NJ  1998 , 6

HOGE RAAD

19 september 1997, nr. 16382

(Mrs. Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann; A-G Vranken)

RvdW 1997, 177
RVDW 1997, 177

Regeling

BW art. 6:231; Rv (oud) art. 332

Essentie

Algemene voorwaarden; begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’. Grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; opnieuw behandelen niet prijsgegeven, in eerste aanleg verworpen verweer, ook al is tegen verwerping niet incidenteel geappelleerd.

Algemene voorwaarden; begrip ‘bedingen die kern prestaties aangeven’ / grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; opnieuw behandelen niet prijsgeven, in eerste aanleg verworpen verweer, ook al is tegen verwerping niet incidenteel geappelleerd

Samenvatting

Nu het door Assoud ingestelde hoger beroep ertoe strekte om, na vernietiging van het vonnis van de rechtbank op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van zijn vorderingen te doen beoordelen, moest het hof het verweer van SNS — ínhoudende dat de in het Reglement voorkomende bepalingen geen algemene voorwaarden zijn als bedoeld in art. 6:231 BW — onder ogen zien, ook had SNS tegen de verwerping daarvan niet incidenteel geappelleerd. Het stond het hof vrij om behandeling van Assouds grieven achterwege te laten, nu het van oordeel was dat bedoeld verweer doel trof.

Voorop moet worden gesteld dat de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken, zulks — kort gezegd — ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden worden gebruikt (MvT Ⅱ, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Deze regeling maakt in art. 6:231 onder a een uitzondering voor ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’, waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen wordt uitgesloten.

Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT Ⅱ, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvA Ⅱ, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527).

Partijen

Aissa Assoud, te Zaandam, gemeente Zaanstad, eiser tot cassatie, adv. mr. P.S. Kamminga,

tegen

Stichting De Nationale Sporttotalisator, te ‘s‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H.P. Utermark.

Tekst

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

1

Nu geen der partijen de feiten als opgesomd onder 1 van het beroepen vonnis heeft bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

2

De rechtbank is in zijn vonnis ervan uitgegaan dat de in het Reglement van SNS voorkomende bepalingen dienen te worden beschouwd als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231BW.

3

SNS heeft tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer treft doel. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

4

Het Reglement regelt de spelregels in voor de door SNS georganiseerde kansspelen, en wel met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars. Deze bepalingen waarop Assoud zich beroept behoren dan ook tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op voet van artikel 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven. Zij zijn dan ook niet te beschouwen als algemene voorwaarden.

5

De drie grieven die alle van de toepasselijkheid van evenvermelde bepaling uitgaan stuiten af op het onder 4 overwogene. Het hof kan deze grieven derhalve verder onbesproken laten. De primaire en subsidiaire vordering van Assoud zijn mitsdien niet voor toewijzing vatbaar.

6

Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Assoud heeft voldaan aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van de prijs als vermeld in het meergenoemde Reglement merkt het hof het volgende op. Als onbestreden staat vast dat SNS voor de trekking geen origineel deelnameformulier van Assoud op de voet van artikel 10 van het Reglement heeft ontvangen. Reeds hierop stuit de vordering af. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die eraan in de weg staan dat SNS zich in dit verband op het Reglement beroept. In het bijzonder is niet gebleken dat de in artikel 24 lid 1 van het Reglement voorziene situatie zich heeft voorgedaan.

7

Voor enige bewijslevering is — als niet terzake dienend — geen plaats.

8

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep, zij het op andere gronden, moet worden bekrachtigd; Assoud wordt in de kosten van dit hoger beroep veroordeeld.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest, naar de inhoud waarvan thans kortheidshalve wordt verwezen, heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

1

Het hof heeft met de oordeelsvorming in het arrest a quo, in het bijzonder met het overwogene in ro 2 en 3, zijn taak als appèlrechter miskend; althans is het Hof daarmee buiten de grenzen van het appèl getreden. Het Hof heeft immers miskend dat het als appèlrechter was gebonden aan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg in ro 6 van het vonnis van 22 maart 1995 waarvan beroep, dat de in het reglement voorkomende bepalingen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW zijn.

