NJ  1995 , 170

HOGE RAAD

18 november 1994, nr. 15521

(Mrs. Snijders, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis; A-G Hartkamp; m.nt. Ma)

RvdW 1994, 251
m.nt. Ma
RVDW 1994, 251

Regeling

BW art. 3:35; 6:162

Essentie

Onrechtmatige daad moedervennootschap jegens crediteur dochtervennootschap; door moeder gewekt vertrouwen dat schulden dochter zouden worden voldaan.

Onrechtmatige daad moedervennootschap jegens crediteur dochtervennootschap; door moeder gewekt vertrouwen dat schulden dochter zouden worden voldaan

Samenvatting

Hof: Securicor mocht aan de namens NBM gedane mededelingen het vertrouwen ontlenen dat NBM zich zo nodig de belangen van crediteuren en dus ook van Securicor zou aantrekken, zodat Securicor geen aanleiding had om de risico’s verbonden aan het ‘in zee gaan’ met een bedrijf dat ‘ten onder is gegaan’, tevoren — bijvoorbeeld door het verlangen van zekerheid van NBM — te dekken, en dus ervan mocht uitgaan dat NBM ervoor zou zorgen dat haar voor Van Luijk te verrichten diensten zouden worden betaald.

Hoge Raad: Het hof heeft, mede in aanmerking genomen dat NBM enig aandeelhouder en bestuurder van Van Luijk is, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van het door NBM bij Securicor gewekte en vervolgens niet gehonoreerde vertrouwen te oordelen dat NBM onrechtmatig heeft gehandeld door niet voor betaling van de factuur te zorgen.* [1] 

Partijen

Nederlandse Benzol Maatschappij B.V., te Rotterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink,

tegen

Securicor Nederland B.V., te ‘s‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. J. Wuisman.

Tekst

Hof:

(…)

2

De centrale vraag in dit geding is of NBM als aandeelhoudster en bestuurder van de in januari/februari 1990 in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Luijk Moerdijk BV (Van Luijk) te Moerdijk verplicht is tot vergoeding van de schade, die Securicor heeft geleden door het onbetaald blijven van haar voor Van Luijk bestemde factuur wegens het ter beschikking stellen van beveiligingspersoneel in de periode 1 januari tot 5 februari 1990 ten bedrage van ƒ 29 581,57. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar aan de stellingen van Securicor ontleende oordeel, dat Securicor op 23 november 1989 bij het verkrijgen van de opdracht tot het leveren van bedoeld personeel, op grond van de gang van zaken bij de bespreking die tot deze opdracht heeft geleid en uit mededelingen van een bij die bespreking aanwezig personeelslid van NBM (Kikkert) het vertrouwen heeft mogen putten dat Van Luijk in staat was dan wel door NBM in staat zou worden gesteld haar financiële verplichtingen jegens Securicor na te komen, althans dat als dat niet meer het geval was, NBM dit tijdig aan Securicor kenbaar zou maken. Met haar zes, onderling samenhangende en de motivering van het oordeel der rechtbank aantastende, grieven beoogt NBM deze centrale vraag thans aan het hof voor te leggen.

3

Ten aanzien van de gang van zaken bij de bespreking op 23 november 1989 staat vast, dat Kikkert zijn visitekaartje heeft afgegeven aan de vertegenwoordiger van Securicor en dat dit kaartje vermeldde dat hij ‘Manager Operations’ van NBM was, en wat betreft de door Kikkert toen aan Securicor gedane mededelingen staat voorts als in prima erkend en in hoger beroep gehandhaafd vast dat ook Kikkert heeft gezegd, dat Van Luijk haar activiteiten ging beëindigen en dat haar crediteuren behoorlijk zouden worden behandeld. Gelet op de functie in het zakelijk verkeer van een visitekaartje als waarom het hier gaat en de zeer nauwe band tussen NBM en Van Luijk (moeder‑ en dochtervennootschap), waarmee Securicor kennelijk bekend was, is het alleszins aannemelijk dat Securicor de van Kikkert afkomstige mededelingen omtrent het toekomstig betalingsgedrag van haar aanstaande contractpartner Van Luijk heeft toegeschreven aan NBM, waarbij in het midden kan blijven of Kikkert daaraan nog heeft toegevoegd — wat NBM in hoger beroep bestrijdt — dat de toegezegde behoorlijke behandeling van de crediteuren van Van Luijk werd ingegeven door de wens de goede naam van NBM en háár moedervennootschap DSM te handhaven. De vraag of deze bestrijding in appel een gedekt verweer oplevert kan dan ook als niet ter zake dienende blijven rusten en het desbetreffend bewijsaanbod kan op dezelfde grond worden voorbijgegaan.

4

Voorts is nog van belang voor de beantwoording van de vraag, dat niet vaststaat dat Securicor bij het aanvaarden van de opdracht tot beveiliging ermee bekend was dat Van Luijk wegens de recente brand op het bedrijfsterrein een (grote) verzekeringsuitkering had te verwachten. Evenmin speelt een rol of Kikkert, die bij Van Luijk gedetacheerd was met het oog op de liquidatie van het bedrijf, waartoe hij de plantmanager van Van Luijk genaamd Visser diende bij te staan, al dan niet bevoegd was namens NBM met Securicor te contracteren: het gaat er hier slechts om of bepaalde mededelingen van Kikkert aan NBM, die door Kikkert met de afwikkeling van zaken bij Van Luijk te belasten het risico heeft genomen dat Kikkert naar buiten zou gaan optreden en daarbij zijn boekje te buiten zou gaan, kunnen worden toegerekend met als gevolg dat een bepaald gedrag van NBM — in casu niet-betaling van de factuur van Securicor — als onrechtmatig jegens Securicor heeft te gelden. Dat het beveiligingscontract namens Van Luijk door Visser is ondertekend, maakt de positie van NBM niet anders.

