NJ 1988 , 983

HOGE RAAD

18 september 1987, nr. 12975

(Mrs. Martens, De Groot, Bloembergen, Haak, Boekman; wnd. A-G Hartkamp; m.nt. WMK)

RvdW 1987, 166

AA 1988, p. 396 (S.C.J.J. Kortmann)
m.nt. WMK

Regeling

BW art. 639, 1185 sub 3, 1190

Essentie

Overdracht tot zekerheid van onbetaalde roerende goederen die zich onder een derde bevinden, door koper aan bank, met levering door middel van constitutum possessorium. Beeindiging van het voorrecht van de verkoper.

Partijen

De vennootschap naar Engels recht V. Berg en Sons Ltd., te Londen, Engeland, eiseres tot cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten,

tegen

Albert de Bary en Co. NV, te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. voorheen Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, thans Mr. R.D. Vriesendorp.

Tekst

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen Berg — heeft bij exploot van 19 aug. 1983 verweerster in cassatie — verder te noemen De Bary — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rb. te Rotterdam en gevorderd dat de Rb. De Bary zal veroordelen om mede te werken aan overboeking van het saldo ad ca. ƒ 42 200, eventueel vermeerderd met depositorente, van de gezamenlijke rekening bij de Amsterdam-Rotterdam Bank NV, rekeningnummer 42.60.49.762 ten name van Mrs. H.D.M. Mulder en L.C.A. van Eijck naar een door Berg aan te wijzen rekening.

Nadat De Bary tegen die vordering verweer had gevoerd heeft de Rb. bij vonnis van 25 nov. 1983 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft De Bary hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s‑Gravenhage.

Bij arrest van 15 aug. 1985 heeft het hof het vonnis van de Rb. vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Berg beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bary heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de wnd. A‑G Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

—

bij overeenkomst van oktober 1982 heeft Berg verkocht en geleverd aan Verhoeff 70 ton Chinese grondnoten (1400 balen), welke grondnoten opgeslagen lagen bij Vebero;

—

Verhoeff is op 1 febr. 1983 gefailleerd; 398 van bedoelde 1400 balen zijn onbetaald bij Vebero blijven liggen;

—

ingevolge een overeenkomst tussen De Bary en Verhoeff, neergelegd in een akte van 3 april 1978 — van welke overeenkomst de hier van belang zijnde bepalingen in r.o. 1 van het hof zijn geciteerd — heeft Verhoeff deze 398 balen aan De Bary tot zekerheid in eigendom overgedragen, zulks ter zake van vorderingen die de De Bary op Verhoeff kon pretenderen;

—

op 13 en 14 jan. 1983 heeft er tussen De Bary en Vebero een — in r.o. 4 van het hof geciteerde — brief/telexwisseling plaatsgevonden;

—

de 398 balen zijn in gemeen overleg tussen pp. verkocht; de opbrengst ten bedrage van ongeveer ƒ 42 000 is op een gemeenschappelijke rekening van de raadslieden van partijen geplaatst.

Inzet van dit geding is de vraag of de aanspraak op deze opbrengst van de 398 balen welke Berg ontleent aan het haar als verkoopster ingevolge art. 1185 aanhef en onder 3e in verbinding met art. 1190 BW toekomende voorrecht, gaat boven die welke voor De Bary voortvloeit uit haar zekerheidseigendom van die balen. De Rb. heeft deze vraag bevestigend, het hof ontkennend beantwoord.

3.2

Het hof heeft de brief/telexwisseling tegen de achtergrond van de akte van 3 april 1978 aldus begrepen dat De Bary aan Vebero mededeelt dat deze ten aanzien van de litigieuze zaken ‘niet langer de aanwijzingen van Verhoeff doch uitsluitend die van De Bary dient op te volgen’ en dat Vebero aan De Bary antwoordt dat zij de zaken ‘voortaan niet langer ter beschikking van Verhoeff doch van De Bary houdt’ en hieruit afgeleid dat Vebero, die houdster voor Verhoeff was, houdster voor De Bary is geworden.

Onderdeel 5 komt tevergeefs op tegen ’s hofs uitlegging van de brief/telexwisseling. Deze uitlegging is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het onderdeel geciteerde bewoordingen van de brief. Die uitlegging geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting: ook zonder nadere regeling van de voorwaarden waaronder Vebero de goederen voor De Bary zou gaan houden, konden De Bary en Vebero het houderschap van Vebero voor Verhoeff rechtsgeldig vervangen door een houderschap voor De Bary.

Het hof (r.o. 6) heeft voorts op grond van art. IV van de akte van 3 april 1978 geoordeeld dat het houderschap ‘niet buiten Verhoeff om’ op De Bary is overgegaan en dat zulks ‘met instemming van Verhoeff’ is geschied. Voor zover onderdeel 6 strekt ten betoge dat een en ander niet kan volgen ‘uit een in een akte van algemene strekking vervatte volmacht, die aan de levering door de verkoper is voorafgegaan’, vindt het geen steun in het recht.

3.3

Het hof heeft vervolgens op grond van het feit dat Vebero houdster voor De Bary in plaats van voor Verhoeff is geworden, geoordeeld dat de zaken zich niet langer in handen van Verhoeff bevonden in de zin van art. 1190 en het heeft de hiervoor aan het slot van 3.1 vermelde vraag ten gunste van De Bary beslist.

Wanneer het hier om een normale eigendomsoverdracht zou gaan — en niet om een zekerheidsoverdracht — zou in ieder geval niet meer gezegd kunnen worden dat de zaken zich nog in handen van Verhoeff bevonden nadat Vebero houdster voor De Bary was geworden; het voorrecht van Berg zou dan derhalve zijn geeindigd. Maar het gaat hier om een zekerheidsoverdracht aan De Bary. Ook daarvan uitgaande heeft het hof met juistheid ten gunste van De Bary beslist.

Weliswaar heeft een eigendomsoverdracht van roerende lichamelijke zaken, uitsluitend tot het verschaffen van zekerheid en zonder feitelijke overgave van de zaken, niet volledig dezelfde rechtsgevolgen als een normale eigendomsoverdracht en kan er met name aanleiding zijn de zekerheidsoverdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden — zoals een verkoper van roerende lichamelijke zaken — aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende zaken.

Maar te dezen is er na de brief/telexwisseling van 13/14 jan. 1983 geen sprake meer van het verschaffen van zekerheid zonder feitelijke overgave in evenbedoelde zin, nu naar ’s hofs hiervoor in 3.2 vermelde vaststelling Vebero toen met instemming van Verhoeff de zaken voor De Bary in plaats van voor Verhoeff is gaan houden. Er bestaat geen aanleiding in zulk een situatie de overdracht tot zekerheid ten behoeve van de verkoper buiten beschouwing te laten.

Hierbij valt in het bijzonder te bedenken dat een kredietverlener als De Bary en een koper als Verhoeff ook een pandrecht zouden kunnen vestigen in dier voege dat de zaken overeenkomstig art. 1198 lid 1 worden gebracht onder de macht van een derde als Vebero. Niet valt in te zien waarom een dergelijk pandrecht — ingevolge art. 1180 lid 2 — wel, maar een op overeenkomstige wijze tot stand gebrachte zekerheidsoverdracht niet boven het voorrecht van de verkoper zou gaan.

Aan het vorenstaande doet — anders dan het middel betoogt — niet af dat vorenbedoeld buiten beschouwing laten van de zekerheidsoverdracht zonder feitelijke overgave ten behoeve van de verkoper mede zijn grond vindt in het feit dat de zekerheidsoverdracht zich in de regel uitsluitend tussen de daarbij betrokken pp. afspeelt zonder dat zij op enigerlei wijze naar buiten behoeft te blijken. Van dit laatste toch is in gevallen als het onderhavige geen sprake: wordt van een zaak waarvan een derde houder is, het bezit overgedragen door een tweezijdige verklaring — met welk geval het onderhavige, waarin Vebero voor De Bary in plaats van voor Verhoeff is gaan houden, op een lijn moet worden gesteld — dan is de overdracht niet voor de verkoper onkenbaar en oncontroleerbaar op grond dat zij zich uitsluitend afspeelt tussen de betrokken partijen; dan is daarbij immers de derde betrokken die in plaats van voor de vervreemder voor de verkrijger gaat houden en dat desgevraagd aan de verkoper zal doen weten.

