NJ  1996 , 249

HOGE RAAD (Strafkamer)

19 december 1995, nr. 101269

(Mrs. Haak, Davids, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Koster, Schipper; A-G Van Dorst; m.nt. Sch)

DD 96.152
m.nt. Sch
DD 1996, 152

Regeling

 

Sr art. 5 lid 1 sub 2°, 139c lid 1 (oud), 2 (oud) en 2 sub 1°, 139d (oud), 140; Sv art. 141, 152, 315, 330, 338; Gr.w art. 10; EVRM art. 8 lid 1 en 2; Opiumwet art. 9 lid 1 sub b (oud); Politiewet 1993 art. 2, 13

Essentie

 

1. Onrechtmatig handelen van opsporingsambtenaren: bewijsuitsluiting of Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk? 2. Inbreuken op fundamentele rechten in pro-actieve fase. Art. 2 Politiewet 1993 biedt voldoende grondslag voor beperkte inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. 3. ‘Inkijkoperaties’. Art. 9 lid 1 onder b (oud) Opiumwet omvat naast de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen ook de bevoegdheid tot het bekijken daarvan, maar biedt geen ruimte voor stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Het afnemen van dactyloscopische sporen en het maken van foto’s is aan te merken als krachtens de opsporingstaak cfm. art. 141 Sv bevoegd verrichte activiteiten. 4. Politie doorzoekt vuilniszakken; geen schending van art. 8 lid 1 EVRM noch niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie. 5. 1. Cfm. art. 139c lid 2 (oud) Sr gold het verbod van lid 1 (oud) van dat artikel niet voor het ‘scannen’ van autotelefoons. 2. De door het ‘scannen’ gemaakte inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM leidt in casu niet tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. 6. De feitenrechter beoordeelt of een door hem bevolen onderzoek (hier het opmaken van een proces-verbaal over de gang van zaken tijdens de ‘pro-actieve fase’) volledig is en welke waarde hij daaraan toekent. De Hoge Raad toetst dat oordeel slechts op zijn begrijpelijkheid. ‘s Hofs oordeel dat voldoende inlichtingen zijn verschaft is niet onbegrijpelijk. 7. Het niet opmaken van processen-verbaal leidt in casu niet tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. 8. Verzoek zaaks-OvJ als getuige te horen is met inachtneming van de juiste maatstaf en toereikend gemotiveerd afgewezen. 9. Dubbele strafbaarheid van deelneming aan criminele organisatie. Aangenomen moet worden dat het hof heeft onderzocht en vastgesteld dat Marokko, België en Groot-Brittannië een equivalent van art. 140 Sr kennen.* [1]

Onrechtmatig handelen opsporingsambtenaren: bewijsuitsluiting of OM niet-ontvankelijk? / inbreuken op fundamentele rechten in pro-actieve fase / ‘inkijkoperaties’ en in 9 lid 1 onder b (oud) Opiumwet gegeven bevoegdheden / afnemen dactyloscopische sporen en maken van foto’s aan te merken als krachtens opsporingstaak cfm. 141 Sv bevoegd verrichte activiteiten / doorzoeken vuilniszakken / ‘scannen’ autotelefoons / niet opmaken p.-v. leidt in casu niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM / verzoek zaaks-OvJ als getuige te horen met inachtneming juiste maatstaf en toereikend gemotiveerd afgewezen / dubbele strafbaarheid deelneming aan criminele organisatie

Tekst

 

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 januari 1995 (NJ 1995, 254; red.) in de strafzaak tegen Ch.Z., te Blaricum, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring ‘Demersluis’ te Amsterdam, adv. mrs. J.M. Sjöcrona en A.A. Franken te ‘s‑Gravenhage.

Hof:

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A.

(ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde in het bijzonder)

In het onder 1 tenlastegelegde is verdachte onder meer verweten het aldaar vermelde gedrag te hebben gepleegd te Spanje.

Nu niet is gebleken dat het land Spanje een strafbepaling heeft, die gelijkluidend is aan of vergelijkbaar is met de strafbepaling van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht, zal het hof het openbaar ministerie met betrekking tot hetgeen verdachte onder 1 is tenlastegelegd partieel niet-ontvankelijk verklaren en wel voor zover daarin aan verdachte is verweten het aldaar omschreven gedrag in het land Spanje te hebben gepleegd.

B.

(ten aanzien van de onderhavige strafvervolging in het algemeen)

De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de verdere vervolging van verdachte op de — samengevatte — grond dat in het opsporingsonderzoek door de opsporingsambtenaren gebruik is gemaakt van werkwijzen en opsporingsmethoden en -technieken, deze in onderling verband en samenhang bezien en bijeengenomen, die ontoelaatbaar moeten worden geoordeeld, in verbinding met de omstandigheid dat zulks is geschied in overleg tussen de opsporingsambtenaren en het openbaar ministerie en met instemming van het openbaar ministerie. Dat laatste leidt, aldus de raadsman, a fortiori tot niet-ontvankelijkheid, nu het hof in zijn arrest van 1 december 1994 in onder meer de strafzaak van het openbaar ministerie tegen H.O. Rommy reeds aan het bezigen door opsporingsambtenaren van onaanvaardbare opsporingsmethoden zonder medeweten en instemming van het openbaar ministerie de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verbonden.

Dit betoog heeft de raadsman nader gespecificeerd doordien hij met betrekking tot voormeld opsporingsonderzoek het volgende heeft aangevoerd.

Het proces-verbaal met nummer 0 220.005.93 de dato 16 december 1994 van de hoofdinspecteur van politie W.H. Woelders voldoet niet aan de opdracht van het hof aan de procureur-generaal, strekkende tot het verkrijgen van een volledige rapportage, voor zover niet reeds in het dossier van de strafzaak in proces-verbaal neergelegd, met betrekking tot de gehanteerde opsporingsmethoden in met name de zogeheten pro-actieve fase.

Er hebben, zoals valt af te leiden uit een publikatie in het weekblad Vrij Nederland in de zomer van 1994, meer zogeheten ‘inkijkoperaties’ plaatsgevonden dan in voormeld proces-verbaal zijn gerelateerd. Afgezien daarvan hebben de ‘inkijkoperaties’ plaatsgehad in de pro-actieve fase van het onderzoek. Het doen van ‘inkijkoperaties’ in de pro-actieve fase van het onderzoek is in het algemeen al niet toelaatbaar. Zoals blijkt uit het rapport van de commissie Van Traa ‘Opsporing gezocht’ (Tweede Kamer der Staten-Generaal, vergaderjaar 1994–1995, 23 945, nr. 1), dient de pro-actieve fase gedefinieerd te worden als de fase van het onderzoek, die ertoe strekt gegevens te verzamelen teneinde vast te stellen of van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is of wordt gepleegd, kan worden gesproken. Zolang zodanig redelijk vermoeden, te begrijpen als redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit, als bedoeld in artikel 27 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, niet vast staat, heeft het betreden van plaatsen (het houden van ‘inkijkoperaties’) door de opsporingsambtenaren geen rechtsgrondslag om de eenvoudige reden dat er, zolang de pro-actieve fase loopt, nog geen zodanig redelijk vermoeden van schuld bestaat.

Indien het hof terzake anders zou oordelen, kan in de onderhavige zaak in de gevallen, waarin ‘inkijkoperaties’ hebben plaatsgevonden, telkens niet gesproken worden van een redelijk vermoeden van schuld omtrent het begaan worden of zijn van een strafbaar feit, omdat in die gevallen slechts sprake was van CID-informatie, hetgeen als ongenoegzaam ter motivering van het bestaan van zo een vermoeden moet worden aangemerkt.

Subsidiair geldt dat in de gevallen, waarin is binnengetreden, dat niet slechts is geschied ter verificatie van een eventueel vermoeden als genoemd, daar er, na binnentreden, sprake is geweest van een stelselmatig zoeken, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 17 maart 1987, NJ 1988, 155, voor welk zodanig zoeken minstgenomen de toestemming van de rechter-commissaris was vereist.

De conclusie uit dit alles kan dan ook niet anders zijn dan dat de ‘inkijkoperaties’ in deze zaak grondslag in het recht, in het bijzonder ook in artikel 9 van de Opiumwet, ontberen.

Het — zoals in deze zaak door opsporingsambtenaren is geschied — ophalen van huisvuilzakken, die met het oog op het ophalen door de plaatselijke huisvuilophaaldienst aan de straat zijn geplaatst, met het oogmerk deze ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek op hun inhoud te onderzoeken, is ontoelaatbaar. Ingevolge de artikelen 5:4 en 5:5 en artikel 5:18 van het Burgerlijk Wetboek, is degene die voorwerpen vindt, gehouden daarvan het bestuur ener gemeente in kennis te stellen, welke verplichting ook geldt voor opsporingsambtenaren, en voorts bestaat op grond van het Afvalstoffenbesluit van de gemeente Amsterdam, de verplichting bedoelde huisvuilzakken en hun inhoud — naar het hof begrijpt: vanwege de plaatselijke ophaaldienst — te doen vernietigen. De in dezen plaatsgevonden hebbende activiteiten van opsporingsambtenaren maken ook inbreuk op rechten van burgers, die huisvuilzakken met inhoud aan de straat plaatsen om deze te doen ophalen door de plaatselijke huisvuilophaaldienst ter vernietiging, en die er geen rekening mee behoeven te houden dat daarmee anders wordt gehandeld, en meer in het bijzonder niet daarmede dat de inhoud ervan door opsporingsambtenaren wordt onderzocht ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek.

Er is in een kamer van het ziekenhuis te Blaricum, welk ziekenhuis is gelegen in de nabijheid van de toenmalige woning van verdachte, een scanner geplaatst, waarmee telefoongesprekken, gevoerd in de nabijheid van of in het huis van verdachte met behulp van mobiele telefoontoestellen, meer in het bijzonder autotelefoons, konden worden en zijn afgeluisterd, terwijl die gesprekken in bedoelde kamer ook op de band zijn opgenomen. Aldus is in feite een tapkamer ingericht. Een en ander is onrechtmatig, in de eerste plaats omdat de opsporingsambtenaren zich onder valse voorwendsels de toegang tot het ziekenhuis hebben weten te verschaffen. Zij hebben de bevoegde autoriteiten van het ziekenhuis immers voorgehouden dat zij de beschikking wilden hebben over een kamer in het ziekenhuis om te kunnen optreden tegen het verschijnsel van veelvuldige inbraak in auto’s op het parkeerterrein van dat ziekenhuis. Bovendien vormt het stelselmatig beluisteren en opnemen van telefoongesprekken, gevoerd met behulp van autotelefoons, een inbreuk op het in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de persoonlijke vrijheden (EVRM) neergelegde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, waartoe — als de inbreuk al gerechtvaardigd is te achten — de toestemming van de rechter-commissaris is vereist, welke toestemming in het onderhavige geval verzocht noch verkregen is.

In het proces-verbaal van hoofdinspecteur van politie Woelders wordt op verscheidene plaatsen melding gemaakt van verkregen CID-informatie. Niet wordt duidelijk gemaakt op welke wijze die informatie door de CID is verkregen en hoofdinspecteur Woelders heeft zulks ook niet nagegaan. Aldus valt onder meer niet uit te sluiten dat die informatie is verkregen door middel van ‘inkijkoperaties’. Doordien hoofdinspecteur Woelders niet heeft onderzocht op welke wijze de CID informatie heeft verkregen is dan ook een belangrijke vraag niet beantwoord en is aldus niet aan de opdracht van het hof aan de procureur-generaal voldaan. Aldus kan onvoldoende controle worden uitgeoefend op de opsporingsactiviteiten in de pro-actieve fase.

Het — zoals in de onderhavige zaak is geschied door opsporingsambtenaren — betreden van de loods, gevestigd aan de Dollard 16 te Watergang, is onrechtmatig geweest, nu dat niet heeft plaatsgevonden met toestemming van de rechthebbende H.W. Meijer, de huurder van de loods, die immers blijkens een brief aan de raadsman nadrukkelijk verboden had dat, in het kader van een inspectie van de loods vanwege de eigenaar-verhuurder, anderen dan de makelaar de loods zouden betreden. De omstandigheid dat de inspecterende makelaar aan opsporingsambtenaren toestemming tot betreden van de loods heeft gegeven, doet niet af aan de gestelde onrechtmatigheid.

Het onderzoek van de parkeerplaats in de parkeergarage aan de Tekkopstraat te Amsterdam moet worden gekwalificeerd als een — ontoelaatbaar — binnentreden, ook al is daar niet daadwerkelijk binnengetreden, nu de opsporingsambtenaren die parkeerplaats aan de binnenkant hebben bezichtigd met behulp van een spiegel, zulks nadat zij daartoe een plank hadden verwijderd.

Het betreden van de woning aan de Kickestein te Loenen is onrechtmatig geweest. Weliswaar heeft de hoofdbewoonster van dat perceel toestemming tot het betreden gegeven, doch deze had betrekking op inspectie in verband met voorgenomen renovatie van de woning en kan niet geacht worden tevens te zien op, haar niet kenbaar gemaakt, betreden door een opsporingsambtenaar in verband met een strafrechtelijk onderzoek.

Van de hiervoren genoemde opsporingsmethoden en -technieken en werkwijzen, alsmede ook het inzetten in het onderhavige onderzoek van plaatsbepalingsapparatuur in de vorm van peilzenders, is in het aan de rechter voorgelegde dossier geen melding gemaakt. In het licht van het bepaalde in artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv), dat voorschrijft dat van alle opsporingsactiviteiten aanstonds proces-verbaal moet worden opgemaakt, is zulks onaanvaardbaar. Bovendien is het achterwege laten van het opmaken van een proces-verbaal te dezen geschied met instemming van de officier van justitie, hetgeen meer verwijtbaar is dan indien dat achterwege laten buiten diens gezichtsveld zou zijn gebleven.

Omtrent het voormelde verweer overweegt het hof als volgt.

Ter terechtzitting in hoger beroep is met betrekking tot de onderwerpelijke strafzaak — voor zover hier van belang — gebleken dat

—

op grond van de inhoud van een zogeheten misdaadanalyse besloten is een onderzoek aan te vangen terzake van het bestaan van — kort gezegd — een criminele organisatie van personen betreffende handel in drugs, zulks mede rond de persoon van verdachte, en daartoe een onderzoeksteam te formeren;

—

de formatie en leiding van bedoeld team opgedragen werd aan Woelders, hoofdinspecteur van gemeentepolitie te Amsterdam;

—

door Woelders voornoemd vervolgens een onderzoeksteam is geformeerd, welk onderzoeksteam in de loop van het onderzoek, zulks in verband met de toenemende onderzoekswerkzaamheden, is uitgebreid tot het volledige team, dat het opsporingsonderzoek heeft afgerond;

—

het team zijn onderzoekswerkzaamheden in het najaar van 1991 aangevangen heeft en in eerste instantie oriënterend onderzoek heeft gedaan en, wat betreft de reeds bekende en intussen door het oriënterende onderzoek bekend geworden gegevens, verifiërend onderzoek, een en ander door middel van het observeren van bewegingen van personen en voertuigen en van contacten tussen personen, zulks steeds in het openbaar, en het verifiëren van en opsporen van (nadere) gegevens omtrent woonadressen van die personen en adressen, waar of in de buurt waarvan zij met (enige) regelmaat verbleven;

—

de uitkomsten van dit oriënterende en verifiërende onderzoek geen aanleiding gaven het aangevangen onderzoek af te breken en te stoppen;

—

het team, zulks reeds in de loop van genoemd oriënterende en verifiërende onderzoek, de opsporende activiteiten specifiek gericht heeft op het eigenlijke doel van het onderzoek, te weten of er door personen, onder wie verdachte, in het verband van een criminele organisatie misdrijven van de Opiumwet werden begaan;

—

in de loop van dat onderzoek de aanwijzingen, dat diverse personen zich in georganiseerd verband bezighielden met (grootschalige) invoer en handel van hasj, zodanig waren dat door de behandelend officier van justitie (zaaksofficier), binnen het kader van het gehele onderzoek en gefaseerd, diverse vorderingen gedaan zijn tot opening van een gerechtelijk vooronderzoek, welke vorderingen ook door de rechter-commissaris zijn gehonoreerd;

—

de vordering tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen verdachte is gedateerd op 16 september 1993 en behelsde de verdenking van overtreding van onder meer artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht.

Betreffende voormelde feiten en omstandigheden overweegt het hof dat, in aanmerking genomen dat de beslissing betrof een onderzoek aan te vangen terzake van overtreding van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht, te weten het bestaan van — kort gezegd — een criminele organisatie van personen betreffende handel in drugs, het ingevolge die beslissing aangevangen (politiële) onderzoek van meet af aan een strafrechtelijk onderzoek was.

De raadsman nu heeft, in voormeld verweer, aangevoerd dat in de zaak tegen verdachte ongeoorloofde ‘inkijkoperaties’ hebben plaatsgehad, waarvan de ongeoorloofdheid mede daardoor wordt bepaald dat zij zijn toegepast in, wat gemeenlijk wordt genoemd, de pro-actieve fase van het onderzoek. Met ‘inkijkoperaties’ heeft hij aangeduid — naar het hof begrijpt — betredingen van plaatsen door opsporingsambtenaren om te kijken wat zich daar bevond en het vervolgens bekijken van hetgeen zich daar bevond.

Uitgaande van de door de raadsman gegeven omschrijving van de pro-actieve fase van het — het hof begrijpt: strafrechtelijk — onderzoek, aldus dat het gaat om een fase van opsporend onderzoek waarin niet, althans onvoldoende, vast staat dat er sprake is van het gepleegd zijn of worden van een strafbaar feit en mitsdien ook niet, althans onvoldoende, vast staat wie daaromtrent als verdachte, als bedoeld in artikel 27 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, kan worden aangemerkt, eindigt de pro-actieve fase en gaat zij, bij voortzetting van het onderzoek, over in de actieve fase van strafrechtelijk onderzoek, op het ogenblik dat er inmiddels zodanige feiten en omstandigheden in het onderzoek zijn gebleken, dat op grond daarvan een redelijk vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd onderscheidenlijk dat op grond daarvan een persoon als verdachte, als bedoeld in artikel 27 lid 1 WvSv, kan worden aangemerkt.

Het hof stelt voorop dat, in het licht van dit onderscheid tussen pro-actieve en actieve fase van opsporend strafrechtelijk onderzoek, de stelling van de raadsman dat de in de zaak toegepaste — het hof zal terzake de terminologie van de raadsman aanhouden — inkijkoperaties onrechtmatig zijn, reeds omdat zij zijn toegepast in de pro-actieve fase, in haar algemeenheid niet als feitelijk juist kan worden aanvaard, omdat terzake niet aannemelijk is geworden dat de litigieuze operaties uitsluitend hebben plaatsgevonden in die pro-actieve fase van het onderzoek, dat er dan in dit geval op gericht was vast te stellen of er van een redelijk vermoeden dat het strafbare feit van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht is of wordt gepleegd, sprake was.

In dit verband merkt het hof op dat het de taak van de strafrechter is om, indien relevant in de aan hem voorgelegde strafzaak, vast te stellen wanneer bedoelde pro-actieve fase is overgegaan in bedoelde actieve fase, maar dat het hof het in de onderwerpelijke strafzaak niet relevant acht te bepalen op welk moment die overgang heeft plaatsgehad. Immers, zoals hierna zal blijken, is het hof van oordeel dat niet als uitgangspunt kan worden aanvaard dat de bevoegdheden van opsporingsambtenaren (in het kader van een strafrechtelijk onderzoek) ten principale anders worden beoordeeld naar gelang deze plaatsvinden in die pro-actieve fase dan wel nadien. Hierbij wijst het hof er nog op dat — dit in relatie met voormelde omstandigheid dat in de loop van het opsporende onderzoek door de zaaksofficier, binnen het kader van het gehele onderzoek, gericht op overtreding van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht, en gefaseerd, diverse vorderingen tot opening van een gerechtelijk vooronderzoek zijn gedaan, waaronder tegen verdachte op 16 september 1993, welke vorderingen door de rechter-commissaris zijn toegewezen — geen regel van Nederlands recht zich ertegen verzet dat opsporingsambtenaren in beginsel hun opsporingsonderzoek voortzetten naast het onderzoek dat in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek door of vanwege de rechter-commissaris plaats heeft en dat terzake feiten of omstandigheden, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, gesteld noch aannemelijk geworden zijn.

Het hof stelt daarnaast voorop dat het een antwoord heeft te geven op de vraag of en, zo ja, in hoeverre de door de raadsman in zijn verweer betwiste opsporingsactiviteiten en de daarbij gehanteerde methoden en technieken, die hebben plaatsgevonden in de hiervoor als de pro-actieve fase van het complexe strafrechtelijke onderzoek omschreven, dan wel in de daarop gevolgde hiervoor als actieve fase van dat onderzoek aangeduide, opsporende onderzoek (opsporingsonderzoek), hebben plaatsgevonden met inachtneming van de geldende rechtsregels.

Voor zover daaromtrent bij wet of in jurisprudentie nog geen regels zijn geformuleerd, zullen die regels alsnog — voor zover aan de orde dus ook in het onderhavige geval — moeten worden vastgesteld. In de eerste plaats overweegt het hof in dit verband dat de enkele omstandigheid dat ten aanzien van een of meer der gehanteerde opsporingsmethoden of -technieken regelgeving niet voorhanden is en meer in het bijzonder een wettelijke regeling daaromtrent niet bestaat, niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat het hanteren van die methoden en technieken in strijd met het recht zou moeten worden geoordeeld. In de tweede plaats, indien ten aanzien van plaatsgehad hebbende opsporingsactiviteiten geen regelgeving voorhanden is, doet zich per definitie de omstandigheid voor dat, omdat ten tijde van het inzetten van de bedoelde methoden en technieken kenbare rechtsregels met betrekking tot de toelaatbaarheid daarvan niet reeds voorhanden waren, zich het geval kan voordoen dat de rechter, achteraf daaromtrent oordelende, tot de bevinding kan komen dat, ook toen reeds, een of meer van deze methoden of technieken in het recht geen grondslag konden vinden, aansluitend waaraan de vraag onder ogen dient te worden gezien welke rechtsgevolgen daaraan verbonden zouden moeten worden, indien dat al zou moeten geschieden. Het hof hecht eraan op te merken dat, mocht het tot het oordeel komen dat een of meer der methoden of technieken inderdaad in het recht geen grondslag vinden, en tevens dat het niettemin inzetten daarvan gevolgen zou moeten hebben voor de beoordeling van één der in deze zaak te beantwoorden vragen, als bedoeld in de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld in die zin dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard deswege, dan wel dat het resultaat van bedoelde opsporingsactiviteiten voor de bewijsvoering buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, zulks niet meer inhoudt dan dat het hof uitspreekt hoe zijns inziens het recht op dit stuk luidt, maar dat daarmee in geen enkel opzicht een ten opzichte van de betrokken opsporingsambtenaren diskwalificerend oordeel wordt uitgesproken of dat op grond daarvan geoordeeld zou kunnen worden dat aan hen een verwijt met betrekking tot het hanteren niettemin van bedoelde methoden kan worden gemaakt. Dat zou hoogstens anders kunnen zijn in het, zich naar het oordeel van het hof in deze zaak niet voordoende, geval dat ook toen reeds omtrent de ontoelaatbaarheid van die opsporingsmethoden en middelen en technieken in redelijkheid geen enkele discussie zou hebben kunnen bestaan en bedoelde opsporingsambtenaren niettemin tot het inzetten daarvan zouden zijn overgegaan. Voor zover in dit verband dan ook gedacht zou kunnen worden aan onbehoorlijk optreden van opsporingsambtenaren en/of het openbaar ministerie, verwerpt het hof die gedachte.

Met betrekking tot de beoordeling van de toelaatbaarheid of ontoelaatbaarheid van de betwiste opsporingsmethoden, technieken en/of werkwijzen stelt het hof het volgende voorop.

Omtrent de bevoegdheden van opsporingsambtenaren en andere met de opsporing belaste autoriteiten, als de officier van justitie, geeft het Wetboek van Strafvordering — dat in de structuur van zijn regeling betreffende het opsporende onderzoek gericht is op de opsporing van een reeds begaan of nog begaan wordend vermoedelijk strafbaar feit — een regeling, die als gelaagd kan worden aangemerkt en wordt gekarakteriseerd daardoor dat daarin bevoegdheden zijn omschreven en toegekend aan, functioneel aangeduide, opsporingsautoriteiten, op grond waarvan, in het belang van de opsporing (opheldering van het begane vermoedelijke strafbare feit), inbreuk kan worden gemaakt op rechten en/of vrijheden van de burger. De wettelijke functionele toemeting (aan, voor zover hier van belang, onderscheidenlijk opsporingsambtenaar, hulp-officier van justitie en officier van justitie) brengt mee dat, indien de bevoegdheden zijn toegekend aan opsporingsambtenaren, die opsporingsambtenaren die bevoegdheden, binnen de daartoe in de wet aangegeven grenzen, zelfstandig kunnen verrichten. De gelaagdheid van de regeling komt erop neer dat, naar mate de bevoegdheden als indringender moeten worden aangemerkt en/of naar mate door uitoefening ervan dieper kan worden ingegrepen in, bij wet of verdrag beschermde, rechten van burgers, verdachten daaronder begrepen, aan de uitoefening ervan nadere eisen worden gesteld, hetzij doordien een verdergaande mate van vermoeden, een spoedeisend belang of dergelijke wordt geëist, hetzij doordat bevoegdheden enkel of met passering van voormelde nadere eisen zijn toegekend aan bepaalde aangewezen opsporingsautoriteiten op grond van hun functie, in welke gevallen de uitoefening ervan aan die ambtenaren is voorbehouden. In het kader van de wettelijke regeling zijn voorts bevoegdheden voorzien die als zodanig ingrijpend zijn beschouwd, dat voor de uitoefening daarvan toestemming van een rechterlijke autoriteit, in het bijzonder de rechter-commissaris, wordt geëist dan wel waarvan de uitoefening in handen is gegeven van de rechter-commissaris, eventueel na verkregen machtiging van de rechtbank.

Voormelde regeling brengt naar het oordeel van het hof mee — zoals ook reeds eerder is beslist in onder meer zijn arrest van 9 juni 1994, NJ 1994, 710 — dat opsporingsambtenaren, zulks gezien de hun in het Wetboek van Strafvordering opgedragen opsporingstaak, mede gezien tegen de achtergrond van artikel 2 (voorheen artikel 28) van de Politiewet, waaruit valt af te leiden dat het tot de taak van de politie behoort begane strafbare feiten zoveel mogelijk op te sporen, bevoegd zijn ter opsporing van strafbare feiten in beginsel al die onderzoeksactiviteiten te verrichten, die daartoe geschikt zijn en die krachtens wettelijke bevoegdheidsregeling — te weten die van het Wetboek van Strafvordering met daarop aansluitende bijzondere wetten — niet is voorbehouden aan een andere functionele opsporingsautoriteit, als de hulpofficier en officier van justitie, of aan de rechter-commissaris. Dit uitgangspunt heeft zijn beperkingen in de omstandigheden dat de opsporingsambtenaren bij het verrichten van de betreffende activiteiten de rechten en vrijheden van de burger, zoals aan deze gegarandeerd in de Grondwet en/of een ieder bindende verdragsbepalingen, nader uitgelegd door de rechtspraak, niet mogen schenden, die activiteiten in beginsel niet — dit is: tenzij door het zwaarwegender belang van de opsporing gerechtvaardigd en/of onder in de rechtspraak geformuleerde criteria — mogen uitvoeren indien die zich niet zouden verdragen met enige andere wettelijke regeling, alsmede nog, in het bijzonder, dat die activiteiten overigens in redelijke verhouding dienen te zijn tot het beoogde doel.

Het voorgaande overwegende is het hof, in aanmerking genomen dat het bij opsporingsactiviteiten in genoemde pro-actieve fase gaat om strafrechtelijk onderzoek, waaromtrent heeft te gelden dat die fase in het Wetboek van Strafvordering geen regeling heeft gevonden, van oordeel dat terzake een oplossing moet worden aanvaard, die niet strijdig is met de regeling van de opsporingsbevoegdheid in dat wetboek en aansluit bij die regeling, zoals aangevuld in bijzondere wetten, en past in het stelsel daarvan. Dat betekent dan ook dat in die fase aan de opsporingsambtenaren (de politie) in het algemeen opsporingsbevoegdheid toekomt, zulks mede gezien tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 2 (voorheen artikel 28) van de Politiewet, waaruit immers valt af te leiden dat het mede tot de taak van de politie behoort strafbare feiten zoveel mogelijk op te sporen, en dat zij (de politie) daarin de opsporingsactiviteiten kunnen (kan) verrichten, zoals hiervoor uiteengezet. Sprekende van zodanige algemene opsporingsbevoegdheid in de pro-actieve fase kunnen de betreffende opsporingsactiviteiten door de betrokken opsporingsambtenaar (de politie) worden verricht, ongeacht de vraag of zulks is overlegd met de officier van justitie dan wel deze daartoe toestemming heeft gegeven. Zulks betekent a fortiori dat het uitoefenen van die bevoegdheid (het in het kader van die bevoegdheid verrichten van genoemde activiteiten) in dat geval overeenkomstig de regeling van het recht is, indien dat overleg wel heeft plaatsgevonden en die toestemming is gegeven.

Ad 1.

Wat de in deze zaak betwiste opsporingsmethoden betreft heeft hoofdsinspecteur Woelders een, elf pagina’s tellend en van bijlagen voorzien, proces-verbaal aan het hof doen toekomen en dat vervolgens ter zitting van het hof uitvoerig aan de hand van gestelde vragen toegelicht. Naar het oordeel van het hof geven dit proces-verbaal en die toelichting het hof voldoende inzicht in de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het opsporende onderzoek, met name ook in de pro-actieve fase, om hem in staat te stellen een voldoende gefundeerd oordeel te geven omtrent de opsporingsactiviteiten. De — eventuele — suggestie dat hoofdinspecteur Woelders niet in alle opzichten zelf controle heeft kunnen uitoefenen met het oog op het samenstellen van het proces-verbaal — anders geformuleerd, dat bij het totstandkomen van het proces-verbaal het ‘need to know’-principe ook jegens hem zou zijn gebezigd, meer in het bijzonder wat betreft het nagaan van de CID-informatie — verwerpt het hof, gelet op de verklaring van Woelders dat hij gesproken heeft met leden en leiders van het onderzoeksteam en de zaaksofficier van justitie, dat hij de dagrapporten van de tactische recherche en de journaals van het observatieteam heeft bekeken, dat hij onbeperkt toegang had tot alle bronnen, dat hij na het schrijven van het proces-verbaal dat heeft overgelegd aan leden van het team en de zaaksofficier van justitie met de vraag of het proces-verbaal compleet was, op welke vraag steeds bevestigend is geantwoord, dat in de dagrapporten van de tactische recherche en de journaals van het observatieteam alle bewegingen (het hof begrijpt: activiteiten) en de resultaten daarvan zijn terug te vinden, en dat hij ook de CID-informatie, die was opgeslagen in een aparte map, heeft onderzocht en dat de CID op zijn verzoek ook het proces-verbaal heeft bezien, en tenslotte en in het algemeen dat het proces-verbaal een volledig beeld geeft — in samenhang, naar het hof begrijpt, met hetgeen reeds staat gerelateerd in het aan het hof ter beschikking staande dossier in deze strafzaak — van het onderzoek in deze zaak.

Voor zover het betoog van de raadsman mocht inhouden dat aan de opdracht van het hof niet is voldaan omdat met name omtrent de CID-informatie volstaan is met de opmerking dat bepaalde informatie voorhanden was, verwerpt het hof dit betoog ook, omdat zulks niet betrekking heeft op het voldoen aan de opdracht van het hof, maar op de — hierna nog aan de orde te stellen — vraag in hoeverre omtrent CID-informatie in een strafprocedure — vergaande — detaillering moet worden gegeven.

Overigens merkt het hof nog op dat, indien omtrent het gevolg geven aan de opdracht van het hof zou moeten worden geoordeeld dat zulks niet voldoende is geschied, daarin geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is gelegen doch dat zulks — slechts — aanleiding kan geven tot het vragen van nadere inlichtingen.

Ad 2.

Met betrekking tot de al of niet rechtmatigheid van het betreden van de loodsen teneinde te kijken wat zich daarin bevond, overweegt het hof het volgende.

Zoals reeds door dit hof is overwogen en beslist in zijn arrest van 1 december 1994 in onder meer de zaak van het openbaar ministerie tegen H.O. Rommy, hebben ingevolge artikel 9, lid 1 aanhef en onder b, van de Opiumwet, zoals dit tot 1 oktober 1994 luidde, de opsporingsambtenaren te allen tijde toegang tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt. Met betrekking tot de inhoud van deze bepaling behelst de wetsgeschiedenis geen bijzonderheden. In het algemeen deel van de memorie van toelichting op het ontwerp van de oorspronkelijke Opiumwet wordt gesteld dat ‘uit de ervaring van de betrokken opsporingsambtenaren en rechterlijke ambtenaren is gebleken, dat ruimere bevoegdheid tot onderzoek (…) behoort te worden gegeven’ (Handelingen der Staten-Generaal 1927–1928, Tweede Kamer, wetsontwerp 193, nr. 3, p. 1). Duidelijk is dat de wetgever de bevoegdheden in het kader van de Opiumwet heeft beoogd te verruimen ten opzichte van die welke zijn geregeld bij het Wetboek van Strafvordering. Anders dan in dat wetboek, waar de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen een suppletoir karakter heeft (zie bijvoorbeeld de artikelen 55, lid 1, en 151, aanhef en onder 1°), is het betreden van plaatsen ingevolge artikel 9, lid 1 aanhef en onder b, van de Opiumwet — gelet op de tekst en de plaats van dit artikel — in die wet een zelfstandige bevoegdheid.

Op grond van het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen ingevolge artikel 9, lid 1 aanhef en onder b, van de Opiumwet de bevoegdheid tot het bekijken van de betreden plaats omvat.

De juistheid van de stelling van de raadsman dat in deze zaak meer ‘inkijkoperaties’ hebben plaatsgevonden dan in het proces-verbaal van de hoofdinspecteur Woelders staan vermeld, is het hof niet gebleken en is ook anderszins niet aannemelijk geworden. Dat het tegendeel zou zijn af te leiden uit de door de raadsman genoemde publikatie in het weekblad Vrij Nederland vermag het hof niet in te zien.

Zoals reeds gezegd onderschrijft het hof niet de stelling van de raadsman dat het doen plaatsvinden van de inkijkoperaties in het algemeen reeds geen grondslag in het recht heeft, om reden dat deze in de pro-actieve fase hebben plaatsgevonden, omdat in die fase — nog — niet kan worden gesproken van een redelijk vermoeden van schuld, als bedoeld in artikel 27 lid 1 WvSv.

Het hof merkt hierbij nog op dat de raadsman in zijn stelling uit het oog verliest dat het onderzoek in de pro-actieve fase in de zaak erop gericht was gegevens te verzamelen om vast te stellen of er een redelijk vermoeden was dat er sprake was van overtreding van het strafbare feit van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht, hetgeen onverlet laat dat in het kader van dat onderzoek reeds het redelijke vermoeden kan zijn ontstaan dat enig ander strafbaar feit, voor zover hier van belang in het bijzonder overtreding van enige bepaling van de Opiumwet, is of wordt gepleegd, welk redelijk vermoeden de grondslag kan vormen voor verdergaande activiteiten van de opsporingsambtenaren dan zonder zodanig vermoeden mogelijk zou zijn, ook al dient dat optreden — slechts — ter ondersteuning van het onderzoek in de pro-actieve fase terzake van artikel 140 Wetboek van Strafrecht, dat nog niet heeft geleid tot de vaststelling van een redelijk vermoeden met betrekking tot het gepleegd zijn of worden van dat onderzochte feit.