Tegen deze beslissing in het vonnis waartegen het beroep was gericht zijn immers geen grieven in hoger beroep aangevoerd, terwijl Assoud niet van het vonnis in eerste aanleg in volle omvang in hoger beroep was gekomen en integendeel deze beslissing als uitgangspunt hanteerde voor de drie zijnerzijds aangevoerde grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, zoals door het Hof ook met juistheid tot uitdrukking is gebracht in ro 5 van het arrest a quo met het oordeel dat de drie grieven alle van de toepasselijkheid van deze bepaling uitgaan. Aan een en ander kon aldus niet afdoen dat SNS tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer heeft gevoerd, nu dit uitgangspunt — neergelegd in de beslissing in ro 6 in het vonnis in eerste aanleg — niet ter beoordeling was voorgelegd middels de grieven zoals aangevoerd zijdens Assoud of middels een niet daartegen (incidenteel) aangevoerde grief zijdens SNS.

Het Hof heeft aldus de zogeheten negatieve devolutieve werking van het beroep tegen het vonnis in eerste aanleg miskend. Deze miskenning heeft tot het zijdens Assoud juist niet beoogde gevolg geleid dat de in appèl (wèl) aangevoerde grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, waartegen beroep, onbesproken zijn gelaten.

Voor zover aan de oordeelsvorming ten grondslag zou liggen het oordeel dat het hoger beroep ertoe strekte de vraag of de vordering van Assoud voor toewijzing in aanmerking kwam in volle omvang aan het Hof te onderwerpen, en dat het Hof deswege het in dit verband zijdens SNS gevoerde verweer — in eerste aanleg verworpen, in hoger beroep niet prijsgegeven — opnieuw kon (dan wel had te ) beoordelen, is zulks onbegrijpelijk mede in het licht van de vaststelling, aan de hand van de gegeven waardering van de grieven zijdens Assoud aangevoerd, in ro 5 dat deze alle van de toepasselijkheid van art. 6:231 BW (en aldus van de conform gegeven beslissing in ro 6 in het vonnis in eerste aanleg) uitgaan.

2

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met de beslissing in ro 4 — en met de daarmee samenhangende beslissing in ro 3 dat het verweer zijdens SNS doel treft, alsmede met de beslissingen in ro 5 en volgende en in het dictum van het arrest a quo — dat de bepalingen van het reglement waarop Assoud zich beroept behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven, en dan ook niet zijn te beschouwen als algemene voorwaarden.

De onderhavige bepalingen, in het bijzonder de artikelen 10 en 24 van het reglement waarvan vernietiging is gevorderd, zijn aan te merken als algemene voorwaarden, en niet als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Assoud — heeft bij exploit van 26 mei 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: SNS — gedagvaard voor de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage en gevorderd:

primair het Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel, georganiseerd door SNS, geheel te vernietigen, met uitzondering van die bepalingen die op het deelnameformulier van het Lottospel staan vermeld;

subsidiair de artikelen 10 en 24 van het onder primair vermeld Reglement te vernietigen;

meer subsidiair een verklaring voor recht te verschaffen dat Assoud heeft voldaan aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van een prijs als vermeld in het onder primair vermeld Reglement met betrekking tot het Lotto-spel bij de deelname van Assoud aan dat spel via het deelnameformulier onder nummer 7578151, afgestempeld met nummer 140669 1222 03.