3.4

Op het hiervoor in 3.3 overwogene stuiten de onderdelen 1–4, alsmede onderdeel 6 voor zover het daarop voortbouwt, af. Wat betreft onderdeel 3 verdient nog opmerking dat aan ’s hofs vaststelling dat Vebero als gevolg van de brief/telexwisseling voor De Bary in plaats van voor Verhoeff is gaan houden, niet afdoet dat De Bary hiervan geen mededeling aan Verhoeff heeft gedaan en evenmin dat in de contractuele verhouding van Verhoeff en De Bary de in art. II vervatte toestemming om de zaken te verkopen niet was ingetrokken.

Beslissing

De HR:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Berg in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bary begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Gerechtshof:

Beoordeling van het hoger beroep

De in het bestreden vonnis onder 1 t/m 4 vermelde vaststaande feiten zijn in hoger beroep niet betwist. Ook het hof gaat daarvan uit, met dien verstande dat de onder 3 vermelde citaten uit de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht tussen Verhoeff en De Bary worden vervangen door de volgende, vollediger tekst:

Credietneemster draagt hierbij tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen De Bary al of niet onder voorwaarde of tijdsbepaling van credietneemster te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben, hetzij in rekening-courant, hetzij uit hoofde van een credietovereenkomst of uit welken hoofde ook, aan De Bary in volle en vrije eigendom over, zoals De Bary hierbij in volle en vrije eigendom aanvaardt: al haar bedrijfs‑ en handelsvoorraden, met inbegrip van alle voorraden, grondstoffen, halffabrikaten en gereed product, hierna te noemen ‘de goederen’, zich bevindende in: het magazijn, gevestigd aan de Albrechtskade 51–53 te Rotterdam of waar de goederen elders ter beschikking van of voor credietneemster zijn of worden gehouden.

De levering van vorenbedoelde goederen vindt plaats doordat credietneemster de goederen, welke zij uit welken hoofde en te welker plaatse ook thans te harer beschikking heeft, in volle en vrije eigendom overdraagt aan De Bary, welke eigendomsoverdracht De Bary aanvaardt.

De Bary geeft toestemming aan credietneemster de goederen al of niet na bewerking of verwerking, in het kader van haar normale bedrijfsvoering en op eigen naam en voor eigen rekening te verkopen of door derden te doen verkopen. Deze toestemming kan door De Bary te allen tijde worden ingetrokken.

III

Credietneemster draagt voorts onherroepelijk nu voor alsdan in volle en vrije eigendom over aan De Bary, gelijk De Bary nu voor alsdan in volle en vrije eigendom aanvaardt, alle goederen, welke credietneemster na het tekenen dezer akte zal verwerven; de levering van de hierbedoelde goederen vindt plaats doordat deze, zodra zij uit welken hoofde of te welker plaatse ook ter beschikking van credietneemster zijn gekomen, terstond door credietneemster voor De Bary zullen worden gehouden.

Indien de hierbedoelde goederen door een derde ten behoeve van credietneemster worden gehouden, machtigt credietneemster De Bary desgewenst aan de derde mede te delen, dat bedoelde goederen door credietneemster De Bary in eigendom tot zekerheid zijn overgedragen. De Bary is gerechtigd de goederen van de derde op te eisen, de goederen te verkopen of te laten verkopen.

Op deze artikelen wordt gedoeld, waar in het hierna volgende sprake is van de artikelen I, II, III en IV.

De grieven I, II en III zijn gericht tegen de volgende overwegingen van de Rb.:

Ervan uitgaande — met pp. — dat de noten in elk geval voor 13 jan. 1983 zich nog, zij het ‘onder Vebero’, in handen van de schuldenaar bevonden — in de zin van art. 1190 BW — dan bevonden zij zich ook na de briefwisseling van 13/14 januari 1983 nog in die handen. Verhoeff had immers, ook na die briefwisseling, krachtens zijn verhouding tot De Bary (zoals, daarvan blijkt uit de akte van 3 april 1978, ten processe overgelegd en inhoudelijk niet betwist), nog de bevoegdheid die goederen in het kader van haar normale bedrijfsvoering door te verkopen en De Bary was alsdan gehouden (niet bij wege van gunst, uit coulance, maar op grond van het recht) die doorverkoop te gedogen (al kon zij betaling van de koopprijs op een door haar aangewezen of aan te wijzen rekening eisen).

De Bary bleef derhalve ook na voormelde briefwisseling slechts fiduciair eigenaar. Het privilege van de verkoper, Berg, gaat boven de aanspraken die de zekerheidseigenaar, De Bary, op verkochte maar niet betaalde en zich nog onder de schuldenaar, Verhoeff, bevindende goederen, kan doen gelden, in elk geval in gevallen als het onderhavige; waarin de eigendomsoverdracht (tot zekerheid) beperkt is tot (voor derden, onder wie de verkoper) niet uiterlijk waarneembare overeenkomsten en/of briefwisselingen en niet gepaard is gegaan met feitelijke overgave van de goederen.

Deze grieven stellen de vraag aan de orde of na de brief/telexwisseling van 13/14 jan. 1983:

Vebero, die houdster van de onderhavige grondnoten was voor Verhoeff, houdster werd voor De Bary;

de grondnoten zich niet meer in handen van de schuldenaar Verhoeff bevonden in de zin van art. 1190 BW.

De brief van 13 jan. 1983 van De Bary aan Vebero luidt:

Hiermee bevestigen wij U, dat bij akte d.d. 3 april 1978 alle huidige en toekomstige bedrijfs‑ en handelsvoorraden van Verhoeff en Zoon’s Handelmaatschappij BV in fiduciaire eigendom aan onze bank zijn overgedragen.

In verband hiermede gelieve U ten aanzien van de door U voor rekening en risico van Verhoeff en Zoon’s Handelmaatschappij gehouden, respectievelijk in de toekomst te houden goederen uitsluitend te handelen op onze, U per telex of brief te verstrekken instructies.

Gaarne mogen wij U verzoeken ten blijke van het feit, dat U van het voorgaande nota hebt genomen, het bijgaande duplikaat dezes gedateerd ‘voor kennisname’ gemerkt en rechtsgeldig ondertekend aan ons te retourneren.

De antwoordtelex van 14 jan. 1983 van Vebero aan De Bary luidt:

Wij bevestigen hiermede de navolgende goederen voor genoemde firma in opslag te hebben:

100 zakken ongepelde China grondnoten — ca. 5000 kg

298 zakken ongepelde China grondnoten — ca. 15 000 kg.

Deze goederen zullen wij met ingang van heden te Uwer beschikking houden en slechts na vrijstelling Uwerzijds afleveren.

Met inachtneming van de vaststaande feiten begrijpt het hof de brief/telexwisseling als volgt. De Bary deelt in haar brief aan Vebero mee: in de eerste plaats, overeenkomstig artikel IV eerste volzin in verband met de artikelen I en III, dat de huidige en toekomstige bedrijfs‑ en handelsvoorraden van Verhoeff aan haar, De Bary, in eigendom tot zekerheid zijn overgedragen; in de tweede plaats, overeenkomstig artikel IV tweede volzin, dat Vebero ten aanzien van de bedrijfs‑ en handelsvoorraden welke zij van Verhoeff onder zich heeft (‘de door U voor rekening en risico van Verhoeff gehouden goederen’) en onder zich zal krijgen (‘de door U voor rekening en risico van Verhoeff in de toekomst te houden goederen’) niet langer de aanwijzingen van Verhoeff doch uitsluitend die van De Bary dient op te volgen. Vebero deelt in haar antwoordtelex aan De Bary mee, welke ‘huidige handelsvoorraden’ zij van Verhoeff onder zich heeft alsmede dat zij deze voortaan niet langer ter beschikking van Verhoeff doch van De Bary houdt.