Voor zover het betoog van de raadsman mede zou inhouden dat de uitoefening van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen op grond van artikel 9 van de Opiumwet, indien al toelaatbaar, dan ook, zulks vanwege het bestaan van een redelijke verdenking van overtreding van de Opiumwet, aanstonds zou moeten leiden tot strafvorderlijk optreden (ingrijpen) terzake van laatstgenoemde verdenking, verwerpt het hof ook dat betoog, daar het geen grondslag heeft in het recht.

Wat telkens het betreden van loodsen of daarmee gelijk te stellen ruimten betreft in verbinding met het daartoe vereiste vermoeden, geldt het volgende.

In de eerste plaats kan, zoals onder meer volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 14 september 1992, NJ 1993, 83, naar het oordeel van het hof CID-informatie voldoende grondslag vormen voor het in artikel 9, eerste lid aanhef en onder b, van de Opiumwet bedoelde redelijke vermoeden.

Wat de loods aan de Dollard te Watergang betreft was, blijkens de verklaring van hoofdinspecteur Woelders, de verdenking gebaseerd op de CID-informatie, dat aldaar strafbare feiten in de zin van de Opiumwet werden gepleegd, en voorts ook op de observatie dat aldaar twee personen kwamen die antecedenten hadden op het terrein van de Opiumwet, alsmede op de door de CID als zeer betrouwbaar beoordeelde informatie dat in die loods laswerkzaamheden aan vrachtauto’s werden verricht en de omstandigheid dat het bij de politie bekend is dat ten behoeve van illegale transporten, in het bijzonder drugstransporten, in vrachtauto’s verscholen opbergplaatsen met behulp van laswerkzaamheden worden aangebracht. Gezien deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, konden de betreffende opsporingsambtenaren, naar het oordeel van het hof, in redelijkheid menen dat de loods aan de Dollard een plaats betrof, waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat er enige overtreding van de Opiumwet — bijvoorbeeld van artikel 10A van die wet — werd gepleegd en mitsdien in redelijkheid menen dat sprake was van een vermoeden, als bedoeld in artikel 9, eerste lid aanhef en onder b, van de Opiumwet. Hetzelfde geldt voor het betreden van de loods aan de Televisieweg nummer 55 te Almere, nu het betreden van de loods was gebaseerd op de omstandigheden dat het observatieteam bekend was met het gegeven dat vanuit die loods in hashish werd gehandeld en dat leden van het observatieteam hadden gezien dat de loods was bezocht door Richard van S., van wie (zo begrijpt het hof) bekend was althans vermoed werd dat hij zich schuldig had gemaakt of maakte aan overtreding van de Opiumwet. Wat het betreden van het perceel aan de Kickestein te Loenen betreft is het binnentreden gebaseerd geweest op de CID-informatie dat in dat pand diverse dozen met hashish aanwezig zouden zijn en de bevestiging van dat vermoeden door observaties dat in dat perceel dozen als bedoeld aanwezig waren en van daar uit werden getransporteerd.

Nu echter uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat dit perceel heeft te gelden als woning is de enkele rechtsgrond van artikel 9, eerste lid aanhef en onder b, van de Opiumwet ter betreding van dat perceel niet voldoende, maar had bij het betreden daarvan ook het bepaalde in de leden 3 en 4 van dat artikel 9 in acht moeten worden genomen, hetgeen — naar ter terechtzitting is gebleken — niet is geschied. Op de vraag of dat verzuim gedekt kan worden geacht door toestemming van de hoofdbewoonster wordt hierna teruggekomen.

Met betrekking tot het betreden van de loods, gevestigd in het perceel Amperestraat 44–46 te Purmerend, door of vanwege de gemeentepolitie te Purmerend in het kader van een ander onderzoek dan het onderhavige, geldt dat dat, gezien de inhoud van het ambtsedig proces-verbaal van 14 december 1994, opgemaakt door A. Gort, brigadier van politie in de regio Zaanstreek-Waterland — welk proces-verbaal als bijlage is gevoegd bij het hiervoren genoemde proces-verbaal van de hoofdinspecteur Woelders van 16 december 1994 —, gebaseerd kan worden op artikel 9 lid 1 van de Opiumwet, en mitsdien op goede gronden heeft berust. In het midden kan daarom blijven of, als daaromtrent anders zou moeten worden geoordeeld, daaraan gevolgen voor de onderhavige zaak zouden zijn te verbinden waar door hoofdinspecteur Woelders is verklaard dat hij destijds van de resultaten van het onderzoek in kennis is gesteld zonder te weten dat sprake was van een ‘inkijkoperatie’, en voorts dat onderzoek geen resultaat heeft opgeleverd in die zin dat geen verdovende middelen zijn aangetroffen.

De stelling van de raadsman dat in de gevallen, waarin plaatsen zijn betreden, telkens sprake is geweest van stelselmatig zoeken acht het hof niet aannemelijk vanwege het ontbreken van feitelijke grondslag. Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking genomen hetgeen daaromtrent nog nader door hoofdinspecteur Woelders is verklaard, namelijk met betrekking tot het betreden in gezelschap van de makelaar van de loods aan de Dollard te Watergang dat geen zaken bekeken zijn door middel van braak, verbreking of inklimming en dat — slechts — dactyloscopische sporen zijn afgenomen op enige goederen, die overigens in de loods zijn blijven staan, dat wat de loods aan de Televisieweg te Almere betreft de opsporingsambtenaren daarin slechts ongeveer 15 minuten hebben verbleven, dat daarbij foto’s zijn gemaakt en dat de opsporingsambtenaren vervolgens zijn vertrokken, en dat wat de woning aan de Kickestein te Loenen betreft het onderzoek slechts vijf minuten heeft geduurd en uit niets anders heeft bestaan dan rondkijken tijdens het meegaan met de inspecteur van de woningbouwvereniging, waarbij het hof nog heeft overwogen dat de activiteiten, zoals voormeld door de opsporingsambtenaren ter plaatse verricht, zijn aan te merken als krachtens de opsporingstaak bevoegd verrichte activiteiten.

Ad 3.

Wat het ophalen van de zakken met huisvuil betreft overweegt het hof vooreerst dat de raadsman ten onrechte heeft aangevoerd dat regels van burgerlijk recht zich ertegen zouden verzetten dat deze door opsporingsambtenaren worden meegenomen. Huisvuilzakken, met het oog op het ophalen door de plaatselijke huisvuilophaaldienst aan de straat geplaatst, kunnen niet als gevonden voorwerpen in de zin van artikel 5:5 van het Burgerlijk Wetboek worden beschouwd. Aangenomen moet juist worden dat de eigenaar daarvan zich door plaatsing op straat als voormeld van de eigendom heeft willen ontdoen, weshalve zij ingevolge de door de raadsman genoemde artikelen 5:4 en 5:18 van het Burgerlijk Wetboek als res nullius juist door toeëigening door een ander kunnen worden verkregen.

Al aangenomen dat het Afvalstoffenbesluit van de gemeente Amsterdam bepaalde gedragingen met betrekking tot aan de straat ter fine van ophalen en vernietigen geplaatst huisval bevat, dan valt niet in te zien dat aan die regeling een andere betekenis toekomt dan van bestuursrechtelijke aard te zijn en heeft zij geen betekenis voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag. De raadsman heeft ook niet aangegeven in welk opzicht en op welke grondslag daarover anders geoordeeld zou moeten worden.

Het hof is overigens van oordeel dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat onderzoek met betrekking tot huisvuilzakken door opsporingsambtenaren krachtens hun opsporingstaak plaats grijpt, zoals dat in dezen is geschied. Hoezeer op zichzelf als juist kan worden aanvaard dat het in het algemeen de gedachte zal zijn van degene, die huisvuilzakken aan de straat plaatst, dat hij zulks doet met het oog op het ophalen ter vernietiging door de plaatselijke huisvuilophaaldienst, betekent voormeld plaatsen niettemin dat de eigenaar zich van die zakken met inhoud ontdoet, daarover niet langer controle heeft of wenst te hebben, en op zichzelf reeds rekening heeft te houden met de mogelijkheid dat die zakken met inhoud, om welke reden dan ook, een andere bestemming krijgen dan is beoogd. Voor het aanwezig zijn van een rechtens te honoreren verwachting dat aan de — voormalige — eigenaar ondanks het prijsgeven van huisvuilzakken met inhoud, enige bescherming met betrekking tot de inhoud zou toekomen, acht het hof geen grondslag in het recht aanwezig.

Ad 4.

Het hof stelt voorop dat van algemene bekendheid is — een bekendheid die in ieder geval mag worden verondersteld bij iedere gebruiker van een autotelefoon — dat gesprekken waaraan een gebruiker van een autotelefoon deelneemt door een ieder die dat wenst met behulp van eenvoudige en gemakkelijk verkrijgbare technische middelen kunnen worden afgeluisterd. Zulks brengt mee dat tot aan zekere grenzen het inzetten door opsporingsambtenaren van scanners, die dat afluisteren mogelijk maken, in het kader van een onderzoek als hier aan de orde toelaatbaar moet worden geoordeeld. Naar het oordeel van het hof zijn die grenzen — waaromtrent geldt dat het hof in deze zaak zich niet in het algemeen daarover hoeft uit te spreken — in het onderhavige geval niet overschreden, nu — naar ter terechtzitting is komen vast staan —

1. a)

de inzet van een scanner in het ziekenhuis te Blaricum wat de duur ervan betreft beperkt is gebleven tot drie weken;

1. b)

gesprekken slechts eenzijdig konden worden gehoord, zulks vanwege de technische aard van de gebruikte scanner, en

1. c)

het plaatsen van de scanner slechts de bedoeling had om vast te stellen of in de nabijheid van de woning van verdachte door deze gebruik werd gemaakt van autotelefoons, terwijl bovendien met de officier van justitie was afgesproken om, indien zulks zou worden vastgesteld, de inhoud van de beluisterde gesprekken — voor zover uiteraard hoorbaar — niet anders dan voor voormeld doel te gebruiken, en voor het beluisteren en opnemen van gesprekken overigens de tussenkomst van de rechter-commissaris te verzoeken, ten aanzien van welke afspraak niet is gebleken dat die niet is nageleefd.

Te minder zijn bedoelde grenzen overschreden nu blijkens de mededelingen van hoofdinspecteur Woelders het inzetten van bedoelde scanners geen resultaat heeft gehad, zelfs niet het resultaat dat daarmee beoogd werd.

De omstandigheid dat het scannen geschiedde met behulp van een tape-recorder doet aan het vorenoverwogene niet af, nu die omstandigheid uitsluitend was gebaseerd op de praktische wens een permanente persoonlijke aanwezigheid bij de scanner te voorkomen, overigens niets toevoegt aan hetgeen door middel van de scanner aan gegevens beoogd werd te worden verkregen, en ook niets afdoet aan de beperkte, hiervoren vermelde, strekking van de inzet van de scanner, overeenkomstig welke beperkte strekking de banden dan ook zijn gewist.

Het betoog van de raadsman dat het inzetten van de scanner ook daarom onrechtmatig is omdat die zou zijn geplaatst met misleiding van de autoriteiten van het ziekenhuis mist feitelijke grondslag, nu hoofdinspecteur Woelders heeft verklaard dat die autoriteiten van de ondernomen activiteit volledig in kennis zijn gesteld. Daarom kan in het midden blijven of verdachte in enig te beschermen belang of recht zou zijn getrofffen, indien dat anders ware.

Ad 5.

Op zichzelf is juist dat in het kader van het onderhavige onderzoek activiteiten hebben plaatsgevonden op basis van CID-informatie, terwijl niet bekend is gemaakt op welke wijze die informatie is verkregen. Daaromtrent geldt in de eerste plaats dat het op zichzelf alleszins toelaatbaar moet worden geoordeeld dat gebruik wordt gemaakt van CID-informatie, zonder welke veelal het opsporen van strafbare feiten, zeker als die op grotere schaal en in georganiseerd verband worden gepleegd, gecompliceerd, zo niet onmogelijk is. Daarom is de geoorloofdheid van het verzamelen op CID-matige wijze van informatie van groot belang en in de rechtspraak reeds lang en zonder voorbehoud aanvaard. In de tweede plaats heeft te gelden dat in het algemeen omtrent de bron of bronnen van die informatie geen mededelingen behoeven te worden gedaan, zowel met het oog op de bescherming van eventueel betrokken personen als met het oog op de belangen van het onderzoek, en dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een zekere controle kan plaatsvinden met betrekking tot de vraag of de verkregen informatie genoegzaam is als grondslag voor (verder) politieel en justitieel optreden, met name wanneer het gaat om het inzetten van dwangmiddelen, en met betrekking tot de vraag of de informatie rechtmatig is verkregen.

In het onderhavige geval heeft te gelden dat

1. a)

anders dan door de raadsman is aangevoerd, hoofdinspecteur Woelders met het oog op het samenstellen van het meergenoemd proces-verbaal de CID-gegevens van deze zaak heeft bezien, ook in het geval dat deze gegevens afkomstig waren van CID-rechercheurs van onderzoeksteams in Purmerend en het Gooi, en dat hij heeft geconstateerd hoe die informatie is binnengekomen;

1. b)

de hoofdinspecteur heeft verklaard dat bij het verzamelen van de door hem geconstateerde CID-informatie geen ontoelaatbare methoden zijn gebezigd, en derhalve die informatie, behoudens voor zover het de hiervoren gememoreerde informatie van de gemeentepolitie Purmerend betreft, ook niet is verkregen door het doen plaatsvinden van ‘inkijkoperaties’;

1. c)

de hoofdinspecteur in een aantal gevallen een oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de informatie heeft kunnen geven;

1. d)

door de verdediging met ondersteuning van enig feitelijk gegeven gesteld, noch anderszins op grond van enig feitelijk gegeven aannemelijk is geworden, dat de CID-informatie, die in het onderhavige onderzoek is ingebracht hetzij als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt, hetzij als te zijn verkregen op onrechtmatige wijze;

1. e)

het verrichten van verdergaande opsporingsactiviteiten blijkens de verklaringen van de hoofdinspecteur mede zijn gebaseerd op andere gegevens dan alleen maar CID-informatie.

Bij die stand van zaken moet worden geoordeeld dat het door hoofdinspecteur Woelders verschafte inzicht in de gebezigde opsporingsmethoden, ook wat dit onderwerp betreft, genoegzaam is.

Ad 6.

Zoals hiervoren reeds is overwogen, heeft het betreden van de loods aan de Dollard 16 te Watergang plaatsgevonden krachtens artikel 9 van de Opiumwet, weshalve uiteraard niet van belang is of de huurder van die loods daartoe al of niet toestemming heeft gegeven.

Overigens heeft te gelden dat, indien voormelde grondslag niet aanwezig had moeten worden geoordeeld, niet gezegd kan worden dat het betreden van de loods toelaatbaar zou zijn, indien daartoe toestemming was gegeven door een makelaar die de loods inspecteert, in verband met de beëindiging van een huurovereenkomst, zonder dat de rechthebbende op die loods met dat binnentreden door opsporingsambtenaren bekend is en daartegen geen bezwaren heeft.

Ad 7.

Het hof vermag niet in te zien dat het enkel vanaf de buitenkant bekijken met behulp van een spiegel van een met platen en/of planken min of meer afgezet deel van een open parkeerterrein, ontoelaatbaar zou zijn, ook niet indien daartoe een schroef van een plank wordt losgedraaid, te minder waar met betrekking tot dit parkeerterrein CID-informatie uit een onderzoek tegen een ander dan verdachte voorhanden was, dat aldaar regelmatig hashish werd ondergebracht en eigen observatie het gegeven had opgeleverd dat aan de politie in verband met wetsovertreding in het onderwerpelijke onderzoek bekende personen regelmatig dat parkeerterrein bezochten.

Ad 8.

Zoals reeds is overwogen, had bij het betreden van de woning aan de Kickestein te Loenen door een opsporingsambtenaar ingevolge het bepaalde in lid 1, aanhef en onder b, van artikel 9 van de Opiumwet, in beginsel het bepaalde in de leden 3 en 4 van dat artikel in acht moeten worden genomen. De omstandigheid dat dat betreden geschiedde in gezelschap van een ander, die de woning kwam inspecteren in verband met een — voorgenomen — renovatie van de woning, zulks met instemming van de hoofdbewoonster, vormt geen omstandigheid die de niet nakoming van het bepaalde in de leden 3 en 4 van artikel 9 van de Opiumwet rechtvaardigt, nu die hoofdbewoonster niet kenbaar is gemaakt dat het binnentreden van de opsporingsambtenaar geschiedde in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, zodat zij — naar moet worden aangenomen — bij het geven van haar toestemming van niets anders is uitgegaan dan dat er inspectie van haar woning zou plaatshebben in het kader van die woningrenovatie.

Echter deze, van een verkeerde rechtsopvatting blijk gevende, activiteit heeft naar het oordeel van het hof geen gevolgen in de onderhavige strafzaak, gelet op de omstandigheden, deze in onderling verband en samenhang bezien, dat het binnentreden slechts vijf minuten heeft geduurd, dat de opsporingsambtenaar geen bijzondere zoekactiviteit heeft verricht, dat het onderzoek geen resultaten heeft opgeleverd en slechts heeft geleid tot het verminderen van de dynamische observatie op het betrokken perceel, dat het binnentreden heeft plaats gevonden in het kader van een onderzoek tegen een ander dan verdachte en dat het niet de woning van verdachte heeft betroffen.

De conclusie uit al het vorenoverwogene is mitsdien dat naar het oordeel van het hof de in deze zaak uitgeoefende opsporingsactiviteiten, behoudens de laatstgenoemde betreffende het betreden van de woning aan de Kickestein te Loenen waaraan geen gevolgen zijn te verbinden, alle in het recht steun hebben gevonden en dat van overschrijding van bevoegdheden, hetzij door opsporingsambtenaren, hetzij door de officier van justitie, hetzij door beiden in onderlinge samenspraak, geen sprake is geweest.

Ten overvloede overweegt het hof daarbij nog dat er ook geen redenen zijn om aan te nemen dat de opsporingsmethoden en -technieken of -activieiten, waaromtrent de raadsman zich bij pleidooi niet heeft uitgelaten, hetzij wat de aard van de methode, hetzij wat de wijze van toepassing ervan betreft, niet in overeenstemming met het recht zouden zijn gehanteerd onderscheidenlijk ondernomen. Met name geldt dat het observeren, maken van foto’s, gebruik maken van peilzenders, het ondersteunen van observaties in het openbaar met video-apparatuur, het runnen van informanten en het gebruiken van mobiele scanners met een beperkt bereik ter ondersteuning van mobiele observatie, als methoden van opsporing, ook in de pro-actieve fase door opsporingsambtenaren, kunnen worden toegepast, zulks krachtens de opsporingstaak, overeenkomstig dewelke in het Wetboek van Strafvordering is voorzien, zulks mede in het licht van het bepaalde in artikel 2 (artikel 28 oud) van de Politiewet, een en ander onder de beperkingen zoals hiervoor omschreven.

Ad 9.

Met betrekking tot het achterwege blijven van het opmaken van processen-verbaal inzake het betreden van de loodsen en het verrichten van andere opsporingsactiviteiten, waaromtrent eerst in het hier besproken proces-verbaal van hoofdinspecteur Woelders melding is gemaakt, overweegt het hof het volgende.

Ingevolge artikel 152 Sv behoren de met de opsporing van strafbare feiten belaste ambtenaren ten spoedigste proces-verbaal op te maken van het door hen opgespoorde strafbare feit en van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden en ingevolge artikel 153, tweede lid, Sv dienen zij daarbij tevens zoveel mogelijk uitdrukkelijk de redenen van wetenschap, dat wil zeggen de bron van hun kennis van het gerelateerde, op te geven.

Deze verplichtingen strekken er onder meer toe om, indien terzake een strafvervolging wordt ingesteld, de rechter in staat te stellen de bruikbaarheid, waaronder de betrouwbaarheid, van al hetgeen in het proces-verbaal van opsporing is gerelateerd, ten behoeve van die strafvervolging te beoordelen. Bovendien biedt het de rechter de mogelijkheid de toepassing van bevoegdheden door de opsporingsambtenaren, waarbij inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van — al of niet verdachte — burgers, te toetsen.

Voormelde verplichtingen zijn, aldus de raadsman, in het onderhavige geval niet nagekomen.

Daaromtrent acht het hof in de eerste plaats van belang dat, blijkens de verklaring van hoofdinspecteur Woelders, omtrent welker juistheid het hof geen reden voor twijfel heeft, proces-verbaal in de gebruikelijke betekenis van het woord van een aantal verrichtingen en bevindingen niet is opgemaakt, slechts om — mogelijke — verdachten niet voortijdig op de hoogte te stellen van de inhoud en de werkwijze van de opsporing in het bijzonder ook in de pro-actieve fase, en voorts op grond van de gedachte dat bedoeld proces-verbaal alleen werd opgemaakt — en, naar het hof begrijpt, ook alleen maar diende te worden opgemaakt — indien sprake was van resultaten, die voor het door het openbaar ministerie te leveren bewijs in de strafzaak van belang waren of zouden kunnen zijn.

Het achterwege laten van het opmaken van proces-verbaal in bedoelde vorm in betreffende gevallen in deze zaak is dus niet ingegeven door de gedachte dat het wenselijk zou zijn de rechter in enig opzicht te beletten zijn controlerende taak, zoals hiervoren omschreven, uit te oefenen.

Verder geldt dat omtrent alle verrichten en bevindingen voldoende deugdelijk aantekening is gehouden door vastlegging daarvan in dagrapporten en journaals, op grond waarvan, zoals in de onderhavige zaak ook is gebleken, nader terzake gerapporteerd kan worden.

Voor zover niet reeds zou kunnen of moeten worden aangenomen dat ook aldus — door de vastlegging van alle verrichtingen en bevindingen in dagrapportage en journaals — is voldaan aan het bepaalde in artikel 152 Wetboek van Strafvordering — waaromtrent het hof nog overweegt dat ervan uitgegaan moet worden dat ook die vastlegging op door de opsporingsambtenaren afgelegde ambtseed geschiedt en in zoverre overeenkomstig het in bedoeld artikel bepaalde, plaats vindt — geldt in ieder geval dat aldus wordt gehandeld conform de hiervoren uiteengezette ratio van dat artikel.

Daarbij voegt zich dat, voor zover het onderzoek betrekking heeft op de pro-actieve fase, nog niet — zoals hiervoren uiteengezet — sprake is van ‘een opgespoord strafbaar feit’, zoals bedoeld in art. 152 van het Wetboek van Strafvordering, zodat de gedachte dat kan worden volstaan met neerlegging van verrichtingen en bevindingen in voormelde vorm, zo niet toelaatbaar, dan toch minstgenomen begrijpelijk moet worden geoordeeld, zeker naar de destijds bestaande inzichten.

Het hof heeft reeds eerder overwogen (in zijn arrest van 4 februari 1993, NJ 1994, 113) dat in het algemeen in het recht geen steun vindt het standpunt dat opsporingsambtenaren gehouden zijn tot het opmaken van een proces-verbaal van iedere verrichting of bevinding in het kader van de opsporing van — mogelijk gepleegde — strafbare feiten, zonder meer op straffe van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging terzake van het opgespoorde strafbare feit bij achterwege laten daarvan, en dat de rechter indien hij dat nodig oordeelt de betrokken opsporingsambtenaar ter zitting als getuige kan horen dan wel het openbaar ministerie kan opdragen wel opgemaakte, maar niet bij het dossier gevoegde processen-verbaal, alsnog aan het dossier toe te voegen dan wel door de rechter relevant geachte feiten en /of omstandigheden alsnog in een op te maken proces-verbaal mede te delen, en dat daaromtrent alleen maar wellicht anders zou kunnen worden geoordeeld indien aannemelijk is dat het opmaken van een proces-verbaal achterwege is gebleven met de bedoeling opsporingsactiviteiten aan (rechterlijke) controle te onttrekken. Zoals reeds is overwogen, oordeelt het hof die laatste situatie niet aanwezig.

Zoals overwogen, is in de loop van de procedure in hoger beroep door het nadere proces-verbaal van hoofdinspecteur Woelders in samenhang met diens mondelinge toelichting inzicht gekregen in die onderdelen van het opsporingsonderzoek waaromtrent in het strafdossier inzicht nog ontbrak. Aldus is naar het oordeel van het hof en op een toelaatbare wijze alsnog voldaan aan het bepaalde in genoemd artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, meer in het bijzonder met het oog op de hiervoren geschetste bedoeling van dat artikel in het licht van de taak van de rechter, en heeft, mede gelet op het hiervoor overwogene, de stelling van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard vanwege schending van dat artikel, geen steun in het recht, ook al is de naleving ervan eerst in een laat stadium van de procedure gerealiseerd.

Het hof voegt daaraan nog toe dat aan de verdediging moet worden toegegeven dat de omstandigheid dat eerst na aandrang harerzijds het in art. 152 Sv bepaalde in dezen in volle omvang is nageleefd, bezwaarlijk en in ieder geval onwenselijk is, doch die enkele omstandigheid brengt, mede in samenhang met de omstandigheid dat ten tijde van het plaatsgrijpen van het onderzoek in deze zaak de pro-actieve fase met betrekking tot grootschalige strafrechtelijke onderzoeken niet in alle opzichten wat de relevante rechtsregels betreft duidelijk is geweest, evenmin mee dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

Het hof voegt daar tenslotte en overigens nog aan toe dat het ervan uitgaat, zoals door hoofdinspecteur Woelders ook is verklaard als zijn bedoeling te zijn wat toekomstige onderzoeken betreft, en dat ook overigens kan worden aangenomen, dat een gedragslijn bij de opsporingsautoriteiten en het openbaar ministerie zal worden ontwikkeld, waardoor enerzijds wordt bewerkstelligd dat op een adequate wijze het dossier in de strafzaak zodanig wordt samengesteld dat omtrent de gang van zaken betreffende het opsporingsonderzoek genoegzaam rechterlijke controle kan worden uitgeoefend zonder dat die samenstelling het onderzoek ter terechtzitting belast, en anderzijds dat zulks op een wijze dan wel op een tijdstip geschiedt dat de belangen van de opsporing, ook voor zover deze betrekking hebben op voorkomen van vroegtijdige en het onderzoek schadende bekendmaking, voldoende worden behartigd.

Het voorgaande brengt mee dat het onderwerpelijke verweer van de raadsman in elk onderdeel en in het samenstel van onderdelen wordt verworpen.

(…)

Uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 9 maart 1994, voor zover aan ‘s Hofs oordeel onderworpen, — de inleidende dagvaarding voor zover het onder 1. telastegelegde het verwijt behelst dat de deelneming heeft bestaan uit het van de opbrengst van de aldaar vermelde misdrijven voordeel trekken en/of het voorhanden hebben en/of overdragen van geldbedragen, welke waren verkregen door die misdrijven nietig verklaard, het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging voor zover het bij inleidende dagvaarding onder 1. telastegelegde het verwijt betreft dat verdachte het aldaar vermelde gedrag heeft gepleegd te Spanje, de verdachte ter zake van 1. ‘deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij bestuurder van die organisatie is’, 2. ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ en 3A. en 3B. ‘de voortgezette handeling van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf.

Cassatiemiddelen:

Middel Ⅰ

(OvJ Valente als getuige?)

Het recht, in het bijzonder de artt. 315, 328, 330 en 415 Sv, is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof ten onrechte het verzoek tot het horen van Valente als getuige heeft afgewezen, althans doordat het Hof de afwijzing van dat verzoek onvoldoende heeft gemotiveerd.

Toelichting

(…)

2.3

Het Hof heeft ter ondersteuning van zijn beslissing twee argumenten aangedragen. In de eerste plaats is het van oordeel dat het voldoende inzicht heeft gekregen in de feiten in relatie tot de zaak van verzoeker, mede gelet op de door Woelders op 24 december 1994 afgelegde verklaring over de vragen die de verdediging aan Valente zou willen stellen.

2.4

In de tweede plaats stelt het Hof ‘slechts matig geïnteresseerd’ te zijn in de juridische standpunten van andere, niet bij de behandeling ter terechtzitting van het Hof betrokken, personen.

2.5

Het tweede argument is — daargelaten dat de formulering ervan makkelijk als nogal aanmatigend kan worden opgevat — in ieder geval onbegrijpelijk en kan de motivering van de beslissing niet dragen. De vragen die de verdediging volgens het proces-verbaal ter terechtzitting aan Valente zou willen stellen, zijn namelijk ontegenzeggelijk van feitelijke aard, te weten: of het ‘normaal’ — in de kennelijke zin van ‘gebruikelijk’ — was van (omstreden) onderzoeksactiviteiten geen proces-verbaal op te maken, of het overleg tussen Openbaar Ministerie en politie altijd op de wenselijke wijze plaats heeft gevonden, of de pro-actieve fase in het onderzoek tegen verzoeker inderdaad een proeftuin is geweest, etcetera.

2.6

Ook overigens volgt nergens uit dat de verdediging belangstelling had voor de juridische standpunten van Valente. Het verzoek was blijkens de er bij gegeven toelichting gericht op het ondervragen van Valente over de feitelijke uitoefening van de verantwoordelijkheden van het Openbaar Ministerie voor het verloop van het onderzoek tegen verzoeker, over de daadwerkelijke verslaglegging daarvan en over het gebruik van ‘omstreden’ onderzoeksmethoden.

2.7

Het eerstgenoemde argument kan de beslissing van het Hof evenmin dragen. De vragen die de verdediging volgens de toelichting aan Valente zou willen stellen, raken namelijk steeds de verantwoordelijkheid van de Officier van Justitie voor het onderzoek (zie de artt. 2 en 13 Politiewet 1993 en de artt. 141 en 148 Sv). Een opsporingsambtenaar als Woelders vermag daarover niet plaatsvervangend te verklaren. Reeds daarom is de overweging van het Hof dat het zich mede door de verklaring van Woelders voldoende voorgelicht acht niet begrijpelijk.

2.8

Bovendien is niet over alle vragen duidelijkheid verschaft. Ten aanzien van de vraag of het ‘normaal’ was om niet van alle onderzoeksactiviteiten proces-verbaal op te maken, heeft Woelders bijvoorbeeld nadrukkelijk opgemerkt dat die praktijk geen onderwerp van discussie met het Openbaar Ministerie is geweest (zitting van 23 december 1994, p. 9). Alleen Valente zou met andere woorden kunnen aangeven of het Openbaar Ministerie bekend was met die praktijk en — zo ja — of met goedkeuren van het Openbaar Ministerie of in opdracht van het Openbaar Ministerie is afgezien van het verbaliseren van onderzoekshandelingen. Die vragen raken rechtstreeks de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, als de verantwoordelijke instantie voor het onderzoek.

2.9

Aan het voorgaande doet niet af dat er wel uitvoerig overleg is geweest met de Officier van Justitie over de definitieve samenstelling van het dossier noch dat het uiteindelijke resultaat conform diens opdracht is geweest (zitting van 23 december 1994, p. 10). De samenstelling van het dossier is een andere kwestie dan het niet verbaliseren van (omstreden) onderzoeksmethoden.

2.10

Een ander voorbeeld. De vraag of hoofdinspecteur Woelders naar het oordeel van de Officier van Justitie niet creatief genoeg is geweest en de vraag hoe het overleg met de politie is verlopen, kunnen alleen door de Officier van Justitie zelf worden beantwoord. Ook deze vragen raken rechtstreeks de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie voor het onderzoek en daarmee — gelet op de toepassing van omstreden onderzoeksmethodieken — de beoordeling van de ontvankelijkheid van de Officier en Justitie in zijn vervolging.

2.11

Datzelfde geldt voor de laatste vraag die de verdediging blijkens de toelichting aan Valente had willen stellen. Het oordeel van de Officier van Justitie over de term ‘proeftuin’ is bepaald niet van belang ontbloot, omdat diens opvatting daaromtrent inzicht kan geven in de wijze waarop het onderzoek tegen verzoeker vorm is gegeven: is het een onderzoek geweest waarin het gestelde doel de te bezigen middelen zou heiligen of is het een onderzoek geweest waarin slechts activiteiten zijn verricht waarvoor een deugdelijke juridische basis aanwezig was?

2.12

In dit verband moet nog worden gewezen op de verklaring van Woelders, die heeft aangegeven dat er zich meningsverschillen hebben voorgedaan over de toe te passen methoden en technieken (zitting van 23 december 1994, p. 11).

Middel Ⅱ

(dubbele strafbaarheid?)

Het recht, in het bijzonder art. 5 Sr en de artt. 348, 349, 358, 359 en 415 Sv, is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het Hof heeft onderzocht of — en vastgesteld dat — op het aan verzoeker onder 1. tenlastegelegde feit ook straf is gesteld in Marokko, België en Groot-Brittannië, terwijl dat feit blijkens de bewezenverklaring volgens het Hof ook in die landen is begaan. Daardoor is de impliciete beslissing tot ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in de vervolging ter zake van dit feit in zoverre niet zonder meer begrijpelijk.

2

Toelichting

2.1

Dit middel knoopt aan bij HR 21 januari 1986, NJ 1986, 418, m.nt. ThWvV, waarin de Hoge Raad heeft aangegeven dat wanneer de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie afhankelijk is van de voorwaarde vermeld in art. 5, lid 1 en onder 2 Sr — te weten dat op het tenlastegelegde feit ook straf is gesteld in het land of de landen waar het feit zou zijn begaan — uit de uitspraak moet blijken dat de rechter deze voorwaarde voor ontvankelijkheid heeft onderzocht.

2.2

Het Hof heeft in het arrest van verzoeker aangegeven dat in Spanje geen strafbepaling bestaat die gelijkluidend is aan of vergelijkbaar is met art. 140 Sr. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie dan ook terecht in dit opzicht partieel niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging.

2.3

Opmerkelijk is echter dat uit het arrest verder niet blijkt dat het Hof heeft onderzocht of — en vastgesteld dat — in Marokko, België en Groot-Brittannië een equivalent bestaat voor art. 140 Sr, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat ook in die landen straf is gesteld op het verzoeker verwetene.

2.4

Uit het Spaanse voorbeeld blijkt dat het allesbehalve vanzelfsprekend is dat in het buitenland deelneming aan een criminele organisatie op vergelijkbare voet is strafbaar gesteld als in Nederland. Dat in Marokko, België en Groot-Brittannië een equivalent van art. 140 Sr bestaat, is dan ook (telkens) bepaald geen feit van algemene bekendheid (zoals in HR 2 april 1985, NJ 1985, 878 en HR 12 februari 1991, NJ 1991, 528, m.nt. ’tH).

2.5

Dat de Procureur-Generaal blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 november 1994 (p. 65) de Britse equivalent van art. 140 Sr heeft ‘overgelegd’ voldoet niet (volledig): het enkele overleggen wil niet zeggen dat het Hof er ook rekening mee heeft gehouden en heeft kunnen houden. Dat het Hof er (zonder miskenning van het recht) acht op heeft geslagen had slechts kunnen blijken uit een daartoe strekkende overweging in het arrest.

2.6

Hetzelfde geldt in relatie tot het gestelde in het proces-verbaal van de zitting van 24 oktober 1994. Bij die gelegenheid zou de Procureur-Generaal aan het Hof stukken hebben ‘overgelegd’ omtrent het relevante recht van de in de tenlastelegging genoemde buitenlandse staten (p. 11). Wat evenwel de inhoud van die stukken is, blijkt uit het proces-verbaal noch uit het arrest. Ook deze ‘overlegging’ kan dus niet voldoende zijn voor impliciete aanname van dubbele strafbaarheid en (dus ook) van ontvankelijkheid.