SNS heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 maart 1993 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Assoud hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

Bij arrest van 19 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i

SNS organiseert wekelijks een lotto, waarbij de deelnemers op daartoe bestemde formulieren per kolom van 41 getallen 6 getallen moeten aankruisen. Iedere week worden door loting of trekking 6 getallen uit de reeks van 1 tot en met 41 aangewezen. Prijzen worden uitgekeerd naar gelang van het aantal goed geraden getallen.

ii

De formulieren worden ingeleverd bij zogenoemde inleveradressen of medewerkende sportverenigingen, alwaar men onder meer de verschuldigde inleg (ƒ 2 per twee kolommen) moet voldoen. De deelnemers ontvangen een kopie van het ingeleverde formulier. De originele formulieren, voor zover ingeleverd bij een inleveradres, worden opgehaald door medewerkers van de medewerkende sportverenigingen. Deze controleren de formulieren en sturen ze door naar het bureau van SNS.

iii

Ingevolge art. 10 van het ‘Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel georganiseerd door de Stichting De Nationale Sporttotalisator’ (hierna: het Reglement) kunnen alleen de originele formulieren die door het inleveradres of door de medewerkende sportvereniging voorzien zijn van een stempelafdruk en die tijdig op het bureau van SNS zijn ontvangen en gefilmd, geldig deelnemen aan de Lotto.

Art. 24 bepaalt, voor zover te dezen van belang, dat SNS slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die na het in art. 10 lid 1 bedoelde tijdstip aan de formulieren door grove schuld of nalatigheid van SNS is veroorzaakt, dat de medewerkende verenigingen en inleveradressen in geen enkel dienstverband staan tot SNS maar slechts als bemiddelaar voor de deelnemer optreden en in zijn naam de doorzending van de ingevulde formulieren verzorgen, dat aansprakelijkheid is uitgesloten voor het weg‑ of zoekraken van ingevulde formulieren tijdens het transport door de Nederlandse spoorwegen, de PTT en anderen, en dat iedere verdere aansprakelijkheid van SNS en van (rechts)personen, door of vanwege haar voor de uitvoering van de Lotto ingeschakeld, is uitgesloten.

iv

Assoud is in het bezit van een deelnemerskopie (nr 7578151) van het lottospel van 22 januari 1994, waarop in kolom 7 de zes in die week getrokken getallen zijn aangekruist. Hij heeft geen prijs ontvangen.

v

Assoud heeft zich bij brief van 31 januari 1994 gewend tot SNS met het verzoek een onderzoek in te stellen, waarop notaris Mr L. van Solkema — op grond van art. 19 van het Reglement belast met het toezicht, onder meer, op de Lotto — hem bij brief van 4 februari 1994 namens SNS heeft geantwoord dat één van de voorwaarden voor het toekennen van een prijs is dat het originele formulier tijdig op het bureau van SNS is ontvangen, en dat aan de hand van de microfilm van binnengekomen formulieren was geconstateerd dat het originele, bij de deelnemerskopie nr 7578151 behorende formulier niet op het bureau van SNS was ontvangen, zodat daarop geen prijs kon worden toegekend.

vi

Vast is komen te staan dat de medewerker van de sportvereniging bij het ophalen van formulieren bij het inleveradres één van de originele formulieren — dat met hetzelfde volgstempel als de door Assoud behouden deelnemerskopie — niet heeft aangetroffen, waarop deze medewerker een zogenoemd correctieformulier heeft opgemaakt waarin werd vastgesteld dat het originele formulier met dat stempel ontbrak.

3.2.1

In dit geding heeft Assoud zich op het standpunt gesteld dat het Reglement in zijn geheel moet worden aangemerkt als ‘algemene voorwaarden’ in de zin van de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling. Daarvan uitgaande heeft Assoud de hiervoor onder 1 weergegeven primaire en subsidiaire vordering ingesteld.

SNS heeft deze vorderingen bestreden en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het Reglement geen algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 en volgende BW bevat, maar slechts ‘spelregels’, eventueel te beschouwen als bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Voorts heeft zij betoogd dat de art. 10 en 24 niet als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt.

De Rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vordering van Assoud afgewezen. Daarbij heeft zij eerstgenoemd verweer van SNS verworpen, doch geoordeeld dat de art. 10 en 24 van het Reglement niet onredelijk bezwarend zijn.