Anders dan Berg heeft betoogd is het voorgaande niet buiten Verhoeff om gegaan, nu deze in artikel IV bij voorbaat De Bary had gemachtigd mededeling te doen aan Vebero van de fiduciaire eigendomsoverdracht en De Bary het recht had gegeven de goederen van Vebero op te eisen, van welke machtiging en van welk recht De Bary gebruik heeft gemaakt. Buiten beschouwing kan blijven de stelling van De Bary, dat op of omstreeks 13 jan. 1983 een bespreking heeft plaats gevonden tussen Verhoeff en De Bary en dat daarbij aan Verhoeff is meegedeeld dat de grondnoten zouden worden opgeeist waarmee Verhoeff toen heeft ingestemd.

Gevolg van de brief/telexwisseling is, dat de grondnoten voortaan aan het bedrijf van Verhoeff onttrokken en slechts ter beschikking van De Bary waren. Artikel IV brengt mee, dat zulks met instemming van Verhoeff is geschied. Met dit resultaat is onverenigbaar, dat het houderschap van Verhoeff en het ‘zich in handen van Verhoeff bevinden’ als bedoeld in art. 1190 BW na de brief/telexwisseling zouden zijn gehandhaafd.

Integendeel, uit bedoeld resultaat vloeit voort dat Vebero, die houdster van de grondnoten voor Verhoeff was, houdster voor De Bary is geworden. Daaruit vloeit tevens voort, dat de goederen geacht moeten worden feitelijk aan De Bary te zijn overgegeven, anders gezegd: dat zij zich niet langer in handen van Verhoeff hebben bevonden als bedoeld in art. 1190 BW.

Pp. twisten over de vraag, of Verhoeff na de brief/telexwisseling nog toestemming van De Bary had om de goederen te (doen) verkopen als bedoeld in artikel II tweede volzin. Dienaangaande overweegt het hof, dat — voorzover deze toestemming al niet geacht moet worden door de brief/telexwisseling te zijn vervallen — het voortbestaan van de toestemming slechts betekende dat Verhoeff er tegenover De Bary aanspraak op had dat deze zou meewerken aan vrijstelling ter aflevering uit het depot bij Vebero van door Verhoeff verkochte goederen. Het doet er niet aan af, dat de goederen zowel juridisch als feitelijk niet langer in handen van Verhoeff waren.

Het voorgaande, dat met het standpunt van De Bary overeenstemt, leidt tot de slotsom dat het antwoord op de beide onderdelen a en b van de hierboven onder 3 gestelde vraag bevestigend luidt. Derhalve zijn de grieven I, II en III gegrond. Het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van Berg wordt gepasseerd. Grief IV behoeft geen behandeling. Gegrond is grief V, welke inhoudt dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van Berg in principe heeft toegewezen.

Cassatiemiddel:

Het hof heeft door in het bestreden arrest te oordelen, beslissen en recht doen als daarin is opgenomen het recht geschonden of vormen verzuimd die het op straffe van nietigheid in acht had moeten nemen, immers zijn arrest niet op de wijze die de wet vergt met redenen omkleed, gelijk een en ander uiteengezet zal worden in de hiernavolgende onderdelen van dit cassatiemiddel die voorzoveel nodig in onderling verband en samenhang beoordeeld dienen te worden.

Het geschil tussen pp. betreft de vraag of het door eiseres tot cassatie, Berg, ingeroepen voorrecht van de verkoper moet wijken voor dan wel voorrang heeft boven de rechten die verweerster tot cassatie, de bank, ontleent aan een door haar ingeroepen overdracht in zekerheidseigendom door de inmiddels gefailleerde koper van de ten processe bedoelde partij grondnoten, Verhoeff en Zns. Handelmaatschappij BV, hierna Verhoeff. Dat goed was opgeslagen bij de veemhouder Vebero BV te Rotterdam en werd door de verkoper op of omstreeks 29 okt. 1982 door kennisgeving aan de veemhouder en de koper aan deze laatste geleverd, als gevolg waarvan de veemhouder het goed voor de koper is gaan houden. De bank ontleent het door haar ingeroepen recht van zekerheidseigendom aan een aan de koop en levering van het goed voorafgaande, op 3 april 1978 opgemaakte, akte van zekerheidsoverdracht van bedrijfs‑ en handelsvoorraden waarbij de koper al zijn tegenwoordige en toekomstige bedrijfs‑ en handelsvoorraden in eigendom tot zekerheid aan de bank overdroeg en waarbij wat betreft later te verwerven goederen werd overeengekomen dat de levering zou plaatsvinden doordat deze zodra zij ter beschikking van de kredietnemer waren gekomen door deze voor de bank zouden worden gehouden, alsmede dat, voorzover die goederen door een derde voor de kredietnemer zouden worden gehouden, de bank gemachtigd was van de zekerheidsoverdracht kennis te geven en de goederen van de derde op te eisen, gelijk een en ander nader omschreven is in de in het bestreden arrest weergegeven bepalingen van de bedoelde akte. Van belang is voorts dat de bank bij brief van 13 jan. 1983 aan de veemhouder kennis heeft gegeven van de fiduciaire overdracht van 3 april 1978 en de veemhouder heeft verzocht ten aanzien van de door deze voor Verhoeff gehouden of in de toekomst te houden goederen uitsluitend volgens instructies van de bank te handelen, de tekst van welke mededeling, evenals van het daarop door de veemhouder gegeven antwoord, in het arrest is weergegeven. In cassatie moet er voorts van worden uitgegaan dat de bank geen dienovereenkomstige mededeling aan Verhoeff heeft gedaan en evenmin Verhoeff ervan heeft kennis gegeven dat zij haar bij de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht verleende toestemming de onder de fiduciaire overdracht vallende goederen ‘in het kader van haar normale bedrijfsvoering en op eigen naam en voor eigen rekening te verkopen of door derden te doen verkopen’ introk (welke bevoegdheid de bank zich bij de akte had voorbehouden). De hiervoor verkort weergegeven feitelijke toedracht en de vaststelling daarvan door het hof brengen mede dat moet worden uitgegaan van een overdracht in volle eigendom met levering longa manu door de verkoper aan de koper en een overdracht tot zekerheid constituto possessorio en longa manu door de koper aan de bank, waarbij deze laatste overdracht zich heeft afgespeeld zonder dat zij, behalve aan de veemhouder, op enigerlei wijze naar buiten gebleken is en zonder dat zij met name aan de verkoper of andere schuldeisers van de koper bekend geworden is of heeft kunnen worden.

Het hof heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden het voorrecht van de verkoper moet wijken voor de zekerheidsrechten van de bank. Deze beslissing is rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Een eigendomsoverdracht tot zekerheid als waarvan hier de rede is moet buiten beschouwing worden gelaten voor zo ver zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende zaken, in het bijzonder een zekere en bepaalde zaak van de debiteur die deze dank zij de prestatie van een bepaalde schuldeiser verkregen heeft en waarop diens daarop betrekking hebbende vordering bevoorrecht is, indien, zoals ten deze het geval is, de zekerheidsoverdracht zich, behoudens de latere mededeling van de bank aan de veemhouder, uitsluitend tussen de daarbij betrokken pp. heeft afgespeeld zonder dat daarvan naar buiten, en in het bijzonder aan de betrokken bevoorrechte schuldeiser of aan andere schuldeisers, gebleken is. Daaraan kan, anders dan het hof heeft aangenomen, niet afdoen dat de bank van de zekerheidsoverdracht aan de veemhouder heeft kennis gegeven en al evenmin dat als gevolg van een verzoek of kennisgeving van de bank aan de veemhouder deze laatste mede of uitsluitend voor de bank zou zijn gaan houden, gelijk het hof aanneemt, ook al zou de bank die kennisgeving gedaan hebben krachtens een haar door haar kredietnemer verleende volmacht. Immers ook in dergelijke omstandigheden behoren de rechten die de bank grondt op slechts in documenten vervatte transacties waarvan naar buiten niet blijkt te wijken voor de hiervoor bedoelde rechten van derden, in het bijzonder het voorrecht van de verkoper.