Middel Ⅲ

(pro-actieve opsporing en de Politiewet); Hof als wetgever-plaatsvervanger

Het recht, in het bijzonder art. 10 Grondwet, art. 8 EVRM, de artt. 1, 27, 348, 350, 358 en 359 Sv en art. 2 Politiewet 1993 (en/of art. 28 Politiewet oud), is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof ten onrechte het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft verworpen, althans doordat het Hof die beslissing onbegrijpelijk c.q. anderszins onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder heeft het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed, beslist dat:

de stelling van de raadsman dat in het onderzoek tegen verzoeker ongeoorloofde inkijkoperaties plaats hebben gevonden mede omdat die inkijkoperaties zijn toegepast in de pro-actieve fase van het onderzoek, niet als feitelijk juist kan worden aanvaard omdat niet aannemelijk is geworden dat die inkijkoperaties uitsluitend plaats hebben gevonden in de pro-actieve fase; en/of

voor zover omtrent de in het pro-actieve onderzoek of in het opsporingsonderzoek gebezigde methoden en/of technieken bij wet of jurisprudentie nog geen regels zijn geformuleerd die regels alsnog door de rechter moeten worden vastgesteld en dat de enkele omstandigheid dat ten aanzien van één of meer gebezigde onderzoekstechnieken een wettelijke regeling niet voorhanden is niet (zonder meer) betekent dat het hanteren van die methoden en/of technieken in strijd met het recht is geweest; en/of

opsporingsambtenaren in beginsel bevoegd zijn in de pro-actieve fase zelfstandig die onderzoeksactiviteiten te verrichten die daartoe geschikt zijn op grond van de hen in art. 2 Politiewet 1993 toebedeelde taak en in dat kader ook activiteiten mogen verrichten die de rechten en de vrijheden van de burger schenden indien het belang van de opsporing zwaarder weegt en/of onder de in de rechtspraak geformuleerde criteria.

Toelichting

(…)

Pro-actief onderzoek is ‘strafrechtelijk’ onderzoek

3.1

Het Hof geeft als zijn oordeel — kort gezegd — dat het pro-actieve politiële onderzoek tegen verzoeker van meet af aan een strafrechtelijk onderzoek is geweest (arrest, p. 6). Wij parafraseren: er kan in de redenering van het Hof worden ‘opgespoord’ ook al is er dan nog geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv. Nog anders: opsporing veronderstelt volgens het Hof geen strafvordering in de zin van artikel 1 Sv.

3.2

Dit kennelijke standpunt van het Hof sluit aan bij dat van Cleiren in Melai c.s., commentaar op art. 1 Sv, p. 110–114 (suppl. 89; juli 1994). Naar aanleiding van HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511 m.nt. ThWvV (de zogemaamde ‘schaduw-arresten’), concludeert zij:

“De genoemde uitspraken sluiten een ‘ruime’ opvatting van opsporing, dat wil zeggen van opsporing zonder verdenking dus niet uit.”

3.3

Het belang van dit standpunt van het Hof voor zijn overwegingen ten aanzien van het niet-ontvankelijkheidsverweer, blijkt onder andere uit zijn oordeel dat de bevoegdheden van opsporingsambtenaren in een strafrechtelijk onderzoek (Cleiren zou zeggen: bij opsporing in ruime zin) ‘niet ten principale anders’ moeten worden beoordeeld al naar gelang zij worden uitgeoefend in de pro-actieve fase of nadien in de (strafvorderlijke) reactieve fase (arrest, p. 7; zie paragraaf 6 hierna). Welnu, als dat zo moet zijn, dan zou het consequent toepassen van die opvatting moeten leiden tot de slotsom dat niet in de wet omlijnde opsporingsmethoden in het kader van pro-actieve opsporing niet mogen worden gebruikt, aangezien in het verband van de reactieve opsporing juist slechts wettelijk verankerde methoden voor toepassing in aanmerking komen. Het Hof redeneert echter plotsklaps de andere richting op, namelijk: het is niet geregeld, maar toch mag het (van ons). Erg consequent is dat dus niet. Zie ter zake nader par. 6 van deze toelichting; het daar gestelde geldt als hier ingelast.

Inkijkoperaties in het pro-actieve onderzoek?

4.1

Het Hof heeft overwogen dat de stelling van de raadsman dat de in de zaak toegepaste inkijkoperaties onrechtmatig zijn, reeds omdat zij zijn toegepast in de pro-actieve fase van het onderzoek niet als feitelijk juist kan worden aanvaard, omdat niet aannemelijk zou zijn geworden dat de litigieuze operaties uitsluitend plaats hebben gevonden in de pro-actieve fase (arrest, p. 7).

4.2

Deze feitelijke overweging kan om een drietal redenen in cassatie geen stand houden. Daarbij moet voorop worden gesteld dat het Hof — in navolging van de raadsman — een inkijkoperatie heeft gedefinieerd als het betreden van plaatsen om te bezien wat zich daar bevindt en het vervolgens bekijken van hetgeen zich daar bevindt.

4.3

In de eerste plaats is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van de direct daaropvolgende overweging van het Hof, waarin als standpunt uiteen wordt gezet dat het Hof het niet relevant acht te bepalen wanneer de pro-actieve fase is overgegaan in de reactieve opsporingsfase.

4.4

Zonder het moment van de bedoelde overgang te bepalen, kan immers niet worden vastgesteld dat niet aannemelijk is geworden dat de bestreden inkijkoperaties uitsluitend in de pro-actieve fase plaats hebben gevonden. Een dergelijk oordeel veronderstelt juist dat is gemarkeerd wanneer de ene fase is overgegaan in de daaropvolgende fase. Het Hof heeft dat nagelaten, zodat eerderbedoelde overweging reeds daarom onbegrijpelijk is.

4.5

Deze overweging is bovendien onbegrijpelijk, nu het Hof bij tussenarrest van 3 december 1994 de opdracht heeft verstrekt in een proces-verbaal vast te leggen welke onderzoeksmethodieken (waarbij in het bijzonder ook inkijkoperaties worden genoemd) in de pro-actieve fase zijn gehanteerd. Het Hof acht het dan dus nog aannemelijk dat daarvan in een als pro-actieve fase af te bakenen periode aantekening is gehouden (zitting van 3 december 1994, p. 9–10).

4.6

Wat bij tussenarrest van 3 december 1994 nog wordt verondersteld en aannemelijk is bevonden, en waarvan het Hof nergens expliciet is teruggekomen, kan niet zonder nadere motivering bij eindarrest onaannemelijk worden bevonden.

4.7

De overweging van het Hof is ten slotte niet voldoende gemotiveerd, nu slechts niet aannemelijk wordt bevonden dat de litigieuze operaties uitsluitend in de pro-actieve fase zijn toegepast. Dat kan bezwaarlijk iets anders betekenen dan dat naar het oordeel van het Hof ten minste één (inkijk)operatie wèl in de pro-actieve fase plaats heeft gevonden.

4.8

Dat er inderdaad inkijkoperaties in de pro-actieve fase zijn uitgevoerd, blijkt uit het proces-verbaal dat Woelders in opdracht van het Hof heeft opgesteld en dat is ondertekend op 20 december 1994. Het behoort tot de stukken van dit cassatiegeding.

4.9

In dat proces-verbaal is vermeld dat de pro-actieve fase van het onderzoek tegen verzoeker heeft gelopen vanaf begin september 1991 tot en met juli 1992 (p. 5).

4.10

Uit het proces-verbaal (p. 3) blijkt voorts dat de loods aan de Dollard 16 te Wateringen is betreden en geïnspecteerd op vrijdag 20 december 1991. Gelet op de gerelateerde looptijd van het pro-actieve onderzoek, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat deze loods is betreden en geïnspecteeerd in de zogenaamde pro-actieve fase van het opsporingsonderzoek tegen verzoeker.

4.11

Daarnaast is op dinsdag 10 maart 1992 een loods aan de Kelvinstraat 19/21 te Purmerend betreden en bekeken en op donderdag 12 maart 1992 een loods aan de Amperestraat 44–46 in die stad. Vooral de laatstgenoemde loods is relevant, nu door Woelders c.s. op woensdag 11 maart 1992 is aangegeven aan de CID-Purmerend dat CID-matig belangstelling bestond voor alle informatie met betrekking tot eventuele activiteiten rond de desbetreffende loods, indien de CID-Purmerend een onderzoek zou instellen naar de loods. Dat onderzoek vindt dus op 12 maart 1992 plaats (proces-verbaal Woelders, p. 10–11).

4.12

Ook deze inkijkoperaties zijn dus uitgevoerd op data waarin het onderzoek tegen verzoeker nog steeds in de pro-actieve fase zat.

4.13

De reactie van het Hof op het verweer in hoger beroep is dan ook niet sluitend, nu het ten onrechte de mogelijkheid openlaat dat één of meer inkijkoperaties in de pro-actieve fase zijn uitgevoerd.

Het Amsterdamse Hof als strafwetgever die de gaten dicht

(…)

5.6

Stelt het Hof zich terecht op het standpunt dat bij gebreke aan wetgeving op het terrein van het pro-actieve onderzoek door de rechter daaromtrent regels kunnen en mogen worden geformuleerd? Is het inderdaad aan het Amsterdamse Hof om het juridische kader te formuleren waarbinnen het pro-actieve onderzoek kan plaatsvinden?

Mag het Hof optreden als wetgever-plaatsvervanger?

5.7

Die vragen worden in dit middel alle ontkennend beantwoord. In de eerste plaats moet hier worden herinnerd aan het in de algemene inleiding verwoorde standpunt dat jurisprudentiële terughoudendheid in deze periode van wetgevende activiteit met het oog op het evenwicht tussen en de scheiding van de machten in de Staat meer dan prudent is. De Parlementaire Enquêtecommissie kan zich de wet niet laten voorschrijven door het Amsterdamse Hof.

5.8

Voorts moet worden gememoreerd dat de wetgever in de wetsvoorstellen 23 047 en 23 251 voorstellen heeft ontwikkeld voor (de normering van) het pro-actief beluisteren en opnemen van gesprekken met een technisch hulpmiddel en voor het pro-actief afluisteren van telecommunicatie (zie de inleiding op de middelen). De behandeling van deze onderdelen van de genoemde wetsvoorstellen is weliswaar opgeschort in afwachting van de resultaten van het onderzoek door de Parlementaire Enquêtecommissie, maar minst genomen moet uit deze initiatieven worden geconcludeerd dat de wetgever en niet de rechter aan zet is.

5.9

Dat is niet alleen een kwestie van staatsrechtelijk fatsoen. Het gaat verder. In het Nederlandse staatsbestel vergen inbreuken op (grond)rechten en vrijheden van burgers steeds en altijd een voorafgaande wettelijke legitimatie. De Grondwet spreekt wat dat betreft boekdelen.

5.10

Dat geldt dus ook voor het geval rechten en vrijheden van burgers door onderzoeksactiviteiten in de pro-actieve fase (dreigen te) worden geschonden. De wetgever die initiatieven heeft ondernomen voor een wettelijke regeling van — kort gezegd — de pro-actieve telecommunicatietap en de pro-actieve richtmicrofoons heeft het (wat dat betreft) goed gezien.

5.11

Volgens het EVRM moeten inbreuken op rechten en vrijheden van de burger ‘in accordance with the law’ zijn. Hoewel de term ‘law’ door het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) niet formeel maar materieel wordt geïnterpreteerd, vereist deze uitdrukking in ieder geval dat de inbreuk een basis in het nationale recht heeft en dat die regeling voor de burger toegankelijk is en de consequenties daarvan voorzienbaar, terwijl de inbreuk ten slotte ook in overeenstemming moet zijn met de ‘rule of law’* [2] .

5.12

Ook het EVRM stelt dus kwaliteitseisen aan de vormgeving van het juridisch kader waarbinnen gelegitimeerd inbreuk kan worden gemaakt op rechten en vrijheden van burgers.

5.13

Stelt men de geciteerde overwegingen van het Hof tegenover doel, strekking en reikwijdte van de Grondwet en het EVRM, dan blijkt de onjuistheid ervan.

5.14

Het Hof komt immers tot het oordeel dat het ontbreken van een wettelijke regeling van pro-actieve onderzoekstechnieken die inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers, niet (per definitie) betekent dat die onderzoekshandelingen in strijd met het recht zijn geschied. Bovendien eigent het Hof zich vervolgens het recht toe zelf regels ter normering van pro-actieve onderzoekshandelingen te stellen. De Grondwet spreekt in beide opzichten andere taal.

5.15

Over de regels die het Hof vervolgens stelt, gaat het volgende onderdeel van dit middel (par. 6). Op deze plaats is vooral nog van belang dat het Hof zowel in het tussenarrest van 3 december 1994 als in het eindarrest expliciet aangeeft dat zijns inziens onzekerheid kan bestaan over de rechtmatigheid van pro-actieve onderzoekshandelingen en dat daarover in redelijkheid verschillend kan worden gedacht. Die opmerkingen moeten onder meer worden begrepen als een voor de beoordeling in cassatie irrelevante geruststelling van de opsporingsambtenaren die bij het onderzoek tegen verzoeker betrokken zijn geweest.

5.16

Intussen geven de onzekerheid en de meningsverschillen die het Hof signaleert in feite direct de onhoudbaarheid van zijn standpunt weer. Als er onzekerheid zou bestaan en als er in redelijkheid verschillend zou kunnen worden gedacht over de rechtmatigheid van pro-actieve onderzoekshandelingen die inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers* [3] , dan zijn daarmee evenzovele argumenten gegeven ter ondersteuning van de stelling dat die onderzoekshandelingen dus een schending van het EVRM opleveren.

5.17

In plaats van onzekerheid en meningsverschillen vergt het EHRM immers een voorafgaande, duidelijke en toegankelijke juridische basis voor inbreuken op verdragsrechten. De pretentie van het Hof een dergelijke basis achteraf te kunnen geven, geeft blijk van miskenning van het recht.

Pro-actieve en reactieve opsporing: dezelfde (beoordeling van) bevoegdheden?

(…)

6.3

Het Hof werkt de geciteerde overweging stapsgewijs uit op p. 8–9 van het arrest. Op basis van een uiteenzetting over de structuur van de regeling van dwangmiddelen in het Wetboek van Strafvordering, stelt het Hof voorop dat:

“indien de bevoegdheden zijn toegekend aan opsporingsambtenaren, die opsporingsambtenaren die bevoegdheden, binnen de daartoe in de wet aangegeven grenzen, zelfstandig kunnen verrichten”

. (p. 8 onder het midden)

6.4

Uit de in het citaat door ons benadrukte zinsnede blijkt als juist oordeel van het Hof dat het de wet moet zijn die de grenzen bepaalt waarbinnen strafvorderlijk mag worden opgespoord. Art. 1 Sv brengt dat met zich mee.

6.5

Met Cleiren (in Melai c.s., aant.  10 op art. 1, p. 110–114, suppl. 89, juli 1994) moet intussen worden aangenomen, dat art. 1 Sv:

“zich niet (uitstrekt) over gevallen van opsporing die niet als strafvordering kunnen worden gekwalificeerd”

.

6.6

Dit betekent niet, aldus stelt Cleiren terecht (t.a.p.), dat dergelijke buiten-strafvorderlijke vormen van opsporing niet zijn genormeerd:

“Integendeel. Ook hier geldt, dat een dergelijke taakuitoefening slechts geoorloofd is indien er is voldaan aan de uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende en door de grondwet gewaarborgde eis dat inbreuken op rechten en vrijheden slechts mogen plaatsvinden indien de wet een bevoegdheid daartoe constitueert en limiteert. Voor zover het inbreuken op de privacy betreft dient normering bovendien plaats te vinden op grond van verdragsrechten, waaronder art. 8 EVRM. De opdracht (taak) om op te sporen zal in zo’n geval dus moeten worden gecomplementeerd door andere dan (de huidige) strafvorderlijke bevoegdheidverlenende bepalingen.”

6.7

Hoe ziet het Hof nu de normering van de buiten-strafvorderlijke opsporing? Welke bevoegdheidverlenende bepalingen acht het Hof voor handelingen in het kader van die opsporing aanwezig?

6.8

Het Hof stelt voorop dat opsporingsambtenaren — gezien de hun in het Wetboek van Strafvordering opgedragen opsporingstaak en tegen de achtergrond van art. 2 Politiewet 1993 — bevoegd zijn ter opsporing van strafbare feiten al die onderzoeksactiviteiten te verrichten die daartoe geschikt zijn en die krachtens wettelijke bevoegdheidsregeling niet zijn voorbehouden aan een andere functionele opsporingsautoriteit.

6.9

Kort gezegd oordeelt het Hof dus kennelijk dat een algemene taakstelling de toedeling van bevoegdheden impliceert.

6.10

Die — in de ogen van het Hof aldus gepercipieerde — bevoegdheidtoedeling vindt volgens het Hof zijn beperkingen in het verrichten van die opsporingsactiviteiten die inbreuk maken op rechten en vrijheden van de burger. Die activiteiten mogen in beginsel niet worden uitgevoerd, indien zij zich niet zouden verdragen met enige andere wettelijke regeling en — kort gezegd — het proportionaliteitsbeginsel. Dat is naar het oordeel van het Hof echter anders indien die opsporingshandelingen worden gerechtvaardigd door het zwaarderwegend belang van de opsporing en/of onder in de rechtspraak geformuleerde criteria.

6.11

Op basis van deze beschouwingen over de opsporingsfase komt het Hof tot de opvatting dat voor de pro-actieve fase een oplossing moet worden aanvaard die niet strijdig is met de regeling van de opsporingsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering en in bijzondere wetten en die past in het stelsel daarvan. Daarbij neemt het Hof terecht in aanmerking dat het bij activiteiten in de pro-actieve fase gaat om strafrechtelijk onderzoek en dat die activieiten geen regeling hebben gevonden in het Wetboek van Strafvordering.

6.12

Een en ander betekent volgens het Hof dat ook in de pro-actieve fase aan de opsporingsambtenaren (de politie) in het algemeen opsporingsbevoegdheid toekomt, mede gezien tegen de achtergrond van (thans) art. 2 Politiewet 1993. Uit laatstgenoemde bepaling valt volgens het Hof af te leiden dat het mede tot de taak van de politie behoort strafbare feiten zoveel mogelijk op te sporen en dat de politie (met inachtneming van het vorenstaande) dus de bevoegdheid heeft (de gewraakte) opsporingsactiviteiten te verrichten.

6.13

Die pro-actieve opsporingshandelingen kunnen in de visie van het Hof door opsporingsambtenaren zelfstandig worden verricht, nu er sprake zou zijn van een algemene opsporingsbevoegdheid. Of de bevoegdheid ook rechtmatig wordt aangewend hangt volgens het Hof kennelijk af van voorafgaand overleg met of toestemming van de Officier van Justitie.

6.14

Aldus geeft het Hof invulling aan de wetgevende taak die het zichzelf heeft toegedicht (zie par. 5). Daarbij verdient in de eerste plaats het uitgangspunt van het Hof over opsporingsactiviteiten de aandacht.

6.15

Gezien de grenzen die art. 1 Sv, de Grondwet, het EVRM en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP) stellen, kan het uitgangspunt van het Hof alleen dan als juist worden aanvaard indien tegelijkertijd wordt onderkend dat vrijheidsrechten van burgers slechts mogen worden beperkt op basis van in een wet in formele zin opgenomen regelingen die voldoende specifiek zijn. Verwezen kan hier worden naar de reeds geciteerde opvatting van Cleiren, dat inbreuken op rechten en vrijheden slechts mogen plaatsvinden indien de wet een bevoegdheid daartoe constitueert èn limiteert.

6.16

Het Hof gaat ten onrechte in een andere richting. Weliswaar onderkent het dat zijn uitgangspunt niet ten volle kan worden aanvaard als door opsporingsactiviteiten inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van burgers, maar van een uitzondering zou slechts sprake zijn indien de opsporingsactiviteiten zich niet verdragen met enige andere wettelijke regeling en met het proportionaliteitsbeginsel.

6.17

Dat is een fundamenteel andere benadering dan die wordt geëist door het Wetboek van Strafvordering, de Grondwet, het EVRM en het IVBP. In plaats van een voorzienbare, voldoende gespecificeerde en duidelijke wettelijke grondslag voor opsporingsactiviteiten die inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers, stelt het Hof een andere voorwaarde: ook zonder zo’n grondslag zouden dergelijke opsporingsactiviteiten rechtmatig zijn, zolang zij maar niet in strijd zijn met enige andere wettelijke regeling noch met het proportionaliteitsbeginsel.

6.18

Ter kering van deze onjuiste rechtsopvatting die uit een enkele ‘taak’-stelling allerlei bevoegdheden wenst af te leiden en daarbij aansluiting zoekt bij art. 2 van de Politiewet 1993, sluiten wij ons aan bij het oordeel van Cleiren, zoals vervat in de volgende citaten van haar eerderaangehaalde commentaar op art. 1 Sv (de accenten zijn van onze hand):

“In veel gevallen wordt teruggegrepen op (lees:) art. 2 van de Politiewet 1993. Deze bepaling biedt echter, hoewel de rechtspraak soms anders doet vermoeden, zeker niet de vereiste wettelijke grondslag. Voor de taakstelling van deze bepaling geldt kort gezegd immers het zelfde als voor andere taakstellende organisatienormen. Zij verleent nog geen bevoegdheid en moet worden gecompleteerd met bevoegdheidverlenende normen.

Bij de gegeven betekenis van het begrip opsporing kan men er dus niet om heen vast te stellen dat voor bepaalde vormen van in de praktijk gehanteerde opsporing de expliciet vereiste completerende wettelijke bevoegdheid ontbreekt. (p. 115)

(…)

Concluderend kan worden gesteld dat het noodzakelijk is voor die niet bij wet geregelde opsporingsmethoden die systematisch worden toegepast of welker toepassing blijkbaar met grote regelmaat is gewenst de opsporingstaak te completeren met de door het legaliteitsbeginsel vereiste wettelijke bevoegdheidstoedeling.”

(p. 116–120)

6.19

Ook bij Corstens* [4]  vinden wij steun voor ons standpunt dat het Hof ten onrechte een algemene taakomschrijving als basis meent te kunnen beschouwen voor inbreuken op rechten en vrijheden van burgers door de politie:

“Art. 2 Politiewet 1993 wordt in dit verband ook wel ten tonele gevoerd als een bepaling die dergelijke inbreuken in de voorfase zou legitimeren. In deze bepaling is echter niet meer te lezen dan een algemene omschrijving van de politietaken (…). Bevoegdheden worden er niet door gecreëerd. Dat zou overigens ook niet passen in de doctrine die door de Grondwet van 1983 is aangehangen: inbreuken op grondrechten zijn pas gelegitimeerd, indien bij of krachtens de wet die inbreuken met een zekere nauwkeurigheid zijn omschreven. Er moeten dus specifieke bepalingen zijn aan te wijzen. Bij art. 2 Politiewet 1993 is daarvan in het geheel geen sprake. Art. 2 Politiewet 1993 heeft in dit verband alleen tot gevolg dat de politie die van een bevoegdheid gebruik maakt buiten het verband van haar in art. 2 Politiewet 1993 omschreven taak, onrechtmatig handelt, immers die bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven. Art. 2 Politiewet 1993 heeft dus geen verruimende, maar een beperkende werking.”

6.20

Tot slot is toch niet geheel onbeduidend de Memorie van Toelichting bij de Politiewet 1993, ad artikel 2 (met accenten van onze hand):

“Dit artikel omschrijft de politietaak. Het is ontleend aan artikel 28 van de bestaande Politiewet.

(…)

Het voornaamste bestanddeel van de politietaak is de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde (…): enerzijds de handhaving van de openbare orde en anderzijds de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (…).

(…)

De uitoefening van de politietaak behoort verder te geschieden (…) in overeenstemming met de geldende rechtsregels. Alleen dan kan de politie in een democratische rechtsstaat als de onze naar behoren functioneren.”

(Tweede Kamer, vergaderjaar 1991–1992, 22 562, nr. 3, p. 34–35)

6.21

Ook de wetgever legt aldus een uitdrukkelijk onderscheid aan tussen aan de ene kant de toedeling van een bepaalde taak en aan de andere kant de uitoefening van die taak krachtens ‘geldende’ bevoegdheidverlenende normen.

6.22

Waar het Hof dus op basis van een onjuiste rechtsopvatting over de bevoegdheden van opsporingsambtenaren in de opsporingsfase tot een ‘oplossing’ komt voor bevoegdheden in de pro-actieve fase, kan die oplossing reeds daarom niet als juist worden aanvaard.

6.23

De redenering die aan de door het Hof gekozen oplossing ten grondslag is gelegd, is bovendien niet (zonder meer) begrijpelijk. Volgens het Hof mag die oplossing niet in strijd zijn met de regeling van de opsporingsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering en moet zij passen in het strafvorderlijk stelsel.

6.24

Zonder nadere motivering is evenwel onbegrijpelijk hoe de door het Hof geformuleerde oplossing past in het wettelijk stelsel van de reactieve opsporingsbevoegdheden. Zoals het Hof zelf aangeeft (arrest, p. 8–9) kenmerkt het wettelijk stelsel van dwangmiddelen zich immers onder meer door een gelaagdheid, waarbij als één van de uitgangspunten heeft te gelden dat naarmate een dwangmiddel indringender ingrijpt in rechten en vrijheden van burgers een ‘verdergaande mate van (een redelijk) vermoeden’ is vereist.

6.25

Vanuit die optiek valt niet (zonder meer) in te zien hoe de stelling dat aan opsporingsambtenaren op basis van een algemene opsporingsbevoegdheid in de pro-actieve fase onderzoeksbevoegdheden toekomen op dezelfde voet als in het reactieve opsporingsonderzoek in voormeld uitgangspunt van het wettelijk stelsel kan worden ingepast. Het pro-actieve onderzoek kenmerkt zich toch juist door het feit dat onderzoekshandelingen worden verricht op een moment dat er (nog) geen redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv is. Nu het Hof ook niet aangeeft welke ‘mate van vermoeden’ voor pro-actieve onderzoekshandelingen is vereist, is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd.

6.26

Ten onrechte neemt het Hof voorts aan dat op de uitzondering op het uitgangspunt ook weer een uitzondering mogelijk is, zodat de facto wordt teruggekeerd naar het uitgangspunt. Opsporingsambtenaren zijn volgens het Hof bevoegd al die opsporingsactiviteiten te verrichten — ook als inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van burgers — indien (1) die activiteiten door het zwaarderwegende opsporingsbelang worden gerechtvaardigd en/of (2) onder de in de rechtspraak geformuleerde criteria.

6.27

Op de tweede voorwaarde die het Hof aan de uitzondering op de uitzondering stelt, wordt hier niet meer ingegaan. De opmerkingen die in paragraaf 5 en paragraaf 6 over de ‘wetgevende taak’ van de rechter zijn gemaakt, gelden op deze plaats evenzeer.

6.28

De als eerste voorwaarde geformuleerde stelling dat opsporingsactiviteiten die inbreuk maken op rechten en vrijheden van de burger ook zonder wettelijke basis een rechtvaardiging kunnen vinden in een zwaarderwegend opsporingsbelang, is onjuist, althans vindt geen steun in het recht.

6.29

Het EHRM heeft namelijk in de zaak Brogan (EHRM 29 november 1988, Publ. ECHR, series A, vol 145-B) aangegeven dat de enkele omstandigheid dat bepaalde inbreuken op rechten en vrijheden van burgers ingegeven zijn door het legitieme doel de samenleving als geheel te beschermen tegen ernstige criminaliteit* [5] , niet voldoende is om een schending van het EVRM te rechtvaardigen. De onjuistheid van de stelling van het Hof is daarmee gegeven.

6.30

Tot besluit van deze toelichting: wanneer op rechten en vrijheden van een verdachte alléén inbreuk kan worden gemaakt op grond van een voorzienbare en duidelijke wettelijke basis, valt niet in te zien waarom in geval van inbreuken op rechten en vrijheden van een burger die zelfs (nog) geen verdachte is met minder genoegen behoeft te worden genomen.

Middel Ⅳ

(Inkijkoperaties)

Het recht, in het bijzonder de artt. 348, 350, 358, 359 en 415 Sv en art. 9 Opiumwet, is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid na te leven vormvoorschriften, doordat het Hof — in het kader van de weerlegging van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie — de bevoegdheid tot het verrichten van inkijkoperaties ten onrechte heeft gebaseerd op art. 9 Opiumwet, althans doordat het Hof deze beslissing heeft gebaseerd op gronden die dat oordeel niet (zonder meer) kunnen dragen.

Toelichting

2.1

In het (eerste) ‘inkijkoperatie-arrest’ HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29, m.nt. Kn, is de Hoge Raad niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of een inkijkoperatie kan worden gebaseerd op art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet. In de lagere rechtspraak is die vraag intussen bevestigend beantwoord (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 1 december 1994, NJ 1995, 159 en Rechtbank ‘s‑Hertogenbosch 22 december 1994, NJ 1995, 164).

2.2

In de literatuur wordt de vraag of een wettelijke basis voor inkijkoperaties kan worden gevonden in art. 9 Opiumwet verschillend beantwoord.

2.3

Een ontkennend antwoord wordt onder meer gegeven door Brouns, Notitie over een wettelijke regeling van opsporingsmethoden, door het arrondissementsparket in Den Haag, CID-handleiding (beide stukken opgenomen in bijlage 4 bij het rapport ‘Opsporing gezocht’ van de werkgroep vooronderzoek opsporingsmethoden, Tweede Kamer, vergaderjaar 1994–1995, 23 945), door Groenhuijsen (Handelingen NJV 1994-Ⅱ, p. 67) en door Blom/Mevis (Ziende blind? Een beschouwing over inkijkoperaties, DD 1995, p. 5–27).

2.4

Een bevestigend antwoord vindt men in de conclusies van A-G Van Dorst voor HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29, m.nt. Kn, alsmede bij Corstens, Preadvies opsporingsmethoden, Van der Veen, Notitie over opsporingsmethoden, controleprocessen en de inhoud, aard en vorm van een parlementair onderzoek, beide stukken opgenomen in bijlage 4 bij het al vermelde rapport ‘Opsporing gezocht’) en bij Pieters/Revis (Het wettelijk kader voor ‘kijkoperaties’, NJB 1995, p. 401–407).

2.5

In dit middel wordt het standpunt verdedigd dat inkijkoperaties als in de zaak toegepast niet kunnen worden gebaseerd op art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet. Ter ondersteuning daarvan wordt verwezen naar de reeds genoemde publicatie van Blom en Mevis in Delikt en Delinkwent. (…) Samengevat komen de aan dit standpunt ten grondslag liggende argumenten op het volgende neer:

De bevoegdheid tot binnentreden ex art. 9 Opiumwet heeft — anders dan het Hof beweert — een onzelfstandig, subsidiair karakter. De bevoegdheid tot binnentreden legitimeert bij de huidige stand van zaken in de wetgeving niet datgene wat na het binnentreden op de te betreden plaats moet gebeuren: voor zover daarbij inbreuken worden gemaakt op rechten van burgers, dient daarvoor in een aparte bevoegdheid te zijn voorzien. Reeds de bevoegdheid tot schouwen in het Wetboek van Strafvordering wijst daarop (Blom en Mevis, p. 9, p. 12–13).

Waar heimelijk andermans spullen worden bekeken of anderszins aan inspectie worden onderworpen, wordt — mede in het licht van het ruime privacy-begrip van de Grondwetgever — al heel snel een inbreuk op art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM gemaakt of ten minste in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld. Een uitdrukkelijke wettelijke legitimatie daarvoor ontbreekt bij inkijkoperaties (Blom/Mevis, p. 11–12).

De wetgever heeft bij de wettelijke regeling van de schouw niet de bedoeling gehad dat deze bevoegdheid ook wordt gebruikt voor heimelijke inkijkoperaties (Blom/Mevis, p. 19; zie ook H. de Doelder, Het OM afgedreven?, NJB 1994, p. 541–542: ‘met de haren bijgesleept en in elk geval voor een ander doel geschreven’).

Voor zover de wettelijke regeling van de schouw (en dus niet art. 9 Opiumwet) al een legitimatie zou kunnen zijn voor een inkijkoperatie, moet worden onderkend dat gewone opsporingsambtenaren niet over die bevoegdheid beschikken (Blom/Mevis, p. 13–19).

2.6

Dat art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet ook in de zaak van verzoeker aanvankelijk door de opsporingsambtenaren (terecht) niet is aangemerkt als te zijn geschreven voor inkijkoperaties, kan overigens worden afgeleid uit de (verantwoording van de) inkijkoperatie in de loods aan de Amperestraat 44–46 te Purmerend. Het Hof heeft in zijn arrest daaromtrent namelijk overwogen dat Woelders volgens diens verklaring op de hoogte is gesteld van de resultaten van het onderzoek, zonder te weten dat er sprake is geweest van een inkijkoperatie (arrest, p. 12, onderaan).

2.7

Van belang is nu dat in het proces-verbaal dat Woelders in opdracht van het Hof heeft opgesteld over bijzondere onderzoeksmethoden, wordt meegedeeld dat op donderdag 12 maart 1992 door de Gemeentepolitie Purmerend is gemeld dat, na overleg met Justitie in Alkmaar, op grond van art. 9 Opiumwet een nader onderzoek was ingesteld in deze loods. Tevens werd medegedeeld dat er bij dat onderzoek geen verdovende middelen zijn aangetroffen. Van deze informatie is door het onderzoeksteam op 13 maart 1992 een mutatie opgesteld in het dagrapport.

2.8

Wanneer ervan wordt uitgegaan dat Woelders inderdaad destijds niet wist dat de informatie was verkregen door middel van een inkijkoperatie, dan moet op grond van het vorenstaande in ieder geval worden vastgesteld dat een onderzoek op basis van art. 9 Opiumwet (destijds) ook bij Woelders op geen enkele wijze een associatie met inkijkoperaties heeft opgeroepen. De stelligheid waarmee die bepaling thans in het proces-verbaal van 20 december 1994 als basis voor inkijkoperaties wordt aangemerkt, is dan ook verbazingwekkend. Daarbij komt, dat het door Woelders in opdracht van het Gerechtshof opgemaakte proces-verbaal de passage bevat dat de feitelijk toegepaste onderzoeksmethoden niet bij wet zijn geregeld. Dat heeft Woelders goed gezien.

2.9

Gelet op het voorgaande moet worden geconstateerd dat het Hof de bevoegdheid tot inkijkoperaties ten onrechte heeft gebaseerd op art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet en dat het Hof ten onrechte het betreden van plaatsen als bedoeld in art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet ziet als een zelfstandige bevoegdheid die mede de bevoegdheid tot het bekijken van de betreden plaats omvat (arrest, p. 10–11, alsmede p. 15 over de betreding van de loods aan de Dollard te Watergang).

2.10

Waar het Hof voorts opmerkt niet de stelling te onderschrijven dat voor het verrichten van inkijkoperaties in de pro-actieve fase geen grondslag in het recht aanwezig is (arrest, p. 11), miskent het Hof voorts dat art. 9 Opiumwet een opsporingsbevoegdheid toekent die slechts kan worden toegepast in geval van verdenking, zodat hantering ervan in de pro-actieve opsporingsfase door de tekst van de wet zelf wordt uitgesloten.

2.11

Voor zover het Hof bedoelt te zeggen dat in de pro-actieve fase een inkijkoperatie kan worden gebaseerd op art. 2 Politiewet 1993 (art. 28 Politiewet oud), miskent het dat die bepaling een algemene taakopdracht formuleert, maar niet legitimeert tot het uitoefenen van specifieke bevoegheden. Het ter zake in Middel Ⅲ betoogde geldt als hier herhaald.

2.12

Subsidiair geldt dat het Hof de weerlegging van dit onderdeel van het niet-ontvankelijkheidsverweer baseert op gronden die deze beslissing niet (zonder meer) kunnen dragen. Deze klacht betreft een drietal onderdelen van de door het Hof gegeven motivering.