3.2.2

In hoger beroep heeft Assoud drie grieven aangevoerd, waarvan grief 1 was gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering en de grieven 2 en 3 tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de art. 10 en 24 van het Reglement. SNS heeft niet incidenteel appel ingesteld.

Het Hof heeft overwogen dat de Rechtbank in haar vonnis ervan was uitgegaan dat de in het Reglement voorkomende bepalingen dienen te worden beschouwd als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW (rov. 2), dat SNS tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer heeft gevoerd en dat dit verweer doel treft (rov. 3). Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het Reglement de spelregels bevat voor de door SNS georganiseerde kansspelen en wel met name ten aanzien van de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars, en dat de bepalingen waarop Assoud zich beroept, dan ook behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven, en niet te beschouwen zijn als algemene voorwaarden (rov. 4).

Hierop stuiten, aldus het Hof, de drie grieven af, die alle uitgaan van de toepasselijkheid van evenbedoelde bepaling, zodat het die grieven verder onbesproken kan laten (rov. 5).

Hiertegen richt zich het middel.

3.3

Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof zijn taak als appelrechter te hebben miskend en buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Het onderdeel betoogt dat het Hof gebonden was aan de beslissing van de Rechtbank dat de in het Reglement voorkomende bepalingen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW zijn, nu Assoud tegen deze beslissing geen grieven had gericht en niet van het vonnis in eerste aanleg in volle omvang in hoger beroep was gekomen, maar, integendeel, die beslissing als uitgangspunt voor de drie door hem aangevoerde appelgrieven had gehanteerd.

Voormeld betoog is onjuist. Het miskent dat, zoals de Rechtbank al had doen uitkomen, de primaire en subsidiaire vordering van Assoud tot uitgangspunt hebben dat het Reglement moet worden aangemerkt als ‘algemene voorwaarden’ in de zin van de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling. Van dit laatste gaan — het Hof herinnert daaraan — ook de appelgrieven van Assoud uit. Voormeld uitgangspunt is, naar het Hof vaststelt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door SNS bestreden. Nu het door Assoud ingestelde hoger beroep ertoe strekte om, na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van Assouds vorderingen te doen beoordelen, moest het Hof dit verweer onder ogen zien, ook al had SNS tegen de verwerping daarvan niet incidenteel geappelleerd, en stond het het Hof vrij om, nu het van oordeel was dat dit verweer doel trof, behandeling van Assouds grieven achterwege te laten. Gegrondbevinding van dit verweer had immers ten gevolge dat de primaire en subsidiaire vordering niet voor toewijzing vatbaar waren, zodat behandeling van de grieven terzake niet tot een andere beslissing kon leiden dan die waartoe de Rechtbank was gekomen.

3.4.1

Onderdeel 2 keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat de bepalingen in het Reglement waarop Assoud zich beroept, behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven en dan ook niet zijn te beschouwen als algemene voorwaarden. Hierbij heeft het Hof kennelijk met name het oog gehad op de artikelen 10 en 24 van het Reglement.

Het onderdeel verwijt het Hof dat het aldus is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ in de zin van art. 6:231 onder a, en betoogt dat voormelde bepalingen zijn te beschouwen als algemene voorwaarden in de zin van dezelfde bepaling.

3.4.2

Deze klacht is gegrond.

Voorop moet worden gesteld dat de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken, zulks — kort gezegd — ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden worden gebruikt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Op deze regeling maken de hiervoor aangehaalde woorden van art. 6:231 onder a een uitzondering waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen wordt uitgesloten.