5

Aan Securicor kan tenslotte niet worden tegengeworpen, dat zij in zee is gegaan met een bedrijf dat ten onder is gegaan zonder tevoren de haar bekende risico’s daaraan verbonden op de juiste wijze te hebben gedekt, bij voorbeeld door het verlangen van zekerheid van NBM, en wel omdat zij is afgegaan en ook naar het oordeel van het hof mócht afgaan op het in dit opzicht geruststellend optreden van Kikkert, dat op grond van het voorgaande aan NBM kan worden toegerekend.

6

Het hof concludeert, alles overziende, met voorbijgaan van het algemene bewijsaanbod als niet terzake dienende tot verwerping der grieven, bekrachtiging van het aangevallen vonnis en verwijzing van NBM als verliezende partij in de kosten van het hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,

doordat het Hof bij arrest d.d. 17 juni 1993 (rolnummer 92/818) op het door NBM tegen het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam op 28 februari 1992 (door het Hof abusievelijk aangeduid als een vonnis van de arrondissementsrechtbank te ‘s‑Gravenhage) ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde bezwaren heeft overwogen en beslist, gelijk in ’s Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1

In de onderhavige zaak heeft het Hof bij het te dezen bestreden arrest een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam d.d. 28 februari 1992, gewezen tussen partijen, bekrachtigd waarin eiseres tot cassatie, NBM, uit hoofde van onrechtmatige daad gehouden werd geacht aan verweerster in cassatie, Securicor, de schade te vergoeden die de laatste zou hebben geleden wegens het onbetaald blijven van een factuur van Securicor aan NBM’s dochtervennootschap Van Luijk terzake van door Securicor aan Van Luijk verleende bewakingsdiensten over de periode van 1 januari 1990 tot 5 februari 1990.

Het Hof is daarbij uitgegaan van de feiten die de Rechtbank in rovv. 2.1 t/m 2.4 heeft vastgesteld, en heeft — in rov. 3 — overwogen dat een zekere Kikkert, werknemer van NBM, zijn visitekaartje heeft afgegeven aan de vertegenwoordiger van Securicor en dat dit kaartje vermeldde, dat hij (i.e.: Kikkert) ‘Manager Operations’ van NBM was en dat (ook) Kikkert heeft gezegd dat Van Luijk haar activiteiten ging beëindigen en dat haar crediteuren behoorlijk zouden worden behandeld.

Het Hof is in rov. 3 tot het oordeel gekomen dat alleszins aannemelijk is dat Securicor de van Kikkert afkomstige mededelingen omtrent het toekomstig betalingsgedrag van Van Luijk aan NBM heeft toegeschreven, terwijl, — zo overweegt het Hof in rov. 5 in fine — het geruststellend optreden van Kikkert aan NBM kan worden toegerekend. Dat oordeel wordt in cassatie niet aangevochten.

Met het oordeel dat NBM onrechtmatig jegens Securicor zou hebben gehandeld door onder de ten processe vaststaande omstandigheden de factuur van Securicor onbetaald te laten, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onder de door het Hof in zijn arrest weergegeven omstandigheden — èn de door het Hof overgenomen omstandigheden als weergegeven in der Rechtbank vonnis sub 2.1 t/m 2.4 — is rechtens onjuist dat het Hof dáárin (evt. met de omstandigheid dat NBM naliet zich de belangen van Securicor als schuldeiseres aan te trekken) een door NBM t.o.v. Securicor gepleegde onrechtmatige daad c.q. onrechtmatig nalaten heeft gelezen c.q. is ’s Hofs arrest (althans zonder nadere motivering) op dit punt onbegrijpelijk, aangezien het Hof onder die omstandigheden (nader) had behoren te motiveren waaruit het door het Hof aan NBM verweten onrechtmatig handelen en/of nalaten bestond, c.q. welke gedragingen en/of nalaten het door het Hof aan NBM verweten onrechtmatig handelen (mede) bepaalde.

Deze generale klacht zal in het hiernavolgende nader worden uitgewerkt en gepreciseerd.

2

Het Hof heeft in rov. 4 overwogen dat ‘het er hier slechts om gaat’ of bepaalde mededelingen van Kikkert aan NBM … kunnen worden toegerekend, met als gevolg dat een bepaald gedrag van NBM — in casu niet betaling van de factuur van Securicor — als onrechtmatig jegens Securicor heeft te gelden.

Voorzover het Hof er hier vanuit gaat dat alleen de vraag of de mededelingen van Kikkert aan NBM kunnen c.q. mogen worden toegerekend, hier van belang is, is ’s Hofs arrest onbegrijpelijk; blijkens Grief 4 van NBM heeft zij uitdrukkelijk ook in hoger beroep aan de orde willen stellen dat haar — naar haar oordeel — geen onrechtmatige daad kon worden tegengeworpen; zulks blijkt voorzoveel nodig ook uit rov. 5 waar het Hof het verweer van NBM dat Securicor zelf had moeten zorgen dat haar risico’s werden c.q. waren gedekt heeft besproken en verworpen, zodat ’s Hofs arrest bij dat uitgangspunt innerlijk tegenstrijdig is.