(…)

2.14

De (desbetreffende; red.) overweging is allereerst onjuist en/of onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien dat één en hetzelfde onderzoek tegen verzoeker tegelijkertijd zowel in de pro-actieve als in de reactieve opsporingsfase kan verkeren. Opnieuw wreekt zich hier overigens het feit dat het Hof heeft geweigerd het moment van overgang van de ene naar de andere opsporingsfase vast te stellen (zie Middel Ⅲ).

2.15

Dat klemt vooral omdat het Hof de deur voor oneigenlijk gebruik of zelfs misbruik van bevoegdheid wagenwijd opent: ook al zouden de inkijkoperaties ‘slechts’ dienen voor het pro-actieve onderzoek naar overtreding van art. 140 Sr — waarvoor geen wettelijke basis voorhanden is — dan nog kunnen ten behoeve van dat pro-actieve onderzoek opsporingsmethoden worden gebruikt die zijn gebaseerd op de verdenking van een ander delict.

2.16

Met andere woorden: het Hof legitimeert door het aangebrachte kunstmatige onderscheid ten onrechte het gebruik van opsporingsmethoden voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven: in plaats van ter opsporing van het strafbare feit ter zake waarvan een verdenking bestaat, zouden zij worden gebruikt in een pro-actief kader.

2.17

Daarnaast is de overweging van het Hof onbegrijpelijk dat ook het betreden van de loods aan de Televisieweg 55 te Almere kan worden gebaseerd op art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet, nu er ook in dat geval al een redelijk vermoeden als bedoeld in die bepaling zou zijn geweest.

2.18

Dat redelijk vermoeden baseert het Hof op de bekendheid van het observatieteam met het gegeven dat er vanuit die loods in hashish werd gehandeld en dat die loods werd bezocht door een persoon die in verband werd gebracht met Opiumwetdelicten. Dit feitelijk oordeel is evenwel onbegrijpelijk in het licht van het navolgende.

2.19

Uit het proces-verbaal dat Woelders in opdracht van het Hof over de bijzondere opsporingsmethoden heeft opgesteld, blijkt in de eerste plaats dat er al begin 1992 informatie was binnengekomen dat deze loods bij de organisatie van verzoeker in gebruik was als opslagplaats van hasj. In april 1992 is deze loods enige dagen onder observatie genomen. Die observatie is evenwel gestaakt, omdat werd vermoed dat de observatie ontdekt was en ook omdat er geen bewegingen meer plaatsvonden rond de loods (p. 10).

2.20

Uit het proces-verbaal van Woelders blijkt vervolgens dat eerst op 16 december 1992 een aantal bekende lokaties zijn geobserveerd en dat toen de loods aan de Televisieweg te Almere is betreden terwijl overigens nota bene ‘over de juridische grondslag van dit betreden geen bespreking met de teamleiding (is) geweest’ (aldus Woelders ter terechtzitting van 23 december 1994, p. 9).

2.21

Zonder nadere motivering valt nu niet in te zien hoe de informatie uit april 1992 ten grondslag kan hebben gelegen aan het redelijk vermoeden dat — in de visie van het Hof — op 16 december 1992 nog moet hebben bestaan. Er zitten immers zo’n acht maanden tussen de vergaarde informatie en de betreding van de loods, terwijl in het proces-verbaal van Woelders uitdrukkelijk is gerelateerd dat de observatie is gestaakt omdat men vermoedde dat de observatie ontdekt was en omdat er ‘geen bewegingen’ meer in de omgeving van de loods werden geconstateerd.

2.22

Ten slotte is de overweging van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat bij de inkijkoperaties stelselmatig is gezocht onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Volgens het Hof zijn de activiteiten die na binnentreding van de loodsen aan de Dollard te Watergang en de Televisieweg te Almere en de woning aan de Kickestein te Loenen zijn verricht beperkt gebleven en zijn zij aan te merken als krachtens de opsporingstaak bevoegd verrichte activiteiten.

(…)

2.24

Voorts is de motivering op dit punt onbegrijpelijk, althans onbehoorlijk gemotiveerd, waar het Hof de na binnentreding in de loodsen aan de Dollard te Watergang en de Televisieweg te Almere verrichte activiteiten als beperkt en niet onrechtmatig heeft aangemerkt en waarvoor geen verdergaande waarborgen (als de inschakeling van de Rechter-Commissaris) nodig zouden zijn.

(…)

2.27

Deze door Woelders achteraf opgehelderde activiteiten zijn van zodanige aard dat niet meer in redelijkheid kan worden gesproken van een beperking tot slechts zoekend rond-‘kijken’.

2.28

In het licht van het ruime privacy-begrip dat de Grondwetgever voor ogen staat en gelet op het civiele arrest HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 moeten deze activiteiten worden beschouwd als evenzovele inbreuken op de privacy in de zin van art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM. Daarvoor was (telkens) een uitdrukkelijke wettelijke grondslag nodig (Blom/Mevis, p. 11). Zoals herhaaldelijk betoogd: die basis ontbreekt. ‘Voor zover politionele inkijkacties thans publiek zijn geworden, is aan de voorwaarde van wettelijke legitimering evident niet voldaan’ (Blom/Mevis, p. 26).

2.29

Ook in dit opzicht is de weerlegging van dit onderdeel van het niet-ontvankelijkheidsverweer dan ook op onjuiste gronden gebaseerd, althans ontoereikend gemotiveerd.

Middel Ⅵ (=Ⅴ?; red)

(onderzoek in huisvuilzakken)

Het recht, in het bijzonder de artt. 3:83, 3:84, 5:1, 5:4, 5:5 en 5:18 BW, de artt. 2, 4, 5, 13, 16–23 en 35 Afvalstoffenverordening van de Gemeente Amsterdam, art. 84 Afvalstoffenwet en de artt. 348, 350, 358, 359 en 415 Sv, is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof ten onrechte het ophalen en onderzoeken van huisvuilzakken door opsporingsambtenaren toelaatbaar heeft geoordeeld, althans doordat het Hof die beslissing heeft doen steunen op gronden die dat oordeel niet (voldoende) kunnen dragen.

Toelichting

2.1

Het Hof heeft het in hoger beroep aangevoerde verweer dat opsporingsambtenaren ten onrechte huisvuilzakken hebben opgehaald en onderzocht op een drietal gronden verworpen, overeenkomstig de drieledige onderbouwing van dit verweer.

2.2

Het Hof heeft in de eerste plaats als zijn oordeel uitgesproken dat huisvuilzakken die met het oog op het ophalen door de plaatselijke huisvuilophaaldienst aan de straat worden geplaatst als ‘res nullius’ door toeëigening door een ander kunnen worden verkregen (artt. 5:4 en 5:18 BW).

2.3

Ten onrechte merkt het Hof huisvuilzakken als res nullius aan. Daarvan is alleen sprake indien de eigenaar van die zakken het bezit daarvan prijsgeeft met het oogmerk zich daarvan te ontdoen (art. 5:18 BW). Als dat het geval zou zijn, kan een derde die zakken in bezit nemen en aldus de eigendom daarvan verkrijgen (art. 5:4 BW). De derde die deze zakken in bezit wil nemen, zal moeten beoordelen of de vroegere bezitter de zakken prijs heeft gegeven met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen. Dat oordeel moet zijn gebaseerd op de uitleg die een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden aan het prijsgeven mocht geven (T&C BW (Stolker), aant. 1 bij art. 18 Boek 5).

2.4

Ook de opsporingsambtenaren die de huisvuilzakken hebben opgehaald en onderzocht, hebben die afweging dus moeten maken. Daarover is uitvoerig gediscussieerd, zo verklaart Woelders ter zitting van 23 december 1994 (p. 7). De afweging sloeg evenwel naar de verkeerde, want met het recht strijdige, kant door.

2.5

Als redelijk denkende mensen hadden de opsporingsambtenaren namelijk tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat plaatsing van die huisvuilzakken aan de straatkant slechts één nauwkeurig bepaald doel had, te weten: het ophalen van die zakken door de plaatselijke inzameldienst. Het plaatsen van huisvuilzakken aan de straatkant duidt in de uitleg van elk redelijk denkend mens op de overdracht van de eigendom van die huisvuilzakken aan de plaatselijke huisvuilophaaldienst.

2.6

De titel van die overdracht (art. 3:84 BW) is de Afvalstoffenverordening van de gemeente Amsterdam (laatstelijk gewijzigd bij raadsbesluit van 14 juli 1993, nr. 419). Zeker politieambtenaren worden geacht de wet te kennen, vooral nu (volgens Woelders; zie par. 2.4 hierboven) ‘uitvoerig’ over de kwestie is gediscussieerd.

2.7

In genoemde verordening wordt uiteraard niet toevallig gesproken over de ‘overdracht’ van huishoudelijke afvalstoffen (bijvoorbeeld de artt. 2, 3, 4, 5, 6, 8 en 9). Dat betreft onmiskenbaar de overdracht van de eigendom door degene die het vuil aan de straatkant zet aan de gemeente(lijke ophaaldienst als voorzien in de afvalstoffenregeling). De burgers van de gemeente Amsterdam betalen voor het ophalen en vernietigen van huishoudelijke afvalstoffen, een (forse) afvalstoffen- of reinigingsheffing.

2.8

Het Hof heeft de weerlegging van het verweer dat de huisvuilzakken ten onrechte door opsporingsambtenaren zijn opgehaald en onderzocht dan ook gebaseerd op een grond die deze beslissing niet kan dragen.

2.9

Het Hof heeft voorts overwogen dat het Afvalstoffenbesluit van de gemeente Amsterdam van ‘bestuursrechtelijke’ aard is en van geen betekenis is voor de beantwoording van de vraag of de opsporingsambtenaren terecht de huisvuilzakken hebben opgehaald en onderzocht.

2.10

Ook dit argument kan de weerlegging van het verweer niet dragen. Het Afvalstoffenbesluit is namelijk wel degelijk van belang voor de beantwoording van de bovenvermelde vraag, nu dat besluit — als onder 2.7 uiteengezet — de titel voor de eigendomsoverdracht van de huisvuilzakken is.

2.11

Op grond van art. 16 van de Afvalstoffenverordening van de gemeente Amsterdam is het bovendien aan een ander dan de inzameldienst verboden om zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders van derden afkomstige huishoudelijke afvalstoffen in te zamelen en te vervoeren. Overtreding van dit verbod is strafbaar gesteld bij art. 84, lid 1 Afvalstoffenwet en kent een strafdreiging van maximaal twee maanden hechtenis of een geldboete van ten hoogste ƒ 5000.

2.12

Art. 16 is van bijzonder belang voor de beantwoording van de vraag naar de bevoegdheid van de opsporingsambtenaren tot meenemen en het onderzoeken van de (inhoud van de ) huisvuilzakken, nu die opsporingsambtenaren — van wie uit de stukken waarvan de Hoge Raad kennis neemt niet blijkt dat zij een door de Burgemeester afgegeven vergunning hadden — zich door hun litigieuze handelwijze schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit.

2.13

Ten slotte overweegt het Hof dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat opsporingsambtenaren krachtens hun opsporingstaak huisvuilzakken onderzoeken op de wijze als in de zaak tegen verzoeker is geschied. Degene die de zakken aan de straatkant plaatst, moet — aldus het Hof — er rekening mee houden dat die zakken met inhoud een andere bestemming krijgen dan is beoogd. Het Hof herhaalt daarbij als zijn oordeel dat door de plaatsing van die huisvuilzakken aan de straatkant bezit en eigendom daarvan prijs worden gegeven.

2.14

Het laatstgenoemde argument kan — gelijk zojuist uiteengezet — het oordeel van het Hof niet dragen.

2.15

Ook de opvatting van het Hof dat degene die de huisvuilzakken aan de straatkant plaatst er rekening mee moet houden dat zij een andere bestemming krijgen dan is beoogd, is onbegrijpelijk. Op grond van art. 16 Afvalstoffenverordening van de gemeente Amsterdam staat buiten enige twijfel dat degene die de zakken aan de straatkant plaatst daarmee rechtens geen rekening behoeft te houden. In dat verband kan ook worden gewezen op art. 15 van die Afvalstoffenverordening; het verbiedt huishoudelijke afvalstoffen over te dragen aan een ander dan de inzameldienst.

2.16

Ten slotte is onjuist, althans niet behoorlijk gemotiveerd, ‘s Hofs opvatting dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat opsporingsambtenaren krachtens hun opsporingstaak huisvuilzakken ophalen en onderzoeken. Waar het Hof hier klaarblijkerlijk refereert aan zijn (onjuiste) opvatting over de strekking en draagwijdte van art. 2 Politiewet 1993 (art. 28 Politiewet oud), worden de tegen die opvatting in Middel Ⅲ gegeven argumenten als hier herhaald beschouwd.

2.17

Voorts weerleggen in ieder geval art. 16 Afvalstoffenverordening van de gemeente Amsterdam en art. 84 Afvalstoffenwet de opvatting van het Hof dat geen rechtsregel zich verzet tegen het door opsporingsambtenaren ophalen en onderzoeken van huisvuilzakken.

2.18

Daarbij moeten ook art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM worden betrokken. Impliciet gaat het Hof bij de weerlegging van dit onderdeel van het niet-ontvankelijkheidsverweer uit van een zeer beperkt privacy-begrip. De Grondwetgever is daarentegen van een ruim privacy-begrip uitgegaan en ook het civiele arrest HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 wijst in die richting.

2.19

Dat afvalstoffen informatie prijs (kunnen) geven over de persoonlijke levenssfeer mag als een feit van algemene bekendheid gelden. In de zaak tegen verzoeker zijn bijvoorbeeld vliegtickets Amsterdam-Tanger aangetroffen. Voor een inbreuk op die persoonlijke levenssfeer is dan ook een uitdrukkelijke wettelijke grondslag vereist, die in casu heeft ontbroken. Ten onrechte miskent het Hof een en ander.

Middel Ⅵ

(afluisteren en scannen van autotelefoons)

Het recht, in het bijzonder de artt. 348, 350, 358, 359 en 415 Sv en de artt. 139c en 139d Sr, is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat door het stelselmatig beluisteren en opnemen van autotelefoongesprekken inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM, en/of doordat het Hof ten onrechte het scannen van autotelefoongesprekken in een kamer in het ziekenhuis te Blaricum toelaatbaar heeft geoordeeld, althans doordat het Hof die beslissing heeft doen steunen op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.

Toelichting

2.1

De raadsman heeft als verweer aangevoerd dat door het stelselmatig afluisteren en opnemen van autotelefoongesprekken inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verzoeker. Het Hof heeft op dat uitdrukkelijk voorgedragen verweer in strijd met art. 358, lid 3 Sv niet bepaaldelijk gerespondeerd. Reeds hierin ligt een grond voor vernietiging van het arrest besloten.

(…)

2.5

Wel uitdrukkelijk verworpen heeft het Hof het verweer dat onrechtmatig vanuit een kamer in het ziekenhuis te Blaricum telefoongesprekken zijn gescand en op band zijn opgenomen. Als feit van algemene bekendheid heeft het Hof daarbij vooropgesteld dat een gebruiker van een autotelefoon er rekening mee dient te houden dat de gesprekken die over een dergelijke telefoon worden gevoerd ‘met behulp van eenvoudige en gemakkelijk verkrijgbare technische hulpmiddelen kunnen worden afgeluisterd’. Daaruit vloeit naar het oordeel van het Hof voort dat de inzet door opsporingsambtenaren van scanners voor het afluisteren van gesprekken die over de autotelefoon worden gevoerd ‘tot aan zekere grenzen’ toelaatbaar is.

2.6

Het Hof oordeelt vervolgens dat de opsporingsambtenaren in casu binnen die grenzen zijn gebleven en bovendien dat de onrechtmatigheid van het scannen ook niet kan zijn gelegen in de partiële informatie die de directie van het ziekenhuis over het scannen is verstrekt.

2.7

Het uitgangspunt dat het Hof voor de verwerping van het verweer heeft geformuleerd, is ten onrechte niet nader toegelicht. Met name laat het Hof in het midden welke grenzen in zijn visie aan het scannen door opsporingsambtenaren van autotelefoongesprekken moeten worden gesteld. Het oordeelt slechts dat die grenzen niet zijn overschreden. Dat oordeel hangt in de lucht nu de grenslijnen niet zijn gemarkeerd.

2.8

De grenzen aan het scannen van autotelefoongesprekken zijn intussen wel terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht. In dit verband is onder meer art. 139c Sr relevant. Het scannen van autotelefoongesprekken is namelijk onder meer strafbaar, wanneer daarvoor een ‘extra inspanning’ wordt geleverd (art. 139c, lid 2, onder 1 jo art. 139c, lid 1). Daarop staat een maximale gevangenisstraf van een jaar of een geldboete van de vierde categorie.

2.9

Het is evident, dat voor het stelselmatig afluisteren, ‘scannen’, van autotelefoongesprekken zoals in het onderzoek tegen verzoeker een extra inspanning moet worden geleverd: er moest bijvoorbeeld een tapkamer worden geregeld in het ziekenhuis te Blaricum, de frequentie van de paal in de omgeving van de woning van verzoeker moest (via de PTT) worden vastgesteld en er moest een doorverbinding met de tapkamer van de politie worden aangelegd, aldus Woelders ter zitting van 23 december 1994 (p. 6). Deze activiteiten kunnen bezwaarlijk als iets anders worden beschouwd dan als een bijzondere inspanning als bedoeld in art. 139c, lid 2, onder 1 Sr.

2.10

Daarnaast moet worden gewezen op art. 139d Sr: met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die met het oogmerk dat daardoor telecommunicatie wederrechtelijk wordt afgetapt of opgenomen, een technisch hulpmiddel op een bepaalde plaats aanwezig doet zijn. De installatie van een ‘tapkamer’ in het ziekenhuis te Blaricum moet daaraan worden getoetst. Zie ook art. 441 Sr dat grenzen stelt aan het beginsel dat signalen via de ether vrij zijn.

2.11

De feitleijke vaststelling van het Hof dat de grenzen aan het scannen door opsporingsambtenaren van autotelefoongesprekken niet zijn overtreden, is op grond van het vorenstaande in tal van opzichten onbegrijpelijk:

In de eerste plaats is onbegrijpelijk dat naar het oordeel van het Hof iedere gebruiker van autotelefoons er rekening mee moet houden dat gesprekken over een autotelefoon kunnen worden afgeluisterd: ‘een ieder die dat wenst’ kan met simpele middelen afluisteren, aldus het Hof. En dan: ‘Zulks brengt mee dat tot aan zekere (welke, JMS/AAF?) grenzen het inzetten door opsporingsambtenaren van scanners, die het afluisteren mogelijk maken, in het kader van een onderzoek als hier aan de orde toelaatbaar moet worden geoordeeld’. Hoe nu? Kan een op technische eenvoud gebaseerde feitelijke stand van zaken een juridische bevoegdheid scheppen? Bovendien: iedere gebruiker van een autotelefoon mag op grond van art. 139c, lid 2, onder 1 Sr er rechtens op vertrouwen dat daarvoor geen ‘bijzondere inspanning’ als bedoeld in die bepaling wordt geleverd en dat er in dat kader geen technische hulpmiddelen als bedoeld in art. 139d Sr op een bepaalde plaats aanwezig zijn. Dat vertrouwen is in casu geschonden. Het verbaast dat het Hof daaraan stilzwijgend voorbij gaat.

Bovendien is onbegrijpelijk dat het Hof bij de toetsing of de aan het scannen door opsporingsambtenaren van autotelefoongesprekken te stellen grenzen zijn gerespecteerd concludeert dat er van schending geen sprake is, terwijl het heeft nagelaten zich over die grenzen uit te spreken. Zo wordt de toetsing in cassatie van de vraag of de rechter juiste juridische criteria heeft gehanteerd illusoir gemaakt. Het op deze wijze ‘cassatiebestendig’ maken van een arrest kan niet door de beugel. Het Hof had de maatstaf van art. 139c, lid 2, onder 1 Sr behoren aan te leggen. Ten onrechte heeft het dat nagelaten.

Wanneer het oordeel van het Hof zo moet worden verstaan dat van een extra inspanning als bedoeld in art. 139c, lid 2, onder 1 Sr geen sprake is, omdat de duur van het scannen beperkt is gebleven tot drie weken, gesprekken slechts eenzijdig konden worden gehoord en deze activiteit slechts de bedoeling had om vast te stellen of in de omgeving van de woning van verzoeker gebruik werd gemaakt van autotelefoons, is ook die opvatting onbegrijpelijk. Dat oordeel zou namelijk berusten op een onjuiste interpretatie van de woorden ‘bijzondere inspanning’ als bedoeld in art. 139c, lid 2, onder 1 Sr en van de bestanddelen ‘aftappen of opnemen’ als bedoeld in art. 139c, lid 1 Sr.

Anders dan het Hof heeft aangenomen, was de doelstelling van het scannen ook niet beperkt tot de vaststelling of in de omgeving van de woning van verzoeker gebruik werd gemaakt van autotelefoons. In het meergenoemde proces-verbaal van 20 december 1994 dat Woelders in opdracht van het Hof heeft opgesteld, wordt nog een tweede oogmerk genoemd: het vaststellen van de verblijfplaats van de personen die aan het gesprek deelnamen (thuis of in een auto; zie p. 6–7). Ter zitting van 24 oktober 1994 heeft Woelders als getuige ook verklaard dat de door het scannen verkregen informatie is gebruikt voor de observatie (zitting van 24 oktober 1994, p. 2–3). Ook in dit vierde opzicht is het oordeel van het Hof dus onbegrijpelijk.

In de vijfde plaats is onbegrijpelijk dat het Hof heeft overwogen dat de grenzen aan het scannen niet zijn overschreden, omdat die activiteit geen resultaat heeft gehad. De strafbepaling van art. 139c, lid 1 Sr voorziet immers niet in een dergelijke uitzondering, nog daargelaten dat het wel erg opmerkelijk is de geoorloofdheid van de toepassing van een middel af te meten aan het resultaat ervan. Zo gezien heiligt volgens het Hof het doel de middelen. Overigens kan uit de verklaringen van Woelders en Van Tellingen ter zitting van 24 oktober 1994 worden opgemaakt dat de gegevens die door het scannen zijn verkregen wel door leden van het observatieteam zijn gebruikt. In die zin heeft het scannen dus wel degelijk resultaat gehad.

Verder is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de inzet van een tape-recorder het scannen ook niet onrechtmatig maakt. Het gebruik van een tape-recorder moet namelijk juist worden gezien als een ‘bijzondere inspanning’ in de zin van art. 139c, lid 2, onder 1 Sr.

Ook is onbegrijpelijk dat het Hof de installatie van een tapkamer in het ziekenhuis te Blaricum gezien het voorafgaande niet heeft getoetst aan art. 139d Sr.

Tot slot is onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel, dat het plaatsen van de scanners slechts tot doel had om vast te stellen of ‘gebruik’ werd gemaakt van de autotelefoons en dat beluisterde gesprekken slechts voor dat doel mochten worden gebruikt en dat voor het beluisteren en opnemen van gesprekken overigens de tussenkomst van de rechter-commissaris zou worden gevraagd. Het moet worden gezegd: dat oordeel geeft blijk van het — gelijk bij strafrechtelijk ingewijden van algemene bekendheid is — wereldvreemde standpunt dat er geen relatie zou bestaan tussen het kennis nemen van de inhoud van gesprekken in het kader van het ‘scannen’ en de daaropvolgende vordering aan de RC om strafvorderlijk te doen tappen. De praktijk toont dagelijks aan dat het zo klaar als een klontje is dat opsporingsresultaten uit de voorfase redengevend worden geacht voor de overgang naar strafvordering en GVO. Het aanbrengen van een scheiding als door het Hof gedaan is — in Straatsburgse termen — ‘unduly formalistic’.

2.12

Daarbij verdient nog opmerking dat het Hof het verweer dat het ziekenhuis is misleid ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Volgens het Hof heeft Woelders ter zitting van 23 december 1994 verklaard dat de autoriteiten van het ziekenhuis van de ondernomen activiteiten volledig in kennis zijn gesteld. Tijdens die zitting heeft Woelders echter uitdrukkelijk aangegeven dat er niet is gezegd op wie er is gescand (zitting van 23 december 1994, p. 6). Van volledige informatie is dus geen sprake geweest.

Middel Ⅶ

(oordelen van Woelders over onderzoeksmethoden; het Hof als tuchtrechter-plaatsvervanger; de verdediging in de verdediging)

Het recht, in het bijzonder de artt. 348, 350, 358, 359 en 415 Sv, is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof — in het kader van de beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer — ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat door hoofdinspecteur Woelders genoegzaam inzicht is verschaft in de gebruikte onderzoeksmethoden.

Toelichting

2.1

Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman als onderdeel van het niet-ontvankelijkheidsverweer aangevoerd dat niet duidelijk is gemaakt op welke wijze de door de CID verstrekte informatie is verkregen, zodat niet valt uit te sluiten dat dat is geschied door dubieuze onderzoeksmethoden als inkijkoperaties. Dat betekent volgens de raadsman dat onvoldoende controle kan worden uitgeoefend op de onderzoeksmethoden in de pro-actieve fase.

2.2

Het Hof heeft dit verweer verworpen. (…)

2.8

Ten onrechte heeft het Hof blijkens zijn eindarrest de noodzakelijk geoordeelde controle aan anderen overgelaten en niet zelfstandig een zodanige toetsing verricht. Zo overweegt het Hof dat Woelders de CID-gegevens in deze zaak heeft bezien, heeft nagegaan hoe die informatie binnen is gekomen, heeft verklaard dat daarbij geen ontoelaatbare methoden zijn gebezigd en in een aantal gevallen een oordeel over de betrouwbaarheid van de CID-informatie heeft kunnen geven.

2.9

Het oordeel van Woelders dat geen ontoelaatbare methoden zijn gebezigd, is een conclusie die ook in gevallen als deze — die niet van minder verstrekkende betekenis zijn dan die waarin de motivering van de bewezenverklaring wordt getoetst — voorbehouden behoort te zijn aan de rechter die over de feiten en het daarop te betrekken recht moet oordelen. Dat klemt in deze zaak wel heel in het bijzonder, omdat Woelders in de verklaringen die hij ter zitting heeft afgelegd en in het proces-verbaal over de bijzondere onderzoeksmethoden dat hij in opdracht van het Hof heeft opgesteld, steeds weer te kennen heeft gegeven niet één onderzoeks- of opsporingsmethode ontoelaatbaar te achten.

2.10

Bovendien heeft Woelders ter zitting van 23 december 1994 aangegeven dat hij ten aanzien van de garage- of fietsenbox aan de Maassluisstraat te Amsterdan niet bekend is met de bron van de CID-informatie uit Haarlem, die tot het onderzoek op 8 oktober 1991 heeft geleid (p. 5). Ook heeft Woelders als getuige aangegeven niet te hebben gecontroleerd hoe de CID-informatie in Volendam is binnengekomen, welke informatie heeft geleid tot de inkijkoperatie in de loods aan de Dollard te Watergang (p. 11). Het Hof had zich ook — anders dan het heeft gedaan — in dat opzicht niet op Woelders mogen verlaten, nu hij niet alle CID-informatie op betrouwbaarheid en wijze van verkrijging heeft gecontroleerd.

2.11

Naast Woelders wordt ook de verdediging in zekere zin door het Hof met de controle belast: zij krijgt immers voor de voeten geworpen dat zij niet met ondersteuning van enig feitelijk gegeven heeft gesteld dat de CID-informatie in deze zaak als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt of op onrechtmatige wijze is verkregen.

2.12

Het criterium dat het Hof aanlegt, is onjuist en plaatst de verdediging in strafzaken voor een onmogelijke taak. De feitelijke gegevens die worden gevergd, kunnen immers in de regel alleen worden gegeven indien daaraan vooraf verantwoording wordt afgelegd over de bronnen van CID-informatie. Zonder die openheid van zaken is het vooral een kwestie van toeval als en geluk wanneer die concrete gegevens de verdediging bereiken. Van toeval en geluk kan en mag in een rechtsstaat de verdediging in strafzaken niet afhankelijk worden gemaakt..

2.13

Nu heeft het toeval de verdediging in deze zaak in die zin geholpen dat de raadsman ter zitting van 3 december 1994 met een groot aantal feitelijke gegevens als veronderstelling kon uitspreken dat er in de zaak van verzoeker bijzondere onderzoeks- en opsporingstechnieken zijn toegepast, waarvan tot op dat moment geen verantwoording was afgelegd ten gevolge van verdoezeling ervan door organen van de rechtsstaat. (…)

2.14

Gelet op de feitelijke informatie die op 3 december 1994 door de raadsman is verstrekt — en waarvan de voorzitter van het Hof bij die zelfde gelegenheid blijkens het proces-verbaal opmerkt dat er ‘nieuwe gegevens opduiken uit de bij politie en justitie op kennelijk onrechtmatige wijze weggenomen documenten’ — is het onbegrijpelijk dat het Hof bij eindarrest overweegt dat de verdediging geen feitelijke gegevens heeft aangedragen, die de stelling dat de CID-informatie in het onderzoek tegen verzoeker onbetrouwbaar is of op onrechtmatige wijze is verkregen kunnen schragen.

2.15

Het is noodzakelijk er in dit verband op te wijzen dat het Hof op 3 december 1994 de verdediging in ongebruikelijk emotionele bewoordingen als volgt confronteerde met de door het Hof — in weer een nieuwe hoedanigheid, te weten: als zelfbenoemde tuchtrechter-plaatsvervanger — aangenomen rechtstatelijke taak en positie van de verdediging:

“het Hof (is) van oordeel dat de advocatuur zich dient te realiseren dat zij onderdeel van de rechtsstaat uitmaakt, zijnde een onderwerp, waarop de Orde van Advocaten zich uitvoerig zal dienen te bezinnen, waarbij het niet denkbeeldig is te achten dat tot de conclusie moet worden gekomen dat een advocaat op een gegeven moment afstand zal dienen te nemen van diens cliënt”

.

2.16

Even tevoren gromde het Hof blijkens hetzelfde proces-verbaal:

“Het Hof acht het bedenkelijk dat het strafproces onder druk komt te staan van gegevens die verkregen zijn door gedrag dat niet anders dan als crimineel kan worden beschouwd. In zoverre onderschrijft het Hof het standpunt van de procureur-generaal (…) dat het mede op de weg van de advocatuur ligt om ondermijning van de rechtstaat te vermijden en een goede procesorde te bevorderen.”

2.17

Deze citaten demonstreren het prisoner’s dilemma, waarmee de verdediging in dit geval — maar ook de strafadvocatuur meer in het algemeen — door het Hof wordt opgezadeld. Wanneer namelijk het standpunt van het Hof omtrent de ‘rechtsstatelijke’ taak van de avocaat/raadsman en de daaruit in de ogen van het Hof voortvloeiende terughoudendheid die het optreden van de verdediging soms zou moeten kenmerken, wordt gelegd naast ‘s Hofs (overigens onbegrijpelijke) de facto diskwalificerende oordeel dat de verdediging geen feitelijke gegevens heeft aangedragen, moet het standpunt van het Hof wel zijn dat de verdedig(st)er het nooit goed kan doen: worden gegevens verstrekt dan dient ‘de advocatuur’ zich snel en vooral terughoudend te bezinnen op haar kwetsbare positie in de rechtsstaat. Maar: kan de verdediging niet (voldoende concrete) gegevens aandragen doordat — nota bene door politie/justitie! — geen verantwoording is afgelegd over de bronnen van CID-informatie, dan ligt verwerping van het verweer in het verschiet.

2.18

Gevolg van ‘s Hofs redenering en opvatting is, dat opsporingsambtenaren de vrijheid behouden om zonder enige vorm van controle onderzoeks- en opsporingstechnieken toe te passen die dubieus, of minst genomen beladen zijn. Die technieken kunnen dan immers — als het oordeel van het Hof wordt gevolgd — steeds worden ‘witgewassen’ als CID-informatie. De overweging van het Hof dat ook andere gegevens dan CID-informatie aan bepaalde opsporingsactiviteiten ten grondslag hebben gelegen, is daarom voor de beoordeling van het gevoerde verweer irrelevant.

Middel Ⅷ

(pro-actief observeren door fotograferen, scannen, peilen, filmen)

Het recht, in het bijzonder de artt. 1, 348, 350, 358, 359 en 415 Sv, art. 2 Politiewet 1993 (art. 28 Politiewet oud), art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM, is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof ten onrechte — althans niet naar behoren met redenen omkleed — heeft geoordeeld dat het observeren en/of het maken van foto’s en/of het gebruik maken van peilzenders en/of het ondersteunen van observaties met video-apparatuur en/of het gebruiken van mobiele scanners ter ondersteuning van mobiele observatie, als methoden van opsporing en onderzoek in de pro-actieve fase in overeenstemming met het recht zijn uitgeoefend.

Toelichting

2.1

Ambtshalve — zonder dat er bij verweer toe was ‘uitgenodigd’ — heeft het Hof zijn oordeel uitgesproken over de rechtmatigheid van het gebruik van andere onderzoeks- en opsporingstechnieken dan die naar aanleiding waarvan bij pleidooi in hoger beroep verweer is gevoerd.

2.2

Opgemerkt moet voor de goede orde eerst worden, dat het Hof de ambtshalve overwegingen aanmerkt als ‘ten overvloede’ gegeven (p. 16 onderaan. Die kwalificatie vrijwaart echter niet van een toetsing in cassatie nu het Hof klaarblijkelijk niet beoogt te zeggen dat het louter perifere overwegingen betreft die er in casu eigenlijk niet toe doen, maar dat het om overwegingen gaat die het op formele gronden achterwege had mogen laten nu de betrokken kwesties niet expliciet bij verweer aan de orde zijn gesteld. Waar het Hof er evenwel thans zelf de vinger op legt staan zijn redeneringen en oordelen dienaangaande volledig bloot aan een beoordeling in cassatie.

2.3

Het gaat dan met name om de beoordeling van de pro-actieve observatie en van het daarbij toepassen van technische hulpmiddelen als peilzenders, foto- en video-apparatuur en mobiele scanners.

2.4

Het Hof overweegt dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat deze methoden en technieken niet in overeenstemming met het recht zijn gehanteerd en/of ondernomen en dat zij zowel in de (reactieve) opsporingsfase als in de pro-actieve fase door opsporingsambtenaren kunnen worden toegepast ‘krachtens de opsporingstaak’:

“overeenkomstig dewelke in het Wetboek van Strafvordering is voorzien, zulks mede in het licht van het bepaalde in artikel 2 (artikel 28 oud) van de Politiewet, een en ander onder de beperkingen zoals hiervoor omschreven”

. (p. 17, bovenaan)

2.5

Deze overweging is in de eerste plaats taalkundig niet erg helder: waarop slaat ‘overeenkomstig dewelke in het Wetboek van Strafvordering is voorzien? Wat is dan precies overeenkomstig ‘dewelke’ (?) voorzien?

2.6

De overweging is voorts onbegrijpelijk indien en voor zover er als opvatting van het Hof uit zou moeten worden afgeleid dat bepaalde methoden in de pro-actieve fase door opsporingsambtenaren kunnen worden toegepast krachtens de opsporingstaak die is voorzien in het Wetboek van Strafvordering. En wel op grond van het navolgende.

2.7

In de eerste plaats is zij onbegrijpelijk omdat een taak nog geen bevoegdheden constitueert; en over concrete bevoegdheden op dit vlak ex het WvSv zegt het Hof niets. Maar vooral valt de overweging niet te begrijpen omdat toepassing van handelingen in de pro-actieve fase — die zich mede daardoor kenmerkt dat er nog géén sprake is van een verdenking — bezwaarlijk kan worden gerechtvaardigd door te wijzen op wat in het Wetboek van Strafvordering is voorzien: uitoefening van de daarin gegeven bevoegdheden is namelijk juist wèl afhankelijk van (enige graad van) een vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.