Het hof heeft zijn beslissing er in het bijzonder op gegrond dat de goederen, waarop het voorrecht van de verkoper betrekking heeft, geacht moeten worden feitelijk aan De Bary te zijn overgegeven en zich niet langer in de zin van art. 1190 BW in handen van de verkoper bevonden. Dit oordeel is rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd. In de eerste plaats is voor een feitelijke bezitsoverdracht aan de zekerheidseigenaar die het voorrecht van de verkoper doorbreekt en/of de aan deze tegenover de aanspraken van een zekerheidseigenaar gegeven bescherming teniet doet, niet voldoende dat een derde-houder, die de goederen voor de koper hield, die goederen, gevolggevende aan een mededeling, kennisgeving of verzoek van de zekerheidseigenaar, voor deze laatste gaat houden zonder dat daarop een feitelijke overgave of uitlevering aan de zekerheidseigenaar gevolgd is, ook niet wanneer zoals hier de bank bij een algemene akte tot overdracht in fiduciaire eigendom door de koper/kredietnemer gemachtigd was een dergelijke mededeling aan derde houders te doen, hetwelk althans geldt wanneer de kennisgeving aan de derde-houder in ieder geval in zoverre buiten de koper/kredietnemer om is gegaan dat de bank daarvan in deze geen mededeling heeft gedaan en hem ook geen mededeling heeft gedaan van intrekking van de toestemming over de goederen die het voorwerp van de zekerheidsoverdracht zijn in het kader van zijn normale bedrijfsvoering te beschikken. In de tweede plaats blijven de door de koper verkregen zaken die het voorwerp zijn van het voorrecht van de koper in de zin van art. 1190 BW in handen van de schuldenaar zolang zij, de zekerheidseigendom weggedacht, voor rekening en risico van de koper berusten bij een derde die die goederen als houder voor de koper onder zich had en, indien hij al zijn houderschap voor de koper heeft vervangen door of aangevuld met een houderschap voor de zekerheidseigenaar, dat heeft gedaan zonder dat daarvan naar buiten heeft kunnen blijken. Bovendien bevinden de goederen zich, anders dan het hof heeft aangenomen, nog in handen van de schuldenaar in de zin van de aangehaalde wetsbepaling zolang zij nog in enig opzicht tot het vermogen van de schuldenaar behoren en is een verlies van alleen de feitelijke macht over het goed door de koper niet voldoende om het voorrecht van de verkoper te doen eindigen.

De redengeving van het hof zoals vervat in de r.o. 5 t/m 8 van het bestreden arrest komt er op neer dat de bank door uitoefening van de door haar voorbehouden bevoegdheid aan een derde-houder van de goederen kennis te geven van haar rechten als zekerheidseigenaar, zou kunnen bewerkstelligen, dat de goederen, zonder dat deze aan de zekerheidseigenaar worden overgegeven en zonder dat er in de ligging van de goederen of in de overigens uiterlijk waarneembare omstandigheden iets verandert, ophouden in de zin van art. 1190 BW in handen van de koper te zijn. Het hof heeft niet of onvoldoende beseft dat het aldus de bescherming van de rechten van de verkoper tegenover de aanspraken van de zekerheidseigenaar teniet doet met niets anders dan het feit van die zekerheidseigendom en de kennisgeving daarvan aan een derde-houder, en doet daarmede de onderlinge rangorde die rechtens bestaat tussen de rechten van enerzijds de verkoper en anderzijds de zekerheidseigenaar geweld aan. Althans is, mede in het licht van het voorafgaande, het oordeel dat de goederen feitelijk en juridisch niet langer in handen van de koper waren onbegrijpelijk en ook overigens niet van een voldoende redengeving voorzien. Daarbij is nog van belang dat het hof weliswaar oordeelt dat een en ander, uit hoofde van de door de koper/kredietnemer bij de akte van zekerheidsoverdracht verleende volmacht, als vervat in artikel IV van die akte, met instemming van de koper is geschied, doch zulks ten deze niet de doorslag kan geven, nu het juist gaat om de bescherming van de verkoper (met betrekking tot wiens instemming het hof niets heeft vastgesteld) die niet verijdeld behoort te kunnen worden door wat niet meer is dan een voor derden niet waarneembaar samenstel van formuleringen in akten en brieven tussen de koper/kredietnemer, de bank en de derde bij wie de goederen zijn opgeslagen.

Het hof heeft op grond van de uitleg die het geeft aan de brief die de bank op 13 jan. 1983 heeft gericht aan de veemhouder Vebero en het antwoord dat deze daarop bij telex van 14 jan. 1983 heeft gegeven, geoordeeld dat Vebero heeft opgehouden de goederen voor de koper, Verhoeff, te houden en die goederen voortaan uitsluitend ter beschikking van de bank zou hebben gehouden. Deze uitleg is zodanig in strijd met de bewoordingen van de bedoelde brief‑ en telexwisseling dat zij geen stand kan houden en het arrest ook in zoverre met motiveringsgebrek behept is. Het verzoek van de bank hield immers weliswaar, naast de mededeling van haar zekerheidsrechten, het verzoek in volgens de instructies van de bank te handelen, doch dit verzoek was betrokken op

… de door U voor rekening en risico van Verhoeff en Zoon’s Handelmaatschappij gehouden, respectievelijk in de toekomst te houden goederen …,

en veronderstelde blijkens zijn bewoordingen dus juist dat de veemhouder houder voor Verhoeff van de reeds opgeslagen goederen zou blijven en houder van eventueel nieuw te verkrijgen goederen zou worden, terwijl een vervanging van het houderschap voor Verhoeff door een houderschap voor de bank ook niet zou hebben kunnen worden bewerkstelligd zonder regeling van de voorwaarden, bijv. wat betreft de kosten van opslag, waaronder de veemhouder de goederen voor de bank zou houden. Uit de mededeling van de bank en de bereidheid van de veemhouder instructies van de bank te volgen kon derhalve niet, althans niet zonder meer, worden afgeleid dat de veemhouder van houder voor Verhoeff houder voor de bank geworden zou zijn.

Het hof heeft in r.o. 6 van het bestreden arrest het argument van de verkoper verworpen dat een en ander buiten Verhoeff om is gegaan, en wel op de grond dat Verhoeff bij de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht de bank had gemachtigd daarvan aan een derde houder als Vebero mededeling te doen en de goederen op te eisen (dat het laatste gebeurd zou zijn heeft het hof niet vastgesteld). Deze redengeving kan geen stand houden en doet aan het argument van de verkoper geen recht omdat, gelijk in het in de voorgaande onderdelen betoogde reeds besloten ligt, indien en voorzover van belang is of en in hoeverre de koper bij een en ander betrokken was of daarin heeft toegestemd, die medewerking of bekendheid van de koper niet volgt uit een in een akte van algemene strekking vervatte volmacht aan de bank die aan de levering door de verkoper is vooraf gegaan en niet in het bijzonder met het oog op de door deze geleverde goederen verleend is, terwijl het in de rechtspraak verankerde regime van bescherming van de verkoper tegenover de zekerheidseigenaar niet door een dergelijke door de zekerheidseigenaar bedongen volmacht gefrustreerd kan worden.

Conclusie

wnd. A‑G Mr. Hartkamp

Feiten en probleemstelling. Eiseres tot cassatie — hierna te noemen Berg — heeft in oktober 1982 aan de handelsmaatschappij Verhoeff BV 1400 balen Chinese grondnoten verkocht en geleverd, welke grondnoten opgeslagen lagen bij Vebero NV te Rotterdam. Verhoeff is op 1 febr. 1983 gefailleerd; 398 van de 1400 balen grondnoten zijn onbetaald bij Vebero blijven liggen. Bij akte van 3 april 1978 heeft Verhoeff (o.m.) deze 398 balen aan verweerster in cassatie De Bary in fiduciaire eigendom overgedragen; voor de ten deze relevante bepalingen van die akte verwijs ik naar r.o. 1 van het bestreden arrest. Bij brief/telexwisseling van 13 en 14 jan. 1983 — weergegeven in r.o. 4 van het arrest — heeft De Bary (daartoe bij voorbaat gemachtigd door Verhoeff blijkens art. IV akte) de zekerheidsoverdracht aan Vebero meegedeeld en heeft Vebero geantwoord dat zij de balen ter beschikking van De Bary zou houden en slechts na vrijstelling van De Bary zou afleveren. De vraag is nu of Berg haar verkopersprivilege ex art. 1190 BW aan De Bary kan tegenwerpen.

