroffen die hun vorderingsrecht teniet doet gaan of ten gevolge heeft dat de dienaangaande ontvangen bedragen niet langer ten goede van Kelly komen. In de tweede plaats zou de door het LUMC en de verloskundige bepleite benadering leiden tot een gekunstelde splitsing tussen het kind en haar handicaps, welke niet kan worden aanvaard. De onderhavige kosten behoeven uiteraard niet aan Kelly te worden vergoed voor zover zij al aan haar ouders zijn voldaan.

5 Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1

Uit hetgeen hiervoor in 4.3–4.6 is overwogen ten aanzien van het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte beroepsfout en de door de ouders gevorderde schade, alsmede over de vraag in hoeverre deze schade aan het LUMC en de verloskundige moet worden toegerekend, volgt dat de onderdelen A.1 en A.2 geen doel treffen.

5.2

Uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen ten aanzien van het vorderingsrecht van de vader, volgt dat onderdeel A.3 faalt.

5.3

Uit hetgeen hiervoor in 4.7–4.8 is overwogen over de vordering van de moeder tot vergoeding van haar immateriële schade, volgt dat de onderdelen A.4 en A.4.1 ongegrond zijn. Datzelfde geldt voor onderdeel A.4.2, voor zover dit onderdeel al feitelijke grondslag heeft en niet berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

5.4

Uit hetgeen hiervoor in 4.12 is overwogen ten aanzien van de vraag of Kelly partij was bij de door haar moeder gesloten behandelingsovereenkomst met het LUMC, volgt dat het bevestigende antwoord van het hof in rov. 36 van zijn arrest hetzij op een onjuiste rechtsopvatting berust, hetzij zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Onderdeel B.1.d is dus terecht voorgedragen. Dit kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat het hof mede heeft geoordeeld dat, indien over de vraag of Kelly partij bij de behandelingsovereenkomst was anders moet worden gedacht, zulks het LUMC en de verloskundige niet kan baten omdat — kort gezegd — zij dan onrechtmatig tegenover Kelly hebben gehandeld. Uit hetgeen hiervoor in 4.13 is overwogen, volgt dat dit laatstvermelde oordeel juist is. Onderdeel B.2.b treft dus geen doel, waaruit volgt dat het LUMC en de verloskundige geen belang hebben bij de behandeling van de onderdelen B.1.b en B.1.c (onderdeel B.1.a is ingetrokken). Ten slotte is in de door onderdeel B.2.a aangevallen rov. 36, voorlaatste zin, sprake van een kennelijke en ook voor het LUMC en de verloskundige kenbare verschrijving in die zin, dat het hof daarin weliswaar spreekt over ‘de overeenkomst tussen verloskundige en moeder’ maar, gelet op hetgeen het in rov. 29 van zijn arrest heeft overwogen, daarmee kennelijk de overeenkomst tussen het LUMC en de moeder bedoelt.

5.5

Onderdeel B.3 voert een tweetal klachten aan, die geen van beide gegrond zijn. De klacht onder (a) is gericht tegen de omstandigheid dat het hof niet duidelijk maakt ten aanzien van welk belang het LUMC en de verloskundige in zorg tegenover Kelly zijn tekortgeschoten. Deze klacht kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu zij is gericht tegen een overweging waarvan het hof zich heeft bediend in het kader van de contractuele grondslag van de vordering van Kelly , welke grondslag evenwel met succes is aangevallen door onderdeel B.1.d. De klacht onder (b) neemt tot uitgangspunt dat het hof de schending van de zorgplicht jegens Kelly hierin zou hebben gezocht, dat Kelly niet in staat is gesteld een afweging te maken of zij wel geboren wilde worden. Deze klacht, wat daarvan overigens zij, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof zijn beslissing niet daarop heeft gebaseerd.

5.6

Onderdeel B.4 stelt dat Kelly geen schade heeft geleden die rechtens voor vergoeding in aanmerking komt. Het onderdeel faalt op de hiervoor in 4.15–4.18 genoemde gronden.

Wat betreft de vordering van Kelly tot vergoeding van haar immateriële schade wordt daaraan ten overvloede nog het volgende toegevoegd. Het hof, dat in rov. 38 in verbinding met rov. 22 van zijn bestreden arrest een brief aanhaalde die de toestand beschrijft waarin Kelly verkeerde toen zij 2 1/2 jaar oud was, dus 6 1/2 jaar voor de datum van zijn arrest, en die toestand ‘deerniswekkend’ noemde, bedoelde daarmee kennelijk en alleszins begrijpelijk dat mede op die grond de mogelijkheid dat Kelly immateriële schade heeft geleden, aannemelijk is. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.18 is overwogen, zal in de schadestaatprocedure, waarnaar het hof partijen vervolgens ook in zoverre heeft verwezen, met die beschrijving echter geen genoegen mogen worden genomen, maar zal mede de toestand in de beoordeling moeten worden betrokken waarin Kelly op het moment van die beoordeling verkeert.

5.7

Onderdeel B.5 van het middel bestrijdt dat causaal verband bestaat tussen de door Kelly gestelde schade en de beroepsfout en voert aan dat in Nederland diverse voorzieningen bestaan voor de opvang van gehandicapten, hetgeen aan toerekening van de schade aan het LUMC en de verloskundige in de weg staat.

Het onderdeel treft geen doel op de hiervoor in 4.19 genoemde gronden.

5.8

Onderdeel B.6 ten slotte betoogt dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de kosten voor de opvoeding en verzorging van Kelly die ook voor ‘normale’ kinderen moeten worden gemaakt.

Dit onderdeel faalt op de hiervoor in 4.20 genoemde gronden.

6 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

6.1

Uit hetgeen hiervoor in 4.9 is overwogen, volgt dat onderdeel 1 van het onvoorwaardelijk ingestelde beroep doel treft. Het oordeel van het hof in de rov. 31–32 dat — kort gezegd — de vader affectieschade vordert die naar thans geldend recht niet voor vergoeding in aanmerking komt, berust immers op een onjuiste rechtsopvatting voor zover door de fout van de verloskundige hem de mogelijkheid is ontnomen samen met de moeder te kiezen voor het voorkomen van de geboorte van een ernstig gehandicapt kind. Voor het overige is deze vordering terecht door het hof afgewezen. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door, met vernietiging van het door het hof gewezen arrest, de vordering tot vergoeding van immateriële schade van de vader alsnog toe te wijzen als hiervoor vermeld.

6.2

Onderdeel 2 van het onvoorwaardelijk ingestelde beroep faalt echter in zijn geheel omdat het oordeel van het hof dat de vordering van de vader niet toewijsbaar is, voor zover deze uitsluitend erop is gebaseerd dat zijn (gezins)leven aanmerkelijk en langdurig wordt overschaduwd door de geboorte van een ernstig gehandicapt kind in zijn gezin, zowel juist is als voldoende gemotiveerd.

6.3

Het voorwaardelijk incidentele beroep behoeft geen behandeling, nu de voorwaarde waaronder het is ingesteld, niet is vervuld.

7 Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt het LUMC en de verloskundige in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders en Kelly begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris;

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 26 maart 2003, voor zover daarin de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt het LUMC en de verloskundige de immateriële schade van de vader te vergoeden, voorzover deze in rov. 6.1 toewijsbaar is geoordeeld;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt het LUMC en de verloskundige in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders en Kelly begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

Conclusie

P‑G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.

Verweerster in cassatie sub 1 (‘de moeder’), geboren (…) 1966, heeft in 1986 en in 1987 een spontane abortus gehad (miskraam in 1986, curettage in 1987). Op 5 juni 1988 is zij bevallen van een gezonde dochter.

In de loop van 1993 raakte de moeder in verwachting. Ter begeleiding van de zwangerschap was de moeder vanaf 19 juli 1993 in behandeling bij eiseres tot cassatie sub 2 (‘de verloskundige’), die toen als verloskundige in dienst was van eiser tot cassatie sub 1 (‘LUMC’* [2] ).

Op 24 januari 1994 is de moeder bevallen van een dochter, Kelly . Kelly is fysiek en geestelijk gehandicapt als gevolg van een chromosomale afwijking, te weten: een translocatie van gen 4 en gen 18.

In het eerste gesprek dat de moeder op 19 juli 1993 met de verloskundige heeft gevoerd, is ter sprake gebracht dat een neef van de echtgenoot van de moeder (‘neef [1]’) als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt is. De moeder heeft in dat gesprek in ieder geval de vraag gesteld of zij in aanmerking kwam voor een onderzoek. De verloskundige heeft besloten dat onderzoek/verwijzing niet nodig was.

De verloskundige heeft op de door haar bijgehouden zwangerschapskaart van de moeder onder ‘Anamnese algemeen’ achter de woorden ‘Cong. afw.’ (congenitale afwijkingen) vermeld:

neef van man gehandicapt — is uitgezocht chromosomale afwijking bij man en vrouw

Een neef (‘neef [1]’) van verweerder in cassatie sub 2 (‘de vader’) is gehandicapt, eveneens als gevolg van een translocatie van gen 4 en gen 18. Een andere neef van de vader (‘neef [2]’) is drager van dezelfde afwijking.

De echtgenote van neef [2], [J.], was in dezelfde periode als de moeder in verwachting en was gedurende haar zwangerschap eveneens onder behandeling van verloskundige [eiseres tot cassatie sub 2]. Bij [J.] is, in verband met het dragerschap van neef [2], op advies van de Stichting Klinisch Genetisch Centrum Leiden een vruchtwaterpunctie verricht.

De moeder zou tot abortus zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat haar vrucht een chromosomale afwijking had* [3] .

Verweerders in cassatie sub 1 en 2, verder gezamenlijk aan te duiden als de ouders, hebben eisers tot cassatie sub 1 en 2, verder gezamenlijk aan te duiden als LUMC c.s., gedagvaard en, zowel optredend voor zichzelf als in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun dochter Kelly , vergoeding gevorderd van de door hen en Kelly geleden en te lijden schade, bestaande uit:

—

de kosten van de opvoeding en verzorging van Kelly ;

—

de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de kosten ter verzachting van het leed van Kelly ten gevolge van de handicap;

—

de met de handicap van Kelly samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin;

—

de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder als gevolg van haar confrontatie met het leed van Kelly en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen haar gezin;

—

de immateriële schade van Kelly , bestaande uit het ernstige fysieke en geestelijke lijden waaraan zij sedert haar geboorte is en in de toekomst nog zal worden blootgesteld;

—

de immateriële schade van de moeder ten gevolge van de confrontatie met het leed van Kelly en de daardoor veroorzaakte ontwrichting van het gezin;

—

de immateriële schade van de vader ten gevolge van zijn confrontatie met het leed van zijn jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting van het gezin;

—

de kosten van rechtsbijstand,

vermeerderd met de wettelijke rente en op te maken bij staat; tevens vorderden de ouders veroordeling van LUMC c.s. in de kosten van het geding.

De ouders legden aan deze vordering ten grondslag dat de verloskundige een fout heeft gemaakt door tijdens het eerste consult te stellen dat prenataal onderzoek niet nodig was terwijl de moeder uitdrukkelijk melding had gemaakt van de a ls gevolg van een erfelijke afwijking gehandicapte neef [1] en de van dezelfde erfelijke afwijking drager-zijnde neef [2], en uitdrukkelijk had gevraagd naar de mogelijkheid van een vruchtwaterpunctie. Als wel prenataal onderzoek zou zijn verricht, dan zou aan het licht zijn gekomen dat de vrucht van de moeder eveneens met deze erfelijke aandoening behept was. In verband met het in dat geval bekende risico van ernstige geestelijke en lichamelijke handicaps zou de moeder abortus hebben laten plegen, aldus de ouders.

De fout van de verloskundige vormt volgens de ouders een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst tussen de verloskundige enerzijds en de moeder anderzijds. Tevens levert deze fout een toerekenbare onrechtmatige daad van de verloskundige jegens de moeder, de vader en Kelly op, aldus de ouders. Voor deze onrechtmatige daad is het LUMC als werkgever van de verloskundige mede aansprakelijk. De gevorderde schadeposten zijn volgens de ouders veroorzaakt door de bedoelde fout.

LUMC c.s. hebben de vorderingen bestreden.

Allereerst stelden LUMC c.s. zich op het standpunt dat de verloskundige in de gegeven omstandigheden en naar de ten tijde van de desbetreffende behandeling geldende maatstaven, niet onjuist had gehandeld door de moeder niet door te verwijzen met het oog op eventueel prenataal onderzoek.

Voorts betwistten LUMC c.s. dat de moeder zonder meer abortus zou hebben laten plegen indien prenataal onderzoek zou hebben plaatsgevonden.

Vervolgens betoogden LUMC c.s. dat de medische behandelingsovereenkomst — in casu de begeleiding van zwangerschap — niet de strekking heeft ouders van normale kosten van opvoeding en verzorging, en van bijzondere kosten verband houdende met een handicap — te vrijwaren. Met betrekking tot de gevorderde vergoeding van immateriële schade stelden LUMC c.s. dat geen sprake was van (ernstige) aantasting in de persoon in de zin van artikel 6:106, aanhef en onder b BW.

Met betrekking tot de namens Kelly zelf gevorderde schadevergoeding betoogden LUMC c.s. ten slotte dat een dergelijke zogenaamde ‘wrongful life’ vordering in Nederland en daarbuiten niet toewijsbaar wordt geacht.

Bij conclusie van repliek hebben de ouders hun stellingen uit de inleidende dagvaarding gehandhaafd en nader uitgewerkt. LUMC c.s. hebben daarop gedupliceerd.

LUMC c.s. vulden hun verweer bij conclusie van dupliek nog aan met de stelling dat de vordering van de ouders zelf mede daarom niet toewijsbaar is, omdat daarmee het kind als bron van schade en leed zou worden aangemerkt, hetgeen niet zou stroken met de ethische waarde van het gehandicapte kind.

Wat betreft de immateriële schade voegden LUMC c.s. daaraan ook nog toe dat schadevergoeding voor verdriet wegens het leed van anderen (‘affectieschade’) naar Nederlands recht niet toewijsbaar is.

Partijen hebben vervolgens gepleit.

Bij tussenvonnis van 2 juli 1997 heeft de rechtbank overwogen dat zij een deskundigenbericht noodzakelijk acht met betrekking tot de vraag of de verloskundige een fout heeft gemaakt. De rechtbank verwees de zaak naar de rol voor uitlating door partijen over de als deskundigen te benoemen personen. Nadat partijen elk een akte hadden genomen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 december 1997 een deskundigenbericht gelast en tot deskundigen benoemd dr. A.J. van Essen, prof. dr. G.H.A. Visser en mw. M. van Huis. Vraag 1 aan de deskundigen luidde:

Heeft de verloskundige — mede gelet op hetgeen redelijkerwijs van een in een academisch ziekenhuis werkende verloskundige mag worden verwacht — een beroepsfout gemaakt door, zonder nader advies te hebben ingewonnen, zelfstandig te beslissen dat nader onderzoek, althans verwijzing voor nader onderzoek, naar genetische afwijkingen bij de vrucht niet nodig was, er vanuit gaande dat de verloskundige wist:

dat de moeder twee spontane abortussen had gehad (miskraam in 1986, curettage in 1987),

dat nadien (in 1988) een gezond kind was geboren,

dat een neef (neef [1]) van de vader gehandicapt is ten gevolge van een chromosomale afwijking,

en er vanuit gaande dat de moeder in het eerste gesprek met de verloskundige heeft geïnformeerd of zij voor nader onderzoek in aanmerking kwam?

Nadat de deskundigen hadden gerapporteerd en partijen elk een akte na deskundigenbericht hadden genomen, heeft de rechtbank bij vonnis van 2 februari 2000 LUMC c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan de ouders te vergoeden de door hen geleden en te lijden schade, bestaande uit:

—

de kosten van de opvoeding en verzorging van Kelly ;

—

de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de met de handicap samenhangende materiële kosten ten behoeve van Kelly ;

—

de met de handicap van Kelly samenhangende materiële kosten voor de rest van het gezin;

—

de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder;

—

de immateriële schade van de moeder,

alles op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. Tevens heeft de rechtbank LUMC c.s. veroordeeld in de kosten van het geding. De vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de vader heeft de rechtbank afgewezen. De schadevergoeding die de ouders namens Kelly zelf vorderden, heeft de rechtbank eveneens afgewezen. Ook de gevorderde kosten van rechtsbijstand, door de rechtbank opgevat als buitengerechtelijke kosten, heeft de rechtbank afgewezen.

Op grond van het antwoord van de deskundigen op vraag 1 (zie hierboven nr. 6) heeft de rechtbank geoordeeld, samengevat, dat de verloskundige, door na te laten een zorgvuldige familieanamnese uit te voeren, dóór te vragen en daarmee voldoende relevante informatie te verwerven van de patiënt om te komen tot een juiste beoordeling voor — verdere — behandeling, een beroepsfout heeft gemaakt.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat door LUMC c.s. bij pleidooi is erkend dat ervan uitgegaan kan worden dat de moeder tot een abortus zou zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat haar vrucht een chromosomale afwijking had.

Doordat de verloskundige geen nader onderzoek heeft verricht, is zij niet alleen toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de behandelingsovereekomst met de moeder, maar heeft zij tevens jegens de moeder onrechtmatig gehandeld, nu zij een inbreuk heeft gemaakt op het keuzerecht van de moeder om voor een abortus te kiezen, zo overwoog de rechtbank vervolgens. Dientengevolge achtte de rechtbank LUMC als werkgever van de verloskundige jegens de moeder aansprakelijk.

De kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , de extra kosten van medische en andere behandeling, de kosten ter verzachting van Kelly ’s leed en de met de handicap van Kelly samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin achtte de rechtbank alle toewijsbaar nu voldaan is aan het vereiste van causaal verband (Kelly zou niet geboren zijn en de genoemde kosten zouden niet worden gemaakt indien de chromosomale afwijking tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen), en deze kosten voldoende aannemelijk zijn (gemaakt). Hetzelfde geldt voor de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder.

Met betrekking tot de door de moeder gevorderde vergoeding van immateriële schade overwoog de rechtbank dat een ernstige inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder doordat haar essentiële gegevens zijn onthouden voor het nemen van een beslissing betreffende het al of niet afbreken van haar zwangerschap. Voorts achtte de rechtbank van belang dat de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen. De rechtbank overwoog vervolgens dat er, tegen de achtergrond van de twee genoemde omstandigheden, sprake is van aantasting in de persoon van de moeder door de ontwrichting van haar gezinsleven en de gederfde levensvreugde wegens de dagelijkse confrontatie met het lijden van Kelly . De vordering tot vergoeding van immateriële schade is derhalve toewijsbaar, aldus de rechtbank.

Wat betreft de door de vader gevorderde vergoeding van zijn immateriële schade heeft de rechtbank overwogen dat de vader niet in zijn persoon is aangetast in de zin van artikel 6:106, aanhef en onder b BW. Deze vordering acht de rechtbank daarom niet toewijsbaar.

Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van immateriële schade van Kelly zelf heeft de rechtbank geoordeeld dat Kelly geen partij was bij de behandelingsovereenkomst zodat haar vordering niet kan worden gebaseerd op wanprestatie. De rechtbank is van oordeel dat de beroepsfout van de verloskundige wel ook tegenover Kelly een onrechtmatige daad oplevert, nu de verloskundige ook jegens Kelly zorgvuldig had moeten handelen in het kader van haar overeenkomst met de moeder. De rechtbank heeft de vordering van Kelly desalniettemin niet toewijsbaar geacht, omdat Kelly de verloskundige uitdrukkelijk niet verwijt dat zij is geboren, maar dat zij is geboren met een handicap waardoor zij moet lijden. Aangezien Kelly niet gehandicapt is als gevolg van de fout van de verloskundige (haar chromosomale afwijking bestond al), maar zij als gevolg van die fout — enkel — is geboren, ontbreekt (verder) causaal verband tussen de immateriële schade en de fout, aldus de rechtbank.

Tegen de vonnissen van de rechtbank van 2 juli 1997, 10 december 1997 en 2 februari 2000 hebben LUMC c.s. hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 11 grieven. Voorzover in cassatie van belang waren de grieven van LUMC c.s. gericht tegen de beslissingen dat voor causale toerekening van de fout van de verloskundige in beginsel voldoende is dat daardoor een risico is geschapen dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt (grief VI), dat de kosten van opvoeding en verzorging vermogensschade vormen en dat ook de kosten van verzorging, ontstaan na het 21e levensjaar van Kelly , toewijsbaar zijn (grief VII), alsmede tegen de toewijzing van de extra kosten voor medische en andere behandeling, de kosten ten behoeve van verzachting van het leed van Kelly ten gevolge van haar handicaps, de met de handicaps samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin (grief VIII) en de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder (grief IX). Ook richtten LUMC c.s. een grief tegen de toewijzing van de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de moeder (grief X).

De ouders hebben de grieven in het principaal appel bestreden en hunnerzijds incidenteel geappelleerd, onder aanvoering van drie grieven. Voorzover in cassatie van belang, richtten de ouders een incidentele grief (grief 2) tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade van Kelly zelf. In het kader van deze grief vermeerderden de ouders (in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van Kelly ) tevens hun eis in dier voege dat zij namens Kelly ook de materiële schade vorderden die Kelly na haar 21e jaar, of vanaf het overlijden van haar ouders, zal lijden. Voorts richtten de ouders een incidentele grief (grief 3) tegen de afwijzing van de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade.

LUMC c.s. hebben op hun beurt de grieven van de ouders in het incidenteel appel bestreden.

Partijen hebben de zaak in hoger beroep wederom bepleit.