2.8

Ten derde is de expliciete verwijzing door het Hof naar art. 2 Politiewet 1993 (art. 28 Politiewet oud) en naar de overwegingen die het eerder in het arrest heeft gewijd aan onderzoeks- en opsporingstechnieken die geen expliciete basis in de wet hebben, onjuist en/of onbegrijpelijk op grond van het navolgende.

2.9

Het oordeel van het Hof is onjuist, waar het de uitoefening van deze onderzoeks- en opsporingsbevoegdheden mede baseert op de in de Politiewet voorziene algemene opsporingstaak die bevoegdheden schept noch limiteert. Het gestelde in Middel Ⅲ geldt als hier herhaald.

2.10

Het oordeel van het Hof is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, indien het zo moet worden begrepen dat volgens het Hof door de observatie met tal van technische hulpmiddelen geen inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verzoeker. Het volgende ter toelichting.

2.11

Uit de stukken van het geding kan dit worden opgemaakt:

In het najaar van 1991 is het onderzoeksteam begonnen met observaties. Het observatieteam is in de loop van het onderzoek voorzien van scanners (zitting van 24 oktober 1994, p. 2, p. 14–15; zitting van 4 november 1994, p. 68).

Bij de observaties zijn camera’s ingezet. Onder meer de woning van verzoeker is met behulp van een video-camera geobserveerd (zitting van 24 oktober 1994, p. 5, p. 7).

1. Het complete observatieteam Amsterdam was vanaf september 1991 beschikbaar voor het onderzoek. Dat team bestond uit maar liefst 35 tot 40 mensen (zitting van 24 oktober 1994, p. 12).

Tijdens het onderzoek tegen verzoeker is veelvuldig geobserveerd, zowel op vaste posten als dynamisch met verschillende vervoermiddelen. Tijdens die observaties zijn vele personen geobserveerd. Bij de observaties zijn foto’s gemaakt, is gebruik gemaakt van peilzenders en camera’s en van scanners in voertuigen en op vaste lokaties (proces-verbaal Woelders van 20 december 1994, p. 5–6; zitting van 23 december 1994, p. 6).

2.12

In het licht van deze gegevens is het in ieder geval onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de observatie met bijbehorende hulpmiddelen geen inbreuk heeft gemaakt op het in art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM gegarandeerde recht op bescherming van de privacy. Er is immers — zo blijkt uit voormelde feiten — stelselmatig gedurende lange tijd en intensief geobserveerd door een team van maximaal 40 personen, met de inzet van foto- en camera-apparatuur, van peilzenders en vaste en mobiele scanners, waarbij zelfs de exclusief voor verzoeker en de zijnen toegankelijke woning langdurig is bespied. Als hier het recht op privacy niet in het geding is, waar dan wel?

2.13

Ook in en bij voertuigen is intens geobserveerd. Hierbij moet worden aangetekend dat het privacy-recht zich niet ruimtelijk laat begrenzen tot slechts de woning en dat een inbreuk op dit recht door het vastleggen en doorgeven van door zintuiglijke waarnemingen verkregen gegevens niet is uitgesloten (HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928, m.nt. EAA; Edamse bijstandsfraude). ook als de observatie zich heeft beperkt tot waarnemingen van hetgeen zich in het openbaar heeft afgespeeld, kan sprake zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wanneer het een situatie betreft waarin betrokkenen onbevangen zichzelf hebben willen zijn (HR 19 februari 1991, NJ 1992, 50, m.nt. C; vgl. in dezelfde zin HR 13 juni 1995, nr. 99.659, rechtsoverweging 6.2 (NJ 1995, 684; red.)). Zie ook EHRM 26 maart 1987, Publ. ECHR, series A, vol. 116 (Leander): het verzamelen en opslaan van informatie die in een geheim politieregister wordt opgenomen vormt een inbreuk op art. 8 EVRM. Zie voorts Corstens, Handboek, 1993, p. 273 en p. 277).

2.14

Tot slot — om eens Amsterdam Hofjargon te gebruiken — ‘heeft te gelden’ dat art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM een expliciete en voorzienbare wettelijke grondslag vergen voor activiteiten die inbreuk maken op het privé-leven van de burger. De in de zaak van verzoeker in de pro-actieve fase gehanteerde methoden en technieken ontberen een dergelijke basis. Corstens zegt over stelselmatige observaties als in de zaak van verzoeker: ‘Vaak zal de observatie zich (…) in de voorfase afspelen (…). Dan is een regeling bij of krachtens de wet in formele zin vereist’. (Handboek, p. 278) En over het in het kader van de observatie maken van foto’s, film- en video-opnamen stelt hij vast: zij maken ‘eerder inbreuk op iemands persoonlijke levensfeer (…) dan indien zou zijn volstaan met observatie van dezelfde taferelen zonder deze hulpmiddelen’. (p. 278)

Middel Ⅸ

(artikel 152 WvSv)

Het recht, in het bijzonder de artt. 30, 33, 34, 51, 148, 152, 153, 348, 350, 358, 359 en 415 Sv, is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof — in het kader van de beoordeling van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie — ten onrechte heeft overwogen dat op toelaatbare wijze is voldaan aan het voorschrift van art. 152 Sv, althans doordat het Hof die beslissing heeft doen steunen op gronden die haar niet (voldoende) kunnen dragen.

Toelichting

(…)

2.2

Uitgangspunt van de beoordeling van dit standpunt behoort te zijn dat de verplichting tot behoorlijke verslaglegging in een ambtsedig proces-verbaal één van de wezenlijke waarborgen is waarmee de onderzoeks- en opsporingsactiviteiten die inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers zijn omgeven en dat wanneer die verslaglegging ontbreekt die activiteiten reeds daarom onrechtmatig zijn (Knigge in de annotatie onder HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29). Met name art. 152 Sv dwingt daartoe.

2.3

De ratio van die dwang zal mede besloten liggen in het belangrijke beginsel van een goede procesorde dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Mevis en Blom formuleren het aldus:

“Het boven tafel halen van feiten ter waardering daarvan moet niet afhankelijk worden gemaakt van de mate waarin de individuele rechter zich terzake actief wil opstellen.”

(Ziende blind, DD 1995, p. 25)

2.4

Wanneer opsporingsambtenaren bewust bepaalde onderzoeks- en opsporingsactiviteiten hebben verzwegen met het kennelijke doel rechterlijke toetsing van de activiteiten die inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers te frustreren, zal het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Daarbij kan in het bijzonder van belang zijn dat in eerste aanleg vonnis is gewezen op basis van onvolledige informatie (aldus Hof Amsterdam 1 december 1995, NJ 1995, 159).

2.5

In het onderzoek tegen verzoeker staat vast dat niet eerder dan in een zeer vergevorderd stadium van de zaak in hoger beroep een aantal voorheen niet gerelateerde — voor de rechter dus geheim gehouden — onderzoeks- en opsporingsactiviteiten is geverbaliseerd. Dat blijkt uit het in deze schriftuur herhaaldelijk vermelde proces-verbaal van 20 december 1994 van Woelders.

2.6

Tegen deze achtergrond behoeft aandacht dat uit de stukken van het geding het volgende beeld opdoemt:

De eerste rechter heeft niet de beschikking gehad over het proces-verbaal van 20 december 1994. De rechtbank heeft dus zonder meer vonnis gewezen op basis van onvolledige informatie. Met name heeft zij niet kunnen toetsen of de in de pro-actieve fase en in het verdere opsporingsonderzoek gebruikte methoden en technieken die inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers, rechtmatig zijn toegepast.

Deze initiële misleiding van de rechter werd aanvankelijk in hoger beroep voortgezet: ter zitting van 24 oktober 1994 heeft Woelders zonder omhaal verklaard dat in het onderzoek tegen verzoeker geen inkijkoperaties hebben plaatsgevonden en dat ze zelfs niet zijn overwogen (zitting van 24 oktober 1994, p. 9). Het ongeveer twee maanden nadien door Woelders in opdracht van het Hof opgemaakte proces-verbaal leert evenwel fundamenteel anders; zie onder (ⅰ) hierna.

Ter zitting in beroep van 24 oktober 1994 heeft Woelders verklaard dat de met een scanner opgevangen gesprekken pas zijn opgenomen vanaf het moment dat de Rechter-Commissaris een machtiging tot afluisteren had verstrekt (zitting van 24 oktober 1994, p. 12). Zie evenwel onder (ⅰ) en (p) hierna.

Op die verklaring sluit in zekere zin aan dat Van Tellingen ter zitting van 24 oktober 1994 heeft verklaard dat in de pro-actieve fase (dus tot maart 1992) géén gebruik is gemaakt van statische scanners (zitting van 24 oktober 1994, p. 15–16). Zie evenwel onder (j) en (p) hierna.

Ter zitting van 24 oktober 1994 heeft Van Tellingen ook verklaard dat met de zinsnede ‘aan het hoofdbureau zal worden meegeluisterd’ wordt bedoeld dat met de gesprekken van de leden van het observatieteam onderling zou worden meegeluisterd (zitting van 24 oktober 1994, p. 15). Zie evenwel onder (k) hierna.

Ter zitting van 4 november 1994 heeft Woelders verklaard dat in de pro-actieve fase alleen gebruik is gemaakt van mobiele scanners, omdat het gebruik van een vaste scanner een machtiging van de Rechter-Commissaris behoeft (zitting van 4 november 1994, p. 68). Zie evenwel onder (ⅰ) en (j) hierna.

Het Hof heeft bij tussenbeslissing van 4 november 1994 — over het bij de stukken doen voegen van het zogeheten Plan van Aanpak gebaseerd op de verklaringen van Woelders en Van Tellingen — als zijn oordeel uitgesproken dat er geen begin van aannemelijkheid aanwezig is dat er andere onderzoeks- en opsporingsmethoden zijn gebezigd dan (op dat moment) in het dossier waren verantwoord (zitting van 4 november 1994, p. 73).

Op de zitting van 3 december 1994 presenteert de raadsman informatie die hem via een journalist heeft bereikt. Die informatie is duidelijk in strijd met datgene wat Woelders en Van Tellingen als getuigen ter zitting van het Hof hebben verklaard. Het Hof verstrekt daarop de opdracht in een proces-verbaal alle onderzoeks- en opsporingsmethoden vast te (doen) leggen die in het onderzoek tegen verzoeker zijn gebruikt.

In het proces-verbaal van 20 december 1994 komt Woelders uiteindelijk noodgedwongen over de brug: hij geeft aan dat er (in de pro-actieve fase) wèl gebruik is gemaakt van een vaste scanner, kennelijk zonder voorafgaande inmenging van de RC. Bovendien doet hij verslag van meerdere inkijkoperaties. Zie onder (b), (c, (d) en (f) waar blijkt dat Woelders en van Tellingen het tegendeel beweerden.

Dat Van Tellingen al in de pro-actieve fase op de hoogte was van het gebruik van een vaste scanner, blijkt intussen uit een aantekening van onder meer zijn hand over het ontvangen van het frequentienummer van de paal in de omgeving van de woning van verzoeker, waarop moest worden ingeplugd als verzoeker vanuit de woning zou gaan bellen. Deze aantekening dateert al van 10 december 1991 (zitting van 3 december 1994, p. 6). Zie onder (d) hiervóór.

Ter zitting van 23 december 1994 heeft Woelders aangeven dat de zinsnede ‘aan het hoofdbureau zal worden meegeluisterd’ ziet op het feit dat de scanner in het ziekenhuis te Blaricum een doorverbinding had met de tapkamer van de politie (zitting van 23 december 1994, p. 6). Vergelijk evenwel onderdeel (e) hiervoor.

Ter zitting van 23 december 1994 heeft Woelders verklaard dat van het ophalen en onderzoeken van vuilniszakken geen proces-verbaal is opgemaakt, om deze methode af te schermen (zitting van 23 december 1994, p. 7). Ziehier het oogmerk om de controlerende rechter buiten spel te plaatsen! Hoe dan ook hebben de leden van het opsporingsteam (in overleg met de OvJ; zie onder (n) hierna) de kwade kans op de koop toe genomen dat de methode nimmer aan het licht zou komen; minst genomen heeft hun voorwaardelijk opzet zich dus gericht op misleiding van de rechter.

Het wordt nog sterker: ter zitting van 23 december 1994 heeft Woelders verklaard dat niet alle acties zijn geverbaliseerd, omdat de politie graag de beschikking wil blijven houden over bepaalde methoden en ze daarom niet aan de grote klok wil hangen door ze te verbaliseren (zitting van 23 december 1994, p. 9). Een duidelijker uitspraak over het willens en wetens — in de zin van dolus premeditatus; om niet te spreken van oogmerk ‘pur sang’ — maskeren van opsporingshandelingen is niet te verzinnen.

Ter zitting van 23 december 1994 heeft Woelders verklaard dat over de definitieve samenstelling van het dossier uitvoerig is overlegd met de Officier van Justitie en dat het uiteindelijke resultaat conform zijn opdracht is zitting van 23 december 1994, p. 10).

Ter zitting van 23 december 1994 heeft Woelders verklaard dat hij met alle gegevens die in het proces-verbaal van 20 december 1994 zijn gerelateerd reeds op 24 oktober 1994 bekend was (zitting van 23 december 1994, p. 11). Vergelijk evenwel diens hierboven gerelateerde verklaringen van die dag.

Ter zitting van 23 december 1994 heeft Woelders verklaard dat de telefoongesprekken die via de scanner in het ziekenhuis te Blaricum zijn afgeluisterd wel op band zijn opgenomen (zitting van 23 december 1994, p. 11). Zie onder (c).

2.7

In het licht van deze door leidinggevende opsporingsambtenaren zeer laat en slechts onder — terechte — druk door het Hof geopenbaarde feiten en omstandigheden, is het ronduit onbegrijpelijk — liever: verbijsterend — dat het Hof heeft geoordeeld dat het achterwege laten van verbalisering niet is ingegeven door de gedachte dat het wenselijk zou zijn de rechter in enig opzicht te beletten in zijn controlerende taak.

2.8

Natuurlijk is het schokkend dat er bij functionarissen van politie en justitie wordt ingebroken met het kennelijke oogmerk informatie over bepaalde onderzoeken te ontvreemden. Terecht is daarover commotie ontstaan.

2.9

Minstens even schokkend is het dat de opsporingsambtenaren pas na en tengevolge van dergelijk onrechtmatig handelen ertoe kunnen komen openheid van zaken te geven. Rechtsstatelijke openheid van zaken dankzij crimineel handelen. Dat is wel de centrale paradox van deze zaak.

2.10

De paradox wordt nog krachtiger als men beseft — gelijk zojuist onder (n) gerelateerd — dat over de definitieve samenstelling van het dossier uitvoerig is overgelegd met de Officier van Justitie en dat het uiteindelijke resultaat conform zijn opdracht is. Dit kan niet anders betekenen, dan dat de Officier van Justitie er van op de hoogte moet zijn geweest dat de opsporingsambtenaren als getuigen ter terechtzitting bewust onjuiste verklaringen aflegden omtrent de gehanteerde opsporingsmethoden, maar naliet daarover de staf te breken. Dat dáárover geen commotie is ontstaan, is ijzingwekkend. De staande magistratuur — als een dragende pijler van de rechtsstaat — heeft namelijk bewust bijgedragen aan versluiering van de waarheid.

2.11

Tegen dit décor is onbegrijpelijk dat het Hof overweegt (p. 17, onder het midden) dat het niet-opmaken van processen-verbaal:

“niet (was) ingegeven door de gedachte dat het wenselijk zou zijn de rechter in enig opzicht te beletten zijn controlerende taak (…) uit te oefenen.”

2.12

Deze passage verklaart in genen dele de vorenweergegeven uitspraken van Woelders als getuige ter zittingen van 24 oktober 1994 en 4 november 1994, evenmin als de verklaring van Van Tellingen ter zitting van 24 oktober 1994. Ook in dit opzicht is het oordeel van het Hof dus onbegrijpelijk.

2.13

Datzelfde geldt voor het oordeel van het Hof — in navolging van Woelders — dat geen proces-verbaal zou zijn opgemaakt om (mogelijke) verdachten niet voortijdig op de hoogte te stellen van de inhoud en de werkwijze van het pro-actieve en (reactieve) opsporingsonderzoek in de zaak tegen verzoeker.

2.14

Als deze verklaring al op juistheid zou berusten, dan valt a fortiori niet in te zien waarom de verdediging niet direct na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in het bezit is gesteld van alle processtukken: de wet verplicht daar toch toe (artt. 30, 33, 34 en 51 Sv).

2.15

Het oordeel van het Hof is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, waar het is gebaseerd op de in navolging van Woelders betrokken stelling dat alléén proces-verbaal zou behoeven worden opgemaakt, indien sprake is van resultaten die voor het door het Openbaar Ministerie aan te dragen bewijs relevant waren of konden zijn.

2.16

Die overweging is onjuist, omdat het ‘fair trial’-vereiste van art. 6 EVRM er toe noopt dat ‘the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence for or against the accused’. Dat volgt uit EHRM 16 december 1992, Publ. ECHR, series A, vol. 247 (Edwards). De stelling dat slechts proces-verbaal behoeft te worden opgemaakt (en aan het dossier moet worden toegevoegd) indien de resultaten van bepaalde onderzoeks- of opsporingsactiviteiten voor het door het Openbaar Ministerie aan te dragen bewijs relevant (zouden kunnen) zijn, miskent dus dat ook onderzoekshandelingen die voor de verdediging van verzoeker van belang waren of zouden kunnen zijn geweest in een proces-verbaal moesten worden neergelegd (dat aan het dossier moet worden toegevoegd).

(…)

2.18

Dat het Hof de toelaatbaarheid van het slechts bij dagrapport of journaal in het midden laat (‘zo niet toelaatbaar, dan toch …’), betekent in het licht van het verweer; dat slechts bij wijze van proces-verbaal had mogen worden ‘genotuleerd’, dat in cassatie van de ontoelaatbaarheid van de betwiste werkwijze moet worden uitgegaan. Dat die werkwijze ‘begrijpelijk’ was moge zo zijn, maar doet er niet toe: dit morele steuntje in de rug van de betrokken opsporingsambtenaren vermag een onjuiste rechtstoepassing niet te verhullen noch te redresseren.

2.19

Voor zover het er volgens de Hoge Raad voor moet worden gehouden dat het Hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat omtrent alle verrichtingen en bevindingen voldoende deugdelijk aantekening is gehouden door vastlegging daarvan in dagrapporten en journaals, zodat is voldaan aan art. 152 Sv, althans aan de ratio van die bepaling, merken wij het volgende op.

2.20

Die opvatting kan alleen als juist worden aanvaard indien deze dagrapporten en journaals aan alle voorwaarden van een ambtsedig proces-verbaal zouden voldoen (zie met name art. 153, lid 2 Sv). Het Hof heeft dat echter niet vastgesteld, zodat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat niet aan die eisen is voldaan. Zodoende is ook in dit opzicht het oordeel van het Hof onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

2.21

Bovendien zou die (aangenomen) opvatting van het Hof alleen als juist kunnen worden geaccepteerd, indien ook de bedoelde stukken ten minste direct na de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek aan de verdediging ter beschikking worden gesteld. Dat is niet gebeurd. Er zijn helaas inbraken voor nodig geweest, om de informatie boven tafel te krijgen.

2.22

het Hof verwijst nog naar een ander arrest uit eigen gelederen: Hof Amsterdam 4 februari 1993, NJ 1994, 113. Met het oog daarop herhaalt het Hof zijn standpunt dat de stelling dat opsporingsambtenaren op straffe van niet-ontvankelijkheid gehouden zijn tot het opmaken van een proces-verbaal van iedere verrichting of bevinding in het kader van de opsporing (inclusief het pro-actieve onderzoek), in het algemeen geen steun vindt in het recht en dat de rechter zo nodig getuigen kan horen of opdrachten kan verstrekken tot aanvulling van het dossier.

2.23

De opvatting van de Hoge Raad in het arrest HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29 (eerste inkijkoperatie-arrest) lijkt evenwel een andere te zijn. Met Blom en Mevis in hun eerder aangehaalde bijdrage in Delikt en Delinkwent 1995 (‘Ziende Blind’) moet het navolgende worden aangenomen:

“Uit het arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat indien opsporingsambtenaren een opsporingshandeling verrichten zij daarvan verslag moeten doen in een proces-verbaal. De Hoge Raad verwijst immers nadrukkelijk naar dit artikel en naar het feit dat zich bij de stukken geen proces-verbaal bevond, waarin het betreden van de loods is gerelateerd. Hoewel de bewoordingen niet nadrukkelijk als verplichting zijn gesteld, lijkt de wel erg ruime, immers artikel 152 sterk relativerende opvatting van het Hof Amsterdam van 4 febreuari 1993 niet die van de Hoge Raad te zijn.”

(p. 24)

2.24

Dat de te relativerende opvatting van het Hof van de hand moet worden gewezen hangt mede hiermee samen, dat — gelijk reeds betoogd in par. 2.3 — het boven tafel halen van feiten ter waardering daarvan niet afhankelijk mag worden gemaakt van de mate waarin de individuele rechter bereid zou zijn zich ter zake actief op te stellen.

2.25

Onjuist is verder in dit verband ’s Hofs standpunt dat art. 152 toepassing zou missen nu er in de pro-actieve fase geen sprake was van een ‘opgespoord strafbaar feit’ als in dat artikel bedoeld. Het Hof leest het artikel aldus te beperkt: het passeert de zinsnede ‘of van hetgeen door hen ter opsporing is verricht of bevonden’.

2.26

Aldus ziet het Hof er ten onrechte aan voorbij, dat het artikel klaarblijkelijk ook de alternatieve (‘of’) situatie betreft dat er ‘tot opsporing’ pro-actief wordt opgetreden, dus zonder een al ‘opgespoord strafbaar feit’. Zo gelezen sluit het artikel naadloos aan bij de opvatting van het Hof dat ook pro-actief optreden tot ‘opsporing’ moet worden gerekend (zie Middel Ⅲ, par. 3.1–3.2). Dat het Hof het artikel anders opvat levert dus ook een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest op.

2.27

Dit laatste klemt temeer waar het Hof zich op het standpunt heeft gesteld dat de bevoegdheden van opsporingsambtenaren niet ten principale anders behoren te worden beoordeeld al naar gelang deze plaatsvinden in de pro-actieve fase danwel in het reactieve opsporingsonderzoek (zie Middel Ⅲ). Wil men nu enig evenwicht bewaren, dan ligt het in de rede ook de plicht tot het bij opsporing opmaken van proces-verbaal niet anders te beoordelen al naar gelang het om ‘pro’-actie dan wel ‘re’-actie gaat. Het betreft immers telkens opsporing, op te vatten in ruime zin.

Conclusie

 

A-G mr. Van Dorst:

Aan verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 januari 1995 (NJ 1995, 254) een gevangenisstraf van vijf jaar opgelegd wegens — kort gezegd — als bestuurder deelnemen aan een criminele organisatie en medeplegen van hashsmokkel, meermalen gepleegd.

Namens verzoeker hebben mr J.M. Sjöcrona en mr A.A. Franken, advocaat te ‘s‑Gravenhage, negen middelen van cassatie voorgesteld.

Inleidende opmerkingen

Ter zitting van het hof zijn verweren gevoerd die voornamelijk zien op de activiteiten van de politie in de zgn. pro-actieve fase van het (voor)onderzoek. Die verweren culmineerden in de stelling dat als gevolg van de hantering van ontoelaatbare onderzoeksmethoden door de politie, zulks met instemming van het OM, het vervolgingsrecht verloren is gegaan. Voor de juiste inhoud der verweren moet bij gebreke van een pleitnota

— het ontbreken van enige pleitnota staat wel in schril contrast met de aanwending door de verdediging van tal van andere bevoegdheden en de vele (in totaal 14) zittingen die het hof mede als gevolg daarvan aan de zaak heeft gespendeerd —

worden teruggevallen op de weergave in ‘s hofs arrest (blz. 3–5). Het dient er in cassatie daarom voor te worden gehouden dat alleen die verweren zijn gevoerd die in het arrest zijn opgenomen en dat zij zijn gevoerd zoals daar is verwoord.

Ik kan me niet onttrekken aan de gedachte dat de stellers der middelen dit keurslijf te knellend hebben gevonden; dat zou namelijk kunnen verklaren waarom zij op tal van punten met nieuwe (feitelijke) stellingen komen en/of een heel andere wending geven aan de gevoerde verweren. Toch is dat geen reden om af te wijken van de cassatieregel dat in dit stadium van het geding geen acht kan worden geslagen op stellingen en verweren die niet overeenstemmen met hetgeen in de laatste feitelijke aanleg is aangevoerd; zie ook de noot van Van Veen onder HR NJ 1979, 495. Niet voor niets heeft de Hoge Raad enige malen de waarschuwing doen uitgaan dat degene die een gevoerd verweer in ongeschonden staat aan de cassatierechter wil voorleggen, zich in de feitelijke instanties van een pleitnota moet bedienen (zie Cassatie in strafzaken, derde druk, blz. 226). Na deze vooropstelling acht ik mij ontslagen van de verplichting bij de bespreking der verschillende, telkens zeer uitvoerig toegelichte, middelen uitgebreid aan te geven welke onderdelen of -deeltjes afstuiten op deze regel.

Een andere kanttekening betreft het volgende. Voor een advocaat-generaal is het soms verleidelijk om aansluiting te zoeken bij het woordgebruik der schriftuur teneinde de conclusie naadloos te laten aansluiten bij de middelen. In de onderhavige zaak heb ik aan die verleiding weerstand geboden, ook omdat de toon der schriftuur anders wellicht zou hebben geleid tot een conclusie die niet overeenstemt met het respect dat de rechterlijke macht behoort te betrachten jegens raadslieden, en die bovendien onvoldoende recht doet aan de scherpzinningheid waarvan enige middelen getuigen.

Een ander opvallend punt is dat de gevoerde verweren uitsluitend strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in zijn vervolging; met minder, bijv. bewijsuitsluiting, werd klaarblijkelijk geen genoegen genomen. Het staat de verdediging natuurlijk vrij om de rechtsstrijd te willen beslechten met de botte bijl van de niet-ontvankelijkheid in plaats van de floret van subtielere sancties. Maar bij de keuze van het wapen behoort wel de kans op succes te worden ingecalculeerd. En indien de voorkeur dan toch uitgaat naar de niet-ontvankelijkheid dient men zich te realiseren dat men aldus (om op een andere beeldspraak over te stappen) tegen de stroom oproeit. Immers, naar hedendaagse overtuiging is de niet-ontvankelijkheid van het OM, die in HR NJ 1982, 233 nog zonder enige restrictie is aanvaard als mogelijke sanctie op schending van ongeschreven rechtsregels of beginselen van een behoorlijk proces-recht, het ultimum remedium ter wering of kering van onjuist optreden van politie en/of justitie. Ik wijs slechts op de recente rechtspraak van de Hoge Raad waaruit blijkt dat de sanctie van de niet-ontvankelijkheid (behoudens in de gevallen waarin de wet daarin uitdrukkelijk voorziet) alleen aan de orde kan komen bij onrechtmatig gebleken optreden van politie en/of justitie en dan nog alleen indien het gaat om een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde; vgl. HR NJ 1995, 29 nt Kn; HR DD 95.347 (NJ 1995, 675; m.nt.Sch; red.) en HR 27 juni 1995 nr. 101.227 (=DD 95.428) (NJ 1995, 752; red.).

Terzijde kan worden vastgesteld dat in deze sleutel ook past de opvatting dat een op het vertrouwensbeginsel gebaseerde uitlevering aan een EVRM-partner alleen ontoelaatbaar is bij een dreigende flagrante inbreuk op het EVRM (vgl. HR NJ 1985, 892, NJ 1990, 84 en NJ 1991, 467).

Minder ernstige schendingen zullen dus, als zij al niet door de vingers kunnen worden gezien of hersteld kunnen worden, van een minder draconisch rechtsgevolg moeten worden voorzien. Zie in dat verband ook de rangorde van sacties in het nieuwe art. 359a Sv, voorgesteld in het wetsvoorstel inzake vormverzuimen alsmede de bijbehorende MvT (Hand.Ⅱ 1993–1994, 23705, nr. 3, blz. 2–3 en blz. 25–26).

Die relativering van de niet-ontvankelijkheid van het OM in die zin dat onrechtmatigheden in het politiële vooronderzoek niet automatisch leiden tot het verval van het recht tot strafvordering treffen we overigens ook al aan in HR NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV met de vèrstrekkende beslissing

“dat de stelling dat indien opsporingsambtenaren, gedekt door het OM, het strafbaar feit waarvoor wordt vervolgd, uitlokken en medeplegen, het OM in zijn vervolging niet-ontvankelijk zou behoren te worden geacht (…) — in haar algemeenheid — geen steun in het recht (vindt).”

Zie ook HR NJ 1979, 495 nt ThWvV.

Die ontwikkeling verdient mijns inziens toejuiching. Het strafproces dient immers primair tot het vaststellen van de schuld van de verdachte en, indien die schuld wordt aangenomen, de (mate van) strafwaardigheid. Op een dergelijke behandeling van de zaak ten gronde heeft niet alleen de verdachte aanspraak (al zal die er in de regel geen bezwaar tegen hebben dat de zaak reeds in eerder stadium sneuvelt), maar ook de samenleving; daarbij dienen met name de directe of indirecte slachtoffers van het delict niet uit het oog te worden verloren. Jegens hen is het niet te verantwoorden dat — behoudens in extreme gevallen — de strafrechter op tamelijk simpele wijze zou kunnen worden afgehouden van zijn wezenlijke taak om een inhoudelijk vonnis te vellen. Want daardoor wordt zijn rol als beslechter van maatschappelijke conflicten uitgehold. Vanuit die optiek is het dienstig om zo zuinig mogelijk te zijn met de sanctie der niet-ontvankelijkheid. Anders zal op den duur het vertrouwen in de strafrechtspleging als mechanisme ter regulering van de maatschappelijke verhoudingen onherroepelijk aangetast raken. De handhaving van de rechtsstaat komt dan in het geding. Ik erken dat het hier om grote woorden gaat, maar ik denk dat die bij een zo ernstige kwestie als inperking van de sanctie van die niet-ontvankelijkheid wel op hun plaats zijn.

Zie over de bescherming van de samenleving en in het bijzonder die van het slachtoffer als factor die in de weg zou kunnen staan aan uitbreiding van de bescherming van de verdachte en dus aan toepassing van sancties als deze buiten art. 1 Sv om, ook de discussie tussen Corstens en Knigge op de Leeuwardense vergadering van de NJV (Handelingen 1994-Ⅱ, blz. 8–9 en blz. 52–53). Overigens noopt het behoud van het vertrouwen van de samenleving in de rechtspleging niet alleen tot terughoudendheid bij de toepassing van de sanctie van de niet-ontvankelijkheid van het OM maar ook bij de bewijsuitsluiting; zie daartoe de beschouwingen van Corstens (Handboek, 2e druk blz. 636) en Fokkens (De exclusionary rule in het Nederlandse strafproces, in Beginselen, blz. 57 ev).

Anderzijds kan ik me ook wel voorstellen dat de verdediging al haar kaarten gezet heeft op de niet-ontvankelijkheid van het OM, omdat een beroep op bewijsuitsluiting onvoldoende effect zou sorteren. Zo zijn er in deze zaak onderzoeksmethoden aangewend waarbij de verdediging vraagtekens heeft gezet, maar die als ik het goed zie (en nu houd ik me even bezig met de feiten, wat de Hoge Raad niet mag) niet tot enig — dus ook voor het bewijs niet bruikbaar — resultaat hebben geleid (bijv. het scannen van autotelefoons waarop middel Ⅵ betrekking heeft) of waarover verzoeker zich niet kan beklagen omdat hij daardoor niet is getroffen in enig rechtens te respecteren belang (zie bijv. het vijfde middel inzake het doorzoeken van vuilniszakken van derden).

Bij deze stand van zaken zouden de middelen niet veel kans hebben gemaakt indien het hof zich had beperkt tot het oordeel dat al het aangevoerde niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging, bijvoorbeeld door te overwegen dat hetgeen ten verweer is aangevoerd — aangenomen al dat de gestelde onrechtmatigheden zich hebben voorgedaan — onvoldoende is voor de slotsom dat de politie en/of justitie zich jegens verzoeker heeft schuldig gemaakt aan ernstige schending van beginselen van een goede procesorde (vgl. HR NJ 1981, 643 inzake het optreden van een undercover agent). Iets daarvan valt trouwens in ‘s hofs arrest (blz. 8) te proeven. Bovendien heeft de verdediging ook niet aangegeven welk van die beginselen geschonden zou zijn (vgl. HR NJ 1994, 538).

Bij een dergelijke summiere motivering heeft het hof het niet gelaten. Sterker nog: het nadeel dat de stellers der middelen ondervonden doordat zij niet konden terugvallen op een pleitnota en zij mitsdien gebonden waren en zijn aan ‘s hofs weergave van de verweren, wordt op het eerste gezicht ruimschoots gecompenseerd door het feit dat het hof als het ware los van de feiten uitvoerige beschouwingen heeft gegeven over de normering van de zgn. pro-actieve fase van het politieel vooronderzoek en over de vraag hoe de aangevochten onderzoeksmethoden zich daartoe verhouden (arrest blz. 5–19). In dat verband heeft het hof (ambtshalve) zijn oordeel uitgesproken over de rechtmatigheid van een aantal onderzoeksmethoden waarover de verdediging niet had geklaagd, zoals het observeren, fotograferen, plaatsen van peilzenders, etc. Weliswaar heeft het hof dat oordeel ingekleed als een overweging ten overvloede (arrest, blz. 16 onderaan), maar dat woordgebruik kan niet verhullen dat het hier gaat om de verantwoording van een ambtshalve ingesteld onderzoek, tot welke verantwoording het hof niet gehouden was. Nu het hof zich evenwel dienaangaande heeft uitgelaten, is dat oordeel vatbaar voor cassatie, overigens binnen de door het hof aangegeven grenzen; op dit aspect kom ik terug bij de bespreking van middel Ⅷ.

Ik merk echter reeds hier op dat een eventueel onjuist oordeel van het hof aangaande de rechtmatigheid van één of meer der besproken onderzoeksmethoden, niet automatisch behoeft te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. In dat kader is niet zonder betekenis dat door geen der in het arrest besproken methoden bewijs ten nadele van verzoeker is gegenereerd.

De bewezenverklaring steunt uitsluitend op verklaringen van verzoeker en van in het vooronderzoek en/of ter zitting gehoorde getuigen, terwijl niet blijkt dat die verklaringen de vrucht vormen van één of meer der onderzoeksmethoden die in het bestreden arrest aan de orde komen; dat is ook niet aangevoerd.

Dit zou slechts anders zijn indien die methoden hetzij qua aard hetzij qua toepassing volstrekt ontoelaatbaar zouden moeten worden geoordeeld. Ik noem als voorbeeld dat geen nadere uitwerking behoeft het geval dat het hof overwogen zou hebben dat aan vervolging niet in de weg staat het enkele feit dat de politie de verdachte en/of getuigen tevergeefs heeft gemarteld om hun een belastende verklaring te ontwringen. Zo een oordeel zou als volstrekt onjuist van de hand gewezen moeten worden, omdat er in zo’n geval, ook los van de precieze toedracht, sprake is van een ernstige inbreuk op fundamentele rechtsbeginselen. Uit de bespreking der middelen zal blijken dat in mijn visie aan die voorwaarde in casu bij geen der gehanteerde onderzoeksmethoden is voldaan. Alvorens daaraan toe te komen, moeten de middelen Ⅰ en Ⅱ tegen het licht worden gehouden.