Nadat de Rb. deze vraag bevestigend had beantwoord (zie r.o. 2 van het arrest) heeft het Hof te Den Haag haar bij arrest van 15 aug. 1985 ontkennend beantwoord: doordat Vebero houdster voor De Bary is geworden moeten de goederen geacht worden feitelijk aan De Bary te zijn overgegeven, zodat zij zich niet langer in handen van Verhoeff bevonden als bedoeld in art. 1190 BW.

Tegen dit arrest heeft Berg zich tijdig in cassatie voorzien. In het uit zes onderdelen bestaande cassatiemiddel wordt, mede blijkens de toelichting, kort gezegd betoogd dat het hof heeft miskend dat het hier om een eigendomsoverdracht tot zekerheid gaat, met als gevolg dat ook al zou men De Bary op grond van de voormelde transacties als eigenaar en houdster van de goederen beschouwen, dit niet jegens de verkoopster Berg geldt. Ik onderscheid in dit betoog twee vragen, die ik hierna achtereenvolgens zal behandelen:

Zou ’s hofs oordeel, dat de goederen zich na de brief/telexwisseling niet meer in Verhoeffs handen bevonden, juist zijn indien het niet een zekerheidsoverdracht, maar bijv. een overdracht op grond van koop zou hebben betroffen?

Zo ja, moet deze uitkomst jegens Berg worden gerelativeerd nu het om zekerheidseigendom gaat?

Alvorens op deze vragen in te gaan, wijs ik er voor de goede orde nog op dat de handelingen op grond waarvan De Bary stelt dat de goederen uit handen van Verhoeff zijn geraakt, in deze zaak hebben plaatsgevonden voordat Verhoeff in staat van faillissement geraakte. Tot dit geval zal ik mij in het navolgende dan ook beperken. In de voor Uw Raad aanhangige zaak nr. 13005 (OAR — ABN) komt de vraag aan de orde wat rechtens is indien de zekerheidseigenaar na de faillietverklaring van zijn schuldenaar de feitelijke macht over de goederen verwerft. In die zaak zal ik in september conclusie nemen.

Vraag A dient m.i. bevestigend te worden beantwoord. Verhoeff heeft de onderhavige balen grondnoten (bij voorbaat) aan De Bary overgedragen en is deze, nadat hij ze geleverd had gekregen van Berg, voor De Bary gaan houden door middel van een derde, Vebero, die de goederen onder zich had. De levering Verhoeff-De Bary is derhalve geschied constituto possessorio (niet longa manu, zoals in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld, doch in nr. 10 i.f. van de toelichting wordt herroepen). Vgl. over de levering c.p. van goederen die zich onder een derde bevinden o.m. Asser-Beekhuis I, nrs. 217, 219 en 347, Mijnssen/Schut, Bezit, levering en overdracht volgens BW en NBW (1984), p. 103, Parl. Gesch. Boek 3, p. 437 v. Door deze levering c.p. is De Bary bezitter en eigenaar geworden.

De meeste schrijvers nemen aan dat een c.p. levering door de koper op zichzelf voldoende is om te concluderen dat de goederen zich niet meer in zijn handen (als bedoeld in art. 1190 BW) bevinden. Zie Asser-Mijnssen III, nr. 51, en de daar genoemde schrijvers, alsmede De Vries, BW-krant jaarboek nr. 2 (1986), p. 105 v. Dat ook Uw Raad op dit standpunt zou staan is wel afgeleid uit de arresten van 22 jan. 1942, NJ 1942, 289 (zie in deze zin A‑G Van Oosten in NJ 1970, p. 1237 r.k.) en 19 juni 1981, NJ 1982, 11 (m.nt WMK). Inderdaad werd in dit laatste arrest, dat juist art. 1190 betrof, overwogen dat het verkopersprivilege niet blijft bestaan indien ‘de zaak waarop het betrekking had, naar algemene regels van zakenrecht niet meer als een zelfstandig verhaalsobject in het vermogen van de schuldenaar aanwezig is’. Maar gelet op de casuspositie (het ging om een geval van zaaksvorming, terwijl Uw Raad, gelet op de conclusie van de P‑G Berger, ongetwijfeld mede aan natrekking heeft gedacht) ligt het accent van deze beslissing toch eerder in de woorden ‘als een zelfstandig verhaalsobject’ dan in de woorden ‘in het vermogen van de schuldenaar’. Zekerheid biedt deze beslissing voor de ons thans bezighoudende vraag dus niet. In het voorbijgaan merk ik nog op dat, indien Uw Raad de mening zou zijn toegedaan dat het privilege ondanks een c.p. levering niet verloren gaat, het indertijd (HR 6 maart 1970, NJ 1970, 433, Van Wessem-Traffic) heel wat makkelijker zou zijn geweest om Traffic op die grond gelijk te geven (naar aanleiding van het toen niet behandelde onderdeel c van het middel).

In Frankrijk (art. 2104 onder 4e CC: ‘le prix d’effets mobiliers non payes, s’ils sont encore en la possession du debiteur …’) is de vraag of het voorrecht vervalt indien de koper de zaak door enkele wilsovereenstemming vervreemdt, in de doctrine omstreden; de Cour de Cassation schijnt haar bevestigend te beantwoorden. Zie Marty-Raynaud III, 1, Les suretes (1971), nr. 442.

Ik vestig er volledigheidshalve de aandacht op dat in het nieuwe recht art. 3040205 lid 2 op dit punt tot een ander resultaat zou leiden dan voor het huidige recht pleegt te worden verdedigd, althans indien het verkopersprivilege in het NBW zou terugkeren, hetgeen niet het geval is. Voor privileges die de invoering van het NBW overleven vloeit uit de bepaling voort, dat zij ondanks een c.p. levering (en wel ongeacht de titel waarop deze berust) tegen de verkrijger geldend gemaakt kunnen worden; dit lijdt uitzondering a. indien de bevoorrechte schuldeiser met de vervreemding heeft ingestemd, en b. vanaf het tijdstip dat de zaak in handen van de verkrijger is gekomen. Dat art. 3040205 lid 2 ook betrekking heeft op voorrechten blijkt uit de m.v.a. II bij het eerste gedeelte van de Invoeringswet (16593, nr. 5), p. 20. Art. 30100303 lid 2, derde zin (ingevoegd bij het vierde deel van de Invoeringswet, wetsontwerp 17496, nr. 3, p. 47), vormt derhalve een toepassing van, geen uitzondering op voormeld lid 2. Anders nog mijn Compendium (1984), nr. 98, gevolgd door Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen (1986), p. 305. Als hierboven Vriesendorp, Groninger opmerkingen en mededelingen nr. 3 (1987) p. 49 v. Ik moge de vraag laten rusten of de oplossing die in art. 3040205 lid 2 is gekozen ook voor het huidige recht navolging verdient, omdat uit het vorenstaande zal blijken dat dit punt niet beslissend is voor de onderhavige casuspositie.

Immers, hoe het voorgaande ook zij, er is in de onderhavige casus meer aan de hand: niet alleen heeft De Bary door de c.p. levering de eigendom en het bezit van de grondnoten verkregen, zij had daarover sinds de brief/telexwisseling tevens — via Vebero — de feitelijke macht, nu Vebero immers had meegedeeld de zaken ter beschikking van De Bary te houden en overeenkomstig haar (De Bary’s) instructies te zullen handelen. Op deze verandering van de titel van Vebero’s houderschap (vgl. art. 30505 NBW) is niets aan te merken, nu zij niet buiten Verhoeff om heeft plaatsgehad; Verhoeff had De Bary immers bij voorbaat toestemming verleend om aan Vebero mededeling te doen van de eigendomsoverdracht en De Bary het recht gegeven de goederen van Vebero op te eisen. Opmerking verdient in dit verband nog dat de voormelde verandering i.c. weliswaar niet gepaard ging met een overgang van het bezit van de vervreemder op de verkrijger (de problematiek van o.m. HR 22 mei 1953, NJ 1954, 189 (Sio) en 29 sept. 1961, NJ 1962, 14 (Picus)), doch (De Bary was immers reeds bezitter) inhield dat Vebero, die hield voor de houder Verhoeff, ging houden voor de bezitter De Bary. Maar ook op deze situatie is, dunkt mij, art. 592 (althans het in de genoemde arresten uit art. 592 BW afgeleide beginsel) van toepassing, en hetzelfde geldt voor art. 30505.