Naar uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling blijkt, is met deze uitzondering beoogd te voorkomen dat de regeling betreffende algemene voorwaarden zou neerkomen op de — gedeeltelijke — introductie van een iustum pretium-regel, die de rechter zou nopen tot een beoordeling — in de bewoordingen van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten — van de gelijkwaardigheid van enerzijds de krachtens de overeenkomst verschuldigde prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten. In samenhang daarmee zijn — wederom in de bewoordingen van de richtlijn — ook bedingen die ‘de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ ten doel hebben, aan de regeling onttrokken. De voormelde richtlijn laat blijkens art. 4 lid 2 een zodanige uitsluiting van de versterkte toetsing toe. Daarbij verdient aandacht dat de Nederlandse regels betreffende algemene voorwaarden, waarvan de wetgever heeft geoordeeld dat zij de richtlijn incorporeren, aldus moeten worden uitgelegd dat zij aan — kort gezegd — consumenten tenminste dezelfde bescherming bieden als de richtlijn, terwijl de richtlijn aan een verder gaande bescherming in het Nederlandse recht niet in de weg staat. De door de richtlijn en derhalve door dat recht geëiste duidelijke en begrijpelijke formulering van de versterkte toetsing uitgesloten bedingen is in deze zaak niet aan de orde.

In het licht van een en ander moet, zoals ook in voormelde ontstaansgeschiedenis naar voren komt, het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’, zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527).

Nu van de artikelen 10 en 24 van het Reglement, voor zover te dezen van belang en hiervoor weergegeven, niet kan worden gezegd dat zonder bepalingen van dergelijke aard een overeenkomst tussen een deelnemer aan het Lottospel en SNS bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt, geeft ’s Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5

’s Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de door Assoud aangevoerde appelgrieven.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 19 maart 1996;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt SNS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Assoud begroot op ƒ 4034,15, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

Conclusie

A‑G mr. Vranken

Het geschil in cassatie

1

In cassatie zijn twee kwesties aan de orde. De eerste betreft de devolutieve werking van het appel, de tweede de vraag of in het onderhavige geval sprake is van ‘bedingen die de kern van de prestatie aangeven’ als bedoeld in art. 6:231 onder a BW.

Relevante feiten en procesverloop

2

Assoud neemt sinds jaar en dag deel aan de door de SNS wekelijks georganiseerde Lotto. Hierbij worden op een formulier zes getallen per kolom aangegeven. De formulieren worden ingeleverd bij zgn. inleveradressen, alwaar de deelnemers na onder meer de verschuldigde inleg van ƒ 2 per kolom te hebben voldaan, een kopie van het ingeleverde formulier ontvangen. De originele lottoformulieren worden bij de inleveradressen opgehaald door medewerkers van sportverenigingen. Deze kontroleren de formulieren en sturen ze vervolgens naar het bureau van de Sporttoto.

3

Ingevolge art. 10 lid 1 aanhef van het ‘Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel georganiseerd door de Stichting De Nationale Sporttotalisator’ — hierna: het Reglement* [1]  — kunnen alleen de originele formulieren die door het inleveradres of door de medewerkende sportvereniging voorzien zijn van een stempelafdruk en die tijdig op het bureau van de Sporttoto zijn ontvangen en gefilmd, geldig deelnemen aan de Lotto.

5

Assoud is in het bezit van een deelnemerskopie van het Lottospel van 22 januari 1994 waarop in de laatste kolom de zes in die week getrokken nummers zijn aangegeven. Hij heeft geen prijs ontvangen. Hij heeft gereclameerd, maar van de SNS te horen gekregen dat zij (SNS) het bij de deelnemerskopie van Assoud behorende originele formulier niet heeft ontvangen en dat hij daarom geen aanspraak heeft op een prijs.

6

Vaststaat in het onderhavige geval dat de medewerker van de sportvereniging het originele lottoformulier van Assoud niet op het inleveradres heeft aangetroffen. Hij heeft daarvan melding gemaakt op een correctieformulier dat tegelijk met de wel aangetroffen originele lottoformulieren naar het bureau van de Sporttoto is gestuurd. Het correctieformulier is door SNS bij conclusie van antwoord overgelegd.