Bij arrest van 26 maart 2003 heeft het Gerechtshof te ’s Gravenhage in het principaal appel de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof het eindvonnis van 2 februari 2000 vernietigd voorzover door grief 2 aangevochten en, opnieuw rechtdoende, LUMC c.s. tevens veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die Kelly lijdt en zal lijden, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente. Het in het incidenteel appel meer of anders gevorderde heeft het hof aan de ouders ontzegd. De beslissingen van het hof en de motivering daarvan komen later in deze conclusie uitvoeriger aan de orde bij de bespreking van de daartegen gerichte cassatieklachten.

Tegen het arrest van het Hof hebben LUMC c.s. (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben een middel van cassatie aangevoerd dat bestaat uit de onderdelen A.1 tot en met A.4 en B.1 tot en met B.6.

[De ouders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. [De ouders] hebben voorts incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het incidentele cassatieberoep is deels onvoorwaardelijk, deels voorwaardelijk ingesteld.

LUMC c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij geconcludeerd voor re‑ en dupliek.

Terminologie

Deze zaak betreft de problematiek die in de literatuur meestal wordt aangeduid als wrongful birth en wrongful life. Het gaat daarbij om gevallen waarin ouders als gevolg van een (veelal medische) fout een — al dan niet gezond — kind krijgen. De wrongful birth-actie is dan de vordering van de ouder(s) tot vergoeding van de kosten van opvoeding en verzorging van het kind en eventuele andere vermogensschade als gevolg van de geboorte van het kind (bijvoorbeeld gederfde inkomsten van een van de ouders of kosten van medische behandeling van het kind), alsmede eventuele immateriële schade van de ouder(s). Met de term wrongful life wordt meestal gedoeld op een vordering tot schadevergoeding van een (zwaar) gehandicapt kind dat als gevolg van een medische fout ter wereld is gekomen (bijvoorbeeld onjuiste voorlichting aan de moeder omtrent de kans op een erfelijke aandoening terwijl de moeder bij juiste voorlichting tot abortus zou hebben besloten, zoals in de onderhavige zaak).

Gemeenschappelijk aan beide vorderingen is dus de stelling, dat het kind niet zou zijn geboren als de arts zich behoorlijk van zijn taak had gekweten.

M.i. verdient het de voorkeur de begrippen wrongful birth en wrongful life te vermijden. Het aan het onderscheid tussen de termen birth en life gekoppelde onderscheid tussen een vordering van de ouder(s) en een vordering van het kind ligt allerminst voor de hand. Zowel bij de vordering van de ouder(s) als bij die van het kind waren immers vooraf zowel de geboorte als — in het verlengde daarvan — het leven ongewenst. De begrippen zijn voorts onvoldoende afgebakend: soms wordt bijvoorbeeld ook het geval dat niet (alleen) de geboorte, maar (ook) de handicap wordt veroorzaakt door een medische fout, eronder begrepen. De begrippen worden ook overigens niet door een ieder in dezelfde betekenis gebruikt* [4] ,* [5] . Ik onderscheid in het navolgende steeds tussen de schadevergoedingsvordering van de ouders (dan wel van de moeder) en die van het kind.

Het gaat in deze zaak om een door een verloskundige gepleegde beroepsfout. Dat de hulpverlener die de fout heeft gemaakt een verloskundige is en geen arts, maakt voor de beoordeling van het cassatieberoep geen verschil. Beiden zijn hulpverlener in de zin van art. 7:446 BW. In de hierna volgende meer algemene uitzettingen zal ook wel over de arts (als degene die de prenatale beroepsfout maakt) worden gesproken.

Nederlandse rechtspraak en literatuur; overzicht van de argumenten

De vordering van de ouders

In het geruchtmakende* [6] arrest van 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB heeft de Hoge Raad in een geval waarin een gynaecoloog bij een operatie het spiraaltje bij een patiënte had verwijderd en vervolgens ten onrechte had nagelaten na de operatie opnieuw een spiraaltje te plaatsen, waarna de vrouw ongewenst zwanger werd, geoordeeld dat de arts aansprakelijk was voor de materiële schade die de vrouw leed als gevolg van de geboorte van het kind. Deze vermogensschade bestond uit de kosten van opvoeding en verzorging van het kind tot het achttiende jaar, alsmede uit door de vrouw gederfd inkomen wegens zwangerschap en verzorging/opvoeding van het kind. De Hoge Raad overwoog dat aan de toewijzing van een dergelijke vordering niet in de weg staat dat ouders wettelijk verplicht zijn tot verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen (artikel 1:392 lid 1 en 1:395a lid 1 BW), maar dat veeleer uit die verplichting voortvloeit dat het hier inderdaad gaat om kosten die noodzakelijk moeten worden gemaakt en juist daarom een financieel nadeel en derhalve een vermogensschade vormen. Ook de in de literatuur genoemde andere bezwaren tegen toewijzing van een schadevergoedingsvordering van de moeder wegens de ongewenste geboorte van een kind, wees de Hoge Raad van de hand:

3.8.Vervolgens dient te worden onderzocht of er andere bezwaren bestaan tegen het in beginsel toekennen van vergoeding voor schade, bestaande in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Zowel in Nederland als in andere landen zijn dergelijke bezwaren naar voren gebracht. Zo is aangevoerd — kort gezegd — dat het toekennen van vergoeding voor dergelijke kosten in een geval als het onderhavige, waarin het om een normaal en gezond kind gaat, slechts op de opvatting kan berusten dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden beschouwd en dat een dergelijke toekenning in elk geval in strijd komt met de waardigheid van het kind als mens omdat aldus zijn bestaansrecht wordt ontkend.

Deze bezwaren komen de Hoge Raad niet overtuigend voor. De hiervoor in 3.7 in het kader van het stelsel van de wet ontwikkelde gedachtengang gaat uit van het rechtens te respecteren besluit van de ouders dat zij hun gezinsomvang wensten te beperken en neemt voor wat betreft de situatie nadat deze wens door de fout van de arts is doorkruist, uitsluitend tot uitgangspunt dat de ouders, die geacht moeten worden het kind in de nieuwe situatie te hebben aanvaard, aanspraak maken op een vergoeding voor het beslag dat op het gezinsinkomen wordt gelegd door de als gevolg van deze gang van zaken te verwachten kosten. In deze gedachtengang is geen plaats voor de opvatting dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden gezien. Het gaat immers uitsluitend om vergoeding voor de extra last die als gevolg van de fout van de arts op het gezinsinkomen wordt gelegd en die juist door de aanvaarding van het kind ontstaat.

Voormelde gedachtengang kan evenmin worden gezegd in strijd te komen met de waardigheid van het kind als mens of zijn bestaansrecht te ontkennen. Integendeel mag, mede in het belang van het kind, aan de ouders niet de mogelijkheid worden onthouden om ten behoeve van het gehele gezin, met inbegrip van het nieuwe kind, aanspraak op vergoeding van de onderhavige kosten te maken.

3.9

Voorts is tegen toewijzing van een vordering tot vergoeding van kosten van verzorging en opvoeding van het kind als bezwaar naar voren gebracht dat die toewijzing ertoe kan leiden dat het kind op latere leeftijd op kwetsende wijze wordt geconfronteerd met de indruk dat het door zijn ouders niet werd gewenst, waarvan het kind psychische schade zou kunnen ondervinden. Ook dit bezwaar komt de Hoge Raad niet overtuigend voor. In de eerste plaats begeeft het zich in de tussen de ouders en het kind bestaande verhouding op een punt dat in beginsel aan de zienswijze van de ouders zelf dient te worden overgelaten. In de tweede plaats is het voorkomen van vooralsnog anonieme gezinsuitbreiding iets van geheel andere orde dan het niet wensen of aanvaarden van het kind als het eenmaal zijn individuele menselijke identiteit heeft verkregen. De aanspraak ter zake van voormelde kosten houdt uitsluitend verband met het eerste, niet met het tweede. Die kosten hebben derhalve met het gewenst zijn van het kind als mens niet van doen.

In de derde plaats mag ervan worden uitgegaan dat ouders in het algemeen in staat zijn om aan het kind duidelijk te maken dat een indruk als voormeld onjuist is, nog daargelaten dat zij zelf die indruk kunnen logenstraffen door het kind met liefde en zorg groot te brengen.

3.10

Evenmin staan aan toewijsbaarheid van een vordering als voormeld bezwaren in de weg, ontleend aan de gedachte van voordeelstoerekening. Met name dient het standpunt te worden verworpen, dat het enkele feit dat het gezin met een gezond kind wordt uitgebreid, reeds een immaterieel voordeel oplevert dat tegen elke vermogensschade van de onderhavige aard opweegt. In de eerste plaats strookt het niet met de hiervoor in 3.7 ontwikkelde gedachtengang om reeds op grond van dit enkele feit elke aansprakelijkheid te dezer zake van de arts te laten vervallen. In de tweede plaats zou het, gegeven het uitgangspunt dat de schade is ontstaan door het doorkruisen van een mede door financiële verwachtingen ingegeven gezinsplanning, ook niet redelijk zijn in de zin van art. 6:100. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van eventuele immateriële schade.

Met betrekking tot de door de moeder gevorderde vergoeding van immateriële schade liet de Hoge Raad het oordeel van het hof, dat geen sprake was van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade, in stand.

Een feitelijk verschil tussen de zaak die leidde tot het arrest van 21 februari 1997 en de onderhavige zaak is dat de ouders in de onderhavige zaak op zichzelf een kind wensten, zij het dat de moeder de zwangerschap zou hebben laten beëindigen indien uit prenataal onderzoek zou zijn gebleken dat de ongeboren vrucht leed aan een bepaalde erfelijke afwijking. In het geval uit 1997 wilden de ouders daarentegen geen kind meer; zij beschouwden hun gezin als compleet.

In de literatuur is wel betoogd dat de vordering van de ouders in een zaak als de onderhavige vanwege dit verschil niet mede de normale kosten van opvoeding en verzorging kan omvatten, zodat de ouders slechts recht hebben op vergoeding van de extra kosten, verbonden aan de handicap(s). De gedachte is dat de ouders op zichzelf bereid waren de normale opvoedingskosten van een kind te dragen.* [7] Kortmann* [8] betoogt in dit verband dat de norm die de verloskundige heeft geschonden ertoe strekte dat de moeder haar zelfbeschikkingsrecht zou kunnen gebruiken om gehandicapt leven te voorkomen; gezien deze strekking acht Kortmann verdedigbaar dat de moeder naast smartengeld alleen de extra kosten van de handicap zal kunnen vorderen. Een andere redenering zou, aldus deze schrijver, kunnen zijn dat slechts de extra kosten als gevolg van de handicap in redelijkheid aan de verloskundige als gevolg van haar fout kunnen worden toegerekend.

Zoals bij de bespreking van de onderdelen A.1 en A.2 van het cassatiemiddel in het principaal beroep zal blijken (nr. 33 e.v.), vormt het hier bedoelde feitelijke verschil m.i. geen aanleiding in de onderhavige zaak anders te oordelen dan de Hoge Raad in 1997 heeft gedaan met betrekking tot de schadevergoedingsvordering van de ouders.* [9]

Een tweede feitelijk verschil tussen de casus die leidde tot het arrest van 21 februari 1997 en de onderhavige casus, is dat het in eerstgenoemde zaak ging om een gezond kind en het thans gaat om een kind dat ernstig geestelijk en lichamelijk is gehandicapt, terwijl deze handicaps genetisch zijn bepaald.

Een argument tegen toewijzing van de vordering van de ouders dat in meergenoemd arrest uit 1997 derhalve niet aan de orde was, is het argument dat niet is voldaan aan het vereiste van causaal verband, nu niet de arts of verloskundige de handicaps heeft veroorzaakt, maar deze er al waren, terwijl zij ook niet te behandelen of te genezen waren. Dit argument wordt overigens in de literatuur wel aangevoerd tegen toewijzing van de vordering van het kind zelf maar niet tegen toewijzing van de vordering van de ouders. Mijns inziens snijdt het argument geen hout; zie hierna bij de behandeling van onderdeel A.1 van het middel in het principaal cassatieberoep (nr. 34).

Eveneens samenhangend met het feit dat het gaat om een (zwaar) gehandicapt kind is het ‘hellend vlak’-argument dat artsen en klinisch-genetische adviseurs steeds sneller en vaker tot prenataal onderzoek zullen adviseren c.q. overgaan en eerder en vaker tot abortus zullen adviseren uit angst voor claims. Ook dit argument wordt meestal gebruikt om een vordering aan het kind zelf te ontzeggen, en niet zozeer in het kader van de vordering van de ouders. Het argument is naar mijn mening niet valide; zie hierna nr. 21.

Een derde verschil betreft de eisende partij: in de procedure die leidde tot het arrest van 21 februari 1997 was het alleen de moeder die de vordering instelde, terwijl in het onderhavige geding zowel de moeder als de vader (materiële en immateriële) schadevergoeding vorderen. Daarmee rijst de vraag of (ook) jegens de vader onrechtmatig is gehandeld; een vraag die in de literatuur meestal niet afzonderlijk wordt behandeld. De positie van de vader wordt meestal uitsluitend wat betreft diens vordering tot vergoeding van immateriële schade afzonderlijk besproken. Onrechtmatig handelen jegens de vader wordt dan stilzwijgend verondersteld en men richt zich specifiek op de vraag of de vader in zijn persoon is aangetast als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b BW. Zoals bij de bespreking van onderdeel A.3 in het principale cassatieberoep zal blijken, vormt de beroepsfout van de verloskundige m.i. ook jegens de vader van Kelly een onrechtmatige daad (zie nr. 37).

De vordering van het kind

Over de vraag of het kind in een geval als het onderhavige recht heeft op schadevergoeding wegens het feit dat het als gevolg van de medische fout is geboren en met handicaps door het leven moet, heeft de Hoge Raad zich nog niet eerder behoeven uit te spreken. Ook lagere rechtspraak, afgezien van de uitspraken van de rechtbank en het hof in de onderhavige procedure, ontbreekt.

In Nederland is het nodige geschreven over deze problematiek, zij het dat de literatuur later op gang is gekomen dan in het buitenland. Van een heersende leer kan niet worden gesproken; wel overtreft het aantal voorstanders van toewijsbaarheid van de vordering van het kind het aantal tegenstanders. Voorstanders van (in beginsel) toewijsbaarheid zijn: R.M. Schoonenberg, Zijn wrongful birth‑ en wrongful life-acties naar Nederlands recht toewijsbaar?, in: J.K.M. Gevers en H.J.J.Leenen, Rechtsvragen rond voortplanting en erfelijkheid, 1986, p. 67 e.v.; H.C.F. Schoordijk, Wrongful life acties en het belang van het kind, in: Met het oog op het belang van het kind (Rood-De Boer bundel), 1988, p. 129 t/m 143 en Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, NTBR 2001, p. 212 t/m 218; A.J. Van, De relativiteit der onrechtmatigheid, in: BW-krant jaarboek 1996, p. 106/107; G.E. van Maanen, Onrechtmatig leven, NTBR 2001, p. 57; J.H. Nieuwenhuis, De dag verga, waarop ik geboren werd, RM Themis 2001, p. 97/98 en Hellend vlak, Kelly en de claimcultuur, rede jaarvergadering NJV, NJB 2003, p. 1382; E.H. Hondius, Kroniek Algemeen, NTBR 2003, p. 394; (enigszins aarzelend) S.D. Lindenbergh, Wrongful birth en wrongful life, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2000, p. 35/36 en dezelfde auteur, Blij met de geboorte van … een schadeclaim, Ars Aequi 2003, p. 374; R.J.P. Kottenhagen, Smartengeld bij medische aansprakelijkheid, in: Kastelein e.a. (red.), Medische aansprakelijkheid, 2003, p. 51 en dezelfde auteur, ‘Ik had niet geboren mogen worden’, TVP 2003, p. 64/65; C.J.M. Stolker en M.P. Somboek-van Doorm, De wrongful life-vordering: schadevergoeding of euthanasie?, NTBR 2003, p. 496 t/m 506; J.M. Piret, De juridisering van menselijke relaties en de legitimiteit van wrongful birth en wrongful life claims, www.frg.eur.nl/arw/rf/wrongful_life and_ wrongful_birth.pdf; C.H. Sieburgh, Het zijn en het niet, De beoordeling in rechte van de gevolgen van een niet-beoogde conceptie of geboorte, in: Kortmann en Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN (2004), p. 65 t/m 92 (hierna aangehaald als Sieburgh, a.w.) en dez., Wrongful life. Toewijsbaarheid van de wrongful life-vordering is geen ontkenning van ‘het zijn’, RM Themis 2004, p. 202–204.

Tegenstanders zijn: G.H.A. Schut, Wrongful life, RM Themis 1987, p. 1 t/m 4; B. Sluyters, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor medische fouten voor de geboorte, in: Grenzen aan de zorg; zorgen aan de grens (Leenen-bundel), 1990, p. 142–145 en dezelfde, Ongewenst leven, wrongful life, in: Kortmann en Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN (2004), p. 55 e.v.; C.J.J.M. Stolker, Een onrechtmatig bestaan, in: Dilemma’s van aansprakelijkheid, 1991, p. 16; A.M. Hol, Rechtsvraag Ars Aequi 1996, p. 276; J.B.M. Vranken, Wrongful life in Frankrijk: drie recente uitspraken, WPNR 6456 (2001), p. 752–755; S.C.J.J. Kortmann, Geld voor leven, diës-rede KUN 2003, in: Kortmann en Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN (2004), p. 5 t/m 20 (hiena aangehaald als Kortmann, a.w.) en dez., Schadevergoeding voor leven?, RM Themis 2004, p. 205–207.

Zie voorts over het onderwerp, vaak naar aanleiding van de onderhavige zaak, J.K.M. Gevers, Juridische aspekten van erfelijkheidsonderzoek en -advies, Preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 1987, p. 21 t/m 27; E.F.D. Engelhard, NTBR 2000, p. 415 e.v.; C.J.J.M. Stolker, NTBR 2001, p. 40 e.v.; N. Doeswijk en M. de Jonge, Ars Aequi 2002, p. 797; T. Hartlief, Kelly en de spankracht van het civiele aansprakelijkheidsrecht, AV&S 2003, p. 73; S. Slabbers, Vrb. 2000, p. 61 t/m 65; A.J. Verheij, Wrongful life, Letsel & Schade 2003, nr. 2, p. 3/4

De argumenten die in de literatuur tegen toewijsbaarheid van de vordering van het kind worden genoemd, zijn voor een deel dezelfde als de argumenten die worden of kunnen worden aangevoerd tegen toewijsbaarheid van de vordering van de ouders. Het belangrijkste argument in deze categorie is dat menselijk leven niet als schadepost mag worden beschouwd omdat dit in strijd is met de menselijke waardigheid. Dit argument is, voorzover het betreft de vordering tot vergoeding van materiële schade, door de Hoge Raad uitvoerig gemotiveerd verworpen in het arrest van 21 februari 1997 (zie r.o. 3.8, hiervóór geciteerd in nr. 14). Deze overwegingen zijn m.i. mutatis mutandis eveneens van toepassing wanneer het kind zelf vergoeding van vermogensschade vordert wegens het feit dat het is geboren.* [10]

Hetzelfde geldt voor het argument dat het gehandicapte kind er op latere leeftijd psychische problemen mee zou kunnen krijgen dat zijn ouders namens hem in verband met zijn geboorte (met handicaps) een schadeclaim hebben ingediend. Het door de Hoge Raad in r.o. 3.9 van het arrest van 21 februari 1997 overwogene kan m.i. mutatis mutandis ook ter weerlegging van dit argument dienen.

Ten aanzien van het argument dat het bestaan per saldo geen nadelig iets is* [11] , heeft de Hoge Raad in het arrest uit 1997 overwogen dat eventuele immateriële voordelen zoals vreugde die wordt beleefd aan het bestaan van het kind niet bij wijze van voordeelstoerekening de materiële schade als gevolg van de geboorte en het bestaan kunnen ‘wegstrepen’. De overweging van de Hoge Raad dat niet reeds op grond van het enkele feit dat het bestaan van het kind tevens een bron van vreugde is, elke aansprakelijkheid te dezer zake van de arts vervalt, en dat dit ook niet redelijk zou zijn in de zin van art. 6:100 BW, doet m.i. evenzeer opgeld bij de vordering van het kind zelf. Het argument dat gehandicapt leven misschien altijd nog waardevoller is dan niet-leven* [12] of dat het bestaan van het kind misschien meer geluk kent dan een buitenstaander geneigd is te denken* [13] , kan derhalve naar mijn mening niet in de weg staan aan toekenning van vergoeding van vermogensschade aan het kind.

Het argument dat causaal verband ontbreekt omdat de handicaps niet zijn veroorzaakt door de arts of verloskundige* [14] , speelde zoals gezegd (zie hiervoor nr. 16) in het arrest van 1997 geen rol, nu het in die zaak niet ging om een gehandicapt kind. Zoals hiervóór bij de vordering van de ouders opgemerkt, is deze redenering m.i. onjuist; zie verder de bespreking van middelonderdeel A.1 in het principaal beroep (nr. 33 e.v.). Hetzelfde geldt voor de redenering dat geen toerekeningsverband als bedoeld in artikel 6:98 BW bestaat vanwege bovenvermelde omstandigheid* [15] . Ook de causale toerekenbaarheid van de schade komt hierna aan de orde bij de behandeling van onderdeel A.1 in het principaal beroep. Zie voorts nr. 49 (behandeling van middel B).