Derhalve: op zijn laatst tengevolge van de brief/telexwisseling van 13 en 14 jan. 1983 had Verhoeff de noten niet meer ‘in handen’ als bedoeld in art. 1190 BW, zodat Berg haar verkopersprivilege zou hebben verloren indien de overdracht door Verhoeff aan De Bary op een andere grond dan zekerheidsverschaffing zou zijn geschied.

Vraag B. Het ging echter i.c. wel om een overdracht tot zekerheid. Moet deze nu, evenals in het Traffic-arrest geschiedde, jegens de verkoper (Berg) buiten beschouwing gelaten worden, met als gevolg dat de noten, voor zover het Berg betreft, ook na de voormelde transacties nog moeten worden beschouwd als zich in handen van Verhoeff bevindend? Ook deze vraag beantwoord ik ontkennend.

In het reeds genoemde arrest Van Wessem-Traffic is de relativering van de eigendomsoverdracht tot zekerheid c.p. jegens de verkoper als volgt gemotiveerd:

dat weliswaar de mogelijkheid van eigendomsoverdracht van roerende lichamelijke zaken, uitsluitend tot het verschaffen van zekerheid en zonder feitelijke overgave van die zaken, naar huidig recht moet worden aanvaard, maar dat de overwegingen die tot deze aanvaarding leiden, niet rechtvaardigen aan een zodanige overdracht alle rechtsgevolgen toe te kennen van een normale eigendomsoverdracht;

dat immers de rechtsgevolgen van een zekerheidsoverdracht niet slechts invloed ondergaan van de wetsbepalingen betreffende de zakelijke zekerheidsrechten, maar dat er, mede in verband met het feit dat de zekerheidsoverdracht zich uitsluitend tussen de daarbij betrokken pp. afspeelt zonder dat zij op enigerlei wijze naar buiten behoeft te blijken, aanleiding kan bestaan een zodanige overdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende goederen;.

Op het belang van het argument dat de zekerheidsoverdracht zich uitsluitend tussen de daarbij betrokken pp. afspeelt, zonder dat zij daarbij op enigerlei wijze naar buiten behoeft te blijken, is terstond gewezen door de annotator Houwing. Ook naar mijn mening is het van zo centrale betekenis voor de beslissing, dat niet aannemelijk is dat het aan kracht heeft ingeboet nu het in enige latere arresten, waarin de geciteerde overwegingen in verkorte vorm zijn herhaald, niet expressis verbis is teruggekeerd (HR 7 maart 1975, NJ 1976, 91 en 21 juni 1985, NJ 1986, 306, beide m.nt. WMK). Houwings gevolgtrekking dat een eigendomsoverdracht tot zekerheid zonder c.p. onbeperkt geldig is, lijkt mij dan ook juist, waarbij ik opmerk dat Houwing hierbij kennelijk aan bezitsverschaffing door feitelijke overgave dacht.

Hoe te oordelen over een eigendomsoverdracht tot zekerheid waarbij de bezitsverschaffing door traditio longa manu plaatsvindt? In de literatuur is deze vraag, als ik goed zie, wel aan de orde gesteld maar niet beantwoord; zie Brahn, Fiduciaire overdracht etc. (1986), p. 74. M.i. dient deze overdrachtsvorm niet aan de regel van het Traffic-arrest te worden onderworpen. Weliswaar kan men zeggen dat ook bij de levering longa manu geen ‘feitelijke overgave’ plaatsvindt, zodat die levering in zoverre evenmin ‘waarneembaar’ voor derden, i.c. de verkoper of andere schuldeisers, is als een levering c.p. Maar waar het m.i. op aankomt is niet of een levering voor derden in feitelijke zin ‘waarneembaar’ is (trouwens, een derde kan ook een feitelijke overgave veelal niet waarnemen), maar dat er bij een c.p. levering niets verandert in de feitelijke macht van de vervreemder over de zaak, zodat derden enerzijds veelal niet verdacht zullen zijn op een levering, en bovendien zo dit al anders is, niet buiten de vervreemder om kunnen verifieren of een levering heeft plaatsgehad. Men zie ook Asser-Beekhuis I, nrs. 340, 351 en 357, waar o.m. wordt gesteld dat derden bescherming behoeven tegen een levering c.p. omdat deze voor hen niet te controleren valt, c.q. dat zij niet voldoende kunnen nagaan of een overdracht heeft plaatsgevonden. Legt men dit criterium aan, dan is de consequentie dat een zekerheidsoverdracht door middel van traditio longa manu voor de toepassing van de Traffic-regel gelijkgesteld moet worden met een levering door feitelijke overgave, niet met een levering c.p.: de goederen bevinden zich immers niet onder de debiteur maar onder een houder, en een derde die daarbij belang heeft kan bij die derde verifieren of er zakenrechtelijk iets met de goederen is gebeurd.

Dit resultaat past m.i. beter dan het door Berg verdedigde in het stelsel van het zakenrecht, waar immers ook elders de voormelde gelijkstelling plaatsvindt. Zo pleegt in de doctrine te worden aangenomen, en is onlangs door Uw Raad uitgemaakt, dat een levering longa manu door een beschikkingsonbevoegde houder bezit doet overgaan dat — indien ook aan de overige daarvoor te stellen vereisten is voldaan — door art. 2014 wordt beschermd; zie o.m. Asser-Beekhuis I, nr. 533, Fesevur, Kwartaalbericht Nieuw BW 1986, p. 69 e.v. en HR 1 mei 1987, NJ 1988, 852 (m.nt. WMK). Ook in Duitsland stelt men in dit geval de traditio longa manu anders dan het constitutum possessorium met de feitelijke levering gelijk (vgl. par. 934 BGB en Palandt, Anm. 3 daarbij), en hetzelfde geldt in het Franse recht, althans volgens Marty-Raynaud, Les biens (1980), nr. 393, bij art. 2079 CC; zie ook nr. 428 over het verwante art. 1141.

Evenzo moet m.i. bij de toepassing van art. 3040205 lid 2 NBW aangenomen worden dat het geval dat ‘de zaak in handen van de vervreemder (blijft)’ wel omvat de levering c.p., doch niet de levering longa manu; evenzo expliciet dan wel impliciet (doordat naar aanleiding van die bepaling alleen over levering c.p. wordt gesproken) o.m. Parl. Gesch. Boek 3, p. 381 e.v., Mijnssen-Schut, a.w., p. 107, Clausing, Korte inleiding (1984), p. 96, Mon. Nieuw BW B-6b (Brahn), nr. 30 onder b (p. 78), De Vries, a.w., p. 96 e.v., Asser-Beekhuis I, nr. 533, Schoordijk, a.w., p. 304 v., Vriesendorp, a.w., p. 39 e.v., Hartkamp, Compendium, nr. 98. Ook art. 7172GB (blijkens Parl. Gesch. Boek 3, p. 382 noot 1 een der inspiratiebronnen voor art. 3040205 lid 2) wordt in deze zin uitgelegd (Liver, Schweizerisches Privatrecht V, 1, 1977, p. 322).

Nog een ander systematisch argument is te ontlenen aan de regeling van het pandrecht. Dit recht wordt gevestigd door het brengen van de zaak in de macht van de schuldeiser of een derde (art. 1198 lid 1). Bevindt de zaak zich reeds onder een derde, dan is mededeling aan de derde van de pandovereenkomst voldoende (Asser-Mijnssen III, nr. 113). Pand gaat boven het voorrecht van de verkoper. De moeilijkheden met de eigendom tot zekerheid spruiten voort uit het feit dat men daarmede in feite een pandrecht wil vestigen op een wijze die de wet niet kent en dat voor de buitenwereld geheel verborgen is. Het is m.i. niet rationeel de zekerheidseigendom ten achter te stellen bij het verkopersprivilege, indien die eigendom wordt verschaft op een wijze die de wet voor de vestiging van pandrecht toelaat.