7

Assoud heeft, stellende dat de bepalingen van het Reglement algemene voorwaarden zijn in de zin van art. 6:231 e.v. BW, gevorderd

i

primair de nietigverklaring van het Reglement met uitzondering van de bepalingen die op het deelnemingsformulier van het Lottospel staan. Hij heeft deze vordering gebaseerd op de stelling dat de SNS hem geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van het Reglement kennis te nemen.

ii

subsidiair de nietigverklaring van art. 10 en art. 24 van het Reglement, omdat deze bepalingen onredelijk bezwarend zijn. Art. 24 houdt, heel kort gezegd en voorzover relevant, in dat de doorzending van het ingevulde formulier voor rekening van de deelnemer komt.

iii

meer subsidiair een verklaring voor recht dat hij aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van de prijs heeft voldaan.

8

SNS heeft de vorderingen bestreden en daarbij onder meer als verweer aangevoerd dat de bepalingen van het Reglement geen algemene voorwaarden zijn in de zin van art. 6:231 e.v. BW, maar slechts spelregels, eventueel te benoemen als bedingen die de kern van de prestatie aangeven. De rechtbank heeft dit verweer verworpen, maar desalniettemin de vorderingen van Assoud afgewezen.

9

In zijn appel heeft Assoud tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van zijn vorderingen drie grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering, de grieven 2 en 3 tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 10 en art. 24 Reglement niet onredelijk bezwarend zijn. De SNS heeft niet incidenteel geappelleerd.

10

Het hof heeft het hoger beroep verworpen zonder inhoudelijk in te gaan op de grieven. Het heeft geoordeeld dat de art. 10 en 24 Reglement kernbedingen zijn in de zin van art. 6:231 onder a BW en mitsdien niet als algemene voorwaarden kunnen worden beschouwd. Aangezien de grieven alle de toepasselijkheid van art. 6:231 onder a BW veronderstellen, behoeven ze geen verdere bespreking meer, aldus het hof.

11

Assoud is van deze beslissing in cassatie gekomen met een in twee onderdelen verdeeld middel. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld. De SNS heeft tot verwerping geconcludeerd. De zaak is schriftelijk toegelicht door de advocaten van partijen.

Bespreking van het cassatiemiddel

12

Onderdeel 1 betoogt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, althans buiten de grenzen van het appel is getreden doordat het zich niet gebonden heeft geoordeeld aan de noch door Assoud noch door de SNS in (incidenteel) appel aangevochten beslissing van de rechtbank, dat de bepalingen van het Reglement algemene voorwaarden zijn als bedoeld in art. 6:231 e.v. BW. Volgens het onderdeel viel deze kwestie niet binnen de door de grieven omsloten grenzen van het appel.

13

Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht overwogen dat de grieven in appel de toepasselijkheid van de regeling van de algemene voorwaarden, zoals neergelegd in art. 6:231 e.v. BW, veronderstelden. Het door de SNS niet prijs gegeven, zelfs uitdrukkelijk in de memorie van antwoord, sub nr. 3 herhaalde verweer uit de eerste aanleg dat deze veronderstelling niet opgaat, maakte daarmee deel uit van de rechtsstrijd in appel en diende door het hof beoordeeld te worden. Hieraan doet niet af dat het verweer in eerste aanleg verworpen was en dat de SNS van deze verwerping niet incidenteel had geappelleerd. De beslissing van het hof is geheel in overeenstemming met de heersende leer en vaste rechtspraak over dit aspect van de devolutieve werking van het appel. Zie onder meer Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in civiele zaken, 1992, nr. 74–81; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1996, nr. 173; Snijders-Wendels, Civiel appel, 1992, nr. 7.2; HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (JBMV) en HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430 (HER), telkens met verdere verwijzingen in voetnoten of conclusies en annotaties.

14

Onderdeel 2 keert zich met uitsluitend een rechtsklacht tegen de overweging van het hof dat het Reglement de spelregels bevat van de door de SNS georganiseerde kansspelen, met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars, alsmede tegen de daaruit door het hof getrokken conclusie dat ’(d)eze bepalingen waarop Assoud zich beroept’ zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven en mitsdien niet als algemene voorwaarden kunnen worden beschouwd.