Het hellend vlak-argument dat artsen en klinisch-genetische adviseurs eerder prenataal onderzoek en/of abortus zullen gaan adviseren uit angst voor claims wordt zoals gezegd meestal tegen de vordering van het kind zelf aangevoerd, maar het geldt in gelijke mate voor de vordering van de ouders. Zoals reeds opgemerkt bij de vordering van de ouders is het argument m.i. niet deugdelijk. Ik sluit mij aan bij Sieburgh, die betoogt dat het zich gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot niet inhoudt dat een arts zonder aanleiding zou moeten aandringen op het verrichten van prenatale diagnostiek of dat hij op grond van een bepaalde uitslag zou moeten adviseren en aansporen tot abortus. De arts dient de ouders op grond van hetgeen hem bekend is of zou moeten zijn, te informeren en in de gelegenheid te stellen op de door hen gewenste wijze van hun zelfbeschikkingsrecht gebruik te maken. Het uitoefenen van druk zou zelfs een fout van de arts kunnen opleveren, aldus — m.i. terecht — Sieburgh* [16] . Zie over dit argument ook de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in hun brief aan de Tweede Kamer van 24 oktober 2003 (Kamerstukken II 2003/2004, 29200 VI, nr. 61, p. 2/3):

Door een aantal hulpverleners is de vrees geuit dat nieuwe vormen van medische technologie en de uitspraak van het hof zullen leiden tot meer schadeclaims. Zij vragen zich af hoe zij dergelijke claims kunnen voorkomen. Hoewel de onzekerheid begrijpelijk is, is zij niet geheel terecht. Hulpverleners dienen zich namelijk in ieder geval te gedragen volgens de eisen van de huidige medisch professionele standaard. In de zaak van het hof was sprake van een beroepsfout. Twee getuige-deskundigen hebben verklaard dat de verloskundige anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan. Wanneer nader onderzoek volgens de medisch-professionele standaard niet geïndiceerd is kan een hulpverlener ook niet wegens een beroepsfout aansprakelijk worden gesteld.

Bij dit oordeel sluit ik mij eveneens aan.

Voorts worden in de literatuur argumenten tegen toewijsbaarheid van de vordering van het kind genoemd die speciaal verband ermee houden dat het kind zelf schadevergoeding vordert wegens zijn geboorte.

Het eerste argument in deze categorie is dat er geen grondslag is voor deze vordering, nu het kind geen partij is bij de tussen moeder en ziekenhuis gesloten behandelingsovereenkomst en/of jegens het kind geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst, terwijl evenmin jegens het kind onrechtmatig is gehandeld (niet voldaan aan het onrechtmatigheidsvereiste c.q. het relativiteitsvereiste). Het kind heeft immers geen recht op abortus c.q. op niet-bestaan c.q. op leven-zonder-handicaps, zo wordt in dit verband betoogd.* [17]

Het tweede uitsluitend tegen de vordering van het kind zelf gerichte argument is dat schade van het kind onmogelijk kan worden vastgesteld of berekend, nu een vergelijking tussen niet-bestaan en (gehandicapt) bestaan niet mogelijk is.* [18]

Het derde argument speciaal tegen de mogelijkheid van een vordering van het kind zelf is een ‘hellend vlak’ argument. Het gaat hierbij om de vrees dat gehandicapte kinderen niet alleen de artsen en behandelaars zouden kunnen aanspreken, maar ook hun eigen ouders indien dezen onvoldoende prenataal onderzoek hebben gedaan naar mogelijke afwijkingen en/of bewust hebben besloten het kind ter wereld te laten komen ondanks hun wetenschap omtrent bij de ongeboren vrucht aanwezige afwijkingen.* [19] Zie voor een uiting van deze vrees en het verzoek om het treffen van wettelijke maatregelen tegen deze mogelijkheid ook het verslag van de Vaste Commissie van Justitie van de de Tweede Kamer bij Wetsvoorstel 28 781 (vergoeding van affectieschade)* [20] . Zie ook het antwoord van de Minister van Justitie op de naar aanleiding van het arrest a quo gestelde kamervragen (Aanhangsel Handelingen II 2002/2003, nr. 1203, antwoord op vraag 5):

Uit de uitspraak kan niet worden afgeleid dat kinderen hun ouders zouden kunnen aanspreken wegens het niet-verrichten van prenataal genetisch onderzoek en wegens het niet-afbreken van een zwangerschap na prenataal onderzoek. In de onderhavige uitspraak was sprake van een beroepsfout, namelijk handelen in strijd met de professionele maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige omdat deze in de gegeven omstandigheden niet tot nader onderzoek is overgegaan. Wij willen benadrukken dat er (…) geen rechtsplicht bestaat voor ouders om prenataal genetisch onderzoek te doen verrichten of te besluiten tot abortus als er kans bestaat op een genetische afwijking, of indien daarvan zelfs met zekerheid sprake is.

Zie voor een verdere bespreking van dit argument hierna nr. 47.

Buitenlandse rechtspraak; overzicht van de argumenten

Over de aanprakelijkheid van een arts tot vergoeding van schade wegens de ongewenste geboorte van een (al dan niet gehandicapt) kind bestaat ook in het buitenland veel rechtspraak en literatuur. In sommige landen heeft de wetgever bijzondere regelgeving opgesteld. Om verschillende redenen ligt het voor de hand aan het buitenlandse recht een beschouwing te wijden, niet in de laatste plaats omdat de Hoge Raad thans voor het eerst zal (moeten) oordelen over de aansprakelijkheid van een arts jegens het kind zelf (de vordering van Kelly ). In het hiernavolgende wordt in het bijzonder ingegaan op het Duitse, Engelse en Franse recht. Aangezien de jurisprudentie en literatuur over de onderhavige problematiek reeds in elk van deze landen afzonderlijk bepaald omvangrijk is, moet worden volstaan met een schets van het geldende (positieve) recht, zo veel mogelijk toegesneden op de vragen die het onderhavige geval aan de orde stelt. Aan het slot van de paragrafen A en B zullen kort enkele andere rechtsstelsels de revue passeren.

Voor een beknopt rechtsvergelijkend overzicht zie ook Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band I (1996), nr. 581–583; Christine Hirsch, Arzthaftung bei fehlgeschlagener Familienplanung (2002), p. 7–18, p. 225–233 (voor het overige heeft dit boek betrekking op het Oostenrijkse recht); Magnus (Ed.), Unification of Tort Law: Damages (2001), p. 205–207; Tony Weir, The Unwanted Child, EdinLR 2002, p. 244 e.v. Zie ook H.C.F. Schoordijk, Wrongful life acties en het belang van het kind, in: Met het oog op het belang van het kind (Rood-de Boer-bundel) (1988), p. 129 e.v., en, Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, NTBR 2001, p. 212 e.v. Voor uitgebreide rechtsvergelijkende beschouwingen zie bijv. Carel J.J.M. Stolker, Wrongful Life: the Limits of Liability and Beyond, ICLQ 1994, p. 521 e.v.; Claudia Junker, Pflichtverletzung, Kindesexistenz und Schadenersatz (2002) (biedt een vergelijking van het Duitse met het Amerikaanse recht). Veel van de hierna aan te halen arresten worden tevens geciteerd en besproken in Walter van Gerven, Jeremy Lever, Pierre Larouche, Tort Law (The Common Law of Europe Casebooks) (2000), p. 77 e.v.; zie ook, i.h.b. voor de Duitse jurisprudentie en een vergelijking met het Engelse recht, Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts (2002), p. 156 e.v. Voor (deels) rechtsvergelijkende betogen m.b.t. de onderhavige zaak zie C.J.J.M. Stolker en D.I. Levine, Een onrechtmatig bestaan in Nederland, A&V 1997, p. 38 e.v. en C.J.J.M. Stolker & M.P. Sombroek-van Doorm, De wrongful life-vordering: schadevergoeding of euthanasie?, NTBR 2003, p. 496 e.v. Zie verder ook de door de toenmalige A‑G Vranken aangehaalde en besproken buitenlandse literatuur en rechtspraak in zijn conclusie (nrs. 7, 8 en i.h.b. 11–22) voor HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB en de bespreking van dat arrest door Vansweevelt, NTBR 1977, p. 320 e.v.

Overigens bevat bijlage II (met producties) van de hand van mr. Sluijsmans bij de schriftelijke toelichting van mr. Wuisman eveneens veel rechtsvergelijkende gegevens (waarvan hieronder dankbaar gebruik is gemaakt).

De vordering van de ouders

In 1983 heeft het Bundesgerichtshof de aansprakelijkheid aangenomen van een arts jegens de ouders van een gehandicapt kind wegens het niet onderkennen van het gevaar van rodehond voor de vrucht tijdens de zwangerschap. Als vaststaand werd aangenomen dat de vrouw (een in de gegeven omstandigheden legale) abortus zou hebben laten plegen, indien de arts zijn taak niet zou hebben verzuimd. Zie BGH 18 januari 1983, BGHZ 86, 240 (= NJW 1983, 1371). De arts, wiens aansprakelijkheid werd gebaseerd op het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst, diende beide ouders schadeloos te stellen voor de aan de handicap verbonden meerkosten van verzorging (de ‘Unterhaltsmehraufwand’); een vergoeding van de reguliere onderhoudskosten was niet gevorderd (t.a.p., p. 246–248, 249–250). Daarnaast oordeelde het Bundesgerichtshof dat de moeder, maar niet de vader, aanspraak kon maken op smartengeld (t.a.p., p. 248–250). Vgl. m.b.t. een mislukte sterilisatie (en de geboorte van een gezond kind) reeds BGHZ 76, 249 (= NJW 1980, 1450).

Deze herhaaldelijk bevestigde jurisprudentie leek in 1993 op losse schroeven komen te staan door een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht. In BVerfG 28 mei 1993, BVerfGE 88, 203, 296 (= NJW 1993, 1751) overwoog de tweede senaat van dat hof namelijk:

Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt (…) von Verfassungs wegen (Art. 1I GG) nicht in Betracht. Die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt, jeden Menschen in seinem Dasein um seiner selbst willen zu achten (…), verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Haftung für ärztliche Beratungsfehler oder für fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche (…) ist im Blick darauf der überprüfung bedürftig.

Nog datzelfde jaar kreeg het Bundesgerichtshof de gelegenheid zijn rechtspraak in dit licht te heroverwegen. Zie BGH 16 november 1993, BGHZ 124, 128 (= NJW 1994, 788). Het betrof een geval waarin een tweede gehandicapt kind was geboren, nadat de door de ouders geconsulteerde arts hun had medegedeeld het uiterst onwaarschijnlijk te achten dat een genetische dispositie, waarvan de ouders een vermoeden hadden, ook bij een tweede kind tot gebreken zou leiden. Het Bundesgerichtshof bevestigde zijn eerdere jurisprudentie (t.a.p., p. 138) en gaf te kennen de opvatting te delen dat art. 1 Grundgesetz eraan in de weg staat het bestaan van een kind als schade te beschouwen (t.a.p., p. 140):

Der Senat [van het Bundesgerichtshof, ASH] hat indes bereits in seinem Leiturteil BGHZ 76, 249, 253 darauf hingewiesen, dass insoweit das Schlagwort ‘Kind als Schaden’ eine unangemessene und aus rechtlicher Sicht auch untaugliche Betrachtungsweise darstelle, und demgegenüber in dem genannten Urteil wie auch in späteren Entscheidungen (…) dargelegt, dass der Schaden in dem durch die planwidrige Geburt des Kindes ausgelösten Unterhaltsaufwand bestehe.

En, in verband hiermee (t.a.p., p. 140–141):

Bei dem schadensrechtlich erforderlichen Vergleich der wirtschaftlichen Lage mit und ohne das Schadensereignis werden nämlich nicht etwa Existenz und Nichtexistenz des Kindes in dem Sinn miteinander verglichen, dass die Nichtexistenz des Kindes als positiver, seine Existenz hingegen als negativer Vermögensfaktor zu berücksichtigen wäre. Das müsste sicherlich unter dem Blickpunkt der Würde des Menschen nach Art. 1 GG verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Ein derartiger Vergleich wäre indessen auch aus schadensrechtlicher Sicht verfehlt. Vielmehr hat die Beschränkung der schadensrechtlichen Betrachtungsweise allein auf die wirtschaftliche Seite des komplexen Lebenssachverhalts, den die Geburt des Kindes darstellt, zur Folge, dass bei dem für eine Schadensermittlung erforderlichen Vergleich der Vermögenslagen lediglich die wirtschaftliche Situation des Unterhaltsverpflichteten mit und ohne Bestehen der Unterhaltsbelastung in Ansatz zu bringen ist.

Dat toekenning van schadevergoeding aan de ouders zou impliceren dat de menselijke waardigheid van het kind wordt aangetast, ontkende het Bundesgerichtshof; zij zou integendeel de economische situatie van het kind en mogelijk ook zijn ‘Wertschätzung’ binnen de familie verhogen (t.a.p., p. 144–145). Onder aanhaling van BGHZ 89, 95 overwoog het Bundesgerichtshof daarnaast dat ook in gevallen als het onderhavige een vergoeding kan worden gevorderd van de gehele verzorgingskosten van het kind, niet slechts van de kosten die met zijn handicap samenhangen (t.a.p., p. 145–146).

Bij arrest van 12 november 1997, BVerfGE 96, 375 (= NJW 1998, 519) heeft de eerste senaat van het Bundesverfassungsgericht uiteindelijk geoordeeld dat de rechtspraak van het Bundesgerichtshof (en andere ‘Zivilgerichte’) niet in strijd is met art. 1I Grundgesetz. Daartoe overwoog het onder andere dat die jurisprudentie is gericht op een redelijke lastenverdeling (tussen de arts en de ouders) en niet impliceert dat het kind van zijn menselijke waardigheid wordt beroofd (t.a.p., p. 400).

Zie over deze jurisprudentie bijv. J.B.M. Vranken, Wrongful birth-zaak splijt Duitse Bundesverfassungsgericht, NJB 1998, p. 990–991.

Tot 1999 leek het een zo goed als uitgemaakte zaak dat naar Engels recht een vrouw of een man aanspraak op schadevergoeding had, indien een kind werd geboren nadat de vrouw en/of de man zich had(den) laten steriliseren opdat zij/hij zonder het risico van zwangerschap seksuele gemeenschap kon(den) hebben. Dat gold ongeacht of het kind gezond of met gebreken ter wereld was gekomen. Zie bijv. Emeh v. Kensington and Chelsea and Westminster Area Health Authority [1985] QB 1012; Thake v. Maurice [1986] QB 644; Allen v. Bloomsbury Health Authority [1993] 1 All ER 651.

Het arrest van het House of Lords in McFarlane v. Tayside Health Board [2000] 2 AC 59 bracht hierin evenwel (ten dele) verandering. Het betrof een geval waarin de man — omdat zijn vrouw en hij hadden besloten hun gezin met vier kinderen niet uit te breiden — een vasectomie had ondergaan en vervolgens door de arts onjuist en onzorgvuldig was geïnformeerd over de gevolgen daarvan. De vrouw raakte zwanger en na een normale zwangerschap beviel zij van een gezonde dochter. In overeenstemming met het tot dan toe geldende recht oordeelde een meerderheid van (vier van de vijf) Law Lords dat de vrouw vergoeding kon vorderen voor de aan de zwangerschap en de bevalling verbonden pijn en ongemakken, en voor extra medische uitgaven, kleding en verlies van inkomsten in verband met de zwangerschap en de bevalling. Daarnaast en in afwijking van hetgeen tot op dat moment als het geldende recht werd beschouwd, beslisten zij unaniem dat de ouders van een gezond kind géén recht hadden op vergoeding van de kosten verbonden aan de verzorging en de opvoeding van het kind. In zoverre werd de (delictuele) vordering van de McFarlanes derhalve afgewezen. Welke van de verschillende motiveringen als de voor deze beslissing dragende (ratio decidendi) moet worden aangemerkt, is onduidelijk. Enkele Law Lords overwogen dat voor aansprakelijkheid voor (pure) economic loss is vereist dat het ‘fair, just and reasonable’ is om een duty (of care) van de arts jegens de ouders aan te nemen en dat dit vereiste i.c. niet was vervuld omdat

[t]he doctor undertakes a duty of care in regard to the prevention of pregnancy: it does not follow that the duty includes also avoiding the costs of rearing the child if born and accepted into the family,

aldus Lord Slynn (t.a.p., p. 76; vgl. p. 83 (Lord Steyn), 97 (Lord Hope)). Lord Steyn deed tevens een beroep op de (idee van de) verdelende rechtvaardigheid en het daarmee samenhangende oordeel van ‘the commuters on the Underground’ dat de geboorte van een gezond kind wordt beschouwd ‘as a valuable and good thing’ (t.a.p., p. 82–83). Lord Clyde overwoog dat het ontslaan van de ouders van hun financiële zorgverplichting jegens hun kind ‘seems (…) to be going beyond what should constitute a reasonable restitution for the wrong done’ (t.a.p., p. 105). Lord Millett, tot slot, beriep zich op ‘legal policy’ (t.a.p., p. 108):

The court is engaged in a search for justice, and this demands that the dispute be resolved in a way which is fair and reasonable and accords with ordinary notions of what is fit and proper,

en voerde aan (t.a.p., p. 113–114) dat

(…) the law must take the birth of a normal, healthy baby to be a blessing, not a detriment. In truth it is a mixed blessing. It brings joy and sorrow, blessing and responsibility. (…) But society itself must regard the balance as beneficial. It would be repugnant to its own sense of values to do otherwise. It is morally offensive to regard a normal, healthy baby as more trouble and expense than it is worth. (…) the advantages and disadvantages of parenthood are inextricably bound together. This is part of the human condition. Nature herself does not permit parents to enjoy the advantages and dispense with the disadvantages. In other context the law adopts the same principle. It insists that he who takes the benefit must take the burden.

In Parkinson v. St. James and Seacroft University Hospital NHS Trust [2002] QB 266 volgde het Court of Appeal het McFarlane-arrest (als binding precedent) in een geval waarin een vrouw na een onzorgvuldig verrichte sterilisatie van een gehandicapte zoon was bevallen. Het Court of Appeal achtte het ‘fair, just and reasonable’ dat de vrouw geen aanspraak kon maken op de kosten die ook aan de verzorging van een gezond kind zijn verbonden. Het besliste echter tevens dat McFarlane er niet aan in de weg stond dat de vrouw wel recht had op een vergoeding van de ‘extra expenses associated with bringing up a child with a significant disability’ (t.a.p., onder 51, p. 283 (Brooke LJ, met instemming aangehaald door de andere twee raadsheren)). Tegen deze beslissing werd geen beroep bij het House of Lords ingesteld.

Op 16 oktober 2003 deed het House of Lords uitspraak in Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust [2003] 1 AC 309. In deze zaak had een vrouw zich laten steriliseren omdat zij vanwege haar slechte (en nog verslechterende) gezichtsvermogen had gemeend niet geschikt te zijn voor het moederschap. De sterilisatie bleek onzorgvuldig te zijn uitgevoerd: de vrouw raakte zwanger en schonk het leven aan een gezonde zoon. Het Court of Appeal wees haar vordering tot vergoeding van de verzorgingskosten slechts toe voorzover het de extra, met haar handicap samenhangende kosten betrof. Volgens eiser in het beroep bij het House of Lords (het ziekenhuis waar de sterilisatie had plaatsgevonden) viel deze uitspraak niet te rijmen met het McFarlane-arrest; de vrouw pleitte voor instandhouding van de uitspraak en verzocht het House of Lords zijn beslissing in McFarlane te heroverwegen (opdat zij alsnog aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van alle verzorgingskosten). In een ongebruikelijke samenstelling van zeven in plaats van vijf Law Lords — hetgeen erop duidt dat het als een gewichtige zaak werd beschouwd — werd unaniem geoordeeld dat van een herziening van het McFarlane-arrest geen sprake kon zijn en besliste een meerderheid van vier dat de uitspraak van het Court of Appeal in strijd was met dat arrest: de beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in McFarlane zijn niettegenstaande de handicap van de moeder evenzeer van toepassing in het onderhavige geval. Dezelfde meerderheid vond desondanks een betaling van Eng.pond 15 000 aan de vrouw bij wijze van genoegdoening wel op zijn plaats. Zo overwoog Lord Bingham (t.a.p., onder 8, p. 317), die van een ‘gloss’ op McFarlane sprak:

I can accept and support a rule of legal policy which precludes recovery of the full cost of bringing up a child in the situation postulated, but I question the fairness of a rule which denies the victim of a legal wrong any recompense at all beyond an award immediately related to the unwanted pregnancy and birth. (…) To speak of losing the freedom to limit the size of one’s family is to mask the real loss suffered in a situation of this kind. This is that a parent, particularly (even today) the mother, has been denied, through the negligence of another, the opportunity to live her life in the way that she wished and planned. I do not think that an award immediately relating to the unwanted pregnancy and birth gives adequate recognition of or does justice to that loss. I would accordingly support the suggestion favoured by Lord Millett in McFarlane that in all cases such as these there be a conventional award to mark the injury and loss (…) and I would add this to the award for the pregnancy and birth. This solution is in my opinion consistent with the ruling and rationale of McFarlane. The conventional award would not be, and would not intended to be, compensatory. (…) It would afford some measure of recognition of the wrong done. And it would afford a more ample measure of justice than the pure McFarlane rule.

Zie over deze rechtspraak o.a. W.H. van Boom en C.E.C. Jansen, McFarlane v. Tayside Health Board: aansprakelijkheid van artsen voor ‘wrongful conception’, NTBR 2000, p. 276 e.v.; Lord Rodger of Earlsferry, Wrongful Birth in United Kingdom Law, in: Wrongful Birth en Wrongful Life (2004), p. 43 e.v. De McFarlane‑ en Rees-arresten zijn op internet te vinden via www.publications.parliament.uk.