Tenslotte wijs ik op de overdracht van roerende zaken door middel van zakenrechtelijke papieren als een ceel of een cognossement. Hierbij geldt de levering van het papier als de levering van de zaken; zie bijv. de art. 80202011 en 80502036, de m.v.t. bij het vierde deel van de Invoeringswet (17496, nr. 3), p. 31, Asser-Beekhuis I, nrs. 220 en 533, en Brahn, Fiduciaire overdracht, p. 51 e.v. Feitelijke overgave van het papier geldt dus als feitelijke overgave van de zaken (zodat bijv. art. 3040205 lid 2 niet van toepassing is en de verkrijger zich op art. 2014 resp. 3040203a kan beroepen). Gelet op het nauwe verband tussen de levering door middel van een zakenrechtelijk papier en de traditio longa manu, ware voor laatstgenoemde leveringsvorm hetzelfde aan te nemen.

Zoals hierboven (nr. 2) werd vermeld, gaat het in onze casus niet om een levering longa manu, maar om een levering c.p. (van een onder een houder berustende zaak), gevolgd door een verandering in de titel van het houderschap: de derde gaat — met toestemming van de vervreemder — de zaak houden voor de verkrijger (die door de c.p. levering reeds bezitter geworden was). Hierdoor raakte de zaak, gelijk betoogd, uit de feitelijke macht, anders gezegd ‘uit handen’ van de vervreemder Verhoeff en in die van de verkrijger De Bary. Het wil mij voorkomen dat deze casuspositie geheel op een lijn staat met de zojuist besproken levering longa manu; het feit dat de tijdstippen van bezitsverschaffing en machtsverschaffing uiteen liggen, vormt m.i. geen relevant verschil. Ook op dit punt zou ik de onderhavige casus gelijk willen stellen met het parallelle geval van feitelijke overgave, hier dus het geval dat een c.p. geleverde zaak nadien feitelijk overgegeven wordt aan de verkrijger. (Vgl. ook Snijders, Bundel Honderd jaar rechtsleven (1970), p. 31, die dit punt in verband met het Sio-arrest aan de orde stelt, doch geen standpunt inneemt.)

Ook dit resultaat stemt overeen met een aantal bepalingen in het NBW, die in zoverre verwantschap vertonen met de onderhavige kwestie, dat daarin het (volledige) rechtsgevolg van een zakelijke rechtshandeling aanvankelijk uitblijft, doch alsnog intreedt indien de zaak in de handen of in de macht van de verkrijger geraakt. Men ziet het reeds genoemde art. 3040205 lid 2, mede in verband met art. 3040203a lid 1, en voorts de art. 30402010 lid 2, 3090202a lid 1, 30100303 lid 2 en 30100305 lid 2.

Ik kom thans tot de behandeling van het middel, die na het voorgaande kort kan zijn.

Onderdeel 1 bevat een inleiding.

Onderdeel 2 stuit af op het eerder betoogde, in het bijzonder de nrs. 5–7.

Onderdeel 3 stuit eveneens af op het eerder betoogde. Dat Vebero als gevolg van de brief/telexwisseling voor De Bary is gaan houden, met de gevolgen als hierboven uiteengezet, wordt m.i., anders dan het onderdeel wil, noch belet door het feit dat De Bary hiervan geen mededeling heeft gedaan aan Verhoeff, noch door het feit dat De Bary de toestemming als bedoeld in art. II akte van zekerheidsoverdracht niet heeft ingetrokken. Wat dit laatste punt betreft, acht ik ’s hofs r.o. 8, laatste zin (de daaraan voorafgaande zin bevat m.i. een uitlegging van de akte, die is voorbehouden aan de feitenrechter), juist.

Onderdeel 4 biedt geen nieuwe gezichtspunten.

Onderdeel 5 komt op tegen ’s hofs uitleg van de brief en telex van 13 en 14 jan. 1983. Deze uitleg is evenwel voorbehouden aan het hof; zij is niet onbegrijpelijk. De stelling dat Vebero’s houderschap voor Verhoeff niet door een houderschap voor De Bary vervangen kon worden zonder regeling van de voorwaarden, bijv. wat betreft de kosten van opslag, waaronder Vebero de goederen voor De Bary zou houden, vindt m.i. geen steun in het recht. Een zodanige regeling zal ongetwijfeld doorgaans getroffen worden, en zij versterkt wellicht soms ook de feitelijke greep van de verkrijger op de zaak, maar zij is niet vereist voor het intreden van de voormelde rechtsgevolgen.

Onderdeel 6 faalt op gronden die reeds aan de orde zijn geweest. Verhoeffs machtiging als bedoeld in art. IV was voldoende om Vebero te legitimeren voor De Bary te gaan houden; voor deze wijziging in Vebero’s houderschap waren geen nadere mededelingen aan Verhoeff of Berg vereist, en hetzelfde geldt voor het vervallen van Bergs voorrecht.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

De casus en het geschil

Gezien de weergave van de feiten in de conclusie van de wnd. A‑G kan hier volstaan worden met een summiere weergave van de gronden van het geschil in cassatie.

Eiser in cassatie (Berg) heeft 1400 balen grondnoten, opgeslagen bij een derde (Vebero), verkocht en geleverd aan Verhoeff. Van deze 1400 balen worden er 1002 door Verhoeff betaald en weggehaald, zodat er bij zijn faillissement op 1 febr. 1983 nog 398 balen onbetaald bij Vebero lagen. Deze 398 balen vielen onder een fiduciaire eigendomsoverdracht door Verhoeff aan De Bary, in 1978 tot stand gebracht, welke eigendomsoverdracht tevens de toekomstige voorraden van Verhoeff omvatte. Kort voor het faillissement van Verhoeff, medio januari 1983 had De Bary de zekerheidsoverdracht medegedeeld aan Vebero, die terstond op zijn beurt De Bary antwoordde dat hij de balen voor De Bary zou houden en niet zonder toestemming van De Bary zou afleveren. Deze mededeling deed De Bary krachtens een daartoe indertijd verleende machtiging van Verhoeff.

De juridische vraag was nu of Berg zijn verkopersprivilege ex art. 1190 BW aan De Bary kon tegenwerpen. De Rb. beantwoordde deze vraag bevestigend, het hof ontkennend. Het argument van het hof was, dat — nu Vebero houdster voor De Bary was geworden — de goederen zich niet meer bevonden in handen van Verhoeff, zoals bedoeld in art. 1190 BW.

Kort weergegeven was de situatie juridisch zo:

Berg droeg de noten aan Verhoeff over met titel koop en (waarschijnlijk) door levering longa manu door mededeling aan Vebero;

Verhoeff heeft de noten bij voorbaat c.p. aan De Bary overgedragen, nl. door een akte van fiduciaire overdracht, zonder dat daarvan iets naar buiten bleek, ook niet ten aanzien van de houder van de noten, Vebero;

Twee weken voor Verhoeffs faillissement wordt door De Bary, mede namens Verhoeff de fiduciaire overdracht medegedeeld aan Vebero, welke laatste deze overdracht erkende. Na fase b is Vebero onderhouder, nl. houder voor Verhoeff, die zelf houder is voor De Bary; na fase c is Vebero rechtstreeks houder voor De Bary;

Op 1 febr. 1983 volgt het faillissement van Verhoeff en daarna beroept Berg zich op zijn voorrecht als verkoper (art. 1185 — sub — 3e BW).

De positie van het voorrecht bij levering constitutum possessorium

Blijkens art. 1190 BW vervalt het voorrecht van de verkoper, zodra de verkochte goederen zich niet meer in handen van de koper bevinden. De uitleg van deze laatste woorden geeft tot enig meningverschil aanleiding.