Weigering om de zaaksofficier op te roepen als getuige

Het eerste middel keert zich tegen ‘s hofs afwijzing ter terechtzitting van 23 december 1994 van het verzoek tot het horen van de zaaksofficier (de officier van justitie die de zaak in eerste aanleg heeft behandeld). De stellers van het middel erkennen dat het hof bij deze beslissing de juiste maatstaf heeft gehanteerd, maar zij betwisten de begrijpelijkheid van de beslissing.

Blijkens het proces-verbaal van voormelde zitting wilde de raadsman aan de officier van justitie vragen:

—

of men het normaal vond geen processen-verbaal op te maken, en met name niet van omstreden opsporingsactiviteiten ;

—

of het overleg tussen hem en de politie wellicht niet altijd op de wenselijke wijze heeft plaatsgevonden;

—

of hij vond dat de hoofdinspecteur Woelders niet creatief genoeg was;

—

of er sprake was van een verbond met het Nova-reportageteam en

—

of, zoals de getuige Van Tellingen heeft verklaard, de pro-actieve fase een proeftuin was en wat de visie van het openbaar ministerie daarop is.

Het hof heeft dit verzoek niet afgewezen met het argument dat het horen van de officier van justitie niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering (HR NJ 1981, 536 nt GEM). Terecht heeft het hof zich, dunkt mij, begeven in de vraag of het gevraagde verhoor noodzakelijk was. Want het valt moeilijk in te zien waarom de officier van justitie zich nimmer tegenover de (appel)rechter zou behoeven te verantwoorden over zijn optreden, bijv. in zijn hoedanigheid van het opsporingsonderzoek. In deze zin ook o.a. de annotator Mulder alsmede Corstens, Handboek, 2e druk, blz. 124–125. Zie ook HR NJ 1982, 650 voor een (door de Hoge Raad niet afgekeurde) enigszins vergelijkbare aanpak als i.c.

Het hof heeft het verzoek gewogen doch voor inwilliging te licht bevonden. (…)

Dat het hof de vragen van de raadsman of men het normaal vond geen processen-verbaal op te maken en of de pro-actieve fase een proeftuin was, en wat de visie van het OM daarop is heeft opgevat als vragen naar de juridische opvattingen van de officier van justitie over de geoorloofdheid van een en ander is bepaald niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt is het tevergeefs voorgesteld.

Ook voor het overige faalt het middel. Het hof achtte zich omtrent de feitelijke gang van zaken in het vooronderzoek voldoende ingelicht, zulks mede gelet op de ter terechtzitting van 23 december 1994 afgelegde zeer uitgebreide verklaring van de hoofdinspecteur Woelders. Deze verklaring houdt onder meer in:

—

(blz. 10) dat in overleg met de officier van justitie voor wat betreft de pro-actieve fase is gekozen voor het deugdelijk vastleggen van de onderzoekshandelingen en -resultaten in dagrapporten en journaals;

—

(blz. 10) dat een proces-verbaal werd opgemaakt indien er sprake was van bewijsrelevante resultaten of een kans daarop;

—

(blz. 9) dat de redenen voor het niet verbaliseren (maar dus wel neerleggen in dagrapporten en journaals) gelegen is in het feit dat bij verbaliseren de beschikking over bepaalde methoden verloren gaat en dat destijds de niet-geverbaliseerde acties van te voren met de officier van justitie zijn besproken en met diens goedkeuring zijn uitgevoerd;

—

(blz. 10) dat er niets in dit onderzoek is gebeurd dat niet in rapporten etc. is vastgelegd is geverbaliseerd;

—

(blz. 3) dat het nadien door op basis van de dagrapporten en journaals door hem opgemaakte proces-verbaal een volledig beeld geeft van het onderzoek in deze zaak en dat daaraan door iedereen die betrokken was bij het onderzoek is meegewerkt, terwijl ook de juistheid van de CID-informatie is gecontroleerd;

—

(blz. 11) dat er minimaal eenmaal per week overleg vooraf met de officier van justitie is geweest omtrent de toe te passen methoden en technieken;

—

(blz. 11) dat zich daarbij wel eens meningsverschillen voordeden, maar dat ze er altijd in goed overleg uitkwamen;

—

(blz. 12) dat er ruim voor september 1991 al afspraken waren met Nova omtrent het maken van reportages over het werk van het onderzoeksteam in verschillende zaken;

—

(blz. 12) dat de arrestatie van verzoeker toevallig viel in de periode waarin het reportageteam meeliep.

Gelet op het voorgaande acht ik de afwijzing van het hof bepaald niet onbegrijpelijk. Het ontbreken van de noodzaak om de officier van justitie te horen wordt nog versterkt door de redengeving van het hof ter verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Ik wijs slechts op de passage waarin het hof overweegt dat het dossier, inclusief het nadere proces-verbaal van de hoofdinsepcteur Woelders en diens toelichting daarop ter zitting een volledig beeld geeft van het onderzoek in deze zaak (arrest, blz. 10) en voorts die waarin het hof de gedachte verwerpt dat de opsporingsambtenaren en/of het OM onbehoorlijk zouden zijn opgetreden, aangezien geen opsporingsmethoden, -middelen en -technieken zijn gebruikt ten aanzien van de ontoelaatbaarheid waarvan discussie zouden hebben kunnen bestaan (blz. 8).

De stellers van het middel vechten het oordeel van het hof nog aan door te verwijzen naar de opmerking van de getuige Woelders dat over de praktijk van het niet-verbaliseren van sommige acties geen discussie met het OM heeft plaatsgevonden, maar tevergeefs omdat die opmerking uit haar context wordt gelicht. De getuige heeft immers verklaard:

“Het was en is geen gebruik of afspraak dat van alles een proces-verbaal wordt opgemaakt; een praktijk die allengs zo is gegroeid. Er is in verband met de oprichting van een nieuw team wel overleg geweest over de opbouw van het dossier. Het niet verbaliseren van de thans besproken acties is daarbij geen onderwerp van discussie geweest. Wel is afgesproken dat alles deugdelijk zou worden vastgelegd, zodat, indien nodig, later alsnog zou kunnen worden geverbaliseerd.”

Bovendien is dit ‘verzuim’ geheeld door het nadere, uitvoerig toegelichte, proces-verbaal van hoofdinspecteur Woelders. De relevantie van het verzoek om ook de officier van justitie op dat punt nog eens te horen, ontgaat mij en wordt in de toelichting op het middel in elk geval niet overtuigend gedemonstreerd. Dat geldt ook voor de aan de officier van justitie te stellen vragen over de creativiteit van betrokkenen over mogelijke meningsverschillen over de toe te passen methoden en technieken. Het is immers de rechter die beslist over de toelaatbaarheid van het vooronderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden, een en ander aan de hand van hetgeen daaromtrent bekend is ten tijde van zijn beslissing. Als een officier van justitie daarop geen nieuw licht (meer) kan werpen, kan van zijn verhoor worden afgezien.

Dubbele strafbaarheid

Het tweede middel strekt ten betoge dat het hof blijk had moeten geven van een onderzoek naar de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde (deelneming aan een criminele organisatie in Marokko, België en Groot-Brittannië).

Het hof heeft dit wel gedaan ten aanzien van de eveneens telastegelegde locus delicti Spanje en, bij gebreke van een vergelijkbare strafbaarstelling naar Spaans recht, het OM in zoverre niet-ontvankelijk verklaard.

Het uitgangspunt van het middel stemt overeen met de geldende rechtspraak — vgl. HR NJ 1986, 418 — en lijdt slechts uitzondering als de dubbele strafbaarheid van algemene bekendheid is. Zie hiervoor de in de toelichting op het middel onder 2.4 genoemde arresten alsmede de noot van Van Veen onder HR NJ 1986, 418. Volgens het middel doet die uitzondering zich niet voor.

Wat de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in België en het Verenigd Koninkrijk betreft kan ik me daar niet in vinden; ook de Hoge Raad zal het uit zijn uitleveringspraktijk bekend zijn dat beide landen equivalente strafbaarstellingen kennen. Met diezelfde stelligheid durf ik me echter niet uit te laten over Marokko.

Dat betekent echter niet dat ‘s hofs arrest aan nietigheid zou lijden en dat het middel deswege zou slagen. Elders (Cassatie in strafzaken, 3e druk, blz. 140, en in ander verband De verjaring van het recht tot strafvordering, blz. 290–294) heb ik al eens uiteengezet dat het hier om een motiveringsvoorschrift gaat dat de Hoge Raad indertijd zelf in het leven heeft geroepen om te voorkomen dat de bouw van de papieren muur tot gevolg zou hebben dat hij iedere controle op het bestaan van mogelijke vervolgingsbeletselen zou verliezen. Maar aangezien die muur bedoelde controle niet meer verhindert, heeft het onderhavige motiveringsvoorschrift thans geen bestaansrecht meer. Als de Hoge Raad immers — om in de woorden van de oud-raadsheer mr De Waard (Bronkhorstbundel, blz. 325) te spreken — een blik werpt door de vensters die inmiddels in de papieren muur zijn aangebracht, zal hij zien dat de teksten van alle relevante equivalenden van art. 140 Sr ter zitting van 24 oktober 1994 en 4 november 1994 zijn overgelegd. Anders dan het middel veronderstelt behoefden die teksten in het proces-verbaal van de zitting noch in het arrest te worden weergegeven. Zie over dit topic ook het boekje Vervolgingsbeletselen, blz. 26.

Bovendien laat ‘s hofs redenering (niet-ontvankelijkheid van het OM wegens het ontbreken van dubbele strafbaarheid voor zover feit 1 betrekking heeft op Spanje en bewezenverklaring van feit 1 voor het overige) geen andere conclusie toe dan dat het hof ook de dubbele strafbaarheid heeft onderzocht ten aanzien van Marokko, België en Groot-Brittannië en dat de uitslag daarvan van dien aard was dat de vervolging hierop niet behoefte af te stuiten.

De normering van het pro-actief onderzoek

Het derde middel betreft de belangrijke vraag of de politie gerechtigd is een zgn. pro-actief onderzoek in te stellen en zo ja, welke grenzen zij daarbij in acht dient te nemen. Ik stel voorop dat het hier gaat om een veelomvattende en bovendien zeer gecompliceerde materie die zich slecht leent voor het doen van algemene uitspraken. Ik beperk mij dan ook tot datgene wat dienaangaande ter zitting van het hof is aangevoerd en wat door het hof met het oog op de beslissing in deze zaak is overwogen. Al hetgeen het hof heeft overwogen doch niet rechtstreeks van belang is voor de uitkomst van de zaak, laat ik dus onbesproken.

Het eerste probleem dat zich hier voordoet is dat de taal een gebrekkig voertuig is. Dat geldt vooral voor potjeslatijn als pro-actief onderzoek (zie ook de opinie — Geachte prodactie — van Haverkate in NJB 1994, blz. 744). Zo haalt Naeyé in zijn inaugurele rede (Het politieel vooronderzoek in strafzaken, blz. 15) maar liefst zeven schrijvers aan met eigen, evenmin erg verhelderende omschrijvingen van dit begrip, variërend van ‘sudderfase’ tot ‘voor-strafvorderlijk optreden’. Teneinde de spraakverwarring niet nog groter te maken, onthoud ik mij van het voorstellen van een ander woord, al attendeer ik wel op het voorstel van Corstens (DD 1995, blz. 2) om over ‘vroegsporing’ te spreken, zulks onder de aantekening dat ook die uitdrukking vragen oproept, zeker als we haar plaatsen naast de bekende term ‘nasporing’ (van bijv. art. 143 Sv-oud). Evenmin zal ik een poging wagen een sluitende definitie op te stellen; daarvoor moeten de uitkomsten van de huidige parlementaire enquête en de eventuele daarop gebaseerde voorstellen maar worden afgewacht. In deze zaak gaat het immers primair om het begrip pro-actief zoals dat door de verdediging en door het hof is gebruikt.

In navolging van de commissie-Van Traa definieert de verdediging de pro-actieve fase

“als de fase van het onderzoek, die ertoe strekt gegevens te verzamelen teneinde vast te stellen of van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd, kan worden gesproken.”

Verder is aangevoerd:

“Zolang zodanig redelijk vermoeden, te begrijpen als redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit, als bedoeld in artikel 27 lid 1 van heet Wetboek van Strafvordering, niet vast staat, heeft het betreden van plaatsen (het houden van ‘inkijkoperaties’) door de opsporingsambtenaren geen rechtsgrondslag om de eenvoudige reden dat er, zolang de pro-actieve fase loopt, nog geen zodanig redelijk vermoeden van schuld bestaat. Indien het hof terzake anders zou oordelen, kan in de onderhavige zaak in de gevallen, waarin ‘inkijkoperaties’ hebben plaatsgevonden, telkens niet gesproken worden van een redelijk vermoeden van schuld omtrent het begaan worden of zijn van een strafbaar feit, omdat in die gevallen slechts sprake was van CID-informatie, hetgeen als ongenoegzaam ter motivering van zo een vermoeden moet worden aangemerkt.”

Dit verweer versta ik aldus dat de politie pas enig onderzoek mag instellen nadat het redelijk vermoeden is gerezen dat een strafbaar feit is gepleegd, en dat de politie van haar opsporingsbevoegdheden geen gebruik kan maken zolang dat redelijk vermoeden niet bestaat. Het Wetboek van Strafvordering spreekt immers over de opsporing van strafbare feiten; daarmee is onverenigbaar dat de daartoe toegekende bevoegdheden zouden worden aangewend ter opheldering van delicten die gepleegd zouden kùnnen worden. De opsporingsfase vangt dus aan met het vermoeden van schuld; alles wat voordien gebeurt, is pro-actief. In deze visie mag de politie in de pro-actieve fase dus geen gebruik maken van bevoegdheden die de wet heeft toegekend ter opsporing van (vermoedelijk) reeds begane feiten.

Behalve het begrip pro-actief is, anders dan het voorgaande zou doen vermoeden, ook het begrip opsporing niet steeds even duidelijk. De term opsporing wordt namelijk in minstens twee betekenissen gebruikt, te weten opsporing in enge zin en opsporing in ruime zin. Opsporing in enge zin is het aanwenden van wettelijke bevoegdheden na gerezen verdenking (zie hierboven); opsporing in ruime zin omvat het eerste en daarnaast het ‘optreden uit hoofde van controlebevoegdheden of uit anderen hoofde alvorens er sprake is van verdenking’ (Corstens, a.w. 2e druk, blz. 245). Ik maak die opmerking omdat het hof — de stellers der middelen wijze daar terecht op — waarschijnlijk die ruime opvatting hanteert bij de weerlegging van het verweer. Anders valt niet te verklaren dat volgens het hof het te dezen aangegeven ‘politiële onderzoek’

hetwelk naar ‘s hofs vaststelling werd ingeleid met een ‘onderzoek’ terzake van het bestaan van een criminele organisatie van personen betreffende handel in drugs, zulks mede rond verzoeker, waarvoor een onderzoeksteam is geformeerd dat in eerste instantie een ‘oriënterend onderzoek’ en een ‘verifiërend onderzoek’ heeft gedaan, en dat in de loop van deze onderzoeken zijn ‘opsporende activiteiten’ specifiek gericht heeft op het eigenlijke doel van het onderzoek, namelijk of er door personen, onder wie verdachte, in het verband van de organisatie Opiumwetmisdrijven werden begaan, welk ‘onderzoek’ zodanige aanwijzingen opleverde dat diverse personen zich in georganiseerd verband bezig hielden met (grootschalige) invoer en handel van hasj, dat de zaaksofficier gefaseerd diverse vorderingen tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek heeft gedaan, waaronder de vordering d.d. 16 december 1993 tegen verzoeker terzake van o.a. art. 140 Sr,

‘van meet af aan een strafrechtelijk onderzoek was’ (arrest, blz. 6). Dat het hof met dit ‘strafrechtelijk onderzoek’

— een term die wel wordt gebruikt ter onderscheiding van het onderzoek dat geschiedt met het oog op het nemen van eventuele maatregelen in het kader van het bestuurlijk toezicht, vgl. o.m. Knigge, Handelingen NJV 1994-Ⅱ, blz. 110 —

het ruime begrip opsporing voor ogen heeft, blijkt ook uit de onderscheiding die het de verdediging in de mond legt (arrest, blz. 6–7), te weten die tussen de pro-actieve fase en de actieve fase van het strafrechtelijk onderzoek waarbij de ‘pro-actieve fase van opsporend onderzoek’ overgaat in de actieve fase

“op het ogenblijk dat er inmiddels zodanige feiten en omstandigheden in het onderzoek zijn gebleken, dat op grond daarvan een redelijk vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd onderscheidenlijk dat op grond daarvan een persoon als verdachte, als bedoeld in artikel 27 lid 1 WvSv, kan worden aangemerkt.”

Dit laatste lijkt mij overigens niet van belang voor de definiëring van de (re)actieve fase oftewel de opsporing in enge zin, aangezien daarvoor niet een verdachte nodig is: op het vinden van de verdachte kan het onderzoek juist immers gericht zijn.

Vervolgens stapt het hof over op de terminologie van de verdediging (arrest, blz. 7) waar het overweegt dat de stelling dat de inkijkoperaties onrechtmatig zijn omdat zij in de pro-actieve fase zijn uitgevoerd

in haar algemeenheid niet als feitelijk juist kan worden aanvaard, omdat niet aannemelijk is geworden dat zij uitsluitend hebben plaatsgevonden in de pro-actieve fase van het onderzoek.

Het middel leest deze overweging aldus dat ook volgens het hof tijdens de pro-actieve fase minstens één inkijkoperatie is uitgevoerd. Met deze overweging zou de feitelijke compotent van het gevoerde verweer dus niet genoegzaam weerlegd zijn. Dat is de klacht van het middel sub a, uitgewerkt in de toelichting onder 4.

Het komt mij echter voor dat deze lezing feitelijke grondslag mist. Hetgeen het hof ter ontzenuwing van verweer 2 (zie ook middel Ⅳ) overweegt, versta ik namelijk aldus dat te dezen twee onderzoeken naast elkaar liepen: een pro-actief onderzoek terzake van art. 140 Sr en een reactief onderzoek (oftewel opsporingsonderzoek in enge zin) terzake van een of meer Opiumwetmisdrijven (welk onderzoek op zijn beurt mede of alleen diende ter ondersteuning van genoemd pro-actief onderzoek). Waar het hof dus zegt dat de inkijkoperaties niet uitsluitend in de pro-actieve fase van het onderzoek inzake art. 140 Sr hebben plaatsgevonden, is derhalve bedoeld dat zij (ook) gedekt werden door het opsporingsonderzoek dat zich richtte op overtreding van de Opiumwet. Het onderscheid pro-actief/reactief hanteert het hof wel voor de overige onderzoeksmethoden, doch niet voor de inkijkoperaties.

De klacht van het middel sub b, toegelicht onder 5, komt op tegen de overwegingen waarin het hof het zich tot zijn taak rekent om eventuele lacunes in de wettelijke of jurisprudentiële regelgeving ten aanzien van de gehanteerde onderzoeksmethoden te vullen door alsnog regels vast te stellen, zowel voor wat betreft de pro-actieve fase van het onderzoek als het eigenlijke opsporingsonderzoek.

Hoewel niet te ontkennen valt dat het hof bepaaldelijk de indruk wekt als wetgever-plaatsvervanger op te treden, hetgeen overigens niet zonder meer verboden is, versta ik ‘s hofs overwegingen toch aldus dat het hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat het bij gebreke van geschreven regels op zoek is gegaan naar destijds al geldende, ongeschreven rechtsregels die de aangevochten methoden ook naar de toenmalige inzichten reeds normeerden. Dat is pure rechtsvinding. Tot deze rechtsvinding oftewel explicitering van reeds bestaande doch nog verscholen normen was het hof zonder meer bevoegd, te meer omdat in de rechtspraak al eerder onder bepaalde omstandigheden onderzoeksmethoden waren geaccepteerd die niet uitdrukkelijk bij of krachtens de wet geregeld waren; vgl. o.m. HR NJ 1987, 564, NJ 1988, 511, DD 89.210, NJ 1993, 29 (observatie/schaduwen), NJ 1993, 223 (fotograferen), DD 91.157 en DD 95.008 (pseudokoop) alsmede DD 95.384 (NJ 1995, 653; red.) en DD 95.389 (video-observatie) (NJ 1995, 684, m.nt. Kn; red.). Zie ook het preadvies dat mr Meijers uitbracht voor de NJV-vergadering van 1982 waarin naar aanleiding van HR NJ 1979, 142 nt GEM (braak bij binnentreden) wordt opgemerkt;

“De H.R. stelt hier niet een nieuwe eis aan het opsporingsoptreden; hij bevestigt slechts een bestaande eis. Het optreden van de politie stond en staat onder de toets van de rechtmatigheid.”

En voor zover het hof ‘regels’ aan het licht heeft gebracht die voor het gevoerde verweer niet relevant zijn, kan daar in de onderhavige zaak aan voorbij worden gegaan. Verzoeker wordt daardoor immers niet geschaad.

In de kantlijn past de vraag in hoeverre het onderhavige verwijt te rijmen valt met de klacht van mr Sjöcrona ter vergadering van de NJV in Leeuwarden (Handelingen NJV 1994-Ⅱ, blz. 36) dat de zittende magistratuur alleen maar oog heeft voor het micro-belang (is de verdachte in zijn belang geschaad?) en niet voor het macro-belang (wordt de rechtsstaat uitgehold?). Nu heeft het hof zich eens van dat zgn. microbelang losgemaakt — zij het dat verzoeker daarvan uiteindelijk geen profijt heeft — en dan deugt het weer niet.

De juistheid van de stelling dat het ‘staatsrechtelijk fatsoen’ zou meebrengen dat het hof zich van deze rechtsvindingsoperatie had moeten onthouden ‘in deze periode van wetgevende activiteit met het oog op het evenwicht tussen en de scheiding van de machten in de Staat’ en dat de thans werkzame parlementaire enquêtecommissie zich niet de wet kan laten voorschrijven door het hof, vermag ik niet in te zien. Ten eerste is de commissie mans genoeg om zelf de betekenis van ‘s hofs oordeel naar waarde te schatten. Belangrijker is echter dat er nog in het geheel geen sprake is van ‘wetgevende activiteit’; niet ondenkbaar is zelfs dat de parlementaire enquête zal uitwijzen dat regeling der opsporingsmethoden bij wet onmogelijk en/of inopportuun is. Het stilleggen van de behandeling van de wetsvoorstellen inzake het afluisteren met richtmicrofoons etc. is hiermee niet onverenigbaar, aangezien de toepassing van die onderzoeksmethode in de regel een inbreuk oplevert op het in art. 10 van de Grondwet en art. 8 EVRM gegarandeerde recht op privacy. Dat kan van de door het hof besproken methoden niet op voorhand worden gezegd.

De klacht van het middel sub c komt op tegen het oordeel van het hof (arrest, blz. 7)

“dat niet als uitgangspunt kan worden aanvaard dat de bevoegdheden van opsporingsambtenaren (in het kader van een strafrechtelijk onderzoek) ten principale anders worden beoordeeld naar gelang deze plaatsvinden in de pro-actieve fase dan wel nadien.”

Daartoe beroept het hof zich mede op art. 28 van de Politiewet (thans art. 2 van de Politiewet 1993). Wel is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de politie om in de pro-actieve fase onderzoeksactiviteiten te verrichten in zoverre wordt beperkt dat politie geen handelingen mag verrichten die volgens de wet tot de competentie van hogere functionarissen behoren, en dat de politie bij de toepassing van haar onderzoeksmethoden ook geen in Grondwet en/of mensenrechtenverdragen verankerde rechten en vrijheden van de burger mag schenden (arrest, blz. 9).

De stellers van het middel menen dat het hof zich ten onrechte beroept op art. 28 van de Politiewet (thans art. 2 van de Politiewet 1993). Alvorens dit bezwaar te bespreken, merk ik op dat het hof zijn redenering mede doet steunen op die bepaling. Als ik het goed zie, gaat het middel daaraan voorbij.

Naar mijn mening doet die bepaling er ook niet zoveel toe omdat de politie tijdens de pro-actieve fase van het onderzoek alles mag doen wat iedereen mag (vgl. Corstens, a.w., blz. 248). Dat betekent dat de politie iedere onderzoeksmethode mag hanteren, zolang zij daarmee niet in strijd handelt met enige wettelijke regeling en/of bij Grondwet c.q. verdrag gegarandeerde rechten en vrijheden van de burger en/of enig beginsel van een goede procesorde (waarbij vooral te denken valt aan het verbod van willekeur) en/of de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De politie mag in de pro-actieve fase dus in elk geval haar ogen en oren wijdopen houden, zo zij daartoe op grond van haar functie al niet verplicht zou zijn, welke functie bovendien een flinke portie nieuwsgierigheid veronderstelt naar al hetgeen in haar standplaats voorvalt. In zijn preadvies voor de NJV uit 1982 (blz. 17) wees mijn huidige ambtgenoot mr Meijers er reeds op dat (ernstige) delicten vooral kunnen worden opgehelderd ‘door vindingrijkheid, ervaring, scherpte van waarneming en een goed geheugen’. Vragenderwijs wijs ik ook op de keerzijde van de medaille: hoe vaak is en wordt de politie niet haar taak uit hoofde van de Politiewet voor de voeten geworpen indien zij zich op het standpunt stelt dat zij eerst mag optreden nadat het (dreigende) delict daadwerkelijk is gepleegd en dat er dus eerst — kortweg — een slachtoffer moet zijn gevallen alvorens zij in actie mag komen?

Dat betekent dat ik de opvatting van het middel (toelichting sub 3.3) dat

“niet in de wet omlijnde opsporingsmethoden in het kader van pro-actieve opsporing niet mogen worden gebruikt, aangezien in het kader van de reactieve opsporing juist slechts wettelijk verankerde methoden voor toepassing in aanmerking komen”

uitdrukkelijk niet wens te onderschrijven. Deze stelling gaat namelijk uit van minstens twee onjuiste premissen:

dat de wet een limitatieve opsomming zou inhouden van welomlijnde opsporingsmethoden, en

dat die methoden uitsluitend zouden mogen worden aangewend in het kader van de opsporing in enge zin, dus na gerezen verdenking.

Elders (RM Themis 1995, blz. 30) heb ik al eens betoogd dat aangenomen moet worden dat het Wetboek van Strafvordering een open begrip opsporing (in enge zin) hanteert dat door de rechtspraak nader moet worden ingevuld. Het wetboek bevat immers noch een definitie van het begrip opsporing noch specifieke regels daaromtrent. Uit het feit dat de wet en in elk geval titel Ⅰ van het boek Ⅱ Sv, die handelt over het opsporingsonderzoek, de opsporingsmethoden nagenoeg doodzwijgt

behoudens ten aanzien van enkele aan de (hulp)officier van justitie voorbehouden onderzoeken, zoals de schouw (art. 150–151 en art. 158), de DNA-test (art. 151a) en het inroepen van de hulp van de reclassering (art. 147) en enige impliciet erkende (dwang)middelen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen zoals het verhoor van de verdachte en de inbeslagneming

kan bezwaarlijk (a contrario) worden afgeleid dat de wetgever van 1926 niet heeft gewild dat de politie de waarheid aan het licht zou brengen door middel van uiterst conventionele methoden als het horen van getuigen, het opnemen van sporen of het instellen van een technisch onderzoek. De wetsgeschiedenis geeft aan zo’n beperkte uitleg evenmin enige steun, zo zij er al niet haaks op staat. Zie de befaamde passage in de MvT bij het wetboek (Hand. Ⅱ 1913–1914, 286, nr. 3, blz. 9 ev) waar aan de orde is welke waarborgen het wetboek bevat om te voorkomen dat het voor de opsporing gekozen uitgangspunt aanleiding kan geven tot misbruik of tot benadeling van de verdachte. Dat uitgangspunt luidt:

“Een goed ingericht strafproces moet zooveel mogelijk bevorderen de toepassing van de strafwet op den werkelijk schuldige en tevens de veroordeeling, kan het zijn, de vervolging van den niet-schuldige naar vermogen verhinderen. Aan politie en justitie moeten dus de middelen worden in handen gegeven, die zij behoeven om misdrijven en schuldigen op te sporen, om zich met bekwamen spoed van de beschikbare bewijzen te verzekeren, om alle maatregelen te treffen, noodig om den vermoedelijk schuldige zoo spoedig mogelijk voor den rechter te kunnen brengen. De met de opsporing en vervolging belaste autoriteiten moeten snel en krachtig kunnen optreden, kunnen doen wat de omstandigheden vereischen, niet belemmerd worden door enge, te zeer bindende voorschriften. Aan hun oordeel en inzicht moet veel worden overgelaten.”

In deze geest ook mr Meijers die het in zijn genoemde preadvies (blz. 42) een ‘onbegonnen werk’ noemt ‘een poging tot een overzicht van opsporingsmethoden te ondernemen’, en die voorts van oordeel is dat ‘elke wettelijke regeling van een methode van opsporing in de fase vóór de verdenking het gevaar in zich (bergt) de opsporing haar wendbaarheid te ontnemen’.

Ook de stelling dat de wetgever politiële activiteiten heeft willen verbieden zolang geen sprake is van een gerezen verdenking van een strafbaar feit, staat op gespannen voet met de geschiedenis; verwezen zij slechts naar de beschouwingen van Fijnaut over het vanouds bestaande informatieve vooronderzoek (Back to Basics, DD 1995, blz. 528–532). En voor zover bedoeld mocht zijn dat art. 1 Sv (strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien) ‘buitenwettelijke’ onderzoeks- of opsporingsmethoden verbiedt, wordt eraan voorbijgezien dat deze bepaling blijkens de wetsgeschiedenis er slechts toe strekt te benadrukken dat de lagere wetgever niet bevoegd is regels te stellen omtrent de strafvordering, waaronder de opsporing. Zie MvT, blz. 28 alsook het preadvies van mr Meijers, blz. 41.

Bij deze stand van zaken kan worden vastgesteld dat de mogelijk onjuiste verwijzing naar (mede) de Politiewet geen afbreuk doet aan de juistheid van ‘s hofs oordeel. Onverlet blijft immers dat de politie in de pro-actieve fase alles mag doen wat ook de gewone burger niet verboden is, mits zij daarbij blijft binnen de hierboven onder 33 vermelde grenzen.

De verwijzing naar de Politiewet lijkt mij trouwens juist. Het middel brengt daartegen de opvatting van Cleiren (losbladige Strafvordering, aant. 10 op art. 1) en Corstens (Handboek, 2e druk, blz. 249) nopens art. 2 van de Politiewet 1993 (voorheen art. 28) tevergeefs in stelling. Allereerst dicht het middel genoemde schrijvers meer toe dan zij betogen, ook al zijn zij het erover eens dat de Politiewet louter een taakstelling inhoudt, waaraan de politie geen enkele bevoegdheid kan ontlenen. Cleiren is namelijk van mening dat de Politiewet geen bevoegdheid schept.

“voor bepaalde vormen van in de praktijk gehanteerde opsporing”

en voorts dat een expliciet vereiste complementerende wettelijke bevoegdheid nodig is in

“die gevallen waarin dat optreden kan worden beschouwd als een inbreuk op rechten en vrijheden van burgers.”

Corstens maakt datzelfde voorbehoud waar hij spreekt over een bijzondere wettelijke regeling die ‘inbreuken op grondrechten’ kan legitimeren. Ik versta deze passages aldus dat ook deze schrijvers politiële activiteiten in de pro-actieve fase niet ontoelaatbaar achten zolang er geen fundamentele rechten in het geding zijn. In dezelfde geest sprak zich ook een overgrote meerderheid van de vergadering der NJV in 1994 uit, toen zij bevestigend antwoordde op de vraag of het bezigen van opsporingsmethoden die een ernstige inbreuk kunnen vormen op de privacy, onderworpen dient te worden aan voorafgaande (rechterlijke) toetsing.

Daarbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat ook hier de term ‘opsporingsmethoden’ waarschijnlijk in ruime zin is gebruikt; de meeste opsporingsmethoden in enge zin (na gerezen verdenking dus) die inbreuk maken op de privacy, zijn immers naar geldend recht al van voorafgaand rechterlijk verlof afhankelijk (bijv. het afluisteren van telefoongesprekken en de huiszoeking).

Ook het beroep van het middel op de wetsgeschiedenis van de Politiewet 1993 lijkt mij niet sterk, en niet eens omdat deze wet pas dateert van ná het onderhavige onderzoek maar omdat in de toelichting sub 6.20 wel de MvT wordt geciteerd doch niet de in het verdere parlementaire debat niet weersproken opvatting van de regering in de MvA (Hand. Ⅱ 1992–1993, 22562, nr. 10, blz. 47) dat zij de kritiek die in de literatuur is uitgeoefend op de ruime uitleg die de Hoge Raad aan de betreffende bepaling heeft gegeven, zoals verwoord door Hennekens in de Gemeentestem 1992, blz. 285–286, niet deelt en dat zij de bestaande regeling ‘die in de praktijk is beproefd en door de Hoge Raad gewogen’ niet licht zou willen missen. Het ‘stukje poëzie in het recht’ dat art. 28 volgens de regering destijds vormde, heeft derhalve — met instemming van de wetgever — een nogal prozaïsche inhoud gekregen. Bij deze stand van zaken is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de Politiewet in casu buiten beeld zou moeten blijven. In deze zin ook HR DD 89.210, NJ 1993, 23 en NJ 1993, 223 tav (het fotograferen tijdens) observaties in het openbaar.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat — anders dan in de literatuur wel wordt verdedigd — ook de taakstellingsbepalingen van de artt. 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering bevoegdheden creëren, zij het dat die bevoegdheden eerst reactief, dus na gerezen verdenking, mogen worden aangewend. Het opdragen van een taak impliceert naar mijn mening dat de betrokkene niet alleen verplicht maar ook bevoegd is die taak naar behoren te vervullen. Dat in de opgedragen taak de bevoegdheid besloten ligt om al die handelingen te verrichten die voor een juiste taakvervulling nodig zijn, achtte de wetgever kennelijk zo vanzelfsprekend dat hij meende over die keerzijde van de taakstellingsbepalingen niet uitdrukkelijk te hoeven gewagen. Niettemin bevat de wetsgeschiedenis wel een enkel aanknopingspunt voor deze zienswijze.

Zie bijv. de MvT bij het wetboek, blz. 96 waar als bezwaar tegen de handhaving van de kantonrechter als opsporingsambtenaar wordt genoemd dat hij de aan dat officie (…?; red.) toekomende rechten heeft, zonder dat de regering hem de uitoefening van die rechten kan ontnemen, en blz. 98 waar gesproken wordt over de ambtenaar van het OM die op grond van de voorgestelde bepaling de bevoegdheid heeft de zaak tot klaarheid te brengen.

De volgende en meest interessante vraag is wat rechtens is indien de politie méér doet dan wat iedereen mag en met name indien zij inbreuk maakt op fundamentele rechten en vrijheden van de burgers.

Deze voor de begrenzing van politiële onderzoeksmethoden cruciale kwestie kan en behoort in casu nochtans onopgelost te blijven, aangezien

behoudens ten aanzien van het doorzoeken van vuilniszakken en het scannen van autotelefoons (doch tevergeefs zoals bij de bespreking van het vijfde en het zesde middel nog zal blijken)

in feitelijke aanleg niet is aangevoerd dat de politie op enigerlei wijze inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer zoals bedoeld in art. 10 van de Grondwet en/of art. 8 EVRM of op enig ander fundamenteel recht, terwijl zodanige schending ook niet als vaststaand kan worden aangenomen op grond van al hetgeen het hof heeft overwogen naar aanleiding van het gevoerde verweer. En dan laat ik nog daar dat niet is gesteld dat het verzoekers persoonlijke levenssfeer is die in het geding was.

Het niet-ontvankelijkheidsverweer concentreerde zich namelijk rond de stelling dat het ging om ontoelaatbare, immers niet bij de wet voorziene onderzoeksmethoden, die met instemming van het OM waren toegepast.