Naar Frans recht komt aan de ouders geen vordering toe indien het kind gezond is. Immers, een gezond kind, ofschoon ongewenst, kan niet als ‘schade’ worden aangemerkt. Zo oordeelde de Cour de cassation op 25 juni 1991 in een geval van een mislukte abortus. Zie D. 1991, Jur. p. 566, n. Philippe le Tourneau; vgl. CE, 2 juli 1982, D. 1984, Jur. p. 425, n. Joël-Benoît d’Onorio. In een andere zaak waarin een (op zich correct uitgevoerde) abortus eveneens was mislukt en de arts had nagelaten het resultaat van de operatie te controleren en waarin bovendien kwam vast te staan dat de operatie de vrucht had beschadigd, besliste de Conseil d’Etat evenwel dat de vrouw het (publieke) ziekenhuis (waar de arts werkzaam was) kon aanspreken tot vergoeding van de immateriële schade die zij ten gevolge van de handicap van haar zoon had geleden (‘une juste appréciation des troubles causés dans les conditions d’existence de Mme (…) du fait de l’infirmité dont est atteint son fils (…)’). Zie CE, 27 september 1989, D. 1991, Jur. p. 80, n. Michel Verpeaux.

Welke schade precies voor vergoeding in aanmerking komt, en in het bijzonder of daartoe ook de normale kosten van opvoeding en verzorging worden gerekend, is niet geheel duidelijk. De Conseil d’Etat overwoog in de Quarez-zaak (zie JCP 1997, II, 22828, n. Jacques Moreau; waarover ook hierna nr. 31):

(…) qu’il sera fait une juste appréciation du préjudice moral, des troubles dans les conditions d’existence de M. et Mme. Quarez ainsi que de certains éléments des préjudices matériels dont ils font état en condamnant le CENTRE HOSPITALIER REGIONAL DE NICE à payer à chacun d’eux une indemnité de 100 000 F;

(…) que doivent être également prises en compte, au titre du préjudice matériel, les charges particulières, notamment en matière de soins et d’éducation spécialisée, qui découleront pour M. et Mme. Quarez de l’infirmité de leur enfant; qu’il y a lieu, en conséquence, de condamner le CENTRE HOSPITALIER REGIONAL DE NICE à leur payer une indemnité en capital représentant le versement d’une rente mensuelle de 5 000 F pendant toute la durée de vie de Mathieu Quarez.

In het eerste van de drie gevallen die tot de drie arresten van 13 juli 2001 van de Cour de cassation hebben geleid (zie D. 2001, Jur. p. 2325, n. Patrice Jourdain, waarover ook hierna nr. 31), waarin een arts niet tijdig had onderkend dat de foetus ernstige gebreken vertoonde, werd in hoger beroep aan de ouders zowel immateriële schadevergoeding toegekend als een vergoeding voor de extra kosten die de verzorging en opvoeding van hun zwaar gehandicapte kind meebrachten. In het derde geval konden de ouders aanspraak maken op vergoeding van hun immateriële schade (over materiële schade heeft Vranken, aan wie ik deze gegevens ontleen, niets aangetroffen, terwijl in het tweede geval het verlies van de kans om een (legale) abortus te ondergaan — de grond voor toewijzing van de vordering — nog door de ouders moest worden berekend; zie J.B.M. Vranken, Wrongful life in Frankrijk: drie recente uitspraken, WPNR 6456 (2001), p. 754).

Krachtens de hieronder nog te noemen wet van 4 maart 2002 kunnen ouders slechts vergoeding van hun immateriële schade verlangen; vergoeding van ‘charges particulières’ komt voor rekening van de ‘solidarité nationale’ (art. 1, derde alinea; aangehaald in nr. 31).

In de hierna aan het slot van nr. 31 te vermelden literatuur wordt doorgaans ook aandacht geschonken aan de hier besproken rechtspraak.

Naar Belgisch recht wordt de vordering van de ouders thans als toewijsbaar beschouwd. Voor vergoeding komt in beginsel zowel de materiële als de immateriële schade van de ouders in aanmerking. Vergoeding van kosten van opvoeding en onderhoud is door de rechter in een aantal gevallen toegekend, maar in enkele andere gevallen geweigerd op de grond dat die kosten als normale gevolgen van ouderschap moeten worden aangemerkt. Zie De Kezel, Wrongful birth en wrongful life. Een stand van zaken, NJW 2004, p. 546 e.v. (met een ‘illustratief rechtspraakoverzicht’ op p. 551).

In afwijking van het McFarlane-arrest van het House of Lords (zie hierboven nr. 26), heeft het High Court of Australia op 16 juli 2003 de vordering van de ouders tot vergoeding van de kosten van opvoeding van een (gezond) kind toegewezen. Zie Cattanach v. Melchior [2003] HCA 38.

De vraag naar de wegens een ongewenste geboorte vergoedbare schade wordt in de Amerikaanse jurisprudentie op verschillende wijzen beantwoord. Naar het recht van het gros van de staten hebben de ouders doorgaans aanspraak op vergoeding van o.a. de medische kosten van (bijv.) de mislukte sterilisatie, de aan de zwangerschap en de geboorte verbonden kosten, gederfde inkomsten en soms ook op een vergoeding voor de ‘emotional distress’ vanwege de ongewenste zwangerschap. In een vijftal staten hebben de ouders bovendien recht op vergoeding van de kosten van opvoeding van een gezond kind, doch in sommige van deze staten worden daarop in mindering gebracht de (materiële en immateriële) genoegens die uit het hebben van het kind voortvloeien. In enkele gevallen waarin het een gehandicapt kind betrof, is aan de ouders vergoeding toegekend van de bijzondere kosten die de opvoeding van een gehandicapt kind met zich brengt. Zie Emerson v. Magendantz 689 A.2d 409 (1997), met een uitgebreid rechtspraakoverzicht.

De vordering van het kind

In zijn hierboven onder 25 reeds genoemde arrest van 18 januari 1983 (BGHZ 86, 240 (= NJW 1983, 1371)) heeft het Bundesgerichtshof voor het eerst geoordeeld dat de arts niet (ook) jegens het kind aansprakelijk is. Dat oordeel baseerde het Bundesgerichtshof onder andere op de overweging (t.a.p., p. 251–252) dat een delictuele plicht om de geboorte te verhinderen, omdat het kind voorzienbaar met gebreken ter wereld zal komen,

(…) innerhalb des allgemein auf Integritätsschutz ausgerichteten Kreises der deliktischen Verhaltensnormen einen Fremdkörper bilden [müsste]. Es gibt sie nicht.

Een dergelijke plicht valt met andere woorden buiten de door § 823 BGB beschermde (rechts)belangen (vgl. t.a.p., p. 252–253). Het Bundesgerichtshof overwoog in dat verband nog (t.a.p., p. 253):

Vor allem nämlich entzieht es sich, eben weil es nicht um ein Integritätsinteresse geht, den Möglichkeiten einer allgemeinverbindlichen Beurteilung, ob Leben mit schweren Behinderungen gegenüber der Alternative des Nichtlebens überhaupt im Rechtssinne einen Schaden oder aber eine immer noch günstigere Lage darstellt.

Een contractuele grondslag voor de aansprakelijkheid van de arts, op grond van het leerstuk van ‘Verträge mit Schutzwirkung für Dritte’, wees het Bundesgerichtshof eveneens van de hand aangezien uitsluitend aan en in het belang van de moeder een recht op abortus toekomt (t.a.p., p. 253–254). Daarnaast was het Bundesgerichtshof van mening dat (t.a.p., p. 254)

(…) in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt die Grenzen erreicht und überschritten sind, innerhalb derer eine rechtliche Anspruchsregelung tragbar ist. Der Mensch hat grundsätzlich sein Leben hinzunehmen, wie es von der Natur gestaltet ist, und hat keinen Anspruch auf seine Verhütung oder Vernichtung durch andere.

Bovendien, zou de aansprakelijkheid van de arts wel worden aangenomen, dan zou daarvan de consequentie zijn dat het kind ook zijn ouders aansprakelijk kan stellen (t.a.p., p. 255).

Dat de ontkenning van de aansprakelijkheid van de arts impliceert dat gehandicapte kinderen ‘wirtschaftlich schutzlos’ blijven zodra de ouders niet meer onderhoudsplichtig zijn, moest volgens het Bundesgerichtshof op de koop toe worden genomen (t.a.p., p. 255).

Zie over het Duitse recht t.a.v. de wrongful life-vordering i.h.b. Eduard Picker, Schadenersatz für das unerwünschte eigene Leben: Wrongful Life (1995).

De ‘Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976’, van kracht in Engeland, Wales en Noord-Ierland (maar niet in Schotland), regelt de aansprakelijkheid jegens kinderen die ten gevolge van een fout gehandicapt zijn geboren ná 22 juli 1976. Section 1 luidt:

Civil liability to a child born disabled (1) If a child is born disabled as the result of such an occurrence before its birth as is mentioned in subsection (2) below, and a person (other than the child’s own mother) is under this section answerable to the child in respect of the occurrence, the child’s disabilities are to be regarded as damage resulting from the wrongful act of that person and actionable accordingly at the suit of the child.

An occurrence to which this section applies is one which (…) (b) affected the mother during her pregnancy, or affected her or the child in the course of its birth, so that the child is born with disabilities which would not otherwise have been present.

Uit deze bepaling wordt doorgaans afgeleid dat de Act wrongful life-vorderingen beoogt uit te sluiten. Zo overwoog Ackner LJ in McKay v. Essex Area Health Authority [1982] 2 All ER 771, 786:

‘Subsection (2)(b) is so worded as to import the assumption that, but for the occurrence giving rise to a disabled birth, the child would have been born normal and healthy, not that it would not have been born at all. Thus, the object of the Law Commission that the child should have no right of action for ‘wrongful life’ is achieved. In para 89 of he report the commission stated that they were clear in their opinion that no cause of action should lie:

‘Such a cause of action, if it existed, would place an almost intolerable burden on medical advisers in their socially and morally exacting role. The danger that doctors would be under subconscious pressures to advise abortions in doubtful cases through fear of an action of damages, is, we think, a real one.’

This view was adopted by the Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injury (…).

In de McKay-zaak ging het om de nog niet eerder door een Britse rechter beantwoorde vraag of (niet alleen volgens de wet maar ook) naar common law de vordering van het kind is gedoemd te falen. Het betrof een geval waarin een vrouw tijdens haar zwangerschap aan rodehond had geleden. De arts van de vrouw had haar bloed door de ‘health authority’ laten onderzoeken maar door nalatigheid was de infectie niet aan het licht gekomen. De vrouw beviel vervolgens (op 15 augustus 1975) van een gehandicapt meisje. Namens het kind werd van de arts (en de ‘health authority’) schadevergoeding gevorderd op de grond dat de arts jegens haar (als ongeboren vrucht) onzorgvuldig had gehandeld door de moeder niet te adviseren een (in deze omstandigheden legale) abortus te ondergaan, welk advies — zo stond vast — de vrouw ter harte zou hebben genomen. Het Court of Appeal wees de vordering bij unanieme beslissing af. Daartoe voerde het o.a. aan dat geen sprake was van een schending van een ‘duty to take reasonable care not to injure’ het kind, omdat haar handicap niet was veroorzaakt door de arts (of de ‘health authority’) maar door de rodehond-infectie. Zo bijvoorbeeld Stephenson LJ (t.a.p., p. 779; vgl. p. 787 (Ackner LJ)) die daarop liet volgen:

The only right on which she can rely as having been infringed is a right not to be born deformed or disabled, which means, for a child deformed or disabled before birth by nature or disease, a right to be aborted or killed; or, if that last plain word is thought dangerously emotive, deprived of the opportunity to live after being delivered from the body of her mother. The only duty which either defendant can owe to the unborn child infected with disabling rubella is a duty to abort or kill her or deprive her of that opportunity.

Een dergelijke verplichting zou evenwel in strijd komen met de menselijke waardigheid (‘the sanctity of human life’) omdat zij zou impliceren dat het leven van een gehandicapt kind minder waard is dan dat van een niet-gehandicapt kind, ja dat het zelfs zo weinig waard zou zijn dat het niet de moeite zou zijn het te sparen. Bovendien zou de aanvaarding van die verplichting de deur open zetten voor claims van een gehandicapt kind tegen zijn moeder voor het feit dat zij geen abortus heeft ondergaan. Zie t.a.p., p. 781 (Stephenson LJ) en p. 787 (Ackner LJ). Daarnaast woog vooral ook de aard van de schade en de onmogelijkheid de omvang daarvan vast te stellen zwaar mee bij het afwijzen van de vordering. Ackner LJ zei het zo (t.a.p., p. 787):

What then are her injuries, which the doctor’s negligence has caused? The anwer must be that there are none in any accepted sense. Her complaint is that she was allowed to be born at all, given the existence of her prenatal injuries. How then are her damages to be assessed? Not by awarding compensation for her pain, suffering and loss of amenities attributable to the disabilities, since these were already in existence before the doctor was consulted. She cannot say that, but for his negligence, she would have been born without her disabilities. What the doctor is blamed for is causing or permitting her to be born at all. Thus, the comparison must be based on a comparison between the value of non-existence (the doctor’s alleged negligence having deprived her of this) and the value of her existence in a disabled state.

But how can a court begin to evaluate non-existence, ‘The undiscover’d country from whose bourn No traveller returns’? No comparison is possible and therefore no damage can be established which a court could recognise. This goes to the root of the whole cause of action.

Vgl. t.a.p., p. 781–782 (Stephenson LJ) en p. 790 (Griffiths LJ):

(…) the most compelling reason to reject this cause of action is the intolerable and insoluble problem it would create in the assessment of damage).

Op 26 maart 1996 wees de Cour de cassation het eerste van haar twee arresten in de geruchtmakende Perruche-zaak. Zie D. 1997, Jur. p. 35, n. Janick Roche-Dahan. Vanwege uiterlijke verschijnselen die op rodehond konden duiden, raadpleegde een vrouw een arts. Ze vertelde hem dat ze haar zwangerschap wenste te onderbreken indien zou blijken dat ze inderdaad aan rodehond leed (in welk geval een abortus wettelijk zou zijn toegestaan). Uit het in opdracht van de arts verrichte laboratoriumonderzoek kwam naarvoren dat de vrouw immuun was voor rodehond. Een jaar na de bevalling ontwikkelde haar zoon ernstige gebreken die erop wezen dat de vrouw tijdens haar zwangerschap wel degelijk aan rodehond had geleden. Zowel namens zichzelf als namens haar zoon stelde de vrouw de arts en het laboratorium aansprakelijk. In appel stelde het hof vast dat het laboratoriumonderzoek onzorgvuldig was verricht en dat de arts tekort was geschoten in zijn uit de behandelingsovereenkomst voortvloeiende zorg‑ en informatieplichten. Het wees de vordering tot vergoeding van de schade van de vrouw toe. De namens het kind ingestelde schadevergoedingsactie wees het hof daarentegen af wegens het ontbreken van causaal verband tussen de fouten van het laboratorium en de arts enerzijds en de gebreken van het kind anderzijds, immers:

les très graves séquelles dont l’enfant demeure atteint n’ont pas pour cause l’erreur commise par le laboratoire ni même le manquement du practicien à ses obligations contractuelles, mais seulement la rubéole que lui a transmise in utero sa mère.

Dit oordeel gaf volgens de Cour de cassation echter blijk van een onjuiste toepassing van art. 1147 Cc (inzake niet-nakoming van een verbintenis):

Vu l’article 1147 Code civil;

(…)

Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il était constaté que les parents avaient marqué leur volonté, en cas de rubéole, de provoquer une interruption de grossesse et que les fautes commises les avaient faussement indults dans la croyance que la mère était immunisée, en sorte que ces fautes étaient génératrices du dommage subi par l’enfant du fait de la rubéole de sa mère, la cour d’appel a violé le texte susvisé;

(…)

Volgde vernietiging van de uitspraak van het hof en verwijzing van de zaak naar een ander hof.

Nog geen jaar later echter liet ook de Conseil d’Etat een vordering van een kind stranden op het ontbreken van causaliteit omdat de handicap van het kind genetisch was bepaald en (dus) niet als gevolg van de fout van de arts kon worden aangemerkt. Wel kende de Conseil d’Etat aan de ouders, naast een vergoeding van hun eigen schade, een vergoeding toe voor ‘les charges particulières’ in de vorm van een maandelijks te betalen som geld gedurende het leven van hun zoon (zie de hierboven in nr. 27 geciteerde overweging). Zie CE, 14 februari 1997, JCP 1997 II, 22828, n. Jacques Moreau (de Quarez-zaak). In 1989 — in een geval waarin de bijzonderheid speelde dat de (mislukte) abortus de vrucht had beschadigd — had de Conseil d’Etat nog schadevergoeding aan een gehandicapt kind zelf toegewezen (voor ‘souffrances physiques et (…) préjudice esthétique’, voor ‘troubles dans ses conditions d’existence’, alsmede voor de ‘frais d’hospitalisation, de transports et d’appareillage’ en een bedrag ‘nécessaire pour couvrir les dépenses de renouvellement des appareils de prothèse’). Zie CE, 27 september 1989, D. 1991, Jur. p. 80, n. Michel Verpeaux (waarover ook hierboven in nr. 27).

De Cour de cassation kreeg opnieuw de gelegenheid zich over de vordering van het kind uit te spreken toen het verwijzingshof in de Perruche-zaak wederom wegens het ontbreken van causaal verband het kind een aanspraak op vergoeding van zijn schade had ontzegd. Zie Cour de cassation, 17 november 2000, D. 2001, Jur. p. 332, n. Denis Mazeaud en n. Patrice Jourdain; JCP 2001, II, 10.438, n. François Chabas. Het cassatieberoep dat thans door de Assemblée plenière werd beoordeeld, leidde ook nu tot vernietiging, en wel op grond van één korte overweging:

Vu les articles 1165 et 1382 du Code civil;

(…)

Attendu, cependant, que dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec Mme X… avaient empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues.

Deze overweging strookt met het aan de Cour de cassation uitgebrachte rapport van de raadsheer en conseiller rapporteur Sargos (dat, naar het zich laat aanzien, van grote invloed is geweest op het uiteindelijke arrest; de conclusie van de Avocat Général Sainte-Rose strekte, voorzover hier van belang, tot verwerping van het cassatieberoep). Ook Sargos benadrukte namelijk dat door de fout van de arts en het laboratorium de vrouw de mogelijkheid was ontnomen om, in het geval van rodehond, voor abortus te kiezen. In paragraaf II.1.3, gewijd aan ‘La problématique du lien de causalité’, stelde hij voorop dat de bestaande causaliteitstheorieën i.c. niet relevant zijn. Op het terrein van de geneeskunde en het (burgerlijk) recht signaleerde hij — wat een Franse auteur had genoemd — een ‘mouvement de biologisation du droit’ naar aanleiding waarvan hij opmerkte:

(…) Pour autant il ne faut pas oublier ce qui est réellement en question dans ce type d’affaires et, au delà de la biologie, songer à ce qui relève de notre compétence, c’est-à-dire le droit.

Or ce qui est en question (…) c’est de savoir si sans les fautes commises les dommages auraient pu être évites. (…)

Na te hebben vastgesteld dat in het voorliggende geval de rechtsverhouding arts (c.q. laboratorium)-patiënt contractueel van aard was, overwoog hij ten aanzien van de inhoud van de verbintenis van de arts en het laboratorium:

(…) Cette obligation contractuelle est simple à definir d’apres la relation constante des faits des juges du fond: Le médecin et le laboratoire devaient donner à Mme P… grâce au séro-diagnostic de la rubéole, une information lui permettant d’exercer le choix qu’elle avait fait de recourir à une I.V.G. [= interruption volontaire de la grossesse, ASH] si elle présentait une rubéole en cours. Et l’exercice de ce choix, expression de sa liberté personelle et discrétionnaire (…), a été empêché par l’erreur commise. Le handicap de l’enfant apparu peu après sa naissance est donc bien la conséquence directe de la faute commise par le médecin et le laboratoire puisque sans cette faute il n’y aurait pas eu de handicap.

Nadat Sargos als de grondslag van de vordering van een derde die een nadeel lijdt ten gevolge van de niet-nakoming van een contractuele verbintenis, de artt. 1165 (‘overeenkomsten binden alleen de partijen’) en 1382 (de algemene onrechtmatige-daadsbepaling) Cc had aangewezen, betoogde hij dat

(…) l’appréciation du droit qu’à un enfant de demander la réparation du préjudice consécutif à un handicap d’origine endogène ne peut se faire sur le terrain simpliste, sinon erroné, du lien de causalité envisagé biologiquement. (…) C’est en réalité sur le terrain du principe fondamental du respect de la personne humaine que pourrait se trouver, le cas échéant, la justification d’un refus de réparer le préjudice de l’enfant. Là est le véritable coeur de la difficulté,

om tot de slotsom te komen:

(…) Où est le véritable respect de la personne humaine et de la vie: dans le refus abstrait de toute indemnisation, ou au contraire dans son admission qui permettra à l’enfant de vivre, au moins matériellement, dans des conditions plus conformes à la dignité humaine sans être abandonné aux aléas d’aides familiales, privées ou publiques?