Waar het Hof echter uitgaat van een onrechtmatige daad van NBM hierin bestaande dat zij — ook onder de omstandigheden waarvan het Hof is uitgegaan — de factuur van Securicor aan Van Luijk niet betaalde geeft ’s Hofs arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft immers niet vastgesteld dat NBM (dan wel Kikkert namens NBM) zich (náást c.q. in plaats van Van Luijk) tot betaling van de betreffende vordering heeft verbonden, evenmin heeft het Hof zodanig handelen of nalaten van NBM (dan wel Kikkert namens NBM) vastgesteld dat NBM, evt. tezamen met de omstandigheid dat NBM naliet zich de belangen van Securicor als schuldeiseres aan te trekken, tot schadevergoeding verplicht.

3

Met name kan zodanig, tot betaling van het bedoelde factuurbedrag c.q. tot schadevergoeding verplichtend, gedrag van NBM, althans Kikkert namens NBM, niet worden gebaseerd op het, gelijk het Hof het omschrijft, geruststellend optreden van Kikkert, hierin gelegen dat hij gezegd heeft dat Van Luijk haar activiteiten ging beëindigen en dat haar crediteuren behoorlijk zouden worden behandeld, eventueel tezamen met het afgeven van zijn visitekaartje dat hij ‘Manager Operations’ van NBM was en bij Securicor bestaande wetenschap dat tussen NBM en Van Luijk een zeer nauwe band (moeder‑ en dochtervennootschap) bestond.

Uit een dergelijk geruststellend optreden vloeit immers niet (en zeker niet zonder meer) voort dat de NBM — ook niet ingeval het bedoelde geruststellend optreden van Kikkert aan haar moet worden toegerekend — gehouden is de vorderingen van Securicor op Van Luijk te voldoen en evenmin dat zij tot betaling van schadevergoeding gelijk aan het bedrag van die facturen gehouden is op grond van onrechtmatige daad. Dàt Kikkert Securicor geruststelde kan immers zijn grond (geredelijk ook) hierin vinden, dat Kikkert meende (en ook redelijkerwijs kon menen) dat Van Luijk zèlf in staat was c.q. zou zijn haar crediteuren behoorlijk te behandelen.

4

NBM heeft ten processe in extenso gesteld dat Van Luijk ten tijde van het gesprek tussen (o.m.) Kikkert en Securicor (op of omstreeks 23 november 1989) op korte termijn een uitkering van haar verzekeraar van enkele miljoenen guldens verwachtte, doch dat op 17 januari 1990 ter gelegenheid van een aandeelhoudersvergadering bleek dat de voorgestane afwikkeling van de activiteiten van Van Luijk en in het bijzonder de voldoening van de crediteuren, niet langer meer mogelijk was, omdat de verzekeraar nalatig bleef de verschuldigde verzekeringspenningen te betalen en wegens gebleken grondverontreiniging. Deze stellingen van NBM zijn niet anders te verstaan, dan dat NBM ten tijde van het bedoelde gesprek verwachtte dat de crediteuren voldaan konden worden, maar dat zulks ook voor haar onverwachts anders was gebleken. Het Hof had de bedoelde stellingname van NBM niet onbesproken mogen laten; dat NBM Van Luijk ten tijde van het gesprek tot betaling van Securicor in staat achtte (c.q. dat resp. of zij, gelet op de verwachting van bedoelde uitkering, Van Luijk ook tot betaling van Securicor in staat mocht achten) kon het Hof redelijkerwijze niet onbesproken laten: een door NBM zelf gekoesterd vertrouwen (dat zij in redelijkheid ook mocht koesteren) dat Van Luijk in staat was c.q. zou zijn, aan haar verplichtingen t.o.v. haar crediteuren te voldoen, laat zich bezwaarlijk, verenigen met het oordeel dat NBM (reeds) een onrechtmatige daad pleegde door het vertrouwen aan Securicor mede te delen c.q. op Securicor over te brengen, nu gebleken is dat dat vertrouwen niet gerechtvaardigd was, evt. tezamen met de omstandigheid dat NBM zich de belangen van Securicor als schuldeiseres niet heeft aangetrokken.

5

Het Hof overweegt in rov. 2 dat de Rechtbank de vraag of NBM tot schadevergoeding gehouden was bevestigend heeft beantwoord omdat Securicor — om de ten processe weergegeven redenen — het vertrouwen heeft mogen putten dat Van Luijk in staat was, dan wel door NBM in staat gesteld zou worden haar financiële verplichtingen jegens Securicor na te komen, althans dat NBM tijdig aan Securicor kenbaar zou maken als dat niet meer het geval was.

Het Hof heeft echter deze motivering van de Rechtbank — voorzover NBM het ziet — niet overgenomen.

Voorgeval dat anders zou zijn, c.q. de bevestiging van dat oordeel geacht moet worden in ’s Hofs arrest besloten te zijn, zij het navolgende aangevoerd.