De eerste poot van het verweer is door het hof op juiste gronden ondeugdelijk geoordeeld. Uitgaande van het oordeel dat de toegepaste methoden rechtens toelaatbaar waren, heeft het hof vervolgens terecht overwogen (ik parafraseer het gestelde op blz. 8 en 9 van het arrest) dat de toepassing van methoden aan de uitvoering waarvan de wet geen bijzondere eisen stelt, niet onrechtmatig wordt doordat van het OM daarvoor geen toestemming is verkregen en dat zulks a fortiori geldt indien die niet-vereiste toestemming wel is gegeven.

Nu — op een enkele uitzondering na, waarover later meer — geen beroep is gedaan op de schending van verzoekers persoonlijke levenssfeer of van enig ander fundamenteel recht, terwijl de mogelijkheid van die schending ook niet voortvloeit uit ‘s hofs arrest, kunnen uitspraken of bespiegelingen over de grenzen die de politie op grond van de Grondwet en/of mensenrechtenverdragen bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot opsporing (in ruime zin) in acht heeft te nemen, achterwege blijven. Die uitspraken zouden bovendien slechts zeer algemeen kunnen luiden en daardoor tamelijk nietszeggend zijn. Ik herinner aan de opmerking van mijn ambtgenoot mr Mok in zijn conclusie bij HR NJ 1980, 356 inzake het inzetten van een undercover agent:

“Het lijkt mij onmogelijk in abstracto regels te geven waarbij voor alle denkbare gevallen wordt aangegeven wat nog rechtmatig is en wat niet.”

Dat betekent dat voorbijgegaan kan worden aan het betoog in de toelichting op het middel dat inbreuken op de rechten van art. 8 lid 1 EVRM ingevolge lid 2 van die bepaling slechts toelaatbaar zijn indien zij steunen op een wet (in materiële zin) welke voor eenieder toegankelijk is en waarvan de consequenties voorzienbaar zijn; dit betoog veronderstelt namelijk dat lid 1 toepasselijk is, hetgeen niet het geval is, althans niet is aangevoerd.

Dit geldt te meer nu de verweren ook overigens onvoldoende gepreciseerd zijn. Zo wordt in algemene termen gesproken over de ontoelaatbaarheid van zgn. inkijkoperaties zonder dat wordt aangegeven waaruit die operaties zouden hebben bestaan. Aldus wordt de suggestie gewekt dat de politie zonder enige rechtsgrond en door middel van braak of verbreking een plaats zou hebben betreden teneinde aldaar een onderzoek in te stellen. Wanneer ik even treed buiten de cassatieperken, lees ik echter in de stukken (zie het nader proces-verbaal van de hoofdinspecteur Woelders d.d. 20 december 1994) dat die suggestie elke grond mist; zo is er nimmer sprake van braak of verbreking en wordt op blz. 8 zelfs een ‘inkijkoperatie’ beschreven die uit niets meer bestond dan het werpen van een blik door het raam van een loods die niet aan verzoeker toebehoorde. En voor wat betreft de onderbouwing van het verweer dat het doorzoeken van vuilniszakken ontoelaatbaar is omdat daardoor inbreuk wordt gemaakt op ‘rechten van burgers’, moet worden vastgesteld dat niet is aangevoerd dat de politie aldus inbreuk heeft gemaakt op enig recht van verzoeker. Op dit aspect kom ik terug bij de bespreking van het vijfde middel.

Wel attendeer ik de Hoge Raad erop dat deze door mij onbesproken gelaten vraag in de literatuur in uiteenlopende zin wordt beantwoord (zie voor een overzicht T&C Strafvordering, aant. 13 bij art. 1, aant. 1b bij art. 27 en aant. 4–5 op art. 2 Politiewet, p. 1448). Vgl. in dit kader enerzijds de reeds aangehaalde opvattingen van Cleiren en Corstens en anderzijds het standpunt van Knigge in Leerstukken van strafprocesrecht, 2e druk blz. 12. Laatstgenoemde is van mening dat de regeling van de artt. 141–142 Sv weliswaar niet machtigt tot het maken van inbreuk op welk grondrecht dan ook (daarop wijzen ook de bijzondere wettelijke voorzieningen op het stuk der vrijheidsbeneming, huiszoeking, etc.) maar wel tot aantasting van het recht op privacy waar die inbreuk in de opsporing ‘als het ware is ingebakken’ en dus daaraan ‘min of meer inherent’ is. Voor wat de rechtspraak betreft kan worden gewezen op EHRM NJ 1995, 509 nt Kn (Murray) en het civiele arrest HR NJ 1995, 400 nt EAA en HJS die het standpunt van Knigge lijken te steunen. Dat zou betekenen dat art. 8 EVRM niet zo ruim mag worden uitgelegd dat elke opsporingsactiviteit waarbij het recht op privacy in het gedrang komt van een bijzondere wettelijke grondslag zou moeten zijn voorzien. Verdedigbaar is dat zulks niet anders is indien het optreden van de politie niet is gebaseerd op de artt. 141–142 Sv maar op de Politiewet. Meer concreet zou dit betekenen dat ook in de pro-actieve fase inbreuk mag worden gemaakt op het privacy-recht, indien zulks inherent is aan de gehanteerde methode van informatiegaring en mits het niet gaat om privacy-aspecten die zich hebben ‘verdicht tot een zelfstandig, afzonderlijk geformuleerd grondrecht (huisrecht, briefgeheim, telefoongeheim)’ (Knigge, a.w., blz. 12); zie over de beperkingsmogelijkheden ex art. 8 lid 2 EVRM voorts Akkermans/Koekkoek, De Grondwet, 2e druk, blz. 243, Fijnaut, De normering van het informatieve onderzoek in constitutioneel perspectief (preadvies voor de Nederlandse vereniging voor rechtsvergelijking nr. 49), blz. 30 ev, en Corstens, Normatieve grenzen van opsporingsmethoden, DD 1995, blz. 553.

Verder kan onbesproken blijven of het wel zo vanzelfsprekend is om — zoals in de strafrechtelijke literatuur gemeenlijk wordt gedaan — art. 10 van de Grondwet en art. 8 EVRM over dezelfde kam te scheren, terwijl er toch een aanzienlijk verschil bestaat in beperkingsmogelijkheden; art. 8 eist voor inbreuk een legitimatie die steunt op wetgeving in materiële zin die ook nog eens ruim wordt uitgelegd (zie EHRM NJ 1995, 509), terwijl art. 10 de aanzienlijk zwaardere voorwaarde stelt van wetgeving in formele zin. Ik kan me voorstellen dat de rechtspraktijk geen overwegende bezwaren heeft tegen een ruime uitleg van art. 8 lid 1 EVRM omdat datgene wat — cru gezegd — met de hand van lid 1 aan rechten wordt uitgedeeld, met de hand van een al even ruim lid 2 kan worden teruggenomen; voor het resultaat maakt een zeer nauwkeurige definiëring van de rechten van lid 1 in de praktijk dus niet zo heel veel uit. Bij art. 10 van de Grondwet ligt dat gans anders. Ten eerste was, zoals Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, 2e druk, blz. 94–95, memoreert de regering bij de introductie van art. 10 niet in staat

“ook maar enigszins nauwkeurig aan te geven wat onder de persoonlijke levenssfeer te rekenen is”

en de door haar gegeven voorbeelden

“zoals het huisrecht, het telefoon- en briefgeheim worden reeds bestreken door de daarop toegesneden bepalingen.”

Dat kan ook verklaren dat de regering geen inzicht kon geven in het door deze bepaling veronderstelde programma tot toetsing en zonodig aanpassing van bestaande wetgeving. Tegen die achtergrond kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het procédé dat hierop neerkomt dat art. 10 lid 1 van de Grondwet eerst ruim wordt uitgelegd door daaraan dezelfde inhoud toe te kennen als aan art. 8 lid 1 EVRM, en dat vervolgens wordt geconstateerd dat — anders dan bij art. 8 lid 1 EVRM — beperking onmogelijk is omdat de formele wetgever de bevoegdheid daartoe niet in het leven heeft geroepen. Zie over de (soms te) weinig terughoudende benadering van het begrip persoonlijke levenssfeer ook Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 13e druk, blz. 294.

Het enkele feit dat in deze zaak geen principiële uitspraken hoeven te worden gedaan over de normering van het pro-actieve onderzoek, impliceert nochtans niet dat er geen bezwaren zijn aan te voeren tegen een ongebreidelde toepassing van allerlei bevoegdheden in de pro-actieve fase, zeker indien dit buiten ieder (strikt genomen niet-voorgeschreven) overleg met het OM om zou gebeuren, waardoor bovendien het toezicht (van het in dit stadium evenmin toepasselijke art. 140 Sv) gefrustreerd wordt, en/of indien met een beroep op art. 152 Sv, dat slechts ziet op het opmaken van proces-verbaal in de reactieve fase, iedere verslaglegging achterwege blijft. Dat zou kunnen betekenen dat de behandelend officier van justitie onkundig blijft van hetgeen de politie heeft gedaan alsook dat de aldus door haar vergaarde informatie voor de verdachte en de verdediging geheim blijft (zie Naeyé, a.w., blz. 36). Dat klemt te meer nu dit laatste in de rechtspraak wordt goedgekeurd (zie voor een overzicht de conclusie bij HR DD 95.273). De facto kan dit ertoe leiden dat niemand, zelfs de officier van justitie, zicht heeft op de rechtmatigheid van het pro-actieve onderzoek. Wat dat betreft is er alle reden tot zorg en is het goed dat er thans — mede naar aanleiding van de parlementaire enquête — grondig wordt nagedacht over de mogelijkheid deze materie beter te regelen. Bij strafvorderlijke schemergebieden of niemandslanden is niemand gebaat, ook de politie zelf niet.

Deze ontboezeming doet er niet aan af dat het middel faalt. In dat verband zij eraan herinnerd dat het hof heeft overwogen (arrest, blz. 8) dat ook indien één of meer der door de politie gehanteerde methoden, middelen of technieken geen grondslag zou vinden in het recht, te dezen niet gesproken kan worden van onbehoorlijk optreden van de opsporingsambtenaren en/of het OM. Daarin ligt als ‘s hofs oordeel besloten dat ook indien er methoden etc. zijn doch niet hadden mogen worden gehanteerd tijdens de pro-actieve fase van het onderzoek, zulks niet oplevert een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, zodat het niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het OM deswege.

Inkijkoperaties

Het vierde middel richt zich tegen het oordeel van het hof ter verwerping van verweer nr. 4 (de in casu uitgevoerde inkijkoperaties zouden onrechtmatig zijn), doch alleen voor zover het hof het heeft over het binnentreden in loodsen. Aan dat oordeel heeft het hof de opvatting ten grondslag gelegd dat (zeer beknopt weergegeven) de bevoegdheid tot het verrichten van bedoelde inkijkoperaties steunt op art. 9 lid 1 aanhef en onder b van de Opiumwet. Over de overige door het hof niet onrechtmatig bevonden inkijkoperaties beklaagt het middel zich niet.

In mijn aanvullende conclusie bij HR NJ 1995, 29 heb ik reeds uiteengezet dat de politie in geval van verdenking van overtreding van de Opiumwet op grond van art. 9 lid 1 aanhef en onder b van die wet bevoegd is tot het betreden en bekijken van plaatsen als de onderhavige (loodsen). De binnentredingsbevoegdheid — waarvan, nu het tegendeel niet is aangevoerd, moet worden aangenomen dat zij is aangewend voor een rechtens erkend doel als de (al dan niet uitgestelde) inbeslagneming der aanwezig vermoede verdovende middelen — impliceert naar mijn mening de bevoegdheid tot het bekijken van bedoelde plaatsen. Het is immers onaannemelijk dat de wetgever bedoeld zou hebben de politie een bevoegdheid te verlenen die met gesloten ogen of met een blinddoek voor moet worden uitgevoerd. Daarop wijst ook de door het hof reeds geciteerde passage uit de MvT bij art. 9, waaruit kan worden afgeleid dat het onderhavige voorschrift in het leven is geroepen om de betreffende ambtenaren een ruimere bevoegdheid tot onderzoek te geven. Die passage laat zich niet anders verstaan dan dat de politie bevoegd is binnen te treden teneinde ter plaatse al datgene te doen wat voor de vervulling van haar taak redelijkerwijs nodig is, zolang zij daarbij geen activiteiten onderneemt waartoe zij op grond van andere wettelijke bepalingen niet bevoegd is, bijv. het doen van huiszoeking of het uitvoeren van een schouw. Ook de Hoge Raad heeft mijns inziens door in genoemd arrest te refereren aan art. 9 aangegeven dat de daarin omschreven bevoegdheid kan dienen als rechtsgrond voor een dergelijke operatie.

Het middel bestrijdt deze zienswijze met de publicatie van Blom en Mevis, Ziende blind? in DD 1995, blz. 5 ev.

In navolging van genoemde schrijvers stelt het middel onder a allereerst dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat art. 9 Opiumwet een zelfstandige onderzoeksbevoegdheid schept. Of het hof daarin gelijk heeft, kan in het midden blijven omdat — zoals gezegd — bij gebreke van verweer of andere aanwijzingen van het tegendeel moet worden aangenomen dat de binnentredingsbevoegdheid is aangewend voor een rechtens erkend doel als de (al dan niet uitgestelde) inbeslagneming der aanwezig vermoede verdovende middelen.

Dat bij een dergelijke operatie

“al heel snel een inbreuk op art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM gemaakt of ten minste in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld (wordt),”

zoals het middel sub b betoogt, valt niet direct in te zien nu het middel slechts betrekking heeft op het betreden van loodsen. Dergelijke localiteiten zijn in het algemeen niet bestemd om aldaar een huiselijk leven te leiden of ongedwongen zichzelf te kunnen zijn (of welke andere privacy-definitie er ook op toegepast wordt). Dat in dit geval anders geoordeeld zou moeten worden, is ter zitting van het hof niet aangevoerd. Bovendien bevat art. 9 Opiumwet de vereiste wettelijke legitimatie. In het midden kan dus blijven of de beginselen van een goede procesorde (waaraan ook de politie zich te houden heeft) samenvallen met het civielrechtelijk (on)rechtmatigheidsbegrip van art. 6:162 lid 2 BW, gelijk het middel het wil doen voorkomen.

De klacht sub c ziet over het hoofd dat de wet tal van bevoegdheden kent die (aanvankelijk) in het geheim worden aangewend. De heimelijkheid is dan ook geen criterium; beslissend is slechts of de politie mocht doen wat zij heeft gedaan. Het antwoord op die vraag heeft het hof in op in cassatie onaantastbare wijze bevestigend beantwoord.

De klacht sub d miskent dat omtrent deze grond van onbevoegdheid ter zitting van het hof niets is aangevoerd. Voorts verwijs ik naar het gestelde onder 49.

Dat zoals in de toelichting onder 2.6–2.9 wordt betoogd, de hoofdinspecteur Woelders niet van alle inkijkoperaties op de hoogte was, doet hieraan niet af.

De klacht in de toelichting sub 2.10 miskent dat de pro-actieve fase art. 140 Sr betreft. Dat sluit niet uit, zoals het hof terecht stelt, dat in kader van dat onderzoek het redelijk vermoeden kon bestaan van een strafbaar feit in de zin van de Opiumwet. Voor (reactieve) opsporing daarvan is art. 9 Opiumwet geschreven. Voor wat betreft het gestelde sub 2.11 verwijs ik naar mijn reeds gemaakte opmerkingen over de Politiewet.

De klacht in de toelichting sub 2.14–2.16 dat in het kader van één onderzoek geen sprake kan zijn van zowel een pro-actief als een reactief onderzoek, houdt er geen rekening mee dat art. 140 Sr een pluraliteit van misdrijven eist, terwijl voor toepassing van de Opiumwet één feit al voldoende is. En bovendien ‘kost’ het de politie enkele (Opiumwet)misdrijven voordat zij de organisatie die daar mogelijk achter zit in kaart heeft gebracht. Dat laat onverlet dat de politie op grond van art. 9 Opiumwet mag optreden, telkens als aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan. De onaannemelijke uitkomst van het middel zou zijn dat de politie niets zou mogen ondernemen bij de verdenking van in georganiseerd verband gepleegde Opiumwetmisdrijven, terwijl zij wel zou mogen optreden bij een Opiumwetdelict dat buiten zo’n verband wordt begaan. Het enkele feit dat de gegevens die worden verkregen in het kader van het (reactieve) onderzoek ter zake van het ene misdrijf uiteindelijk ook dienstig kunnen zijn voor het onderzoek naar het andere misdrijf, wil nog niet zeggen dat aldus gebruik gemaakt wordt van bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven.

Voor wat betreft de klachten sub 2.17–2.21 verwijs ik naar het hierboven onder 3 gestelde. Omtrent de feitelijke grondslag van deze grieven heeft het hof niets vastgesteld. Ook zonder die vaststelling is ‘s hofs oordeel niet onbegrijpelijk, gelet op de verklaring van de hoofdinspecteur Woelders ter zitting van 23 december 1994 (p. 9). De omstandigheid dat het betreden van de loods te Almere pas enkele maanden na de gerezen verdenking heeft plaatsgevonden, maakt de overweging van het hof niet onbegrijpelijk.

De klachten sub 2.22–2.23 zien eraan voorbij dat in casu niet de Politiewet maar art. 9 Opiumwet toepasselijk is.

De klachten sub 2.24–2.27 stuiten af op het feitelijk oordeel van het hof dat geen sprake was van stelselmatig zoeken. Het middel acht dit een onbegrijpelijk oordeel maar voert daartoe slechts omstandigheden aan die a) ter zitting niet zijn aangevoerd en/of b) het oordeel van het hof niet ontkrachten: het maken van foto’s van het interieur, het veiligstellen van dactyloscopische sporen en het plaatsen van een merkteken op de toegangsdeur (om later te kunnen vaststellen of de loods nog in gebruik was), kunnen — gelet ook op hetgeen het hof dienaangaande heeft overwogen — niet zonder meer worden gelijkgesteld aan stelselmatig zoeken, een term die ontleend lijkt te zijn aan het huiszoekingsarsenaal (vgl. HR NJ 1985, 822 en HR NJ 1988, 155). Van iets dergelijks is in casu geen sprake; er is ook niets inbeslaggenomen. Vgl. voorts HR NJ 1988, 690, NJ 1989, 631 en NJ 1990, 59; zie ook Mevis in T&C Sv, aant. 2 op art. 112 Sv en Blom T&C Sv, aant. 6 op art. 9 Opiumwet.

Voor de klacht sub 2.28 zij verwezen naar hetgeen onder 50 is opgemerkt.

Doorzoeken van vuilniszakken

Het vijfde middel — in de cassatieschriftuur abusievelijk aangeduid als middel Ⅵ — houdt in dat het hof het onderzoek naar de inhoud van huisvuilzakken ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd toelaatbaar heeft geoordeeld.

(…)

Het hof verwierp het desbetreffende verweer (enz.; zie onder Hof, ad 3; red.)

Het middel valt de argumentatie van het hof aan. Maar afgezien van hetgeen het hof heeft overwogen, heeft verzoeker geen belang bij zijn middel. Blijkens het bestreden arrest is immers geen gebruik gemaakt van de inhoud van de doorzochte vuilniszakken.

Volgens de verklaring van de getuige Woelders ter zitting van het hof van 23 december 1994 (blz. 7) zijn alleen vliegtickets aangetroffen en die zijn in verzoekers zaak in het geheel niet gebruikt.

Bovendien blijkt niet — het is ook niet aangevoerd — dat bedoelde vliegtickets zich bevonden in een huisvuilzak van verzoeker. Nu het zonder toestemming doorzoeken van aan de straat gezette vuilniszakken bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een inbreuk op fundamentele rechten van burgers, terwijl dat onderzoek voor zover het zou gaan om zakken van verzoeker geen hem belastend materiaal heeft opgeleverd, heeft hij mijns inziens geen rechtens te respecteren belang bij de bespreking, laat staan bij gegrondbevinding van zijn verweer. Reeds daarom faalt het daarop voortbouwende middel.

Verder sneuvelt het middel naar mijn mening op ‘s hofs eerdere vaststelling dat de gehanteerde opsporingsmethoden niet van dien aard zijn dat gesproken kan worden van onbehoorlijk optreden van opsporingsambtenaren en/of OM.

Het doorzoeken door de politie van aan de straat gezette vuilniszakken levert mijns inziens nimmer een ernstige schending van genoemde beginselen op, ook niet indien de oorspronkelijke eigenaar nog als rechthebbende in civielrechtelijke zin zou moeten worden aangemerkt en/of er gemeentelijke regels zouden bestaan ten aanzien van de inzameling etc. van huisvuil. Want terecht heeft het hof geoordeeld dat de eigenaar die zich van vuilniszakken met inhoud ontdoet, daarover niet langer controle heeft of wenst te hebben, en dat hij daarom rekening heeft te houden met de mogelijkheid dat die zakken met inhoud, om welke reden dan ook, een andere bestemming krijgen dan is beoogd, en voorts dat hij niet de rechtens te honoreren verwachting mag koesteren dat hem desondanks enige bescherming met betrekking tot de inhoud zou toekomen. Wie zich ervan verzekerd wil weten dat derden geen kennis zullen nemen van geheime stukken, schaffe een papiervernietiger aan of een allesbrander, zoals iedereen weet die de regelmatig opduikende krantenberichten leest over het aantreffen van persoonsgebonden dossiers etc. op de straat of op de vuilnisbelt.

Aangenomen al dat de politie gehandeld zou hebben in strijd met het civiele recht en/of de gemeentelijke voorschriften, ligt dus wat mij betreft de (lichtere) sanctie van bewijsuitsluiting veel meer voor de hand dan het doodvonnis dat door middel van een niet-ontvankelijkverklaring over de zaak in volle omvang wordt uitgesproken. Op bewijsuitsluiting is echter geen beroep gedaan. Het is reeds om deze reden dat ik meen dat het hof het verweer terecht heeft verworpen.

Maar ook om andere redenen gaat het middel niet op. Want wie handelt zoals de eigenaar van de vuilniszakken heeft gedaan, kan zich niet meer met vrucht beroepen op civielrechtelijke regels omtrent de eigendomsbescherming of op gemeentelijke voorschriften nopens de afvoer van afvalstoffen. Die zijn niet geschreven voor een geval als het onderhavige. Onder diezelfde categorie schaar ik het beroep op art. 8 EVRM en art. 10 van de Grondwet. Die bepalingen beschermen slechts hem die zelf voldoende maatregelen heeft getroffen tegen mogelijke inbreuken op zijn privéleven, en in elk geval alleen diegene van wie op grond van objectieve feiten en omstandigheden mag worden aangenomen dat hij prijs stelt op die bescherming (zie ook de bespreking van middel Ⅵ). Wie echter zelf zijn privézaken — ook letterlijk — op straat brengt, koestert klaarblijkelijk die wens niet; en in ieder geval verspeelt hij dusdoende zijn in grondwet en verdrag verankerde rechten. En dan laat ik maar onvermeld dat van eventuele inbreuk op de privacy bij het hof geen punt is gemaakt, zodat de klacht in de toelichting sub 2.18–2.19 reeds daarop afstuit.

Bovendien valt het middel het oordeel van het hof ook nog eens aan met feiten en/of omstandigheden waarop ter zitting geen beroep is gedaan. Zo ziet de eerste klacht (toelichting sub 2.2–2.15), inhoudende dat het hof de zakken ten onrechte als res nullius heeft aangemerkt

— de eigenaar zou niet het oogmerk hebben gehad zich van het bezit daarvan te ontdoen, maar om de eigendom over te dragen aan de huisvuilophaaldienst —

eraan voorbij dat omtrent déze intentie ter zitting van het hof niets is aangevoerd. Dat geldt ook voor de in dit toelichtingonderdeel vervatte klacht dat de opsporingsambtenaren als redelijk denkende mensen niet tot het oordeel hadden mogen komen dat de plaatsing van de zakken erop wees dat zij de zakken in bezit mochten nemen, nog daargelaten dat dit criterium eerst een rol gaat spelen zodra de politie de eigendom van de inhoud der zakken zou claimen, hetgeen niet het geval is. De eveneens in dit onderdeel opgenomen klacht inzake de miskenning van de verbodsbepaling van art. 16 van de Afvalstoffenverordening van de gemeente Amsterdam om zonder vergunning afvalstoffen etc. in te zamelen en te vervoeren, gaat eraan voorbij dat in hoger beroep slechts is aangevoerd dat op grond van voornoemde verordening (aangeduid als besluit) de verplichting bestaat de zakken en hun inhoud te doen vernietigen; over het ontbreken van een vergunning is niet gerept. Het hof kan niet met succes worden aangewreven dat het niet heeft gereageerd op niet-gevoerde verweren.

Het middel komt met zijn klacht in de toelichting sub 2.15 tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat degene die een huisvuilzak aan de straat zet er rekening mee moet houden dat deze een andere bestemming krijgt dan beoogd. De eigenaar ontdoet zich immers van zijn bezittingen en neemt, omdat hij vrijwillig afstand doet van de controle over de zak met inhoud, daarmee het risico dat de inhoud elders belandt. Wil men dat risico niet lopen, dan moet men (zoals reeds betoogd) andere oplossingen bedenken. Het oordeel van het hof dat het recht geen bescherming biedt met betrekking tot de inhoud van een aan de straat geplaatste vuilniszak, is dan ook evident juist. De overheid kan nu eenmaal niet de absolute garantie geven die het middel wenst en in elk geval behelzen de ingeroepen voorschriften zo een garantie niet.

De klacht sub 2.16–2.17 faalt om de redenen die hierboven bij de bespreking van het derde middel zijn genoemd.

Scannen van autotelefoons

Het zesde middel bevat in de toelichting sub 2.1–2.2 allereerst het verwijt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer (nr. 4) dat door het stelselmatig beluisteren en opnemen van autotelefoongesprekken inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM, zodat hetzij het arrest deswege aan nietigheid lijdt hetzij het er in cassatie voor moet worden gehouden dat inderdaad inbreuk is gemaakt op verzoekers persoonlijke levenssfeer.

Het middel ziet over het hoofd dat het hof bedoelde activiteiten ‘tot aan zekere grenzen’ toelaatbaar heeft geoordeeld, waarna het uiteen heeft gezet dat en waarom in casu deze grenzen niet zijn overschreden. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

Bovendien verliest het middel bij zijn uiteenzettingen (toelichting sub 2.11) over de reikwijdte van het afluisterverbod van art. 139c lid 1 onder 1° Sr uit het oog dat deze bepaling pas op 1 maart 1993 in werking is getreden, terwijl de bewezenverklaarde feiten zich ten laatste hebben voorgedaan op 29 juni 1992.

Uit de stukken blijkt voorts dat de scanneractiviteiten plaatsvonden in februari 1992; zie proces-verbaal van de zitting van 23 december 1994, blz. 11 en het nader proces-verbaal van de hoofdinspecteur Woelders, blz. 5.

Dat het groot verschil maakt of de politie vóór dan wel ná 1 maart 1993 mobiel telefoonverkeer aftapte, wordt uiteengezet in de conclusie die ik op heden neem in de zaak nr. 101.302. De relevante passages luiden als volgt:

Het gaat in deze zaak om de vraag of de politie gesprekken die worden gevoerd via een mobiele telefoon (zoals een autotelefoon) mag afluisteren en opnemen. Voor het antwoord op die vraag is in het bijzonder van belang dat dergelijke gesprekken gedeeltelijk door de ether worden overgebracht, namelijk voor zover het gaat om de verbinding tussen de autotelefoon (een radiozender/ontvanger) en het basisstation (een radiozend/ontvangstation), welk basisstation via normale telefoonlijnen is verbonden met een autotelefooncentrale die op zijn beurt via vaste lijnen is aangesloten op het vaste telefoonnet (zie het rapport van de deskundige Rijnders, die ook ter zitting in eerste aanleg d.d. 14–15 maart 1994 is gehoord). De transmissie door de ether geschiedt op zodanige wijze dat mee- of afluisteren betrekkelijk simpel is. (…)

Het openbaar ministerie in de feitelijke instanties was van mening dat het de politie vrijstaat dergelijke gesprekken af te luisteren en op te nemen. Uitgangspunt daarbij was, zo vat ik in eigen woorden samen, dat de wettelijke bepalingen ter bescherming van het telefoongeheim zich slechts uitstrekken over gesprekken die via vaste telefoonlijnen worden gevoerd en niet via een radiozender/ontvanger (bijv. een autotelefoon) en dat art. 441 St met zijn verbod op directe of indirecte openlijke bekendmaking van via draadloze telefonie verkregen gegevens, niet ziet op voeging van die gegevens in een strafdossier. Anders gezegd: een mobiele telefoon valt niet onder het telefoongeheim omdat hij in wezen helemaal geen telefoon is.

Dit standpunt is, dunkt mij, zonder meer juist voor zover het gaat om het in art. 12 van de Grondwet gewaarborgde telefoongeheim. Uit de geschiedenis van deze bepaling valt immers onmiskenbaar af te leiden dat draadloos telefoonverkeer — zoals de mobilofoon en de marifoon — niet onder het telefoongeheim valt (Hand. Ⅱ 1976–1977, 13872, MvT, blz. 44 ev). De aan deze opvatting ten grondslag liggende gedachte is dat de ether vrij is, zodat eenieder die via de ether communiceert, erop bedacht kan en behoort te zijn dat anderen kunnen meeluisteren. De keuze voor deze communicatievorm impliceert dat geen beroep kan worden gedaan op het telefoongeheim. In deze zin ook reeds het wetsvoorstel dat aan het tegenwoordige art. 139c Sr ten grondslag ligt (Hand.Ⅱ 1966–1967, 8911, nr. 3, blz. 6).

Op diezelfde gedachte steunt de Wet computercriminaliteit d.d. 23 december 1992, Stb. 1993, 33, inwerkinggetreden op 1 maart 1993. Bij deze wet is o.m. art. 139c Sr gewijzigd, in die zin dat het verbod van lid 1 zich voortaan richt tegen het aftappen en opnemen van gegevens die worden overgedragen door middel van de telecommunicatie-infrastructuur of een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek.

In het voorbijgaan stip ik aan dat deze delictsomschrijving — zacht gezegd — niet helemaal strookt met streven van de wetgever van 1880 naar een Wetboek van Strafrecht dat vooral eenvoudig diende te zijn; een echt Nederlandse karaktertrek (!) aldus de toenmalige minister, Smidt, deel Ⅰ, 2e druk, blz. 26.

Het WvSr vermeldt nergens wat onder de gebezigde uitdrukkingen moet worden verstaan, ook niet in de betekenistitel, waarin overigens begrippen worden verklaard die op het eerste gezicht veel minder uitleg nodig hebben. Daarom zal geopereerd moeten worden met de definities van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, ook al zien die enkel op die wet.

Art. 1 sub b van die wet verstaat onder telecommunicatie: iedere overdracht, uitzending of ontvangst van gegevens van welke aard ook door middel van kabels, langs radio-elektrische weg of door middel van optische of andere elektro-magnetische systemen.

Art. 139c lid 2 sub 1° Sr zondert het verkeer langs radio-elektrische weg evenwel uit van het verbod van lid 1. In de memorie van toelichting (Hand.Ⅱ 1989–1990, 21551, blz. 17–18) wordt opgemerkt dat de ether vrij is en dat derhalve niemand aanspraak kan maken op strafrechtelijke bescherming indien hij gebruik maakt van een inrichting voor draadloze telefonie. Een (in art. 139c lid 1 sub 1° Sr verwoorde) uitzondering van straffeloosheid wordt slechts gemaakt voor het geval ‘een bijzondere inspanning’ moet worden geleverd om te kunnen afluisteren. Daarmee wordt allereerst gedoeld op het (voor gewone burgers niet toegankelijke) straalpad dat wordt gebruikt om gesprekken door middel van zend/-ontvangers via de ether over te brengen van de ene centrale naar de andere. Het onderscheppen van die gesprekken is verboden. Bij de bespreking van bedoelde ‘bijzondere inspanning’ rept de MvT voorts over de kwestie van het afluisteren van autotelefoons. Dat is niet strafbaar zolang dit met een enkele ontvanginrichting gebeurt. Wel strafbaar is daarentegen degene die besluit ‘door een heel stelsel van ontvanginrichtingen die op elkaar zijn afgestemd, stelselmatig autotelefoonverkeer af te luisteren’. Ook dat is een bijzondere inspanning. In de memorie van antwoord (nr. 3, blz. 33–34) wordt voortgeborduurd op het voorbeeld van de autotelefoon waar de regering betoogt dat iemand die een auto gedurende geruime tijd volgt uitsluitend of in hoofdzaak om af te luisteren, strafbaar is, maar dat die strafbaarheid niet aanwezig is indien hij om andere redenen dezelfde route volgt als de auto die hij afluistert, aangezien alsdan het opzet niet is gericht op het leveren van een bijzondere inspanning.

De procureur-generaal stelt in haar schriftelijk requisitoir (blz. 3) niet ten onrechte dat de regering in de MvA aan de ‘bijzondere inspanning’ bij het afluisteren van autotelefoons een veel beperkter uitleg (namelijk het gericht volgen) geeft dan in de MvT (het stelselmatig afluisteren door middel van een heel stelsel van op elkaar afgestemde ontvanginrichtingen). Dat neemt niet weg dát deze beperkte uitleg is gegeven en dat zij in het verdere parlementaire debat onweersproken is gebleven, ook al is de wetgever zich wellicht niet bewust geweest van de strafvorderlijk consequenties van het nieuwe art. 139c lid 2 sub 1° Sr en met name ook niet van de moeilijkheden waarop de politie in de dagelijkse praktijk kan stuiten doordat de wet zo een vaag begrip als ‘bijzondere inspanning’ hanteert en het waarschijnlijk lang zal duren voordat de contouren daarvan duidelijk zijn.

Bij die stand van zaken moet mijns inziens worden aangenomen dat de strafrechtelijke bescherming van art. 139c Sr zich ook richt tegen het aftappen en opnemen van via een autotelefoon gevoerde gesprekken indien daartoe de auto gericht gevolgd wordt.

Overigens is ook zonder zo’n bijzondere inspanning het draadloze telefoonverkeer tot op zekere hoogte strafrechtelijk beschermd. Het bij diezelfde wet gewijzigde art. 441 Sr bevat namelijk het (vrij ver gaande, aldus NLR aant. 2) verbod niet alleen op het openlijk bekendmaken maar ook op het aantekening houden en het op enige wijze gebruiken van ‘de inhoud of de strekking van hetgeen door middel van een onder zijn beheer staande of door hem gebruikte radio-elektrische ontvanginrichting is opgevangen en, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, niet voor hem of mede voor hem bestemd is’. Bij de leemtewet van 12 april 1995, Stb. 227, zijn het houden van aantekening en het gebruik overigens weer geschrapt; de MvT (Hand. Ⅱ 1993–1994, 23855, nr. 3, blz. 1) motiveert deze wijziging onder meer als volgt:

“De vrijheid om etherverkeer te ontvangen wordt ingeperkt door artikel 139c, tweede lid, onder 1, in welk artikel dit ontvangen wordt verboden wanneer daartoe een bijzondere inspanning is vereist dan wel gebruik is gemaakt van niet-toegestane ontvangapparatuur. Er is onvoldoende grond om in aanvulling daarop, wanneer wel legaal etherverkeer is opgevangen, het houden van aantekeningen of gebruik van de aldus opgevangen informatie te verbieden. De openlijke bekendmaking van deze informatie blijft verboden. Aan de vrijheid om inlichtingen te garen, als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Trb. 1978, 177), wordt anders meer afbreuk gedaan dan strikt nodig is om de rechten van anderen te beschermen.”