On doit enfin insister sur le fait que (…) ce n’est pas la naissance et la vie même de l’enfant qui constituent le préjudice dont il est demandé réparation. Le préjudice réparable est au contraire exclusivement celui qui résulte du handicap qui va faire peser sur l’enfant pendant toute son existence des souffrances, charges, contraintes, privations et coûts de toute nature. N’est-il pas dés lors pas plus cohérent en droit et en équité de lui allouer personellement la réparation de ce préjudice plutôt que d’user du subterfuge d’une augmentation artificielle de l’indemnisation des parents?

Met deze laatste (retorische) vraag doelde Sargos op de Quarez-uitspraak waarin de Conseil d’Etat immers in wezen de schadevergoeding voor het kind aan de ouders toekende (vgl. hierboven nr. 27).

In drie arresten van 13 juli 2001 (zie ook hierboven nr. 27) overwoog de Cour de cassation, geheel in overeenstemming met haar beslissing in het tweede Perruche-arrest, dat een gehandicapt kind schadevergoeding kan vorderen indien de handicap ‘est en relation de causalité directe’ met de fouten van de arts ten gevolge waarvan de moeder niet heeft kunnen kiezen voor een abortus. Volgens de Cour moest de vordering van het kind in de drie voorliggende gevallen echter worden afgewezen aangezien niet aan alle vereisten van art. L.2213 Code de la santé publique (inzake de mogelijkheid van abortus na de tiende week van zwangerschap wegens een ‘motif thérapeutique’) was voldaan; de uitspraken in hoger beroep — waar de vordering was gestrand op het ontbreken van het causaal verband — hielden daarom in cassatie stand. Zie D. 2001, Jur. p. 2325, n. Patrice Jourdain.

Het Perruche-arrest heeft veel stof doen opwaaien en niet alleen onder juristen. Ofschoon de uitspraak ook medestanders kent, heeft het hoofdzakelijk tot verontwaardiging geleid. De roep om herziening heeft uiteindelijk de wetgever niet onberoerd gelaten. Na een niet geheel vlekkeloze wetgevingsprocedure die minder dan drie maanden besloeg, kwam tot stand de ‘Loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé’ (Loi no 2002–303) van 4 maart 2002 (via internet raadpleegbaar op www.legifrance.gouv.fr). Art. 1, lid I en eerste alinea van deze wet beoogt wrongful life-vorderingen uit te sluiten. Vervolgens geeft art. 1 aan wanneer een gehandicapt kind wel recht heeft op vergoeding van zijn schade tengevolge van een medische fout, en regelt het daarnaast de schadevergoeding die door de ouders kan worden gevorderd. Art. 1 luidt:

Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance.

La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer.

Lorsque la responsabilité d’un professionel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale.

(…)

Inmiddels heeft de Cour administrative d’appel de Paris in een arrest van 24 juni 2003 het toepassingsgebied van de ‘anti-Perruche-wet’ eng uitgelegd door te beslissen dat (de derde alinea van) art. 1 van toepassing is op medische fouten begaan, kort gezegd, ná maar niet vóór de conceptie (zoals in het voorliggende geval). Deze overweging lijkt te zijn ingegeven door de omstandigheid dat de ‘solidarité nationale’ die volgens de wet de ‘charges particulières’ voor haar rekening zou nemen, nog steeds niet van de grond is gekomen (en het hof die vergoeding wel redelijk achtte). Zie D. 2004, Jur. p. 983, n. Alain Sériaux.

Zie over het Franse recht inzake wrongful life o.a. J.B.M. Vranken, Wrongful life in Frankrijk: drie recente uitspraken, WPNR 6465 (2001), p. 753 e.v.; B. Pitcho, Wrongful Birth and Wrongful Life regarding French Law, in: Wrongful Birth and Wrongful Life (2004), p. 93 e.v. Zie voor vergelijkingen tussen de Perruche-zaak en i.h.b. het Engelse recht Basil Markesinis, Réflexions d’un comparatiste anglais sur et à partir de l’arrêt Perruche, RTD civ. 2001, p. 77 e.v. Voor vergelijkingen naar aanleiding van de arresten van 13 juli 2001 met het Spaanse, Portugese, Griekse en Nederlandse recht zie de bijdragen van resp. Miquel Martn Casals/Josep Solé Feliu, António Pinto Monteiro, A.C. Papachristos en C.J.J.M. Stolker/M.P. Sombroek-van Doorm in ERPL 2003, p. 201 e.v. Veel van de hier en in nr. 27 aangehaalde arresten van de Cour de cassation zijn op internet te vinden op www.courdecassation.fr.

In navolging van de Franse Cour de Cassation heeft ook de Brusselse rechtbank een vordering van een kind toegewezen, overigens zonder daartoe de traditionele condicio sine qua non-maatstaf aan te leggen. De rechtbank volstond met de vaststelling dat tussen de fout van de arts en schade causaal verband aanwezig was; klaarblijkelijk was zij van mening — evenals conseiller rapporteur Sargos in de Perruche-zaak (zie hierboven onder 31) dat de gangbare causaliteitsleer niet aan toewijzing van de vordering in de weg hoeft te staan. Zie Rb. Brussel 7 juni 2002, TBBR 2002, 483 en vgl. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life. Een stand van zaken, NJW 2004, p. 548, 549.

Bij arrest van 18 februari 1986 werd de mogelijkheid van toewijzing van een vordering van een kind aangenomen door het Israëlische Hooggerechtshof (het arrest is vertaald in het Nederlands opgenomen als productie 36 in Bijlage II bij de schriftelijke toelichting van mr. Wuisman). Daartoe overwogen twee rechters die de meerderheidsopvatting (van vier tegen één) onderschreven o.a. dat, hoewel zeldzaam, situaties voorstelbaar zijn waarin naar het oordeel van een redelijk denkend mens iemand beter niet geboren had kunnen worden dan te leven met een zware handicap (t.a.p., rechter M. Ben-Porath, p. 17–20). De aansprakelijke arts is gehouden een schadevergoeding te geven die het kind de gelegenheid biedt de gevolgen van die zware handicap zoveel mogelijk te beperken (t.a.p., idem, p. 25–26 en p. 28–29). De twee andere rechters gingen ervan uit dat op een arts de zorgvuldigheidsplicht rust de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen opdat het leven van een kind zonder gebrek zal zijn. Het rechtens beschermde belang van het kind is niet het belang van niet-leven (het kind heeft geen recht op niet-leven), maar het belang van leven zonder gebrek. Daarom bestaat de schade waarvoor de arts aansprakelijk is, in het doen ontstaan van gehandicapt leven, welke schade wordt bepaald door een vergelijking niet tussen niet-leven en leven, maar tussen leven zonder handicap en leven met een gebrek (t.a.p., rechter A. Barak, p. 57 e.v.).

In één van Amerika’s leading cases werd een vordering van een kind afgewezen juist omdat het onmogelijk werd geoordeeld de voor schadevergoeding vereiste vergelijking te maken tussen het gehandicapte leven van het kind en de ‘utter void of nonexistence’. Zie Gleitman v. Cosgrove 49 NJ 22, 227 A.2d 689, 1967 NJ LEXIS 203, beslist door het Supreme Court of New Jersey, dat 12 jaar later in Berman v. Allan, 80, NJ 421, 404 A.2d 8, 1979 NJ LEXIS 1247, de vordering afwees op de grond dat het kind geen schade had geleden, immers ‘life — whether experienced with or without a major physical handicap — is more precious than non-life’; vgl. recenter bijv. Greco v. United States of America, 111 Nev 405, 893 P.2d, 1995 Nev. LEXIS 333. In een aantal staten is de vordering bij wet uitgesloten of gelimiteerd. Naar het recht van Californië, New Jersey en Washington, is de vordering (thans) echter wèl toewijsbaar. In Curlender v. Bio-Science Labs, 106 Cal.App.3d 811, 165 Cal.Rptr. 477 (1980) nam het Court of Appeals of California tot uitgangspunt dat ’[t]he reality of the ‘wrongful-life’ concept is that such a plaintiff both exists and suffers, due to the negligence of others’. Het oordeelde vervolgens dat het met de Californische rechtspraak en Civil Code m.b.t. tort law strookte om de vordering toe te wijzen, en wel voor ‘the pain and suffering to be endured during the limited life span available to such a child and any special pecuniary loss resulting from the impaired condition’ (‘general damages’). Het Supreme Court of California, o.a. overwegende dat mogelijk niet in iedere situatie ‘there would be a societal consensus that life is preferable to never having been born at all’, heeft eveneens een vordering van een kind toegewezen, zij het niet ten belope van de ‘general damages’, maar voor de (wel met zekerheid vast te stellen) medische kosten, immers:

Although the parents and child cannot, of course, both recover for the same medical expenses, we believe it would be illlogical and anomalous to permit only parents, and not the child, to recover for the cost of the child’s own medical care. If such a distinction were established, the afflicted child’s receipt of necessary medical expenses might well depend on the wholly fortuitous circumstance of whether the parents are available to sue and recover such damages or whether the medical expenses are incurred at a time when the parents remain legally responsible for providing such care.

Zie Turpin v. Sortini, 31 Cal.3d 220, 643 P.2d 954, 182 Cal.Rptr. 337 (1982). Vgl. Harbeson v. Parke-Davis Inc., 98 Wn.2d 460, 656 P.2 483, 1983 Wash. LEXIS 1334; Procanik v. Cillo, 97 NJ 339, 478 A.2d 755, 1984 NJ LEXIS 2703. Zie over wrongful life naar Amerikaans recht bijv. Schoordijk, Wrongful life acties en het belang van het kind, in: Met het oog op het belang van het kind (Rood-de Boer-bundel) (1988), p. 129 e.v., en, Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, NTBR 2001, p. 212 e.v.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

De klachten onder A (gericht tegen de toewijzing van de vordering van de ouders)

Onderdeel A1 komt op tegen de r.o. 14, 15, 17, 20, 22 en 23 van ’s hofs arrest. In deze rechtsoverwegingen is aan de orde de door de ouders ingestelde vordering tot vergoeding van de schade bestaande uit kosten van verzorging en opvoeding van Kelly tot het 21e jaar, de eventuele schadeposten na het 21e jaar, de extra-kosten voor medische behandeling alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed veroorzaakt door de invaliditeit en de daarmee samenhangende kosten voor de rest van het gezin, en de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder. Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat er voldoende causaal verband (zowel in de zin van condicio sine qua non-verband als toerekeningsverband als bedoeld in art. 6:98 BW) bestaat tussen de fout van de verloskundige en deze schade; dat deze schade geheel voor vergoeding in aanmerking komt; dat de strekking van de geschonden norm zich daartegen evenmin verzet als art. 6:163 BW; en dat ook het feit dat er in Nederland een veelheid van voorzieningen terzake van gehandicapte kinderen bestaat zich daartegen niet verzet.

Het onderdeel voert tegen deze overwegingen als voornaamste klacht aan dat tussen de gemaakte beroepsfout en de schade geen causaal verband bestaat. De schade is immers niet het gevolg van het feit dat Kelly geboren is, maar van de bijkomende omstandigheid dat zij ernstig gehandicapt is. Maar die ernstige handicaps vinden hun oorzaak niet in de beroepsfout van de verloskundige, maar in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Die afwijking is vanaf de conceptie aanwezig geweest, en dus niet door de verloskundige bewerkstelligd; zij had ook niet door de verloskundige kunnen worden voorkomen.

Ik zal eerst op deze hoofdklacht ingaan (nr. 34) en daarna op de overige klachten die in het onderdeel worden geformuleerd (nrs. 35 en 36).

De klacht faalt naar mijn mening. De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd hangt samen met het feit dat Kelly — ernstig geestelijk en lichamelijk gehandicapt — ter wereld is gekomen. Zonder het nalaten van de verloskundige zou die schade niet geleden zijn, omdat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat de chromosomale afwijking dan in een genetisch onderzoek aan het licht zou zijn gekomen en dat de ouders op grond daarvan tot een abortus zouden hebben besloten. Het nalaten van de verloskundige is derhalve condicio sine qua non voor de schade. Aangezien het nalaten foutief is, leidt dit tot aansprakelijkheid (uiteraard indien ook aan de andere vereisten daarvoor is voldaan). Niet vereist is daarbij dat de gemaakte fout de enige oorzaak is van de schade. Over het voorgaande bestaat in het Nederlandse recht in algemene zin geen verschil van mening. Vgl. Asser-Hartkamp 4–I (2004), nrs. 438 en 439. Ik kan niet inzien waarom dat in de onderhavige casuspositie anders zou moeten zijn. Zie met betrekking tot de causaliteit ook de Nederlandse auteurs genoemd in voetnoot 13.

Evenmin bestaat naar mijn mening grond om aan te nemen dat art. 6:98 BW aan toerekening van de schade in de weg zou staan. De hiervoor vermelde ‘tussenliggende feiten’, d.w.z. het genetisch onderzoek en de beslissing van de ouders, leiden er niet toe dat de schade in een zodanig verwijderd verband staat met de fout dat art. 6:98 de toerekening van de schade aan de aansprakelijke persoon verhindert. Daarbij is van belang dat de fout bestaat in de schending van een (contractuele dan wel buitencontractuele) zorgvuldigheidsnorm die erop is gericht de ouders in staat te stellen op basis van de juiste informatie omtrent (de kans op) eventuele handicaps de beslissing te nemen om het kind al dan niet ter wereld te laten komen; met andere woorden, een norm die er juist op is gericht hen in staat te stellen de in casu opgetreden schade te voorkomen.

Ik herinner aan het arrest van 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB (r.o. 3.7):

(…) Het gaat hier om een medische fout van de arts die aldus op hem toe te rekenen wijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst met de vrouw. In verband met de art. 6:74, 6:96 en 6:98 BW, in onderlinge samenhang gelezen, brengt dit mee dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in zodanig verband met die fout staat dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van die fout kan worden toegerekend. Voor een dergelijke toerekening is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt.

Ook in die zaak ging het om een nalaten van de arts, te weten het niet terugplaatsen van een spiraaltje resp. het achterwege laten van mededelingen daarover, hetgeen had geleid tot een doorkruising van de gezinsplanning. In deze zaak bestaat de omissie in het niet verrichten van een zorgvuldige familie-anamnese en het niet overleggen met een klinisch geneticus, zodat geen genetisch onderzoek is verricht. Het verschil tussen beide vormen van nalaten is m.i. niet van dien aard dat in deze zaak het citaat niet van toepassing zou zijn. Bovendien zou de in het onderdeel gevolgde redenering het effect van allerlei informatieverplichtingen met betrekking tot bestaande (niet door het informatiegebrek veroorzaakte) gebreken ondermijnen.

In onderdeel A1 wordt voorts tegen ’s hofs beslissing inzake het causale (toerekenings)verband aangevoerd a) dat er in casu geen sprake is van schending van een verkeers‑ of veiligheidsnorm, b) dat niet is vastgesteld dat de verloskundige een ernstig verwijt van haar beroepsfout is te maken, en c) dat er in Nederland diverse sociale voorzieningen bestaan voor het financieel en anderszins opvangen van gehandicapten. Naar mijn mening staan deze omstandigheden echter niet in de weg aan het aannemen van causaal (toerekenings)verband. Zoals gezegd strekte de geschonden norm bij uitstek ter bescherming tegen de schade zoals die in casu is geleden; in een dergelijk geval ligt toerekening voor de hand. Dat in casu een uitzondering zou moeten gelden op grond van de voormelde omstandigheden, is m.i. niet aannemelijk; in de schriftelijke toelichting op de klacht (nr. 23) wordt ook niet toegelicht waarom dat het geval zou zijn.

Zie met betrekking tot de causale toerekening ook de Nederlandse auteurs genoemd in voetnoot 14.

Tenslotte bevat onderdeel A1 een klacht inzake de toerekening, voor zover de schade betrekking heeft op de gebruikelijke, d.w.z niet aan de handicaps gerelateerde kosten en opvoeding van het kind. Deze klacht wordt uitgewerkt in onderdeel A2 (gericht tegen in het bijzonder de r.o. 16–20 van ’s hofs arrest) en houdt in dat de geschonden norm niet de strekking heeft om ook vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken. Het onderdeel motiveert dit door aan te voeren dat niet is vastgesteld dat de moeder tegen haar wens in verwachting is geraakt, zodat niet gezegd kan worden dat de ouders in het geheel geen kind wensten en niet de lasten en kosten wensten te dragen van een normaal gezond kind.

Dit betoog is eveneens te vinden bij sommige schrijvers, zie hiervóór nr. 15 en voetnoten 6 en 7.

Ik meen dat deze klacht faalt. Zij berust op de gedachte dat de ouders bij een ander verloop van de gebeurtenissen — de (door hen gewenste) geboorte van een normaal gezond kind — de normale kosten voor opvoeding en onderhoud hadden moeten dragen. Maar in de toedracht die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, staat ook de schade die bestaat uit de door het onderdeel bedoelde normale kosten in condicio sine qua non-verband met de gemaakte fout (zonder de fout zou Kelly niet zijn geboren en zou dus de schade niet opgetreden zijn). Een aansprakelijkstelling kan wel met succes worden afgeweerd met het betoog dat de schade ook bij afwezigheid van de fout zou zijn opgetreden (dan ontbreekt immers het condicio sine qua non-verband); maar indien dat verband bestaat, kan aansprakelijkheid niet met succes worden afgeweerd met het betoog dat de schade bij een verondersteld ander verloop der gebeurtenissen ook geleden zou zijn. Het behoeft geen betoog dat het inconsistent zou zijn indien dat resultaat dan wel door toepassing van art. 6:98 te bereiken zou zijn.

Onderdeel A3 is gericht tegen r.o. 11, waarin het hof heeft overwogen dat grief IV, gericht tegen r.o. 5.3 van het rechtbankvonnis, afstuit op gebrek aan belang, omdat het hof evenmin als de rechtbank de vordering tot immateriële schadevergoeding van de vader zal toewijzen. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat r.o. 5.3 van het vonnis ook ten grondslag lag aan de toewijzing door de rechtbank van de vordering van de vader tot vergoeding van vermogensschade.

Deze klacht is mijns inziens gegrond. Grief IV van LUMC c.s. luidde dat de rechtbank ten onrechte impliciet heeft overwogen dat de vader deelneemt aan de beslissing tot abortus, althans dat de verloskundige inbreuk maakt op een keuzerecht van de vader op abortus. In de toelichting op deze grief wordt onder meer gesteld: ‘Hieruit vloeit voort dat de vader geen actierecht toekomt, noch ex contractu, noch ex lege.’ Voorzover het hof de grief heeft opgevat als uitsluitend betrekking hebbend op de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de vader en niet op diens vordering tot vergoeding van materiële schade, is deze uitleg naar mijn mening onbegrijpelijk. Het hof had derhalve de grief moeten behandelen en kon niet volstaan met het oordeel dat de vader daarbij geen belang had.

De klacht behoeft evenwel niet tot cassatie leiden nu de Hoge Raad het punt in kwestie, te weten of in casu ook jegens de vader onrechtmatig is gehandeld, m.i. zelf kan beoordelen. Naar mijn mening laten de vaststaande feiten en de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat de door de verloskundige gemaakte beroepsfout tevens onrechtmatig is jegens de vader. De rechtbank heeft daarbij in r.o. 5.3 van het vonnis van 2 februari 2000 aangenomen dat de onrechtmatigheid jegens de vader is gelegen in het feit dat hij door toedoen van de verloskundige is gefrustreerd in zijn recht om zijn gezinsleven naar eigen inzicht en in overleg met de moeder te kunnen inrichten, ervan uitgaande dat bij een gebleken chromosomale afwijking van de vrucht zij — gezamenlijk — voor een abortus gekozen zouden hebben, op welk (keuze)recht door de beroepsfout van de verloskundige een inbreuk is gemaakt.

Weliswaar heeft de moeder het laatste woord bij de beslissing om al dan niet tot abortus te besluiten en heeft de vader er in de onderlinge verhouding tot de moeder geen recht op daarover mee te beslissen, de vader heeft er m.i. jegens derden wel recht op dat het zelfbeschikkingsrecht van de moeder ten aanzien van abortus wordt geëerbiedigd. De gevolgen van schending van dat recht zijn immers voor de vader, afgezien van de zwangerschap, de bevalling en de gevolgen van beide, even ingrijpend als voor de moeder. Hierbij merk ik voor de goede orde op dat zowel jegens de moeder als jegens de vader geen sprake is van inbreuk op een recht in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW, maar van een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt als bedoeld in die bepaling. Zie daarover verder hierna nr. 39.

Onderdeel A4 is gericht tegen r.o. 25, waarin het hof heeft geoordeeld dat de moeder recht heeft op immateriële schadevergoeding omdat zij ‘op andere wijze in haar persoon is aangetast’ als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Deze beslissing is als volgt opgebouwd.

Het hof begint ermee te memoreren dat de rechtbank een dergelijke persoons-aantasting aanwezig heeft geacht omdat (a) ernstige inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan, (b) de moeder dagelijks wordt geconfronteerd met het (zeer belastende) lijden van Kelly , en (c) de moeder zich langdurig onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen.

Vervolgens overweegt het hof (i) dat de rechtbank terecht aldus heeft beslist, (ii) waarbij het hof van oordeel is dat reeds de factor (a) de beslissing kan dragen, (iii) terwijl het hof ten overvloede toevoegt dat het bovenstaande nog te meer klemt nu de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen.

Ik begrijp deze beslissing aldus. Met de overweging dat de rechtbank terecht aldus heeft beslist brengt het hof m.i. tot uitdrukking dat het resultaat waartoe de rechtbank is gekomen juist is. Het hof voegt toe zelf de grond onder (a) voldoende te achten om dat resultaat te rechtvaardigen, maar dat zeker de gronden onder (a) en (c) tezamen genomen dat zijn.