De enkele omstandigheid dat Securicor uit het (geruststellend) optreden van Kikkert, toe te rekenen aan de NBM, het vertrouwen heeft geput dat Van Luijk in staat was, c.q. zou zijn, aan haar financiële verplichtingen jegens Securicor te voldoen, leidt niet, althans niet zonder meer, tot het oordeel dat NBM onrechtmatig jegens Securicor handelt, indien NBM/Kikkert dat vertrouwen daadwerkelijk koesterde en/of redelijkerwijze ook mocht koesteren. Kortheidshalve verwijst NBM ter toelichting naar het hiervoor sub 4 gestelde. Voorzover in het oordeel van het Hof het tegendeel besloten ligt, gaat het Hof — met de Rechtbank — om de daar genoemde redenen derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Voorzover het Hof er — met de Rechtbank — vanuit gaat dat de uitlatingen van Kikkert aldus mochten worden opgevat dat NBM Van Luijk (zonodig) in staat zou stellen aan haar verplichtingen jegens Securicor te voldoen, is, dat oordeel onbegrijpelijk, immers valt dat niet (en zeker niet zonder meer) af te leiden uit de omstandigheden als ten processe vastgesteld, met name niet uit het geruststellend optreden van Kikkert en zijn woorden dat de crediteuren van Van Luijk behoorlijk zouden worden behandeld. Bovendien heeft NBM uitdrukkelijk ontkend dat namens haar mededelingen waren gedaan van de strekking dat NBM — zo nodig — Van Luijk in staat zou stellen haar financiële verplichtingen jegens Securicor na te komen en dat aangedrongen met de stelling dat het doen van een mededeling van die strekking ‘volstrekt buiten de orde’ en ‘volstrekt onlogisch’ geweest ware (vgl. CvA sub 12). Het Hof zou in weerwil daarvan niet van het gedaan zijn van mededelingen van die strekking hebben mogen uitgaan, onder gelijktijdig passeren van het (algemeen) bewijsaanbod van NBM als ‘niet terzake dienend’.

Voorzover het Hof er — met de Rechtbank — vanuit gaat dat de uitlatingen van Kikkert aldus mochten worden opgevat dat NBM althans tijdig aan Securicor kenbaar zou maken ‘indien dat niet meer het geval was’ (d.w.z.: dat Van Luijk Securicor kon betalen dan wel daartoe door NBM in staat gesteld zou worden), is dat oordeel onbegrijpelijk, immers valt dat niet (en zeker niet zonder meer) af te leiden uit de omstandigheden als ten processe vastgesteld, met name niet uit het — wat het Hof noemt — geruststellend optreden van Kikkert en zijn woorden dat de crediteuren van Van Luijk behoorlijk zouden worden behandeld. Bovendien heeft NBM uitdrukkelijk ontkend dat zij jegens Securicor een ‘verdergaande informatieplicht’ zou hebben (CvD sub 32). Het Hof zou in weerwil daarvan niet van het gedaan zijn van mededelingen van die strekking hebben mogen uitgaan, onder gelijktijdig passeren van het (algemeen) bewijsaanbod van NBM als ‘niet terzake dienend’.

Bovendien geldt, voorgeval het Hof het oordeel van de Rechtbank zou hebben overgenomen, dat het bij Securicor veronderstelde vertrouwen was gewekt dat Van Luijk in staat was — dan wel door NBM in staat gesteld zou worden — haar financiële verplichtingen jegens Securicor na te komen, althans dat, als dat niet meer het geval was, NBM dit tijdig aan Securicor kenbaar zou maken, dat in ieder geval het als laatste genoemd alternatief niet zonder meer leidt tot het oordeel dat de door Securicor dientengevolge geleden schade gelijk was te stellen aan het volledige factuurbedrag van Securicor.

Uit de stellingen van NBM volgt immers niet dat zij al per 1 januari 1990 — of voordien — wist dat Van Luijk haar verplichtingen niet meer kon resp. zou kunnen nakomen. Securicor heeft dat wel is waar gesteld (CvR sub 10), maar zulks is door NBM uitdrukkelijk betwist, vgl. CvD sub 30. Zonder nadere instructie en/of nadere motivering kon het Hof er dus niet vanuit gaan dat het (beweerdelijk) verzaken van de betreffende verplichting tot tijdig waarschuwen heeft geleid tot een schade, gelijk aan het volle onbetaalde factuurbedrag.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Securicor — heeft bij exploit van 7 augustus 1990 eiseres tot cassatie — verder te noemen: NBM — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd NBM te veroordelen om aan Securicor te betalen een bedrag van ƒ 29 581,57, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 juli 1990.

Nadat NBM tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 28 februari 1992 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft NBM hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

Bij arrest van 17 juni 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

3

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

i

NBM was en is enig aandeelhouder en bestuurder van Van Luijk Moerdijk BV (hierna: Van Luijk).

ii

Op 8 november 1989 is bij Van Luijk door onbekenden brand gesticht. Dit bracht Van Luijk in een noodsituatie doordat essentiële bedrijfsactiviteiten niet meer konden worden uitgeoefend. Op 22 november 1989 heeft NBM in haar voormelde hoedanigheid het besluit genomen om de bedrijfsactiviteiten van Van Luijk voorgoed te beëindigen.

iii

Op het bedrijfsterrein van Van Luijk bevonden zich destijds nog vele waardevolle en zeer brandbare vermogensbestanddelen. In verband hiermee heeft op of omstreeks 23 november 1989 ten kantore van Van Luijk een gesprek plaatsgehad tussen P. Visser, in dienst van Van Luijk, P.J. Kikkert, in dienst van NBM, en E.J. Mulder, in dienst van Securicor. Bij die gelegenheid hebben Visser en Kikkert aan Mulder visitekaartjes overhandigd. Het kaartje van Visser vermeldt dat hij ‘plantmanager’ van Van Luijk is; het kaartje van Kikkert vermeldt dat hij ‘manager operations’ van NBM is.

iv

In dat gesprek hebben Visser en Kikkert aan Mulder medegedeeld dat Van Luijk haar activiteiten zou gaan beëindigen en ‘dat haar crediteuren behoorlijk zouden worden behandeld’. Volgens Securicor hebben Visser en Kikkert daarbij ook naar voren gebracht dat NBM haar goede naam niet wilde verliezen en ook haar moedermaatschappij DSM niet in discrediet wilde brengen; dit is door NBM in appel betwist en door het Hof in het midden gelaten.