De heersende opvatting is, dat ‘in handen van’ betekent ‘eigendom van’; aldus Asser-Mijnssen 3, III, nr. 51, en Pitlo-Brahn, p. 426, en volgens sommigen ook HR 19 juni 1981, NJ 1982, 11, waarover nader in de conclusie onder het onderhavige arrest onderdeel 3;

Een andere opvatting is, dat ‘in handen van’ ook omvat de situatie dat de koper het gekochte goed wel heeft geleverd aan een ander, maar doordat deze levering constituto possessorium is geschied het goed nog feitelijk in handen heeft;

De positie, gekozen door het NBW: een levering zonder feitelijke overgifte heeft krachtens art. 3040205 lid 2 NBW geen werking tegen een derde met een ouder recht, tenzij deze laatste daarin heeft toegestemd of het goed intussen toch in de macht van de verkrijger is gekomen. Deze positie sub C toont duidelijk overeenkomst met de sub B weergegeven uitleg van ‘in handen van’ in art. 1190 BW, als men de crediteur met een voorrecht onder deze derden met een ouder recht rekent, wat algemeen wordt gedaan, zulks naar analogie van art. 30100305 NBW, en blijkens de parlementaire geschiedenis, waarvan de vindplaatsen in onderdeel 3 van de conclusie zijn te vinden.

Terzijde moge worden opgemerkt, dat het onderdeel C geldt voor voorrechten in het algemeen, zodat het zijn belang behoudt nu het verkopersprivilege in het NBW niet terugkeert.

In de onderhavige uitspraak wordt geen direct antwoord op deze vraag gegeven, zodat deze kwestie (voor het huidige BW) nog steeds niet definitief beantwoord is (zie onderdeel 3 hierna).

De invloed van de zakenrechtelijke verrichtingen op het voorrecht

In wezen had hier eerst een levering constituto possessorium plaatsgehad (fase b uit onderdeel 1 hierboven), gevolgd door een omzetting van het houderschap van Vebero, nl. van een houderschap voor Verhoeff in een houderschap van De Bary op een mededeling namens de bevoegde vervreemder (fase c uit onderdeel 1). Deze omzetting kan vergeleken worden met een levering longa manu, maar is het niet, omdat de eigendom reeds in fase b door de levering c.p. op De Bary was overgegaan.

Blijkens de tweede alinea van r.o. 3.3 van het arrest bevinden in zo een geval de goederen zich niet meer in handen van Verhoeff in de zin van art. 1190 BW. Als gezegd is het niet duidelijk of dit ook zou gelden bij een levering c.p., welke niet gevolgd zou zijn door fase c, zoals i.c.

Deze conclusie van de HR wordt dan vervolgens aan een relativeringsonderzoek onderworpen nu de titel van de overdracht aan De Bary een fiduciaire was, zonder feitelijke overgave van de zaak, zulks op het voetspoor van het arrest van Gend en Loos (HR 7 maart 1975, NJ 1976, 91) en LDM-Brock (HR 21 juni 1985, NJ 1986, 306).

De HR concludeert dan echter direct in de volgende (4e) alinea van r.o. 3.3, dat hier niet gesproken kan worden van ‘zonder feitelijke overgave’ zodat de relativering als hier bedoeld niet aan de orde is als de houder rechtstreeks voor de fiduciaire verkrijger houdt.

De plaats van de overgang van houderschap van een roerende zaak bij vervreemdingen, welke rechtstreeks belangen van derden raken

Al is hier, zoals hiervoor bleek, geen sprake van een echte levering longa manu, toch is hier de vraag aan de orde hoe de positie is van een verkrijger van een goed wanneer aan de verkrijging een gebrek (i.c. relativering) kleeft, terwijl deze verkrijging geschiedde door middel van een wijziging van een houderschap, zodanig dat de houder in opdracht van de vervreemder voor de verkrijger gaat houden.

Aan deze gang van zaken immers ontleent de HR een van beide argumenten om te rechtvaardigen, dat de verkrijger wordt beschermd tegen een ander, die een ouder recht heeft.

In de zesde alinea van r.o. 3.3 betoogt de HR nl. dat in een geval als dit nu juist geen sprake is van een zekerheidsoverdracht zonder feitelijke overgave, als bedoeld de relativering van fiduciaire overdracht, zoals deze o.a. is te vinden in het genoemde van Gend en Loos-arrest. Zonder feitelijke overgave wil in dit verband zeggen, dat de overdracht zich uitsluitend tussen de betrokkenen afspeelt zonder enig blijk naar buiten en daarvan is, aldus de HR, hier geen sprake nu hier een tweezijdige verklaring, nl. mede van de kant van de houder is afgelegd. Dit laatste maakt de overdracht voor de derde (de geprivilegieerde verkoper) niet onkenbaar en oncontroleerbaar, omdat de nu bij de overdracht tussen vervreemder en verkrijger mede betrokken houder dit desgevraagd aan deze derde zal doen weten.

In een met het onderhavige geval vergelijkbare casus past de HR een soortgelijke redenering toe om een derde verkrijger te goeder trouw te beschermen op grond van art. 2014 lid 2 BW tegen een levering longa manu door een onbevoegde houder van een goed (zie HR 1 mei 1987, NJ 1988, 852 m.nt. WMK; LPN-Stork Data).

Het lijkt dan ook niet ontoelaatbaar om te concluderen, dat de HR de levering longa manu in vele opzichten gelijkstelt met de levering door feitelijke overgave als het gaat om de afweging tussen de bescherming van de verkrijger door levering en de bescherming van een derde met een ouder recht, dat door die levering wordt aangetast. In mijn noot onder het arrest van 1 mei 1987 heb ik betoogd, dat daar de opvatting van de HR — wat men daarvan denken mag onder het huidige recht — spoort met het NBW. Men zou dus kunnen zeggen, dat de onderhavige gelijke behandeling van feitelijke levering en levering longa manu met de daaraan verbonden bescherming van de verkrijger een vorm van anticipatie op het NBW is.

De plaats van fiduciaire eigendom als remplacant van het pandrecht

Naast het argument van de kenbaarheid bij — en de controleerbaarheid door — de verkoper gebruikt de HR als tweede argument, dat het onderbrengen van het zekerheidsobject bij een derde een bij pandrecht geoorloofde wijze van doen is, zodat het voor de hand ligt, datgene wat bij pand mogelijk is en rechtsgeldig kan geschieden ook bij fiduciaire eigendom te erkennen.

Dit argument van gelijkstelling van fiduciaire eigendom met pand, dat ook boven het voorrecht van de verkoper gaat, lijkt op zich een voldoende grondslag voor de onderhavige uitspraak.

De verhouding van deze uitspraak met de praktijk

Vooral het argument, dat een overgang aan de verkrijger via een houder, voor de derde met een ouder recht, i.c. de verkoper kenbaar en controleerbaar is en hem desgevraagd zal worden medegedeeld roept enkele vragen op.

Ten eerste moet de verkoper of de andere derde met een ouder recht wel zeer inquisitoir te werk gaan wil hij merken dat zijn oorspronkelijke wederpartij via diens houder de zaak overdoet. Maar zelfs als deze derde regelmatig informeert bij de houder en deze geeft onjuiste inlichtingen, dan nog blijft de levering haar kracht behouden, omdat men de rechtskracht van de levering moeilijk van de juistheid van de inlichtingen van de houder afhankelijk kan stellen.

Ten tweede opent deze jurisprudentie de mogelijkheid om datgene wat geen effect bij levering c.p. heeft op eenvoudige wijze wel effect te geven tegen de derde met een ouder recht door de zaak onder te brengen bij een houder en deze te gebruiken als ‘postiljon de tradition’. Of moet de rechter daar doorheen kijken en in zo een geval de levering geen werking tegen de derde met een ouder recht toekennen? Dit laatste lijkt in strijd met de rechtszekerheid, welke in het zakenrecht behoort te gelden.

Al met al is dit arrest theoretisch goed gefundeerd, doch men vraagt zich af of deze ruime werking van de levering via een houder wel past in ons maatschappelijk stelsel.

Men zie over deze uitspraak o.a. J.B.M. Vranken WPNR 5867, p. 183 e.v., Schoordijk NJB 1988, p. 227, Brahn, Kwartaalbericht NBW 1988/2, p. 65 e.v., Kortmann in AA 37 (1988), p. 396 e.v. en A.Z.M. van Mierlo, diss. Nijmegen 1988, p. 117 e.v.

WMK

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 18-09-1987, NJ 1988, 983 Berg/De Bary