Het middel, dat een rechtsklacht bevat, kan dus alleen slagen indien die laatste beslissing (de gronden a en c samen zijn voldoende) onjuist zou zijn.

In onderdeel A4.1 onder a betoogt het middel dat het hof ten onrechte heeft gesproken van een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan, en zulks omdat de aan de verloskundige verweten omissie rechtens niet als een op een recht inbreuk makend handelen kan worden aangemerkt. Die fout betreft immers niet een doen of nalaten dat uit hoofde van het zelfbeschikkingsrecht aan de moeder is voorbehouden, terwijl de verloskundige niet de bedoeling heeft gehad om de uitoefening van dat recht te verhinderen of te bemoeilijken.

Deze klacht faalt. Mede blijkens de schriftelijke toelichting refereert zij aan het begrip inbreuk van art. 6:162 lid 2. Indien het hof dat bedoeld zou hebben zou de klacht een goede kans van slagen hebben gehad. Zie Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 36 e.v., waar wordt verdedigd dat een gedraging onrechtmatig is wegens een inbreuk op een recht, indien zij, ongeacht haar gevolgen, de aantasting van een subjectief recht is, hetgeen het geval is bij handelingen waartoe de rechthebbende met uitsluiting van anderen bevoegd is, of die hem belemmeren in de uitoefening van zijn recht of in het genot van het voorwerp van zijn recht. Het heeft er de schijn van dat de Hoge Raad deze opvatting onderschrijft; zie HR 12 maart 2004, RvdW 2004, 46 (r.o. 3.16). De aan de verloskundige verweten omissie levert niet een inbreuk in de zin van deze omschrijving op.

Maar het hof heeft dat klaarblijkelijk niet bedoeld, nu het in de onderhavige context niet gaat om de vraag of een inbreuk op een subjectief recht is gemaakt (dat de verloskundige jegens de moeder onrechtmatig heeft gehandeld en dientengevolge aansprakelijk is, heeft het hof immers al uitgemaakt door grief III van LUMC te verwerpen, zie r.o. 8, 9 en 10 van het arrest), maar om de vraag of sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 onder b BW, in welk geval naast aanspraak op vergoeding van de materiële schade tevens een aanspraak bestaat op vergoeding van immateriële schade. Het begrip ‘op andere wijze in zijn persoon aangetast’ als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b is geenszins tot inbreuken op een subjectief recht als bedoeld in art. 6:162 beperkt (terwijl omgekeerd uiteraard niet elke inbreuk op een subjectief recht een aantasting in de persoon oplevert). Men zie voor voorbeelden van aantasting in de persoon op andere wijze Asser-Hartkamp 4–I (2004), nr. 467 onder 1 (waar onder meer wordt genoemd het onthouden van een keuzerecht ten aanzien van het wel of niet krijgen van een kind en het oplopen van een ‘shock’ door de confrontatie met de gevolgen van een ongeval), alsmede HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 98 (Groningen/Lammerts) (nalatigheid politie-optreden leidt tot zeer ernstige inbreuk op de integriteit van de persoon en de veiligheid van de woning). Zie voor literatuurverwijzingen de conclusie (nr. 11) voor dit arrest. Vgl. over inbreuk op persoonlijkheidsrechten ook Asser-Hartkamp 4-III, nr. 41a in fine.

In onderdeel A4.1. onder b wordt aangevoerd dat indien de beroepsfout wel kan worden aangemerkt als een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder, dat enkele feit niet een voldoende grond oplevert voor toekenning van immateriële schadevergoeding, en wel primair omdat mede vereist zou zijn dat de moeder geestelijk letsel in de zin van een psychiatrisch erkend ziektebeeld zou heben ondervonden, althans subsidiair omdat het hof daartoe alle omstandigheden van het geval in ogenschouw had moeten nemen: dus niet alleen de boven genoemde omstandigheden (a) en (c), maar ook omstandigheden als de wijze van schending van het persoonlijkheidsrecht en de mate van verwijtbaarheid van die schending en de omvang van de schadevergoeding die overigens in verband met Kelly wordt toegekend.

De primaire stelling acht ik onjuist, omdat naar mijn mening het vereiste van geestelijk letsel bij de aantasting van persoonlijkheidsrechten niet in het algemeen kan worden gesteld. Zie het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 RvdW 2004, 98 (r.o. 3.13, slot).* [21] Onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht stelde de Hoge Raad in gevallen als het onderhavige (kort gezegd: gevallen van doorkruising van gezinsplanning) wèl de eis dat sprake was van geestelijk letsel; zie HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132 en de conclusie van A‑G Spier voor dat arrest. A‑G Spier bepleitte in die conclusie overigens ook voor het huidige recht de eis van geestelijk letsel te handhaven, hoewel hij tevens oog had voor de argumenten die voor toekenning van smartengeld pleiten in gevallen als het onderhavige. De door A‑G Spier en in het middel in de onderhavige zaak terecht bepleite terughoudendheid bij het toewijzen van immateriële schadevergoeding kan echter ook op andere wijze dan door het stellen van een dergelijk vereiste worden betracht, zoals door inachtneming van de aard van het aangetaste recht en van de ernst van de inbreuk daarop.

De subsidiaire stelling faalt, omdat de door het hof in aanmerking genomen factoren (a) en (c) naar mijn mening de toewijzing van immateriële schadevergoeding aan de moeder kunnen dragen. Ik merk ten overvloede op dat ik met het hof van oordeel ben dat zulks reeds geldt voor de onder (a) vermelde factor (de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht* [22] van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan).* [23] Daarbij merk ik op dat dit recht weliswaar (nog?) niet als grondrecht of mensenrecht in de zin van het EVRM moge zijn erkend* [24] , het zou in mijn ogen niet te rechtvaardigen zijn dat het wat betreft de toewijsbaarheid van vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon anders zou worden behandeld dan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer* [25] .

Voorzover onderdeel A4.2 niet uitgaat van een andere lezing van ’s hofs arrest dan ik voor juist houd, faalt het op de hierboven aangevoerde gronden.

De klachten onder B (gericht tegen de toewijzing van de vordering van Kelly )

In r.o. 36 heeft het hof beslist dat Kelly ook zelf partij was bij de behandelingsovereenkomst, aangezien dit volgt uit art. 1:2 BW* [26] en het arrest van de Hoge Raad inzake ‘baby Joost’ (HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 m.nt. CJHB). Onderdeel B1 komt hier met verschillende klachten tegenop.

Het voormelde arrest van de Hoge Raad ging over een geval waarin de ouders van een baby het kind lieten opereren wegens een liesbreuk, bij welke operatie een fout is gemaakt die ernstige gezondheidsschade van het kind tengevolge had. De ouders betoogden dat zij de behandelingsovereenkomst niet alleen als wettelijke vertegenwoordigers van het kind hadden gesloten, maar ook in eigen naam (‘pro se’). Deze stelling werd door het hof verworpen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de volgende motivering:

3.4

‘(…) Het Hof overweegt dienaangaande dat dient te worden vastgesteld of in het licht van de algemene regels met betrekking tot het tot stand komen van overeenkomsten, grond bestaat voor het oordeel dat de ouders pro se met Weidema c.s. hebben gecontracteerd. Daarbij gaat het Hof klaarblijkelijk en terecht ervan uit dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden dan wel in naam van een derde — in welk geval deze derde wederpartij van evenbedoelde ander wordt — afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Bij beoordeling van de vraag of de ouders mede partij waren bij de overeenkomst, heeft het Hof tot uitgangspunt genomen:

‘dat wettelijk vertegenwoordigers van een minderjarige, die de minderjarige ter behandeling aan een arts aanbieden en dienaangaande met de arts een overeenkomst sluiten, zulks doen uit naam van de minderjarige omdat diens minderjarigheid (in het bijzonder bij kinderen van de leeftijd die Joost toentertijd had) er toe noopt dat zijn in het geding zijnde belangen voor hem door een ander behartigd worden en op de wettelijke vertegenwoordigers terzake een wettelijke zorgplicht rust.’ (rov. 4.7)

Het Hof vervolgt:

‘In het licht van dit uitgangspunt bezien, is slechts sprake van een door de wettelijke vertegenwoordigers pro se met de arts gesloten overeenkomst, indien de arts — behalve de aan de ouders q.q. aangeboden prestatie tot behandeling van de minderjarige — tevens een (daarvan) te onderscheiden prestatie aan de wettelijk vertegenwoordigers pro se heeft aangeboden en deze is aanvaard, hetzij doordat een en ander met zoveel woorden door partijen is besproken, hetzij doordat dat aanbod en die aanvaarding overigens uit de omstandigheden van geval moeten worden afgeleid.’(rov. 4.7.)

3.5

(…) Het Hof is klaarblijkelijk wel — en terecht — ervan uitgegaan dat in een geval als het onderhavige — waarin partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst niet met zoveel woorden erover hebben uitgesproken of de ouders voor zichzelf dan wel in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun kind, dan wel in beide hoedanigheden tegelijk optraden — de wederpartij(en) ervan mocht(en) uitgaan dat de ouders de overeenkomst, als wettelijke vertegenwoordigers van hun kind, uitsluitend in naam van dat kind sloten. Het Hof acht kennelijk onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie (zouden) rechtvaardigen dat de ouders de medische behandelingsovereenkomst mede voor zichzelf zijn aangegaan. Aan dit oordeel ligt geen onjuiste rechtsopvatting ten grondslag en het is voor het overige niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. (…)’

Onderdeel B1 voert in de eerste plaats aan (onder a) dat art. 1:2 BW niet meebrengt dat een kind dat nog niet geboren is, reeds als partij bij een overeenkomst kan optreden. Dit is op zichzelf juist, maar de stelling miskent dat de bepaling zulks ook niet uitsluit. Indien de ouders, hetgeen mij niet onmogelijk voorkomt, een overeenkomst sluiten met een arts die ertoe strekt de ongeboren vrucht een medische behandeling te doen ondergaan, valt niet uit te sluiten dat het kind als partij bij de overeenkomst kan worden aangemerkt indien zijn belang dat vordert. Blijkens de schriftelijke toelichting (nr. 38) wordt deze klacht niet gehandhaafd.

Het onderdeel stelt onder b dat, ook indien een ongeboren kind reeds partij kan zijn bij een behandelingsovereenkomst, zulks in het onderhavige geval niet kan worden aangenomen, omdat het hof niet heeft vastgesteld welk belang van Kelly vorderde dat de overeenkomst mede uit haar naam werd gesloten. Deze klacht faalt, omdat uit het bestreden arrest m.i. volgt dat het hof dat belang heeft gezien in de mogelijkheid van Kelly om schadevergoeding te vorderen. Dat die mogelijkheid, naar ’s hofs klaarblijkelijke oordeel, ook op een andere grond kan worden gefundeerd (onrechtmatige daad) maakt dat niet anders. Tussen beide vorderingen bestaan allerlei verschillen, waarvan een deel gunstig is voor de schuldeiser uit contract; men denke aan de stelplicht en de bewijslast terzake van de toerekenbaarheid en aan de aansprakelijkheid voor hulppersonen/ondergeschikten. Ik werk dat hier niet nader uit, maar volsta met de opmerking dat het in het belang van de gelaedeerde is om uit de hem ter beschikking staande vorderingsrechten te kunnen kiezen.

Indien het zojuist opgemerkte juist is, mist de klacht onder c feitelijke grondslag. In deze klacht wordt namelijk ervan uit gegaan dat het hof Kelly ’s belang heeft gezien in het niet geboren worden met een ernstige handicap.

Daarentegen lijkt mij de in onderdeel B1 onder d geformuleerde klacht gegrond. Deze houdt in dat niet is gesteld of gebleken dat de ouders van Kelly bij het sluiten van de behandelingsovereenkomst te kennen hebben gegeven de overeenkomst mede uit naam van Kelly te sluiten, zodat LUMC dit ook niet heeft begrepen of redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen. In het geval ‘baby Joost’ ging het om een behandelingsovereenkomst ten behoeve van het kind, zodat het — kort gezegd — niet voor de hand lag dat de ouders ook pro se contracteerden. Hier is het andersom: de moeder sloot de overeenkomst ten einde zelf een behandeling (c.q. onderzoek) te ondergaan, in welk geval het niet voor de hand ligt dat zij ookals wettelijk vertegenwoordigster van het (ongeboren) kind contracteert. Het feit dat de overeenkomst mede in het belang van het kind wordt gesloten, is daartoe naar mijn mening niet voldoende.* [27] De klacht is dus gegrond; een overeenkomst tussen LUMC en de ongeboren Kelly kan niet worden aangenomen. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door die overeenkomst op basis van de ten processe vaststaande gegevens aan te nemen. Overigens heeft LUMC bij het slagen van de klacht geen belang, zoals uit de behandeling van de onderdelen B2 en B3 zal blijken.

In r.o. 36 heeft het hof overwogen dat, zo men al anders zou kunnen denken over de vraag of Kelly partij is bij de behandelingsovereenkomst, dat LUMC niet kan baten, omdat op LUMC jegens Kelly in elk geval een zorgplicht rust die beoogt haar belangen te beschermen. Het hof vervolgt dat aan de overeenkomst tussen de verloskundige en de moeder immers inherent is dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft de belangen van de ongeborene te dienen. De ongeborene kan daaraan dan zonodig ook rechten ontlenen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan, aldus het hof. De onderdelen B2 en B3 richten hiertegen verschillende klachten.

Onder a van onderdeel B2 wordt opgemerkt dat de opmerking dat een overeenkomst is gesloten tussen de moeder en de verloskundige zich niet laat verenigen met r.o. 29, waar is beslist dat de overeenkomst is gesloten met LUMC. Dit is juist, maar het gaat om een kennelijke verschrijving die niet dragend is voor ’s hofs gedachtegang. De klacht mist dus belang.

De overige klachten van de onderdelen B2 (onder b) en B3 (onder a en b) zijn gericht tegen ’s hofs oordeel dat op LUMC een zorgplicht rustte om Kelly ’s belangen te beschermen en dat de ongeborene daaraan rechten kan ontlenen. Deze klachten worden m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door — tegen de achtergrond van de met de moeder gesloten overeenkomst — een rechtsplicht van LUMC aan te nemen die gericht was op bescherming van het belang van de ongeboren vrucht.* [28] Dat belang is, vanzelfsprekend, om niet met ernstige handicaps door het leven te hoeven gaan. Ook de met de moeder gesloten overeenkomst strekte (mede) ertoe dat belang te dienen. Dat belang kan m.i. niet worden ontkend met de overweging dat er zonder de fout geen leven en dus ook geen handicaps geweest zouden zijn.

Die rechtsplicht is naar mijn mening dan ook niet daarop gebaseerd, zoals onderdeel B3 onder b aanvoert, dat Kelly in staat zou moeten worden gesteld om (met de hulp van haar ouders) te beslissen over haar geboorte. Nergens blijkt uit het geschreven recht (en hetzelfde geldt m.i. voor het ongeschreven recht) dat een ongeboren kind recht zou hebben op zijn eigen abortus. De kern van de zaak is dat Kelly is geboren; abortus is niet meer aan de orde.* [29] Kelly kan niet met succes vergoeding van schade vragen omdat zij niet geaborteerd is. Zij kan evenmin schadevergoeding vorderen omdat zij niet had willen leven of omdat zij haar leven onwaardig vindt. Of zij dat vindt is voor het recht zonder belang. Zij kan, gegeven het feit dat zij (gehandicapt) geboren is, vergoeding vragen van de door de handicaps teweeggebrachte schade (zie nader hierover nr. 52). Die vordering op zichzelf verschilt niet van de vordering van een kind dat geboren is met een handicap die door een medische fout in utero is veroorzaakt.

Ik merk ten overvloede op dat, anders dan in de literatuur wel is aangenomen,* [30] uit het feit dat de arts de voormelde rechtsplicht heeft geschonden en daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld, niet kan worden afgeleid dat ouders die weten of vermoeden dat de vrucht gehandicapt is, maar besluiten om niet tot abortus over te gaan dan wel nader prenataal onderzoek te doen verrichten, een rechtsplicht tegenover het kind zouden schenden. Naar huidige maatschappelijke opvattingen is het de keuze van de vrouw, binnen de door de wet daartoe geopende mogelijkheden, al dan niet tot een abortus te besluiten, ook als zij over dergelijke wetenschap beschikt. De hierboven aangenomen normschending van de arts jegens de vrouw is juist erop gebaseerd dat hij dat zelfbeschikkingsrecht heeft geschonden; de normschending jegens het kind is daarvan een afgeleide. Het is evident dat uit dit zelfbeschikkingsrecht van de vrouw voortvloeit dat zij niet, door daarvan gebruik te maken, een rechtsplicht jegens haar kind kan schenden.

De door het hof aangenomen rechtsplicht jegens Kelly kan worden geacht deel uit te maken van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zij kan ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, worden geacht voort te vloeien uit de overeenkomst, in die zin dat deze een derdenbeding ten behoeve van het ongeboren kind bevat. Daarvoor is, evenals bij de in nr. 42 e.v. behandelde vraag van de partijhoedanigheid, van belang of de partijen bij de overeenkomst een zodanig beding hebben willen maken onderscheidenlijk hoe zij elkaars bedoelingen hebben opgevat danwel redelijkerwijs hadden moeten opvatten.* [31] Ook is het m.i. mogelijk om een dergelijk rechtsgevolg op de redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 6:248 lid 1, te baseren (en dus daarmee de overeenkomst tussen LUMC en de moeder aan te vullen); zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nrs. 418 en 436, alsmede Sieburgh, a.w. p. 85 e.v. met verdere verwijzingen. Zie over de (on)mogelijkheid van de grondslagen wanprestatie en onrechtmatige daad de auteurs genoemd in voetnoot 16 van deze conclusie.

In het Nederlandse recht bestaat ten aanzien van dit laatste overigens een grotere terughoudendheid dan in het Duitse, hetgeen begrijpelijk is omdat wij niet de beperkingen in de op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid kennen die in Duitsland tot de behoefte aan uitbreiding van de contractuele aansprakelijkheid hebben geleid.* [32] Daarbij is te bedenken dat juist in de onderhavige materie de wettelijke regeling aanknopingspunten biedt. De regeling van de medische behandelingsovereenkomst (art. 7:446 e.v.) maakt immers voor de rechten en plichten van de arts jegens de patiënt in beginsel geen onderscheid tussen het geval dat de patiënt zelf heeft gecontracteerd en het geval dat een ander dat voor hem heeft gedaan. In de memorie van antwoord wordt in het laatste geval de mogelijkheid van derdenbedingen en zaakwaarneming uitdrukkelijk genoemd* [33] . Maar deze kwestie behoeft hier geen nader onderzoek. In de onderhavige zaak is het, gelet op de vaststaande feiten waarop de aansprakelijkheid van LUMC is gebaseerd en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, immers zonder belang of men de grondslag van het recht van Kelly in onrechtmatige daad of in de tussen haar moeder en LUMC gesloten overeenkomst zoekt.

Ik behandel thans onderdeel B5 (voor onderdeel B4). Dit onderdeel is gericht tegen r.o. 37, waarin het hof causaal verband heeft aangenomen tussen de fout van de verloskundige en de schade van Kelly . De klachten stemmen overeen met hetgeen in onderdeel A1 werd aangevoerd omtrent het causaal verband tussen de fout en de schade van de ouders en zij falen m.i. op dezelfde gronden (zie hierboven nr. 33 e.v.).

Tot welke schadevergoeding dat moet leiden komt thans aan de orde.

Het hof heeft in r.o. 38 de vordering van Kelly toegewezen. Die toewijzing betreft blijkens de r.o. 33 en 34 zowel de vordering tot vergoeding van immateriële schade als de vordering tot vergoeding van materiële schade die het kind zal lijden, voor zover deze niet wordt vergoed aan de ouders (in r.o. 39 omschreven als de materiële schade terzake van de kosten van opvoeding en verzorging na het 21e jaar). Voor de vaststelling van de schade heeft het hof partijen verwezen naar de schadestaatprocedure.

Onderdeel B4 voert hiertegen aan dat er geen sprake is van vaststelbare schade in de zin van art. 6:95, omdat er geen vergelijking kan worden gemaakt tussen de actuele situatie en de hypothetische situatie, d.w.z. de situatie die er zou zijn geweest bij afwezigheid van de fout van de verloskundige. Dat zou immers leiden tot een vergelijking tussen het bestaan (en voortbestaan) van Kelly in haar huidige staat en het nimmer hebben bestaan van Kelly , hetgeen met het oog op de vaststelling van een financiële vergoeding rechtens niet toelaatbaar en/of niet uitvoerbaar is. Het nimmer bestaan hebben is een factor die niet in aanmerking behoort te worden genomen en waaraan ook overigens niet een waarde van financiële aard kan worden verbonden. Althans kan aan de situatie van het als mens bestaan niet een (financiële) waarde worden toegekend die geringer is dan aan de (financiële) waarde van de situatie van niet-bestaan, aldus het onderdeel.

Aan de steller van het middel kan geredelijk worden toegegeven dat het niet mogelijk is om, zoals het in de schriftelijke toelichting (nr. 48) wordt uitgedrukt, ‘de hypothetische situatie dat Kelly niet ter wereld zou zijn gekomen, (…) op geld (te) waarderen’, alsook dat ‘het niet past leven, ook al betreft het leven met handicaps, geldelijk van geringere waarde te achten dan het niet bestaan’. Formuleert men de klacht in deze termen dan is zij m.i. niet gegrond. De vordering van Kelly is immers niet gericht op (en valt niet te verstaan als) vergoeding van de schade bestaande uit haar gehandicapte bestaan, m.a.w. is niet gebaseerd op het bestaan zèlf als schadefactor. De vordering is gericht op vergoeding van immateriële schade en van de materiële schade die zij zal lijden, voor zover deze niet wordt vergoed aan de ouders.* [34]

Bij de beoordeling van de vordering van Kelly is naar mijn mening een vergelijking tussen de waarde van gehandicapt bestaan en de waarde van niet bestaan niet aan de orde. De schade kan zeer wel zonder een dergelijke vergelijking te maken worden vastgesteld. Zie in deze zin ook de auteurs genoemd in nr. 22 (voetnoot 17).