v

Blijkens een akte gedateerd 6 december 1989 heeft Securicor met Van Luijk een overeenkomst gesloten op grond waarvan Securicor zich jegens Van Luijk verplichtte om met ingang van 24 november 1989 voor onbepaalde tijd ter beveiliging van het bedrijf van Van Luijk dagelijks beveiligingsbeambten in te zetten. In die akte staat Kikkert vermeld als contactpersoon van Van Luijk en Mulder als contactpersoon van Securicor.

vi

Wegens verdere tegenslagen voor Van Luijk besloot de algemene vergadering van aandeelhouders van Van Luijk op 17 januari 1990 om Van Luijk aangifte tot haar faillietverklaring te laten doen. Op diezelfde dag heeft Van Luijk een factuur van Securicor voor haar genoemde diensten tot 1 januari 1990 voldaan. Kort daarna (volgens NBM op 23 januari 1990 en volgens Securicor op 5 februari 1990) is Van Luijk failliet verklaard.

vii

Een door Securicor aan Van Luijk gezonden factuur ad ƒ 29 581,57 voor genoemde diensten van 1 januari 1990 tot 5 februari 1990 is onbetaald gebleven. Securicor heeft NBM schriftelijk tot betaling daarvan gesommeerd.

3.2

Securicor vordert van NBM betaling van voormelde factuur, stellende — zoals samengevat door de Rechtbank — dat zij de door Visser en Kikkert in voormeld gesprek jegens haar afgelegde verklaringen heeft opgevat en mogen opvatten als afkomstig van NBM, en dat zij, gelet op de vennootschappelijke relatie van NBM tot Van Luijk en in aanmerking nemende dat haar diensten nodig waren voor een correcte afwikkeling van de zaken van Van Luijk, de bedoelde verklaringen aldus heeft opgevat en heeft mogen opvatten dat zij erop mocht vertrouwen dat Van Luijk in staat was c.q. door NBM in staat gesteld zou worden haar financiële verplichtingen jegens Securicor na te komen, althans dat als dit niet meer het geval was, NBM dit tijdig aan Securicor kenbaar zou maken. Door zowel het een als het ander na te laten, aldus Securicor, heeft NBM onrechtmatig jegens Securicor gehandeld, zodat NBM verplicht is de als gevolg hiervan door Securicor geleden schade — zijnde het bedrag van genoemde factuur — te vergoeden.

De Rechtbank heeft de vordering toegewezen op grond van haar oordelen, kort samengevat, dat Securicor de mededelingen van Kikkert in voormeld gesprek mocht opvatten als een van NBM afkomstige verklaring van de door Securicor gestelde strekking, dat die strekking onder de ten processe gebleken omstandigheden meebrengt dat NBM gehouden was ervoor zorg te dragen dat Securicor voor haar diensten werd betaald, en dat het niet nakomen van die verplichting onrechtmatig is en NBM verplicht tot vergoeding van de schade van Securicor tot het bedrag van haar uitstaande factuur.

Het Hof heeft de tegen die oordelen aangevoerde grieven ongegrond bevonden. Hiertegen richt zich het middel.

3.3

Het Hof heeft in rov. 3 van zijn arrest geoordeeld dat ‘het alleszins aannemelijk (is) dat Securicor de van Kikkert afkomstige mededelingen omtrent het toekomstig betalingsgedrag van (…) Van Luijk heeft toegeschreven aan NBM’. Dit oordeel heeft het Hof aan het slot van rov. 5 in andere bewoordingen herhaald. Blijkens de derde alinea van onderdeel 1 van het middel — dat een in de volgende onderdelen uitgewerkte algemene klacht bevat — wordt dat oordeel in cassatie niet bestreden.

Het Hof heeft in rov. 5 het aan NBM toegerekende optreden van Kikkert nader aangeduid als ‘in dit opzicht geruststellend’. Mee gelet op het daaraan voorafgaande gedeelte van rov. 5 en op hetgeen door partijen over en weer was aangevoerd, moet die kwalificatie kennelijk aldus worden begrepen dat Securicor aan de mededelingen van Kikkert naar ’s Hofs oordeel het vertrouwen heeft ontleend en mocht ontlenen dat NBM zich zo nodig de belangen van crediteuren en dus ook van Securicor zou aantrekken, zodat Securicor geen aanleiding had om de risico’s verbonden aan het ‘in zee gaan’ met een bedrijf dat ‘ten onder is gegaan’, tevoren — bij voorbeeld door het verlangen van zekerheid van NBM — te dekken, en dus ervan mocht uitgaan dat NBM ervoor zou zorgen dat haar voor Van Luijk te verrichten diensten zouden worden betaald.

Voor zover de onderdelen 1, 2 en 3 de bedoelde overweging van het Hof anders opvatten, missen zij feitelijke grondslag.

3.4

Onderdeel 2 mist voorts feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het Hof in zijn rov. 4 tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor het antwoord op de vraag of NBM jegens Securicor onrechtmatig heeft gehandeld, uitsluitend van belang is dat de mededelingen van Kikkert aan NBM kunnen of mogen worden toegerekend. Die toerekening is wel een essentiële schakel in de gedachtengang van het Hof, maar beslissend voor ’s Hofs oordeel is de strekking van die mededelingen en het bij Securicor daardoor gewekte maar vervolgens door NBM niet gehonoreerde vertrouwen.