15

Ik begrijp de bestreden overweging als volgt. De bepalingen waarop Assoud zich in deze procedure heeft beroepen, zijn de art. 10 en 24 Reglement, beter: zijn art. 10 lid 1 aanhef, inhoudende dat om deel te mogen nemen aan het kansspel de originele lottoformulieren tijdig op het bureau van de Sporttoto moeten zijn ontvangen, en art. 24 lid 2, inhoudende dat de inleveradressen en de meewerkende sportverenigingen slechts bemiddelaars zijn voor de deelnemers. Doordat het hof in de tweede zin van de overweging spreekt over ‘deze’, bedoelt het daarmee aan te geven dat de art. 10 en 24 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, spelregels bevatten van de door de SNS georganiseerde kansspelen, met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars.

16

Hiervan uitgaande, meen ik dat het hof geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het begrip kernbeding door de art. 10 en 24 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, als zodanig aan te merken. Immers, die artikelen regelen de wijze van totstandkomen van een geldige deelnemingsovereenkomst aan het Lottospel, waarbij ‘geldig’ in dit verband wil zeggen dat de deelnemer mee mag doen aan de selectie van de winnaars en derhalve, indien hij de getallen juist heeft ingevuld, aanspraak heeft op een prijs. Art. 10 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, houdt in dat een geldige deelnemingsovereenkomst pas tot stand komt nadat het origineel van het lottoformulier tijdig op het bureau van de Sporttoto is ontvangen en gefilmd. Art. 24 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, onderstreept dit nog eens door te bepalen dat de twee schakels tussen het inleveren van de formulieren door de deelnemers en het ontvangen van de formulieren op het bureau van de Sporttoto — te weten de inleveradressen en de meewerkende sportverenigingen — niet werkzaam zijn bij of voor de SNS, maar slechts als bemiddelaars optreden voor de deelnemers. Aan deze betekenis van de art. 10 en 24 Reglement, voorzover door hem ingeroepen, gaat Assoud voorbij als hij de artikelen zo interpreteert dat de SNS daarin haar aansprakelijkheid voor fouten van haar hulppersonen uitsluit. Zie voor deze interpretatie met name de toelichting op de grieven 2 en 3, in verbinding met o.m. conclusie van repliek, sub nr. 2, 6 en 10.

17

Hoewel ik de betekenis van het begrip kernbeding niet in alle opzichten echt duidelijk vind — zie de hierna te noemen literatuur —, meen ik dat in het onderhavige geval weinig reden is voor aarzeling. Er is sprake van een kansspelovereenkomst en bij dergelijke overeenkomsten is het van essentieel belang dat precies wordt bepaald aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voordat een deelnemer aan de selectie van de winnaars mag deelnemen, alsmede op welke wijze de winnaars worden bepaald. Met name bij het regelen van de voorwaarden voor de geldigheid van de deelnemingsovereenkomst mag betekenis toekomen aan de omstandigheid dat het aantal deelnemers aan de Lotto erg groot is, door het gehele land verspreid wonen, dat de inschakeling van inleveradressen en sportverenigingen door de wetgever zo gewild is, maar dat (onder meer) daardoor de materie erg fraudegevoelig kan worden en derhalve een strakke reglementering vereist. Nadere gegevens over de relevantie van deze factoren voor het antwoord op de vraag of sprake is van een kernbeding zijn te vinden in met name PG Inv. boek 6, p. 1521, 1526–1528, 1532–1533, 1540–1541, 1566–1567, die in de literatuur soms vrijwel alleen maar worden geparafraseerd. Zie voor deze literatuur onder meer Asser-Hartkamp 4 II, 1993, nr. 348; Hijma, Algemene Voorwaarden, Mon. NBW-B55, 1997, nr. 14; Jongeneel, De wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, 1991, nr. 3.8; Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop, 1995, nr. 49–52.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.