De stand van zaken die wordt aangetroffen op het moment dat moet worden beoordeeld of een vordering tot vergoeding van schade verbonden aan het eigen bestaan toewijsbaar is, is per definitie de situatie dat het kind bestaat. Zoals reeds in nr. 46 werd opgemerkt, is van een recht van het kind op abortus geen sprake. Niet slechts bestaat een dergelijk recht naar geschreven of ongeschreven recht niet, maar bovendien is abortus feitelijk onmogelijk nu het kind geboren is.

Hiervan uitgaande dient te worden vastgesteld of desalniettemin van een normschending jegens het kind gesproken kan worden. De norm die in dit verband, tegen de achtergond van de met de moeder gesloten overeenkomst, naar huidige maatschappelijke opvattingen jegens het kind kan worden aangenomen, is erop gericht dat het kind niet met ernstige handicaps door het leven behoeft te gaan. Zie hiervoor nr. 46. Het is evident dat onder de zojuist beschreven uitgangspunten aan de schending van deze norm slechts het rechtsgevolg van schadevergoeding kan worden verbonden en — wil de norm enige betekenis hebben — ook behoort te worden verbonden.

Voor het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding kan men zowel gebruik maken van een redenering berustend op het beschermingsbereik van de geschonden norm als van een redenering berustend op art. 6:97 BW. Beide benaderingen leiden tot hetzelfde resultaat. Nu de geschonden norm ertoe strekt te voorkomen dat Kelly met ernstige handicaps door het leven moet gaan, komt de schade die in verband staat met de handicaps voor vergoeding in aanmerking. En wat art. 6:97 betreft (de schade dient te worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is): nu het kind eenmaal leeft en juist doordàt het leeft de vergelijking zich opdringt met een kind zonder de handicaps in kwestie, is het m.i. het meest in overeenstemming met de aard van de schade van het kind dat deze wordt begroot door middel van een vergelijking met een gezond leven, althans een leven zonder de handicaps in kwestie.

Wat betreft de nadruk die het onderdeel voor het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding op de noodzaak van een vergelijking legt, merk ik ten overvloede nog het volgende op. Niet kan worden ontkend dat een dergelijke vergelijking in beginsel moet worden gemaakt voor het vaststellen van vermogensschade. Maar bij de vergoeding van immateriële schade ligt dat anders, omdat die vergoeding niet primair herstel beoogt, maar — al naar gelang de functies die men aan deze vorm van schadevergoeding toekent (zie hierover Lindenbergh, diss. p. 5 e.v. en Verheij, diss. p. 389 e.v.) — genoegdoening, verzachting van leed, bevrediging van geschokt rechtsgevoel of rechtshandhaving (zie over deze laatste functie uitvoerig Verheij, diss. p. 445 e.v.). Een element van vergelijking bestaat hier uiteraard ook: zonder de handicaps in kwestie zou geen sprake zijn geweest van leed of van geschokt rechtsgevoel. Maar deze vergelijking heeft geen functie bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding; die is veeleer gerelateerd aan factoren als de aard van de geschonden norm en van het geschonden belang (in casu de aard en ernst van de handicaps, de intentie van de dader e.d.m.).

In het onderhavige geval zou betoogd kunnen worden — en ik neem aan dat het middel dat in wezen beoogt te doen — dat er op geen enkele wijze een zinvolle vergelijking mogelijk is. Zonder de fout van de verloskundige zou Kelly niet geboren zijn. Het gevolg hiervan zou zijn dat niet gesproken kan worden van schade: er is geen referentiepunt, omdat er geen situatie van ‘niet-schade’ aangewezen kan worden. En indien er geen schade is, komt men ook aan de vaststelling van de omvang daarvan (met behulp van art. 6:97 BW) niet toe.

Zoals uit het voorgaande — zie nrs. 46 en 52 — blijkt, meen ik dat deze redenering niet dwingend is. Bovendien acht ik haar buitengewoon onbevredigend. Zij zou ertoe leiden dat in dit geval geen schadevergoeding verschuldigd zou zijn, terwijl dat in vergelijkbare gevallen wel zo is. Ik denk aan de volgende gevallen:

Een gezonde vrucht wordt in utero (of bij de geboorte) door een medische fout gelaedeerd. Er bestaat geen twijfel dat het kind, eenmaal geboren, recht op schadevergoeding heeft.

Een niet zwangere vrouw krijgt door een medische fout besmet bloed toegediend, waardoor het nadien geconcipieerde kind van de aanvang af een handicap bezit.* [35] Evenals in het onderhavige geval is de handicap van het kind door vóór zijn conceptie bestaande factoren bepaald; er is niet een ogenblik aan te wijzen waarop van een niet gehandicapte vrucht sprake was. Aan de arts kan zowel een ‘commissie’ (het toedienen van het besmette bloed) als een ‘omissie’ (het niet waarschuwen voor de gevolgen voor de vrucht) worden verweten. Alweer lijkt het mij evident dat het kind een recht op schadevergoeding heeft (aangenomen dat de arts zich mede van zijn fout had behoren te onthouden met het oog op het belang van het nadien geconcipieerde kind).

De vrouw die zwanger is van een vrucht die is gelaedeerd op de onder a of b bedoelde grond laat zich onderzoeken om vast te stellen of haar kind gezond is; de handicap wordt door een fout niet ontdekt. Indien hij was ontdekt, was hij vatbaar geweest voor een pre-natale behandeling. De omissie leidt tot aansprakelijkheid.

Een arts voert een op zichzelf correcte medische behandeling uit bij een vrouw, maar laat ten onrechte na te waarschuwen voor een gevaar dat daaraan verbonden is voor een — reeds geconcipieerde of nog te concipiëren — vrucht. Ook deze omissie leidt tot aansprakelijkheid.

Deze voorbeelden illustreren dat, zoals reeds betoogd in nr. 34, niet met succes betoogd kan worden dat causaal verband ontbreekt tussen schade verbonden met een handicap en een voor de geboorte gepleegde omissie (die zelf de handicap niet heeft veroorzaakt). Zij maken m.i. ook duidelijk dat het wel zeer onbevredigend zou zijn om het geval van Kelly anders te behandelen om de betrekkelijk technisch-juridische reden die in het begin van dit nummer werd omschreven.

Om deze redenen meen ik dat de klacht niet met succes wordt voorgesteld.

Onderdeel B6 heeft betrekking op de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Het betoogt dat blijkens r.o. 39 de volgens het hof te vergoeden materiële schade mede omvat de kosten van verzorging en opvoeding die ook zouden moeten worden gemaakt bij een normaal gezond kind of bij een kind met een handicap van zodanige aard dat daarin geen aanleiding zou worden gevonden om het kind niet geboren te laten worden. Deze beslissing miskent volgens het onderdeel — gelet op het feit dat de moeder niet tegen de zin van de ouders zwanger is geworden — dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de zojuist bedoelde kosten.

Zoals reeds opgemerkt (nr. 50) heeft het hof vergoeding van de schade toegewezen die het kind zal lijden, voor zover deze niet wordt vergoed aan de ouders, ook omschreven als de materiële schade terzake van de kosten van opvoeding en verzorging na het 21e jaar. Deze toewijzing was overeenkomstig de gewijzigde eis, waarmee blijkens de memorie van grieven in het incidenteel beroep (p. 29) was bedoeld kosten voor normaal levensonderhoud en extra kosten in verband met de handicap, met als motivering dat beide schadeposten gedurende het gehele leven van het kind blijven bestaan.

Ik vermeldde reeds dat LUMC een zelfde klacht heeft gericht tegen de toewijzing van de vordering van de ouders. Die klacht achtte ik ongegrond (zie nr. 36). Wat de vordering van Kelly betreft ligt het anders. De oorzaak daarvan is dat de jegens de ouders geschonden norm wel, maar de jegens Kelly geschonden norm niet tegen die schade beschermt. Zoals reeds in nr. 52 werd opgemerkt, vloeit uit het beschermingsbereik van de jegens Kelly geschonden norm voort dat Kelly recht heeft op vergoeding van haar materiële en immateriële schade, voor zover in verband staande met haar handicaps. Dat geldt ook voor de kinderen in de hiervoor nr. 53 onder a–d bedoelde casusposities. Ook op dit punt dienen de gevallen m.i. op één lijn te worden gesteld. De klacht is dus terecht voorgesteld.

Zie overigens over de begroting van inkomensschade en immateriële schade als gevolg van letsel bij jonge kinderen Giesen en Tjittes, De rekening van het kind, in: Schade: vergoeden of beperken? Symposiumbundel Vereniging van Letselschade Advocaten 2004, p. 73 e.v. Deze auteurs bepleiten om aan jonge kinderen in plaats van (concreet berekende) vergoeding van inkomensschade en smartengeld een abstracte schadevergoeding te verschaffen die bedoeld is hun verdere leven zo aangenaam mogelijk in te richten en door te brengen. Door dit soort geluiden wordt het praktische belang van het hier aan de orde zijnde punt, te weten of de normale kosten van levensonderhoud van het kind voor vergoeding in aanmerking komen, gerelativeerd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep

Het cassatiemiddel is gericht tegen de beslissing in r.o. 31, waarin het hof de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade heeft afgewezen. Het hof heeft overwogen a) dat de vader (anders dan de moeder) wat de beslissing om tot abortus over te gaan niet in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, en b) dat de door de vader geleden schade, bestaande in het feit dat zijn (gezins)leven in aanmerkelijke mate en langdurig is overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind meebrengt, moet worden gekwalificeerd als ‘affectieschade’, die naar geldend recht niet voor vergoeding in aanmerking komt (waaraan blijkens r.o. 32 niet afdoet dat er een wetsvoorstel terzake in voorbereiding is).

De onder a genoemde beslissing wordt bestreden door onderdeel 1, die onder b door onderdeel 2.

Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van dit cassatiemiddel merk ik op dat de ouders voorzover optredend in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van Kelly , en de moeder optredend pro se, bij het middel geen belang hebben. In zoverre kan het middel dan ook niet tot cassatie leiden. Het middel komt immers uitsluitend op tegen de afwijzing van de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade. In het hiernavolgende zal ik het middel behandelen voorzover door de vader pro se voorgedragen.

Onderdeel 1 bestaande uit vier subonderdelen, wordt m.i. terecht voorgesteld.

Van aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 onder b is m.i. niet alleen sprake bij doorkruising van het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al of niet te kiezen voor abortus, maar ook bij doorkruising van het zelfbeschikkingsrecht dat zowel de moeder als de vader heeft om haar resp. zijn gezin zoveel mogelijk samen te stellen zoals zij resp. hij dat wenst.* [36] Dat het de moeder is die in de interne verhouding tussen moeder en vader beslist over abortus, betekent m.i. niet dat de doorkruising van dat recht door een derde niet tevens een aantasting in de persoon van de vader kan opleveren. De vader is weliswaar voor het kunnen uitoefenen van zijn recht op gezinsplanning, indien de moeder zwanger is, in die zin afhankelijk van de moeder dat de moeder door middel van haar keuzerecht met betrekking tot abortus (voorzover wettelijk toegestaan) beslist over de vraag of zij het kind al dan niet houdt. Dit neemt niet weg dat indien de wensen van de vader en de moeder hierover parallel lopen, zoals ook in casu, het zelfbeschikkingsrecht van de vader m.i. — in het verlengde van het recht op zelfbeschikking van de moeder — eveneens wordt doorkruist indien de moeder in het kader van de zwangerschapsbegeleiding onjuist wordt geïnformeerd over de kans op aangeboren afwijkingen. De vader heeft derhalve evenzeer als de moeder recht op immateriële schadevergoeding wegens een aantasting in zijn persoon, bestaande uit een schending van zijn recht op gezinsplanning. Evenmin als ten aanzien van de moeder dient daarbij de eis van geestelijk letsel te worden gesteld.

Onderdeel 2, eveneens bestaande uit vier subonderdelen wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. ’s hofs beslissing dat het feit dat het gezinsleven van de man in aanmerkelijke mate en langdurig wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind meebrengt, moet worden gekwalificeerd als affectieschade, geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

De beslissing dat deze schade naar geldend recht niet voor vergoeding in aanmerking komt, is in overeenstemming met HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. JMBV (r.o. 4.2), omdat aangenomen moet worden dat hetgeen daar is beslist over het verdriet terzake van het overlijden van een naaste verwant, ook geldt in het geval deze letsel ondervindt. In het wetsvoorstel waarop het middel doelt,* [37] wordt dan ook voor beide gevallen een regeling getroffen. Blijkens de toelichting op het wetsvoorstel wordt onder affectieschade niet alleen verstaan verdriet om het (over)lijden van een naaste, maar ook het opnieuw moeten inrichten van iemands leven als gevolg van het overlijden of ernstig blijvend letsel van een naaste. Te denken valt aan het bieden van noodzakelijke hulp en verzorging, gevolgen voor huisvesting, vrijetijdsbesteding, vakantiebestemmingen, carrière en dergelijke.* [38] Naar huidig recht is derhalve evenmin plaats voor vergoeding van immateriële schade, bestaande in ontregeling of ontwrichting van iemands leven als gevolg van verwonding of overlijden van een naaste.* [39] Naar mijn mening bestaat er geen grond voor anticipatie op de in het wetsvoorstel voorgestelde regeling, nu deze een duidelijke ommezwaai inhoudt ten opzichte van de huidige wettelijke regeling.

Het zojuist gezegde staat m.i. overigens niet in de weg aan toekenning van een bedrag aan immateriële schadevergoeding aan de moeder en de vader ter erkenning van en als genoegdoening voor de schending van hun zelfbeschikkingsrecht ten aanzien van het op de wereld zetten van een zwaar lichamelijk en geestelijk gehandicapt kind. Zie ook HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 m.nt. JBMV, alsmede mijn conclusie voor dat arrest onder 4, en het zojuist reeds genoemde arrest van 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. JMBV (Kindertaxi), waarin de mogelijkheid van een recht op vergoeding van immateriële schade, niet zijnde affectieschade, in verband met het overlijden van een ander werd aangenomen indien is voldaan aan (één van de) de voorwaarden van artikel 6:106 onder a, b of c BW. In dezelfde zin ook A‑G Strikwerda in zijn conclusie onder 13 voor het laatstgenoemde arrest. Hetzelfde moet worden aangenomen voor immateriële schade, niet zijnde affectieschade in verband met letselschade van een ander. Evenzo Vranken in zijn noot (nrs. 9 en 10) onder het arrest van 26 oktober 2001, NJ 2002, 216. Zie ook Verheij, Een pleidooi voor de vergoeding van geringe immateriële schade, a.w. p. 347, die schrijft dat het aspect van de affectieschade kan worden losgeweekt van het aspect van de aantasting van de zelfbeschikking; zie voorts nog E. Guldix en A. Wylleman, Preadvies, TvP 3–99, onder 41 (tevens geciteerd in de conclusie van A‑G Langemeijer, nr. 2.25, voor HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 [Baby Joost]):

De schade, die de schending van een persoonlijkheidsrecht ipso facto en onvermijdelijk veroorzaakt, is immaterieel van aard en ligt in de vermindering van het zelfgevoel en de eigenwaarde van het slachtoffer dat door de miskenning van zijn juridische macht van een deel van zijn autodeterminatiebevoegdheid beroofd wordt (…).

In casu is zoals gezegd m.i. zowel ten aanzien van de moeder als ten aanzien van de vader sprake van een aantasting in de persoon op andere wijze in de zin van artikel 6:106 onder b BW.

Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep

Nu het principale cassatieberoep in mijn opvatting slechts op één, betrekkelijk ondergeschikt punt slaagt, moet worden aangenomen dat de voorwaarde waaronder dit beroep is ingesteld, niet is vervuld. Het middel behoeft derhalve geen behandeling.

Ten overvloede merk ik ten aanzien van het middel het volgende op.

De appeldagvaarding zijdens LUMC c.s. vermeldt dat het appelexploit is uitgebracht ten verzoeke van 1. LUMC en 2. [eiseres tot cassatie sub 2] (de verloskundige). In cassatie staat dan ook vast dat (ook) de verloskundige hoger beroep heeft ingesteld. De memorie van grieven d.d. 17 augustus 2000 vermeldt in de kop uitsluitend LUMC als appellant, zij het voorafgegaan door het cijfer 1. Ook in het inhoudelijke gedeelte van de memorie van grieven wordt telkens uitsluitend LUMC als appellant genoemd. Bij memorie van antwoord d.d. 18 januari 2001 hebben de ouders geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de verloskundige in het door haar ingestelde hoger beroep, bij gebreke van het dienen van grieven door de verloskundige. Vervolgens hebben LUMC en de verloskundige ter rolzitting van 28 juni 2001 een ‘akte, subsidiair: memorie van grieven’ genomen, waarin zij primair het hof verzoeken in de memorie van grieven telkens naast LUMC de verloskundige als appellante te lezen en het ervoor te houden dat de grieven en het petitum mede namens de verloskundige zijn geformuleerd. Subsidiair bevat het stuk (alsnog) de grieven van de verloskundige, welke inhoudelijk gelijk zijn aan de grieven van LUMC.

Het hof heeft geoordeeld dat in de memorie van grieven zijdens LUMC c.s. sprake is van een omissie als gevolg van een kennelijke vergissing. Het hof heeft hierbij overwogen dat ook de rolraadsheer op 17 augustus 2000 ervan is uitgegaan dat mede namens de verloskundige van grieven was gediend, omdat hij de zaak toen heeft verwezen naar de rol van 28 september 2000 voor memorie van antwoord zijdens de ouders; anders zou hij immers de zaak wel naar de rol hebben verwezen voor (nadere) grieven zijdens de verloskundige, aldus het hof. Het hof heeft hieruit de conclusie getrokken dat het per abuis niet vermelden van de verloskundige in de memorie van grieven voor de ouders in redelijkheid geen onzekerheid kan hebben doen ontstaan ter zake van de vraag of het inderdaad ook de verloskundige was namens wie in de memorie van grieven grieven werden aangevoerd. Het hof heeft hierbij verwezen naar HR 9 juli 1990, NJ 1990, 748.

Dit oordeel geeft — gelet op het door het hof genoemde arrest van 9 juli 1990, NJ 1990, 748 en voorts gelet op HR 1 juli 1992, NJ 1992, 675 en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 — m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde evenmin nadere motivering. Daarbij wijs ik er nog op dat het weinig aannemelijk was dat (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) LUMC en de verloskundige het (veroordelend) vonnis van de rechtbank voorzover gericht tegen laatstgenoemde, in appel niet langer zouden willen aanvechten, nu in dat geval de aansprakelijkheid van de verloskundige onherroepelijk zou vaststaan. In de interne verhouding tussen de verloskundige en het LUMC als haar werkgever zou laatstgenoemde partij dan de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding (op te maken bij staat) moeten dragen (art. 6:170 lid 3 BW). Inzoverre zou het appel van LUMC dan zinloos zijn.

Voorst valt niet in te zien, en de ouders voeren dit ook niet aan, dat de ouders door de kennelijke vergissing op enigerlei wijze zijn geschaad in hun verdediging tegen de grieven van LUMC c.s. (vgl. 4 december 1998, NJ 1999, 269; vgl. ook, voor vormfouten in de dagvaarding, art. 122 lid 1 Rv).

Het middel faalt op grond van het voorgaande in zijn beide onderdelen.

Conclusie

De conclusie strekt

in het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg voorzover daarbij de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is afgewezen en tot toewijzing van die vordering.

Noot

Wrongful life

In deze noot kan ik geen recht doen aan alle aspecten van de beslissing van de Hoge Raad. Ik kies daarom voor een rigoureuze beperking en bespreek alleen de positie van Kelly (en daarvan ook nog maar een deel). Ik doe dit in de wetenschap dat na het wrongful birth arrest van 21 februari 1997, NJ 1999, 145 de beslissingen omtrent de vorderingen van de ouders niet meer echt verrassend of nieuw genoemd kunnen worden, ook niet die over de vader hoewel hij in 1997 niet in de procedure was betrokken. Vergelijk over de vorderingen van de ouders de conclusie van de P‑G, nrs. 14–17, 25–28 en 33–41, alsmede veel van de commentaren op het arrest, vermeld in het overzicht van Van Kooten en Wattendorf in Hartkampvariaties, 2006, p. 41 e.v. Voor de niet-eenduidige betekenis van het begrip wrongful life verwijs ik kortheidshalve eveneens naar de conclusie van de P‑G, nrs. 12 en 13.