De verder in het onderdeel aangevoerde rechtsklacht leent zich voor gezamenlijke behandeling met de in onderdeel 3 vervatte rechtsklacht. Deze klachten komen erop neer dat het Hof op onvoldoende gronden heeft geoordeeld dat NBM onrechtmatig heeft gehandeld jegens Securicor door de factuur onbetaald te laten. De klachten falen. Het Hof heeft, mede in aanmerking genomen dat NBM enig aandeelhouder en bestuurder van Van Luijk is, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van het door NBM (bij monde van Kikkert) bij Securicor gewekte en vervolgens niet gehonoreerde vertrouwen te oordelen dat NBM onrechtmatig heeft gehandeld door niet voor betaling van de factuur te zorgen.

De onderdelen 2 en 3 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.5

Onderdeel 4 strekt ten betoge dat het Hof de daarin bedoelde stellingen — kort gezegd: het ook voor NBM onverwachte karakter van de oorzaken van de déconfiture van Van Luijk — niet onbesproken had mogen laten.

Dit betoog mist doel, omdat het eraan voorbijziet dat het in de gedachtengang van het Hof niet van belang was of de diensten van Securicor uit eigen middelen van Van Luijk zouden kunnen worden vergoed, noch of NBM al dan niet goede redenen had om aan te nemen dat Van Luijk tot betaling in staat zou zijn. Anders dan het onderdeel voorts veronderstelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat NBM onrechtmatig heeft gehandeld door een door NBM zelf (in redelijkheid) gekoesterd vertrouwen omtrent de financiële positie van Van Luijk op Securicor over te brengen, doch dat NBM onrechtmatig heeft gehandeld door het hiervoren omschreven vertrouwen te wekken dat voor betaling zou worden gezorgd en dit vertrouwen vervolgens te beschamen.

Het onderdeel faalt derhalve.

3.6

De eerste in onderdeel 5 aangevoerde klacht bouwt voort op onderdeel 4 en moet dus het lot daarvan delen.

De tweede klacht van het onderdeel gaat terecht ervan uit dat het Hof heeft geoordeeld dat de uitlatingen van Kikkert door Securicor aldus mochten worden opgevat dat NBM zo nodig ervoor zou zorgen dat aan de verplichtingen van Van Luijk jegens Securicor zou worden voldaan. De klacht houdt in dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Mede in het licht van de omstandigheid dat de uitlatingen werden gedaan door een functionaris van de — tevens met het bestuur over Van Luijk belaste — moedermaatschappij van Van Luijk, is dat oordeel echter geenszins onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt. Het Hof heeft voorts geen rechtsregel geschonden door het in algemene termen gedane bewijsaanbod van NBM, voor zover dit betrekking zou hebben op de vraag hoe de verklaringen van Kikkert door Securicor mochten worden opgevat, als niet ter zake dienend te passeren.

De overige klachten van het onderdeel gaan ervan uit dat het Hof de onrechtmatigheid van de handelwijze van NBM hierop heeft gebaseerd dat NBM Securicor niet tijdig heeft gewaarschuwd dat Van Luijk niet meer tot betaling in staat was. Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag in ’s Hofs arrest.

Het onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.

4

Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt NBM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Securicor begroot op ƒ 747,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

De inzet van het geding

1

De eiseres tot cassatie, hierna te noemen NBM, was enig aandeelhoudster en bestuurder van Van Luijk Moerdijk BV, hierna te noemen Van Luijk. Op 8 november 1989 is bij Van Luijk door onbekenden brand gesticht waardoor Van Luijk in een noodsituatie werd gebracht omdat essentiële bedrijfsactiviteiten niet meer konden worden uitgeoefend. Op 22 november 1989 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (NBM) het besluit genomen om de bedrijfsactiviteiten van Van Luijk voorgoed te beëindigen.

Op het bedrijfsterrein van Van Luijk bevonden zich nog vele waardevolle en zeer brandbare vermogensbestanddelen in verband waarmee op of omstreeks 23 november 1989 ten kantore van Van Luijk een gesprek heeft plaatsgehad tussen P. Visser, in dienst van Van Luijk, P.J. Kikkert, in dienst van NBM en E.J. Mulder, in dienst van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Securicor Nederland BV (verweerster in cassatie, hierna Securicor). Bij die gelegenheid hebben Visser en Kikkert aan Mulder visitekaartjes afgegeven. Op het kaartje van Visser staat dat hij ‘plant manager’ van Van Luijk is. Het kaartje van Kikkert vermeldt dat hij ‘manager operations’ van NBM is. Visser en Kikkert hebben in dit gesprek aan Mulder medegedeeld, dat Van Luijk haar activiteiten zou beëindigen en ‘dat haar crediteuren behoorlijk zouden worden behandeld’. Securicor heeft met Van Luijk een overeenkomst gesloten op grond waarvan Securicor zich jegens Van Luijk verplichtte om met ingang van 24 november 1989 voor onbepaalde tijd ter beveiliging van het bedrijf van Luijk dagelijks beveiligingsbeambten in te zetten. In de akte staat Kikkert vermeld als contactpersoon van Van Luijk en Mulder als contactpersoon van Securicor.

Wegens verdere tegenslagen voor Van Luijk besloot de algemene aandeelhoudersvergadering van Van Luijk op 17 januari 1990 om Van Luijk aangifte tot haar faillietverklaring te laten doen. Op diezelfde dag heeft Van Luijk een factuur van Securicor voor genoemde diensten tot 1 januari 1990 voldaan. Kort daarop (volgens NBM op 23 januari 1990 en volgens Securicor op 5 februari 1990) is Van Luijk failliet verklaard. Een factuur ten bedrage van ƒ 29 581,17 aan Van Luijk voor genoemde diensten van Securicor vanaf 1 januari 1990 tot 5 februari is onbetaald gebleven.

2

In de onderhavige procedure vordert Securicor, uit hoofde van een door NBM jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, van NBM betaling van de hiervoor genoemde factuur. NBM heeft een en ander gemotiveerd bestreden.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij aanvaardde de volgende stelling van Securicor als juist:

3.5

Gelet op de vennootschappelijke relatie van NBM tot Van Luijk en in aanmerking nemende dat haar diensten nodig waren voor een correcte afwikkeling van de zaken van Van Luijk, heeft Securicor de bedoelde verklaringen aldus opgevat en ook zo mogen opvatten, dat zij erop mocht vertrouwen, dat Van Luijk in staat was c.q. door NBM in staat gesteld zou worden haar financiële verplichtingen jegens Securicor na te komen, althans dat als dat niet meer het geval was, NBM dit tijdig aan Securicor kenbaar zou maken.

3.6

NBM heeft geen van beide gedaan en dit nalaten is jegens Securicor onrechtmatig, hetgeen NBM verplicht de schade die Securicor als gevolg hiervan lijdt te vergoeden. Deze schade is gelijk aan genoemd factuurbedrag. (…)

Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Na te hebben overwogen dat de rechtbank de aansprakelijkheid van NBM heeft aanvaard op grond van de voormelde stelling, en na de relevante feiten te hebben besproken, overwoog het hof:

6

Het hof concludeert, alles overziende, met voorbijgaan van het algemene bewijsaanbod als niet ter zake dienende, tot verwerping der grieven, bekrachtiging van het aangevallen vonnis en tot verwijzing van NBM als verliezende partij in de kosten van het hoger beroep.

3

NBM heeft tijdig, onder aanvoering van een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten;

NBM heeft vervolgens nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

4

Het middel bestaat uit rechts‑ en motiveringsklachten. Zij komen er blijkens de toelichting op neer dat aansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor het onbetaald laten van schulden van een dochtermaatschappij alleen mag worden gebaseerd op een garantie (vgl. HR 13 sept. 1985, NJ 1987, 98 m.nt. C.J.H.B. (Albada Jelgersma I)) of op een handelen tegen beter weten in (vgl. o.m. HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma. (Osby), 9 mei 1986, NJ 1986, 792 m.nt. G. (Keulen/BLG) en 19 febr. 1988, NJ 1988, 487 m.nt. Ma. (Albada Jelgersma II)). Deze opvatting acht ik onjuist. Zoals de rechtbank en het hof (dat m.i. de ratio decidendi van de rechtbank heeft overgenomen) terecht hebben beslist, kan aansprakelijkheid ook worden gebaseerd op het opwekken van het vertrouwen dat de moeder zich de belangen van de schuldeisers van de dochter zal aantrekken, welk vertrouwen vervolgens wordt beschaamd. Deze grondslag van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is algemeen; niet valt in te zien waarom zij in concernverhoudingen niet zou gelden. Dat het hof zulks in het onderhavige geval heeft aangenomen, geeft m.i. dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl de beslissing voldoende is gemotiveerd.

5

Alle klachten van het middel stuiten hierop af. Ik meen dat dit voor de klachten van de onderdelen 1 tot en met 5, zesde alinea geen andere toelichting behoeft.

Wel maak ik nog een opmerking over de in de laatste twee alinea’s van onderdeel 5 geformuleerde klacht. Hier betoogt NBM, aanhakend aan de zinsnede ‘althans dat als dat niet meer het geval was, NBM dit tijdig aan Securicor kenbaar zou maken’ (zie boven, nr. 2), dat het hof heeft miskend dat NBM niet reeds op 1 januari, maar — blijkens conclusie van dupliek nr. 30 — pas op 17 januari 1990 vernam van de ernstige financiële tegenvaller (hoge saneringskosten van verontreinigde grond) waardoor duidelijk werd dat Van Luijk niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Kennelijk bedoelt het middel te betogen dat zulks NBM gedeeltelijk van aansprakelijkheid zou bevrijden, namelijk voor wat betreft de periode dat zij die tegenvaller nog niet kende.

Deze klacht faalt m.i. omdat het middel weer ten onrechte een argument wil ontlenen aan het geciteerde arrest Albada Jelgersma II. In die zaak nam het tot aansprakelijkheid leidend ‘handelen tegen beter weten in’ op een zeker tijdstip na de bedrijfsovername een aanvang. Gezien de aansprakelijkheidsgrond waarop de beslissing in de onderhavige zaak is gebaseerd, is dat punt thans niet van belang. Wel zou een waarschuwing van NBM aan Securicor haar aansprakelijkheid voor daarna ontstane schulden hebben voorkomen, maar tot het tijdstip van zodanige waarschuwing mocht Securicor op de door NBM gewekte schijn voortbouwen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

1

Hoe moet deze uitspraak worden geplaatst in de reeks arresten van de HR omtrent mogelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van onrechtmatige daad jegens een crediteur van de dochter? Zij sluit het meeste aan bij HR 25 september 1981 (Osby), NJ 1982, 443 en bij HR 19 februari 1988 (Albada Jelgersma), NJ 1988, 487, welke uitspraken ik in Asser-Maeijer 2, III nr. 624 heb gerangschikt onder het type van gevallen waarbij het bewerken van een onjuiste schijn van kredietwaardigheid van de dochter een rol speelt.