De argumenten vóór en tegen toewijzing wrongful life vordering

Wie kennisneemt van de overvloedige literatuur uit binnen‑ en buitenland over wrongful life moet constateren dat de juridische, ethische en andersoortige argumenten voor of tegen toewijzing van de vordering vrijwel overal dezelfde zijn. Zo is onder meer steeds aan de orde de vraag of toewijzing van de vordering niet impliceert dat het gehandicapt kind (diens leven) als schadepost wordt beschouwd. Als dat zo is, zou dat in strijd zijn met de menselijke waardigheid. Een andere vraag die altijd rijst, is of de consequentie van erkenning van een wrongful life vordering niet is dat het kind recht heeft op zijn eigen abortus en derhalve zijn moeder zou kunnen aanspreken tot schadevergoeding als zij dit niet gedaan heeft (of in een geval als het onderhavige: niet gedaan zou hebben). Er zijn ook minder ethisch beladen vragen, zoals die naar het causale verband tussen het ten onrechte niet verrichten van prenataal onderzoek bij de moeder en de schade die het kind geleden heeft, nu het al vanaf de conceptie onherstelbaar gehandicapt was. Ook is er bijna altijd de vraag naar het risico van defensieve geneeskunde: zullen artsen niet geneigd zijn meer prenataal onderzoek te doen of aan te bevelen dan nodig is, alleen om aan eventuele aansprakelijkheid te ontsnappen? Bij aansprakelijkheid gaat het immers, gelet op de omvang van de schadevergoeding die de Hoge Raad heeft toegekend, om gigantische bedragen.

In de uitspraak van de Hoge Raad passeren deze en andere argumenten allemaal de revue. De uitspraak is heel helder gestructureerd, niet aan de hand van een bespreking van de cassatiemiddelen die (lange) arresten nogal eens moeilijk leesbaar maakt, maar aan de hand van de rechtsvragen die in de procedure aan de orde waren. Bij de behandeling ervan begint de Hoge Raad met de juridische analyse. Hij spreekt daarover zijn oordeel uit en gaat vervolgens na of dit oordeel stand kan houden tegenover mogelijke ethische of andere bezwaren (rov. 4.4; 4.10; 4.15; 4.16 en 4.20). Deze aanpak lijkt op die in het wrongful birth arrest, maar in het onderhavige arrest zijn de verschillende soorten argumenten en tegenargumenten nog iets dichter bij elkaar gebracht. Ik vind dit een gelukkige greep. Prijzenswaardig is ook dat de Hoge Raad zijn positie soms op voorhand verduidelijkt ‘ter vermijding van misverstanden’ (rov. 4.4 slot; zie ook 4.20 slot) en dat hij toekomstige debatten meteen in de kiem smoort, met name over de vraag of het kind jegens zijn ouders recht heeft op prenatale diagnostiek, op abortus, op niet-leven of op een leven zonder handicaps. Neen dus (rov. 4.16 jo 4.13), en men mag hetzelfde aannemen voor de broers of zusters van het kind jegens de ouders.

Toch wil dit niet zeggen dat ik de beslissing van de Hoge Raad in alle opzichten overtuigend vind. Ik voeg er echter onmiddellijk aan toe dat dit m.i. ook niet anders kan in een juridisch en ethisch zo ingewikkelde materie als deze, waarin het blijkens de literatuur en rechtspraak onvermijdelijk is dat argumenten verschillend gewogen worden. In landen met een stelsel van dissenting opinion is het verschil soms zichtbaar in één uitspraak. In Nederland blijkt het uit een vergelijking van de conclusies van het parket en de uitspraken van de Hoge Raad in zowel de wrongful birth als de wrongful life zaak. In Frankrijk en Duitsland zijn de hoogste rechterlijke colleges tot tegengestelde of anders gemotiveerde uitspraken gekomen: Conseil d’Etat tegenover Cour de Cassation resp. Bundesgerichtshof tegenover Bundesverfassungsgericht.

In meeste andere landen wrongful life afgewezen

Rechtsvergelijkend bezien staat Nederland met de toewijzing van de wrongful life vordering tamelijk alleen. Vergelijk onder meer de ook op dit punt uitvoerige en grondige conclusie van de P‑G (nrs. 23–32). Informatief is eveneens Wendy F. Hensel in Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 2005, p. 140–195 die een overzicht met veel bronvermeldingen geeft van de situatie in de VS. Wrongful birth vorderingen worden in vrijwel alle staten van de VS erkend, wrongful life vorderingen daarentegen alleen in Californië, New Jersey en Washington. Een van de argumenten in die staten vóór erkenning is dat leven soms niet te verkiezen is boven niet-leven (hierna nr. 22). In zo’n tien staten van de VS is een wettelijk verbod van kracht, vaak voor beide soorten vorderingen (p. 159–162).

In Nederland zal geen wettelijk verbod worden uitgevaardigd. Dat hebben de verantwoordelijke bewindslieden Donner van Justitie en Ross van Volksgezondheid in mei 2005, kort na het arrest van de Hoge Raad, aan de Tweede Kamer laten weten. Beiden achten de reikwijdte van het arrest beperkt en dat is, denk ik, juist. Baby Kelly-zaken zijn dramatisch en trekken daarom veel belangstelling, maar ze zullen zich niet vaak voordoen. Ook de organisaties voor gehandicaptenzorg hebben, voor zover mij bekend, niet op een wettelijke regeling aangedrongen. Ze hebben zich kennelijk voldoende kunnen vinden in het arrest van de Hoge Raad en de toewijzing van de vordering niet, zoals in Frankrijk, als denigrerend ervaren. In Frankrijk is, mede onder invloed van deze organisaties, na het Perruche-arrest van 17 november 2000 in maart 2002 wél een wettelijk verbod op wrongful life vorderingen van kracht geworden. In plaats van voor een individuele tegemoetkoming aan gehandicapten die toevallig, zoals in het Nederlandse geval, te maken hebben met een aansprakelijke derde die ook nog draagkrachtig is, heeft Frankrijk gekozen voor een collectief systeem van nationale solidariteit met álle gehandicapten, ook zonder aansprakelijke derden. Deze keuze is uitgewerkt in de wet van 11 februari 2005 die, heel kort gezegd, aan alle gehandicapten in het land vergoeding toekent voor de gevolgen van de handicap, waaronder verpleeghulp, onderwijs, opleiding, aanpassing van huis en werkomgeving en ondersteuning van bijvoorbeeld familieleden met zorgtaken voor de gehandicapten.

Op zichzelf is voor zo’n aanpak veel te zeggen, maar de praktijk blijkt uiterst moeizaam. De implementatie van de wet is nog nauwelijks van de grond gekomen, alleen al vanwege de enorme kosten. Intussen heeft het EHRM op 6 oktober 2005 in twee zaken (Draon en Maurice) beslist dat de bepaling dat de wet van 2002 ook in aanhangige procedures zal moeten worden toegepast behalve als zij al in staat van wijzen zijn, in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol van het Verdrag. De uitspraken van het EHRM bevatten een uitvoerig overzicht van de juridische situatie en de wettelijke regelingen vanaf het Perruche-arrest van 2000. Zie ook de conclusie van de P‑G, nrs. 27 en 31.

Geen doorslaggevend argument vóór of tegen

Het gegeven dat argumenten in wrongful life zaken onvermijdelijk verschillend gewogen kunnen worden, relativeert hun overtuigingskracht. Wat voor de een doorslaggevend is, is voor de ander geen argument of juist een ondersteuning van een andere opvatting. Ik denk dat we ermee moeten leven dat bij wrongful life vorderingen er niet één argument is dat andere argumenten in de schaduw stelt, of dat zo sterk is dat het de richting wijst naar het juiste of het beste standpunt. Steeds opnieuw is een weging nodig waarbij het relatieve gewicht van de argumenten kan wisselen, afhankelijk van het concrete geval, plaats en tijd, en ook — en dat wil ik onderstrepen — afhankelijk van de persoon. Andere wetenschappen breken vanwege deze diversiteit wel eens de staf over de juridische discipline, met name over haar vermeende gebrek aan methodologische scherpte (Stolker, NJB 2003, p. 766 e.v.). Ik meen evenwel dat, hoewel op het vlak van de juridische methodologie zeker veel verbeterd kan worden, de niet precies meetbare en niet precies in regels te vangen overtuigingskracht van argumenten, een wezenlijk onderdeel ervan is en moet blijven.

Met dit in het achterhoofd maak ik twee kanttekeningen bij het arrest voor zover betrekking hebbend op de positie van Kelly . De kanttekeningen gaan niet over de inhoud van de beslissing — het toewijzen van de wrongful life vordering en mijn mening daarover —, maar over de methode waarmee de Hoge Raad volgens mij te werk is gegaan om tot zijn beslissing te komen.* [40]

Eerste kanttekening: een impliciet meetpunt

De eerste kanttekening grijpt terug op wat ik schreef over het ontbreken van één doorslaggevend argument. Lord Rodger of Earlsferry van het House of Lords merkt op dat naar zijn indruk de beslissingen in dit soort zaken in hoofdzaak gebaseerd zijn op ‘the judges’ very basic instinct as to what was right’ (S. Kortmann en B. Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, 2004, p. 48/49). Natuurlijk is het ‘basic instinct’ mede gevormd door juridische opleiding en ervaring, maar niet alleen. Het wordt ook beïnvloed door al het andere dat iemands persoonlijkheid uitmaakt.

Ik denk dat dit juist is. Sterker nog, ik denk dat het in beginsel opgaat voor vrijwel iedere ietwat gecompliceerde belangenafweging in het privaatrecht. Een afweging veronderstelt immers een meetpunt. Pas in het licht daarvan krijgen (tegen)argumenten reliëf en vallen ze op hun plaats. Meetpunten kunnen bijvoorbeeld zijn menselijk geluk, rechtvaardigheid, consistentie, vaste rechtspraak, wettelijke beperkingen, welzijnsmaximalisatie, praktische hanteerbaarheid, efficiency, rechtszekerheid, compensatie, genoegdoening, e.t.q. Ook combinaties zijn mogelijk. Wat men echter ziet, is dat, hoewel meetpunten feitelijk wel worden gehanteerd en dan de kern van de beslissing vormen, ze in de rechtspraak en literatuur lang niet altijd met zoveel woorden worden benoemd, laat staan met precisie worden afgebakend, geoperationaliseerd en getoetst (gesteld dat dit laatste al zou kunnen, nu empirische gegevens meestal ontbreken).

Volgens mij doet zich dit ook voor in het Kelly-arrest. Zoals ik het arrest lees, is de kern ervan te vinden in het slot van rov. 4.15. In mijn woorden samengevat, overweegt de Hoge Raad dat gehandicapt leven niet minderwaardig is. Ook mét handicaps — zelfs van een ernst als die van Kelly — is het mogelijk menswaardig te leven en op momenten gelukkig te zijn. Niet-leven is dus niet beter dan gehandicapt leven, maar dit doet er niet aan af dat gehandicapt leven heel zwaar kan zijn. Een geldelijke tegemoetkoming kan de zwaarte van het gehandicapt bestaan verlichten en de kansen op een menswaardig leven ondersteunen en hopelijk ook verbeteren. Niet alles wordt immers door de AWBZ of andere collectieve voorzieningen opgevangen. Daarom: in plaats van een gebrek aan respect voor gehandicapten, betekent schadevergoeding integendeel juist dat gehandicapten serieus worden genomen. Het niet vergoeden van schade zou het kind pas echt in zijn waardigheid aantasten, aldus parafraseer ik de Hoge Raad.

Het slot van rov. 4.15 dwingt respect af vanwege haar intense, ingetogen geformuleerde betrokkenheid met Kelly en haar lotgenoten. Men hoeft het er niet mee eens te zijn om dit te erkennen. Methodisch is de passage het meetpunt dat de relatieve zwaarte en overtuigingskracht van andere argumenten bepaalt. Dat blijkt dan ook uit het vervolg, waarin die andere argumenten successievelijk worden gewogen: rov. 4.16 (toewijzing van de wrongful life vordering heeft niet tot consequentie dat het kind jegens haar moeder recht heeft op abortus), 4.17 (geen gevaar voor defensieve geneeskunde), 4.18 (kind recht op vergoeding van immateriële schade, want het is in zijn persoon aangetast), 4.19 en 5.7 (wel causaal verband; bestaan van sociale voorzieningen geen sta-in-de-weg), 4.20 en 5.8 (omvang van de schade: de gehele kosten van verzorging en opvoeding, niet alleen de extra kosten vanwege de handicaps), en 5.6 (heeft Kelly wel schade geleden die rechtens voor vergoeding in aanmerking kan komen? Antwoord: ja).

Vanuit het door de Hoge Raad (volgens mij) gekozen meetpunt, is deze weging begrijpelijk en inzichtelijk. Slechts bij een enkel onderdeel kan men een vraagteken plaatsen, zoals ten aanzien van de omvang van de schadevergoeding voor Kelly (rov. 4.20). De schadepost voor Kelly is niet dat ze leeft. Ze heeft geen recht op niet-bestaan, aldus de Hoge Raad. Haar schadepost is gehandicapt leven dat als gevolg van een medische fout niet afgebroken is kunnen worden. Mijn inziens houdt dit in dat ze dan ook alleen de kosten vergoed zou mogen krijgen die samenhangen met de handicaps. Ik ben dat met de P‑G eens. De Hoge Raad kent echter een vergoeding toe voor alle kosten van verzorging en opvoeding, ook die welke gemaakt zouden moeten worden als Kelly gezond was geweest (wat nooit had gekund, want ze was al gehandicapt voordat de medische fout plaatsvond). Dit is niet consequent, maar vanuit het meetpunt dat de Hoge Raad m.i. heeft gehanteerd, past het wel om de gehandicapte financieel zo veel mogelijk tegemoet te komen. Bovendien vermijdt men op deze manier de situatie dat de ouders alle kosten vergoed krijgen en Kelly alleen de extra kosten van de handicaps. Toch is ook hieraan een ‘maar’ verbonden, want het dekt het verschil in normschending tussen ouders en Kelly toe: de ouders hadden wel recht op abortus van Kelly , Kelly had geen recht op abortus van haarzelf. Dit verschil in normschending zou moeten doorwerken in de soort schade waartegen de norm beschermt.

Het arrest en de cruciale rov. 4.15 zullen niet begrijpelijk en inzichtelijk zijn voor degenen die vanuit een ander ‘basic instinct’ vertrekken, meer in het bijzonder, zoals vaak bij Engelse en Amerikaanse rechters, vanuit de overtuiging dat men iemand geen schadevergoeding kan toekennen vanwege het feit dat hij (zij) door een fout van de arts of verloskundige niet geaborteerd is kunnen worden. Door de fout moet hij gehandicapt leven, zonder fout zou hij dood zijn geweest. De schade is dus niet een vergelijking van gehandicapt tegenover niet-gehandicapt leven, maar een vergelijking van gehandicapt leven tegenover niet-leven. En dat is ethisch ontoelaatbaar, want niet-leven heeft geen waarde, noch op zichzelf noch relatief ten opzichte van gehandicapt leven (dit laatste tenzij men verdedigbaar acht dat niet leven soms beter is dan leven, zoals sommigen doen — zie hierna onder 22).

Ik vind dit een benadering die evenveel respect verdient als die van de Hoge Raad. Degenen die haar hanteren zullen dan echter allerminst onder de indruk zijn van de manier waarop de Hoge Raad hiermee omgaat in de cruciale rov. 4.15. De Hoge Raad onderkent daarin dat de schade van Kelly niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat niet-leven geen bepaalbare waarde heeft. Daaruit volgt z.i. echter niet dat Kelly geen recht op schadevergoeding heeft, want de rechter heeft ingevolge art. 6:97 BW de bevoegdheid de schade te begroten op een wijze die het beste past bij de aard van de schade.

Wat de Hoge Raad hier in wezen doet, is de ethische angel uit het probleem wegsnijden en er een schadebegrotingsvraag van maken. Dienaangaande concludeert hij zonder omwegen dat de aard van de schade meebrengt dat alle kosten van verzorging en opvoeding van Kelly vergoed moeten worden. Waarom dat zo zou moeten zijn, wordt niet toegelicht en kan ik ook niet volgen, maar dit terzijde. Van belang is dat de Hoge Raad vervolgens de ethische dimensie wel in het geding brengt door te overwegen dat het gebruik maken van de bevoegdheid van art. 6:97 geen ontkenning inhoudt van de menselijke waardigheid van het kind of daaraan tekort doet. En dan komt het: waarom is dat zo? Omdat, aldus de Hoge Raad, de toewijzing van de vordering is gebaseerd op de fout van de verloskundige. Dit is echter een volmaakte cirkelredenering: A maakt een fout, B vordert schadevergoeding. De vraag rijst of die vordering ethisch wel kan. Ja, antwoordt de Hoge Raad, want er is immers een fout gemaakt. Het antwoord op de vraag naar de ethische toelaatbaarheid ligt daarin in het geheel niet besloten. Dat is evenmin het geval met het slotstuk van die rechtsoverweging: het niet-bestaan van Kelly als de fout niet was gemaakt, vormt geen argument om schadevergoeding af te wijzen, nu de fout wel is gemaakt en Kelly bestaat. Waarom is dat zo, vraag ik mij af?

Degenen die rov. 4.15 zo lezen, zullen ook de in de rov. 4.16 t/m 4.20 en rov. 5.6 t/m 5.8 besproken argumenten goeddeels anders wegen, zo zij er al aan toekomen, want in hun benadering kan de wrongful life vordering van Kelly nooit toegewezen worden.

Tweede kanttekening: het recht van de moeder op abortus

Wrongful life vorderingen zijn, behalve met de opkomst en groei van de prenatale diagnostiek, onlosmakelijk verbonden met de legalisering van abortus.* [41] In een land zonder gelegaliseerde abortus, zoals Ierland (Edna O’Brien, Down by the river), kan zo’n vordering nooit in rechte geldend gemaakt worden. Omgekeerd, waar abortus wel is toegelaten, zoals in Nederland, hangt een wrongful life vordering in de benadering van de Hoge Raad geheel af van het antwoord op de vraag of degene die ingevolge de wettelijke regeling daartoe bevoegd is, niet tot abortus besluit (c.q. bij tijdige informatie niet tot abortus zou hebben besloten). In Nederland is dit in laatste instantie de moeder, die daarbij uiteraard mede het belang van het kind (en van de vader) moet dienen, maar óf en hoe zij dit doet, staat uiteindelijk, behoudens samenspraak met de arts, alleen aan haar ter beoordeling en verantwoording. De moeder heeft dus het recht om met inachtneming van het belang van Kelly (en de vader), binnen de wettelijke grenzen van abortus te beslissen over bestaan of niet-bestaan van Kelly . Ook deze vergaande bevoegdheid van de moeder is een dragend element in de redenering van de Hoge Raad om tot zijn beslissing te komen.

Dit houdt tweeërlei in. In de eerste plaats dat als de moeder niet zou hebben besloten tot abortus indien zij tijdig was geïnformeerd, niet alleen zij zelf en de vader geen schadeclaim zouden hebben gehad, maar ook het kind niet, noch jegens het LUMC en de verloskundige noch jegens haar moeder (ouders). Zie voor de bewijslastproblematiek hoe wordt vastgesteld of de moeder tot abortus zou hebben besloten indien zij tijdig was geïnformeerd over de handicaps van het kind HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387, bevestigd in HR 29 september 2006, RvdW 2006, 909. In het onderhavige geval speelde deze problematiek in cassatie niet.

In de tweede plaats kan ik mij voorstellen dat na het arrest in toekomstige gevallen meer sociale druk op de moeder komt te rusten te zeggen dat ze, indien ze tijdig was geïnformeerd, besloten zou hebben tot abortus, en om schadevergoeding te vorderen teneinde het kind een beter financieel draagvlak te verschaffen voor een menswaardig bestaan (de redengeving van de Hoge Raad voor de toewijzing van de vordering, hierboven onder 12). Zoals ik het arrest van de Hoge Raad lees, zal ze echter nooit gedwongen kunnen worden om als ze het niet doet daarover in rechte verantwoording af te leggen.

Interessant in dit verband is wat Van Kooten en Wattendorf verdedigen in hun onder 1 genoemde bijdrage. Zij zoeken het meetpunt, de kern van de beslissing van de Hoge Raad een laag dieper dan ik in deze annotatie doe, te weten in de impliciete opvatting van de Hoge Raad dat niet-leven soms verkieslijker kan zijn dan leven. Op het uitspreken van dit standpunt rust volgens hen een taboe. Alleen het Israëlisch Hooggerechtshof zou dit in 1986 gedaan hebben (zie echter ook enkele Amerikaanse rechters, hierboven onder 5). Hoe dit zij: hun opvatting dwingt tot het maken van een onderscheid tussen ernstige en minder ernstige handicaps. Alleen bij zeer ernstige handicaps, waarover uiteindelijk volgens hen de rechter het laatste woord heeft, zou de moeder tot abortus hebben mogen besluiten. Bij lichtere handicaps mag zij het ook, maar er is dan geen sprake van onrechtmatigheid van de arts of verloskundige jegens het kind. Ook Wissink vraagt zich af of niet onderscheiden moet worden naar de mate van ernst van de handicaps (GJPlus 2005, p. 68).

Ik geloof niet dat de Hoge Raad een dergelijk onderscheid heeft willen maken en, indien wel, of dit verstandig is geweest. Er is geen precies omslagpunt te bepalen waar de ernst van de handicaps wel een vordering rechtvaardigen, en waar nog (net) niet. Zo’n digitale precisie is ook niet nodig, omdat de kwestie zich in de eerste plaats oplost in de vraag of, wanneer de handicaps tijdig bekend waren geweest, de vrouw redelijkerwijs tot abortus zou hebben besloten. In zoverre toetst de rechter altijd, maar bij dat oordeel is niet alleen een schatting van de ernst van de handicaps van belang, maar houdt hij ook rekening met de persoon van de vrouw, hoe ze in het verleden over abortus dacht (indien dit bekend is), en met alle verdere omstandigheden van het geval. Daarnaast zal de schatting van de ernst van de handicaps altijd doorwerken bij het vaststellen van de hoogte van de materiële en immateriële schadevergoeding voor ouders en kind, maar dat spreekt voor zich.