In het arrest Albada-Jelgersma speelde: de door de moeder die zich intensief met de dochter bemoeide, bij (potentiële) crediteuren gewekte positieve verwachting omtrent de kredietwaardigheid van de dochter, in welke verwachting een crediteur werd teleurgesteld zonder dat de moeder geëigende maatregelen trof (of door geen goederen meer door de dochter te laten inkopen of door zelf voor betaling van voortgezette leveranties te zorgen) om te voorkomen dat die crediteur in de kou kwam te staan. De vordering uit onrechtmatige daad tegen de moeder werd toegewezen.

In het onderhavige geval had NBM volgens het Hof jegens Securicor onrechtmatig gehandeld door bij Securicor het vertrouwen te wekken dat voor betaling van haar vordering (op de dochter: Van Luijk) zou worden gezorgd (dat NBM zich zonodig de belangen van deze crediteur zou aantrekken) welk vertrouwen vervolgens werd beschaamd. In r.o. 3.4 tweede alinea honoreert de HR dit oordeel mede in aanmerking genomen dat NBM enig aandeelhouder en bestuurder van de betreffende dochter (Van Luijk) was. Dit laatste element is belangrijk. In de arresten Osby en Albada Jelgersma werd resp. benadrukt het hebben van inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter, en intensieve bemoeienis met de bedrijfsvoering van de dochter. Indien bedoeld element van enig aandeelhouder/bestuurder niet aanwezig is, zal, zo lees ik de toevoeging van de HR, de door hem overigens gehonoreerde norm van het Hof minder snel toepassing kunnen vinden, maar onmogelijk lijkt mij dit geenszins. De A‑G spreekt in zijn conclusie sub 4 over een algemene grondslag van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zonder dit element erbij te betrekken.

2

Het vertrouwen was in casu mede gewekt omdat de mededelingen van Kikkert die zichzelf presenteerde als ‘manager operations’ van NBM (hij was ook in dienst van NBM), aan NBM werden toegerekend. Zie r.o. 3.4 HR. Dit oordeel werd in cassatie niet bestreden; zie r.o. 3.3 eerste alinea HR.

Ik wil nog wel op het volgende wijzen. Bekend is dat sinds HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 voor de toerekening als criterium geldt: of het handelen en nalaten in het maatschappelijk verkeer geldt als handelen en nalaten van de rechtspersoon. Het toepassen van dit criterium is niet altijd gemakkelijk. Enige verduidelijking brengt in ieder geval HR 3 november 1982 (derde kamer), NJ 1983, 510: dat, al moge de heer A. niet als statutair directeur en derhalve als orgaan van de BV zijn aan te merken, zijn feitelijke positie derhalve naar ’s Hofs inzicht van dien aard was dat hij in het maatschappelijk verkeer en met name bij contacten met zakenrelaties van belanghebbende in feite op een vergelijkbaar niveau optrad; dat onder deze omstandigheden zijn gedragingen en wetenschap als die van de BV hebben te gelden. Zie verder mijn noot onder dit arrest.

In de onderhavige zaak is in dit verband van belang r.o. 3.6 van de HR: dat mede in het licht van de omstandigheid dat de uitlatingen werden gedaan door een functionaris van de — tevens met het bestuur over Van Luijk belaste — moedermaatschappij van Van Luijk, het oordeel van het Hof etc. … geenszins onbegrijpelijk is. Ofschoon de kwestie van de toerekening in cassatie zoals gezegd, niet expliciet aan de orde was, mag men hieruit afleiden dat toerekening van het handelen van een functionaris van een rechtspersoon eerder mag plaatsvinden in een constellatie als door de HR aangeduid (moeder is enig bestuurder van de dochter).

3

Nog een punt verdient aandacht. Door Securicor was het onrechtmatige handelen van NBM subsidiair gebaseerd op de omstandigheid dat Securicor erop mocht vertrouwen dat NBM tijdig aan haar kenbaar zou maken als Van Luijk niet meer in staat was c.q. door NBM in staat gesteld zou worden haar financiële verplichtingen jegens Securicor na te komen. Deze subsidiaire grondslag was wellicht mede gebaseerd op een uitlating van Van der Grinten in zijn noot onder het Albada Jelgersma-arrest: dat ter voorkoming van onrechtmatig handelen de moeder of dochter aan de crediteur zou hebben kunnen meedelen dat te voorzien was dat de dochter niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. De crediteur zou dan zijnerzijds maatregelen hebben kunnen treffen: bijv. door slechts verder te leveren tegen contante betaling of tegen zekerheidstelling. In de onderhavige zaak was de onrechtmatigheid van het handelen van NBM door het Hof echter niet op deze subsidiaire grondslag gebaseerd, maar op het beschamen van het opgewekte vertrouwen dat voor betaling zou worden gezorgd. In de zaak Albada-Jelgersma ging het trouwens ook om een andere casuspositie; er waren door bepaalde gedragingen tegenover (potentiële) leveranciers-crediteuren in het algemeen (slechts) positieve verwachtingen gewekt, en dat is iets anders dan het bij een bepaalde (potentiële) crediteur opwekken en niet honoreren van het vertrouwen dat voor betaling van crediteuren zou worden gezorgd. Voor een crediteur die zijn handelen eenmaal op zulk een vertrouwen heeft gebaseerd, doet het er niet toe of hij tijdig wordt gewaarschuwd dat de dochter niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen. Aan dit vertrouwen mag hij de verwachting ontlenen dat hij door de moeder zal worden betaald.