Het in 1993 tevens gewijzigde art. 125g Sv vormt het spiegelbeeld van art. 139c Sr hetwelk aan de bescherming van het telefoongeheim horizontale werking geeft, aldus MvT, blz. 26, van wetsvoorstel 21551. De MvT lijkt daarmee uit te gaan van de opvatting dat de burger dezelfde beperkingen in acht heeft te nemen als de overheid waar het gaat om de waarborging van het telefoongeheim, met als keerzijde dat de politie evenveel mag als de burger is toegestaan. In deze zin ook reeds E. Myjer, Over de tap, NJCM-bulletin 1989, blz. 543, die in dat verband wees op de straffeloosheid van het afluisteren van de politiemobilofoon (HR NJ 1982, 609). Zie in dit verband ook de MvA bij het (inmiddels in de koelkast geplaatste) wetsvoorstel tot regeling van het opnemen van gesprekken met een technisch hulpmiddel (bijv. een richtmicrofoon; Hand. Ⅱ 1992–1993, 23047, nr. 6, blz. 2) waar wederom de vrijheid van de ether wordt benadrukt en waar voorts gesproken wordt over de(on)mogelijkheid het afluisteren van het politie-radioverkeer te verbieden.

Voor bedoelde spiegelbeeldgedachte is ook daarom veel te zeggen omdat in het WvSv evenmin wordt uitgelegd wat verstaan moet worden onder de in art. 125g Sv gebezigde telecommunicatiebegrippen en vanuit een oogpunt van systematiek een zekere concordantie tussen verwante bepalingen is als het gaat om het aftappen en opnemen van gesprekken via draadloze telefoons indien een bijzondere inspanning moet worden geleverd om de ontvangst mogelijk te maken.

Op grond van de opvatting zoals verwoord in de MvT is derhalve de ‘bijzondere inspanning’ beslissend voor de vraag of de politie een rechterlijke machtiging nodig heeft om draadloos gevoerde gesprekken te mogen afluisteren en opnemen. Is zo’n machtiging afgegeven, dan valt het afluisteren etc. onder de strafuitsluitingsgrond van art. 139c lid 2 sub 3° Sr waarin het afluisteren en opnemen ten behoeve van de strafvordering buiten het bereik van het verbod van lid 1 wordt gebracht. Voor de daar bedoelde straffeloosheid is namelijk vereist dat een en ander geschiedt in overeenstemming met de betreffende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering (Hand. Ⅱ 1966–1967, 8911, nr. 3, blz. 7, alsmede de behandeling in de Tweede Kamer, Hand.Ⅱ 1970–1971, blz. 484).

Tussentijdse conclusie moet dan ook zijn dat als gevolg van de Wet computercriminaliteit het grondwettelijk beschermde telefoongeheim zich heeft uitgebreid van gesprekken via vaste telefoonlijnen tot gesprekken via draadloze telefoons, doch alleen indien voor het afluisteren van aldus gevoerde gesprekken een bijzondere inspanning in de zin van art. 139 lid 1 sub 1° Sr moet worden geleverd. De rechterlijke machtiging van art. 125g Sv, die oorspronkelijk niet vereist was voor draadloos gevoerde telefoongesprekken (zie hierboven onder 5), is derhalve thans ook nodig indien de politie een bijzondere inspanning moet leveren om mobiele telefoons af te luisteren. Deze voorlopige conclusie heeft echter geen rechtstreekse betekenis voor de onderhavige zaak omdat blijkens de bewijsmiddelen het afluisteren en opnemen van de gesprekken heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding op 1 maart 1993 van de Wet computercriminaliteit. Voor voordien gevoerde gesprekken was nog geen rechterlijke machtiging nodig, omdat de uitbreiding van het telefoongeheim in de zin van art. 12 van de Grondwet toen geen kracht van wet had.

Maar er is meer. Het hof heeft in deze zaak tot uitgangspunt genomen dat

“het speciaal op een bepaalde verdachte gerichte afluisteren en gebruiken van radiografisch opgevangen mobiele telefoongesprekken (bedoeld zal zijn gesprekken die gevoerd zijn met behulp van mobiele telefoons, vD) ten behoeve van de strafvordering slechts toegelaten is met rechterlijke machtiging.”

Als ik ‘s hofs overwegingen goed begrijp, zou dit uitgangspunt ook al gegolden hebben ten tijde van het afluisteren der onderhavige gesprekken in januari 1993.

De gedachtensprong die het hof in dat kader maakt, komt mij echter te koen voor. Het hof begrijpt namelijk onder de uitlatingen die de regering in 1970 deed over het afluisteren van de telefoon ten behoeve van de strafvordering (Hand. Ⅱ 1970–1971, blz. 484) ‘in dit verband mede door middel van een ontvanginrichting voor draadloze telefonie opgevangen gesprekken’. In de passage waarnaar het hof verwijst lijkt de minister nochtans uitsluitend het oog te hebben op vaste telefoonaansluitingen. Het gaat in het licht van het in de stukken gemaakte voorbehoud

— zie de MvT, blz. 6–7: de strafbaarstelling geldt niet voor a. het opvangen van radiotelefonische gesprekken èn d. de strafvordering—

te ver om hem ex post te laten suggereren dat reeds onder het oude recht bij draadloze telefonie een machtiging ex art. 125g Sv nodig was.

Belangrijker is echter dat het hof deze sprong wel moest maken om art. 8 EVRM toepasselijk te kunnen achten. Volgens de rechtspraak van het EHRM (zie bijv. NJ 1991, 523, Kruslin en Huvig) en de Hoge Raad (zie NJ 1979, 374) vallen telefoongesprekken onder het door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde ‘private life and correspondence’. In ‘s hofs overwegingen ligt besloten dat daaronder ook draadloze telefoongesprekken vallen voor het afluisteren waarvan een bijzondere inspanning in voormelde zin moet worden geleverd. Daarmee bevindt het hof zich in goed gezelschap, want ook Dommering (noot onder NJ 1991, 523) en Corstens (Handboek, 2e druk, blz. 415) lijken uit te gaan van de opvatting dat de politie alleen via de weg van art. 125g Sv draadloos gevoerde gesprekken mag afluisteren. Die opvatting is op zichzelf juist voor zover het gaat om gesprekken van na 1 maart 1993 en het afluisteren een bijzondere inspanning vereist. Niet juist lijkt me echter de stelling waarvan de verdediging kennelijk uitgaat dat de politie dergelijke gesprekken vóór de aanpassing van art. 125g Sv per 1 maart 1993 in het geheel niet mocht afluisteren als daarvoor een bijzondere inspanning nodig was, ook al mocht de gewone burger dat toen wel.

Die stelling is te herleiden tot de door het hof gedeelde opvatting dat te dezen art. 8 EVRM toepasselijk is. Naar ik meen is dat oordeel onjuist. De waarborgen die deze bepalingen biedt, komen mijns inziens eerst in beeld, indien de betrokkene zijnerzijds genoeg heeft gedaan om daadwerkelijk in aanmerking te komen voor de bescherming van zijn ‘private life and correspondence’. Die bescherming kan echter niet worden ingeroepen door iemand ten aanzien van wie niet blijkt dat hij beoogd heeft zijn gedragingen binnen het domein van zijn privé-leven te houden. Indien iemand — bijvoorbeeld — op luide toon op hoeken van straten en pleinen privézaken bespreekt of zijn brieven in ongesloten enveloppen verzendt, kan hij zich niet met vrucht beroepen op de garanties van art. 8 EVRM. In diezelfde lijn ligt mijns inziens de draadloze telefonie, omdat de gebruiker van een zender/ontvanger (oftewel een mobiele telefoon) kan en moet beseffen dat anderen — dus ook de politie — zijn gesprekken kunnen afluisteren. Daarvoor wordt niet alleen bij de aanschaf doch tevens in de elk jaar verschijnende telefoongids (zie bijv. de editie voor Den Haag e.o. 1994, blz. 5) gewaarschuwd. Door desondanks gebruik te maken van een draadloze telefoon, geeft men naar mijn mening zijn aanspraak op bescherming van het recht op privacy ex art. 8 EVRM prijs. Het gebruik van een dergelijk apparaat leidt er immers toe dat de gesprekken worden overgebracht via de vrije ether. Dat impliceert dat de gebruiker willens en wetens het risico neemt dat die gesprekken meer oren bereiken dan misschien in zijn bedoeling lag. Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat zo iemand de kans van afluisteren op de koop van het grotere gemak toe neemt, zodat — indien deze kans werkelijkheid blijkt te zijn — dat afluisteren niet bestreden kan worden met een beroep op art. 8 EVRM. Die bepaling ziet immers op situaties waarin betrokkene onbevangen zichzelf wil of moet kunnen zijn; vgl. HR NJ 1987, 928, NJ 1995, 400 en NJ 1992, 50 en in het bijzonder de noot van Corstens. Bij draadloze telefonie doet zich dat geval niet voor. Zie in dit verband ook de rechtspraak over gegevens die anderszins buiten het bereik van het telefoongeheim zijn terecht gekomen, bijvoorbeeld omdat in geval van een vaste lijnverbinding de hoorn niet goed op de haak lag (HR NJ 1989, 864 en NJ 1994, 563). Gewezen kan ook nog worden op HR NJ 1982, 158 (art. 40 WVW niet strijdig met art. 8 EVRM omdat het deelnemen aan het verkeer geen onderdeel vormt van het privéleven) en NJ 1992, 50 (filmopnamen van een — openbare — demonstratie).

In deze visie had een gebruiker van een draadloos toestel dus in het geheel geen bescherming tegen het afluisteren van telefoongesprekken; en na 1 maart 1993 geniet hij slechts bescherming tegen afluistermethoden waarvoor een bijzondere inspanning nodig is. In zoverre heeft het hof gelijk waar het overweegt dat de rechtsbescherming van het mobiele telefoonverkeer geringer is dan die van het reguliere telefoonverkeer. Dat geldt te meer nu het afluisteren van publiekelijk gevoerde gesprekken, bezwaarlijk kan worden aangemerkt als ‘interference’ in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Als — wederom bij wege van voorbeeld — een opsporingsambtenaar zijn oren niet dichtstopt wanneer hij in de trein een gesprek opvangt waarin snode plannen worden gesmeed, kan deze gedraging toch moeilijk worden aangemerkt als een daad van inmenging. Het gaat mijns inziens echter niet aan om grondrechten zodanig op te rekken, ook al is het in afgezwakte vorm, dat zij situaties gaan omvatten waarvoor zij niet bedoeld zijn.

Nu de draadloze telefonie naar mijn mening niet onder art. 8 lid 1 EVRM valt, behoefde de politie ten tijde van het afluisteren niet over een rechterlijke machtiging te beschikken. Het is op deze grond dat het hof de gevoerde verweren ongegrond had moeten oordelen. Bij die stand van zaken had verzoeker ook geen rechtens te respecteren belang bij zijn klachten over de deugdelijkheid van de machtiging die de rechter-commissaris in casu heeft verstrekt voor het afluisteren en opnemen van die gesprekken en over de wijze waarop de politie van die machtiging gebruik heeft gemaakt. Want, wat er ook zij van die klachten, aan de politie kan niet worden tegengeworpen dat zij geen gebuik had mogen maken van een opsporingsmethode die door de Grondwet noch door enig mensenrechtenverdrag noch door enige andere wetsbepaling verboden of beperkt wordt. Het cassatiemiddel, waarin wordt voortgebouwd op bedoeld verweer, strandt reeds hierop.

Het is op voormelde gronden dat ik meen dat geen rechtsregel in de weg stond aan de gewraakte acitiviteiten van de politie, zodat het hof het verweer dienaangaande terecht heeft verworpen.

De stelling (toelichting sub 2.12) dat het hof de inrichting van de tapkamer in het ziekenhuis te Blaricum ten onrechte niet heeft getoetst aan art. 139d Sr, faalt reeds omdat

1. a)

ter zitting in hoger beroep dienaangaande niets is aangevoerd, en

1. b)

het middel uitgaat van een bepaling zoals die eerst na 1 maart 1993, dus ruim na het scannen, is gaan luiden. Voordien zag art. 139d Sr slechts op het plaatsen van apparatuur met het oogmerk om gewone, niet via technische verbindingen gevoerde gesprekken af te luisteren.

En ten slotte kon het hof oordelen dat de autoriteiten van het ziekenhuis volledig in kennis waren gesteld van de ondernomen activiteit, ook indien hun niet gezegd zou zijn op wie gescand zou worden. Om een vergelijking te maken: de raadslieden zullen toch niet willen beweren dat zij niet volledig in kennis zijn gesteld van het dezerzijdse standpunt inzake de toelaatbaarheid van het afluisteren van mobiel telefoonverkeer, ook al heb ik hierboven (om redenen van privacy) de naam van de verdachte in wiens zaak de betreffende conclusie is genomen ongenoemd gelaten.

compleetheid van het onderzoek

Het zevende middel klaagt over ‘s hofs oordeel dat hoofdinspecteur Woelders genoegzaam inzicht heeft verschaft in de gebruikte onderzoeksmethoden. Blijkens de toelichting ziet het middel daarbij op het in arrest als nr. 5 weergegeven verweer. (…)

Het hof begint zijn verwerping van dit verweer met het formuleren van enige (juiste) uitgangspunten inzake de geoorloofdheid van het verzamelen van CID-informatie en de noodzaak de daartoe gebruikte bronnen tot op zekere hoogte af te schermen, hetgeen overigens de mogelijkheid tot een zekere controle op betrouwbaarheid en rechtmatigheid onverlet laat. Aan deze overwegingen kan echter worden voorbijgegaan, nu het middel daartegen geen klachten aanvoert. Voorts heeft het hof overwogen: (enz.; zie onder Hof; red.)

Het middel zelf houdt als klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoofdinspecteur Woelders genoegzaam inzicht heeft verschaft in de gebruikte onderzoeksmethoden. Voor zover daarmee bedoeld mocht zijn dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat Woelders genoegzaam heeft voldaan aan de opdracht van het hof om een relaas te geven van de gang van zaken in de pro-actieve fase, kan het middel niet slagen, omdat het hier gaat om een in cassatie onaantastbaar feitelijk oordeel. Bovendien gaat het middel ten onrechte voorbij aan de redenering van het hof (arrest, blz. 10)

“dat indien omtrent het gevolg geven aan de opdracht van het hof zou moeten worden geoordeeld dat zulks niet voldoende is geschied, daarin geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is gelegen doch dat zulks — slechts — aanleiding kan geven tot het vragen van nadere inlichtingen.”

Op het inwinnen van nadere inlichtingen heeft de verdediging evenwel niet aangedrongen. Zie ook het al genoemde arrest van 27 juni 1995 (DD 95.248).

De toelichting op het middel bevat echter nog een aantal andere klachten die niet steeds glashelder (van elkaar gescheiden) zijn. Zo wordt er ook over geklaagd dat het hof in strijd heeft gehandeld met zijn eigen uitgangspunt dat een zekere controle moet kunnen plaatsvinden of de verkregen CID-informatie genoegzaam was voor verder optreden en of zij rechtmatig is vergaard, door die controle niet zelf uit te voeren doch over te laten aan de hoofdinspecteur Woelders (toelichting sub 2.8).

Aldus wordt allereerst miskend dat het hof ampel uitdrukking heeft gegeven aan zijn juiste rechtsopvatting dat de rechter ook ambtshalve moet waken voor onrechtmatigheden in het strafrechtelijk vooronderzoek. Naar de wijze waarop de strafzaak aan het rollen is gebracht, behoeft de rechter in beginsel evenwel geen onderzoek in te stellen. Dit is slechts anders indien uit de stukken het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat er sprake is van een vitium originis dan wel dat anderszins sprake is van onrechtmatigheden (vgl. HR NJ 1989, 142) of indien een desbetreffend verweer wordt gevoerd. Een dergelijk verweer zal echter met feiten en omstandigheden onderbouwd moeten zijn (vgl HR NJ 1981, 517 en NJ 1984, 189), al was het maar om te voorkomen dat zgn. fishing expeditions worden uitgevoerd of dat tijd en mankracht verloren gaan aan onderzoek naar loze of volstrekt ongefundeerde beweringen (in het voorbijgaan kan worden gewezen op de keerzijde van de medaille: het OM mag ook niet zomaar een dagvaarding bij de rechter deponeren zonder daarin een welomschreven beschuldiging op te nemen en een dossier bij te voegen). De enkele stelling dat het ‘niet uit te sluiten’ is, gelijk bij het hof is betoogd, dat bij het verzamelen van CID-informatie gebruik is gemaakt van inkijkoperaties is derhalve niet voldoende.

Voorzover het middel in de toelichting sub 2.11–2.12 erover klaagt dat het hof de verdediging heeft opgezadeld met de onmogelijke taak om haar verweer met feitelijke gegevens te onderbouwen, ziet het aan het voorgaande voorbij. In casu hoeft ook niet te worden stilgestaan bij de moeilijkheden waarmee de verdediging in het algemeen ongetwijfeld geconfronteerd kan worden als gevolg van de eis dat een verweer van een feitelijk substraat moet zijn voorzien. Want in de onderhavige zaak bleek de raadsman die onderbouwing te kunnen geven omdat hij — in de woorden van het hof (proces-verbaal van de zitting van 3 december 1993, blz. 12) — was

“komen te beschikken over gegevens van dubieuze herkomst”

en dat het hof een nader onderzoek nodig achtte omdat (blz. 8)

“niet kan worden gehandeld alsof zich niet datgene heeft voorgedaan, waarover de procureur-generaal — op zichzelf terecht — de staf breekt,”

te weten

“dat het strafproces onder druk komt te staan van gegevens, die verkregen zijn door gedrag dat niet anders dan als crimineel kan worden beschouwd.”

Voorts ziet het middel over het hoofd dat de toetsing van de betrouwbaarheid van gegevens en de rechtmatigheid van hun verkrijging ook dan door de rechter geschiedt indien deze daarbij afgaat op mededelingen van een derde, in casu de hoofdinspecteur Woelders, omtrent hetgeen hem bij onderzoek is gebleken. Zo kan de rechter zich heel wel een oordeel vormen omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen die getuigen in het vooronderzoek hebben afgelegd, zonder zelf ook maar één getuige gehoord te hebben.

Evenmin kan het hof met vrucht verweten worden dat het de verklaring van de hoofdinspecteur Woelders, dat hij niets heeft aangetroffen dat wijst op onrechtmatigheden bij het vergaren van CID-informatie, betrouwbaar heeft geacht. Dit oordeel is immers aan de feitenrechter voorbehouden.

Bovendien moeten — anders dan de stellers van het middel doen — ‘s hofs overwegingen worden bezien in het licht van het gevoerde verweer dat het relaas in het proces-verbaal zodanig onvolledig was dat geen controle mogelijk was op de opsporingsactiviteiten in de pro-actieve fase. Dat bezwaar is door het hof beredeneerd ongegrond bevonden.

De klacht in de toelichting sub 2.10 dat geen verantwoording is afgelegd van alle bronnen waaruit de onderhavige CID-informatie is geput, mist feitelijke grondslag. De hoofdinspecteur Woelders heeft daaromtrent immers binnen zekere, door het hof aangegeven respectievelijk aanvaarde grenzen mededeling gedaan. Indien de verdediging dit niet genoeg vond, had zij om meer gegevens kunnen vragen (overigens op het gevaar af dat de voorzitter gebruik zou hebben gemaakt van zijn bevoegdheid ex art. 288 Sv); van een behoefte om nadere inlichtingen blijkt echter, op een enkel detail na, niet uit de processen-verbaal.

Aan de juistheid of begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de hoofdinspecteur Woelders voldoende inzicht heeft verschaft in de gebezigde opsporingsmethoden, kan niet afdoen dat hij blijkens zijn verklaring op 23 december 1994 niet heeft gecontroleerd hoe de CID-informatie in Volendam is binnengekomen

— anders dan het middel wil heeft Woelders niet verklaard dat hij niet bekend is met de bron van de CID-informatie uit Haarlem; hij verklaarde slechts dat het hem niet bekend is dat G. Veenendaal achter die informatie zou zitten of dat deze informant van de politie zou zijn —

nu dit slechts een ondergeschikt punt betreft ten aanzien waarvan de verdediging bovendien geen nader onderzoek heeft verzocht. Voor de verdediging kan het dan ook niet verbazingwekkend zijn dat het hof evenmin behoefte had aan nadere inlichtingen hierover.

Ten overvloede teken ik bij dit alles nog aan dat zelfs als er aan de vergaring van CID-informatie onvolkomenheden zouden kleven, zulks niet zonder meer een weerslag heeft op de rechtmatigheid van de opsporing; vgl. HR NJ 1987, 564, NJ 1993, 83, HR DD 94.326 (NJ 1994, 737; red.), alsmede mijn conclusie voor HR DD 95.273. En zeker valt niet in te zien waarom dergelijke gebreken zonder meer zouden dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM, gelijk te dezen is bepleit.

Overige onderzoeksmethoden

Het achtste middel betreft ‘s hofs ambtshalve uitgesproken oordeel (arrest, blz. 16) dat het observeren, het maken van foto’s, het gebruik van peilzenders, het maken van video-opnamen, het runnen van informanten en het gebruik van mobiele scanners, niet in strijd met het recht is geschied, ook niet in de pro-actieve fase.

Hierboven onder 8 heb ik al opgemerkt dat een eventueel onjuist oordeel aangaande de rechtmatigheid van deze door het hof zelf te berde gebrachte onderzoeksmethoden, niet automatisch behoeft te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. In dat verband heb ik erop gewezen dat de resultaten ervan niet tot het bewijs zijn gebezigd en dat evenmin blijkt dat de gebruikte bewijsmiddelen de vrucht vormen van een of meer van die methoden.

Voor vernietiging zou, zoals onder 8 ook al is aangeduid, mijns inziens desondanks grond bestaan indien het methoden betreft die van zodanig verwerpelijke aard zijn dat zij nimmer mogen worden toegepast. Zodanig evident verwerpelijk zijn de onderwerpelijke methoden echter niet. Dat neemt echter niet weg dat ook dan van onrechtmatigheid kan worden gesproken indien bij de toepassing van op zichzelf toelaatbare onderzoeksmethoden inbreuk is gemaakt op het recht. Het hof heeft evenwel vastgesteld dat zulks in casu niet het geval is. Bij dit feitelijk oordeel zal de Hoge Raad zich moeten neerleggen, omdat het hof geen inzicht heeft gegeven — en bij gebreke van verweer ook niet hoefde te geven — in hetgeen de politie precies heeft gedaan bij de genoemde observaties etc. Geen acht zal derhalve geslagen kunnen worden op de eerst in cassatie bijgebrachte feitelijke stellingen en de daarop gebaseerde conclusie dat de politie door de wijze waarop zij geobserveerd heeft, inbreuk heeft gemaakt op verzoekers persoonlijke levenssfeer (toelichting 2.10–2.14.

Voor de klachten (toelichting sub 2.4–2.9) aangaande ‘s hofs overweging inzake de toelaatbaarheid van de toepassing van deze methoden in de pro-actieve fase, zulks in verband met de taak die politie in het Wetboek van Strafvordering en de Politiewet is opgedragen, verwijs ik naar de bespreking van het derde middel.

Het opmaken van proces-verbaal (art. 152 Sv)

Het negende middel richt zich tegen ‘s hofs oordeel dat in casu op toelaatbare wijze is voldaan aan het voorschrift van art. 152 Sv. (enz.; zie onder Hof, ad 9; red.)

Herhaald zij dat de niet-ontvankelijkheid van het OM eerst dan behoort te worden uitgesproken indien er sprake is van ernstige schending van beginselen van een goede procesorde. In het oordeel van het hof ligt besloten dat onder de vastgestelde omstandigheden niet aan die voorwaarde is voldaan. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het geeft ook geen miskenning van het geldende recht. Overigens bepaalt art.  152 Sv slechts dat ‘ten spoedigste’ proces-verbaal moet worden opgemaakt zonder een eindtermijn te noemen. Het enkele feit dat de hoofdinspecteur Woelders eerst in een zeer laat stadium een proces-verbaal heeft opgemaakt waarin is gerelateerd wat de opsporingsambtenaren tijdens het onderzoek hebben verricht en bevonden, levert dus niet zonder meer schending van dit voorschrift op; vgl. ook HR NJ 1983, 368 alsmede Franken, T&C Sv, aant. 2 bij art. 152.

De klachten die tegen ‘s hofs oordeel worden aangevoerd en die in de kern hierop neerkomen dat de politie de rechter heeft misleid door onderzoeks- en opsporingsactiviteiten geheim te houden, miskennen dat het hof feitelijk heeft vastgesteld dat niet-aannemelijk is geworden dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven met de bedoeling bepaalde activiteiten aan rechterlijke controle te onttrekken. Dat de politie de kwade kans dat de rechter onwetend zou blijven, op de koop toe heeft genomen, moge wellicht juist zijn, doch feitelijk staat vast dat die kans (uiteindelijk) geen werkelijkheid is geworden. De inspanningen van de verdediging hadden immers tot resultaat dat er (in de termen van het middel: toelichting sub 2.9) ‘rechtsstatelijke openheid van zaken’ is gecreëerd. Aangezien in cassatie alleen de uitkomst van het geding telt — het appel is er imers ook voor om eventuele fouten in het vooronderzoek of de eerste aanleg te herstellen, aan welke zijde ze ook gemaakt zijn — kan worden voorbijgegaan aan alle speculaties omtrent de uitslag als dit niet of dat niet gebeurd zou zijn.

Dat opsporingsambtenaren, als getuigen gehoord, verklaringen hebben afgelegd die niet stroken met hetgeen uiteindelijk is gebleken omtrent de gehanteerde methoden en technieken (toelichting sub 2.6), behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat het nimmer de bedoeling van de politie is geweest om rechterlijke controle te frustreren. Tot nadere motivering van dit oordeel noopten deze verklaringen evenmin, reeds omdat er allerlei redenen kunnen zijn die deze discrepanties kunnen verklaren, waaronder heel voor de hand liggende als de feilbaarheid van het menselijk geheugen. Dat zou ook een verklaring kunnen vormen voor het feit dat de hoofdinspecteur Woelders na het door hem ingestelde onderzoek beter op de hoogte bleek te zijn van alle onderzoekshandelingen dan voordien. Bovendien, en dat is belangrijker, blijkt uit niets dat alle thans aangevoerde argumenten onder de aandacht van het hof zijn gebracht; zelfs blijkt niet dat aan de hand van die eerdere verklaringen gepoogd is twijfel te zaaien aangaande de betrouwbaarheid van het latere verslag. Bedoeld nader proces-verbaal noch de getuigeverklaring van de hoofdinspecteur Woelders is overigens voor het bewijs gebruikt.

Dit neemt niet weg dat meer in het algemeen gesproken een gebrekkige verslaglegging van hetgeen in de pro-actieve fase is voorgevallen en/of het anderszins niet verschaffen van voldoende inzicht, uiteindelijk kan leiden tot zeer grote problemen bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting en dat de politie en/of het OM er wijs aan doen het niet zo ver te laten komen.

Voorts klaagt het middel (toelichting sub 2.15–2.16) met een beroep op de uitspraak van het EHRM in de zaak-Edwards (16 december 1992, series A 247) over strijd met het fair trial-beginsel, omdat het hof heeft goedgekeurd dat alleen dan proces-verbaal behoefde te worden opgemaakt indien de resultaten van het onderzoek

“voor het door het openbaar ministerie te leveren bewijs in de strafzaak van belang waren of zouden kunnen zijn.”

Het gaat hier echter niet om een oordeel van het hof maar om de gedachte die blijkens de verklaring van de hoofdinspecteur Woelders ten grondslag lag aan de werkwijze die de politie in deze zaak volgde. Dat (ook) de verdediging aldus belemmerd werd in haar taak, is niet aangevoerd; dus hoefde het hof daarover niet expliciet te gewagen. Maar ook hier geldt dat de verdediging op de slotzitting van het hof beschikte over al het relevante materiaal, dus ook het materiaal dat mogelijk ten voordele van verzoeker kon strekken. In allerlaatste instantie was de voor een fair trial vereiste balans weer in evenwicht.

De stelling (toelichting sub 2.17–2.18) dat het hof art. 152 Sv niet van toepassing acht op activiteiten in de pro-actieve fase, berust op een verkeerde lezing van ‘s hofs arrest. Het hof overweegt namelijk niet dat dit zo is, maar alleen dat het op grond van de terminologie waarvan art. 152 Sv zich bedient begrijpelijk is dat bij de politie de gedachte kon postvatten dat in de pro-actieve fase volstaan kon worden met verslaglegging in dagrapporten en journaals.

Tegen de redenering van het hof wordt (toelichting sub 2.23) ook HR NJ 1995, 29 (inkijkoperatie) in het geweer gebracht. Als ik het goed begrijp leggen de stellers van het middel dit arrest aldus uit dat art. 152 Sv zou verplichten tot het onverwijld opmaken van (volwaardig) proces-verbaal van iedere opsporingshandeling en dat dit een praktijk van voorlopige verslaglegging in dagrapporten en journaals zoals in casu gevolgd is, uitsluit. Dat kan ik in het arrest niet lezen; de Hoge Raad overwoog immers dat bij een kijkoperatie-verweer eerst moet worden onderzocht of opsporingsambtenaren de betreffende plaats hebben betreden en zo ja of — mede aan de hand van het daarvan ex art. 152 Sv opgemaakte proces-verbaal en/of anderszins (bijv. door het (doen) horen van de betreffende opsporingsambtenaren) — zij daartoe bevoegd waren. De uitleg van de stellers van het middel is ook daarom onaannemelijk omdat de zaak voor een nieuwe behandeling werd verwezen, hetgeen zinloos geweest zou zijn, indien het verweer slechts weerlegd had kunnen worden aan de hand van een proces-verbaal in de zin van art. 152 Sv; zo’n proces-verbaal was er in het berechte geval immers niet. Gewezen kan ook nog worden op HR NJ 1950, 668 nt WP waaruit kan worden afgeleid dat de verplichting om proces-verbaal op te maken, mede bepaald wordt door het antwoord op de vraag of daartoe ‘naar de normale loop van zaken ingevolge de krachtens opdracht gevolgde gedragslijn’ aanleiding bestaat.

Slotsom is dat de middelen tevergeefs zijn voorgesteld.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Tekst

Hoge Raad:

4. De grenzen van hetgeen in cassatie kan worden beoordeeld

4.1.

Het gaat in deze zaak om een verdachte aan wie is telastegelegd en ten laste van wie is bewezenverklaard, kort samengevat, dat hij:

(1)

omstreeks de periode van 1 maart 1989 tot en met 29 juni 1992 in Nederland, Marokko, België en Groot-Brittannië heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het telkens opzettelijk verkopen, afleveren en vervoeren, alsmede het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen van onder de Opiumwet vallende verdovende middelen, vermeld op de bij deze wet behorende lijst Ⅱ, terwijl hij binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld;

(2)

omstreeks de periode van 1 januari 1990 tot en met 31 januari 1991 meermalen samen met anderen telkens opzettelijk grote hoeveelheden hashish heeft vervoerd vanuit Spanje naar Nederland met een vrachtauto(combinatie);

(3A)

in de periode van oktober 1990 tot en met 31 december 1990 samen met anderen vanuit Marokko een hoeveelheid van in totaal ongeveer 4000 kilogram hashish opzettelijk in een vrachtauto(combinatie) binnen Nederlands grondgebied heeft gebracht en aldaar vervolgens handelingen heeft verricht, gericht op het verdere vervoer, de opslag, aflevering en overdracht van die hashish;

(3B)

in januari 1991 samen met anderen vanuit Marokko een hoeveelheid van in totaal 6000 kilogram hashish opzettelijk in een vrachtauto(combinatie) binnen Nederlands grondgebied heeft gebracht en aldaar vervolgens handelingen heeft verricht, gericht op het verdere vervoer, de opslag, aflevering en overdracht van die hashish.

4.2.

Het Hof heeft de zaak behandeld op veertien terechtzittingen in de periode van begin september tot en met eind december 1994. Het proces-verbaal van de laatste, op 27 december 1994, gehouden terechtzitting houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

“De procureur-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging. Zij voeren daarbij verweren als weergegeven in het arrest. Aan verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat (…) de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 10 januari 1995 te 13.30 uur.”

De verweren, waarop het proces-verbaal doelt en die in het bestreden eindarrest zijn weergegeven in de paragraaf ‘De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ (zie ook NJ 1995, 254) zijn door het Hof verworpen. Tegen ‘s Hofs verwerping richten zich de middelen Ⅲ, Ⅳ, Ⅴ (abusievelijk in de schriftuur aangeduid als middel Ⅵ), Ⅵ, Ⅶ, Ⅷ en Ⅸ. De middelen Ⅰ en Ⅱ keren zich tegen een ter terechtzitting van 23 december 1994 gegeven tussenbeslissing alsmede tegen ‘s Hofs kennelijke oordeel dat ten aanzien van het onder 1 telastegelegde feit aan de voorwaarde van art. 5 Sr is voldaan. De Hoge Raad zal eerst de middelen Ⅲ tot en met Ⅸ behandelen.

4.3.

Daarbij moet worden vooropgesteld dat bij de aan de Hoge Raad krachtens art. 99 van de Wet op de rechterlijke organisatie opgedragen taak te onderzoeken of een aangevallen uitspraak moet worden vernietigd wegens schending van het recht of wegens verzuim van vormen de feitelijke grondslag van de middelen in de regel uitsluitend kan worden gevonden in de aangevallen uitspraak en in het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting. Voor zover de middelen daar buiten treden en zich beroepen op feiten en omstandigheden die voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, kunnen die niet in het geding in cassatie worden betrokken, omdat voor het oordeel of die feiten en omstandigheden vaststaan een onderzoek van feitelijke aard vereist zou zijn, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Ook voor zover in de middelen aan de in feitelijke aanleg gevoerde verweren een ruimere interpretatie wordt gegeven dan strookt met hetgeen daaromtrent is vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting en de naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting gewezen uitspraak, kunnen die verweren in zoverre in cassatie niet worden getoetst. Een raadsman behoort, zo hij vreest dat een verweer niet in al zijn aspecten zal worden weergegeven, te bevorderen dat dit schriftelijk komt vast te liggen in het proces-verbaal van de terechtzitting, bij voorkeur door overlegging van een pleitnota waarin de aard en de reikwijdte van dat verweer is aangegeven. Dat laatste is niet geschied.

5. Aan de middelen Ⅲ tot en met Ⅸ voorafgaande beschouwingen

5.1.

De door en namens de verdachte gevoerde verweren, zoals vermeld in het proces-verbaal van ‘s Hofs terechtzitting van 27 december 1994 en weergegeven in het bestreden eindarrest, monden uit in het betoog dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging op grond dat in het opsporingsonderzoek (waarmee kennelijk mede is bedoeld onderzoek dat heeft plaatsgevonden in de aan het opsporingsonderzoek in de zin van het Wetboek van Strafvordering voorafgaande fase) door opsporingsambtenaren gebruik is gemaakt van ontoelaatbare werkwijzen en opsporingsmethoden, terwijl dit heeft plaatsgevonden in overleg tussen de opsporingsambtenaren en het Openbaar Ministerie en met instemming van het Openbaar Ministerie.

Ter verwerping van dit verweer heeft het Hof eerst algemene beschouwingen gegeven om vervolgens in de als Ad 1 tot en met Ad 9 aangeduide overwegingen nader in te gaan op de meer specifiek gerichte klachten ten aanzien van gebezigde opsporingsmethoden of -technieken. Het Hof is uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat het verweer ‘in elk onderdeel en in het samenstel van onderdelen’ moet worden verworpen. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat in het onderhavige geval zich niet een schending van beginselen van behoorlijke procesorde heeft voorgedaan welke moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging.

De middelen Ⅲ tot en met Ⅸ bestrijden dit oordeel.

5.2.

Bij de bespreking van deze middelen moet worden vooropgesteld dat, indien de rechter die over de feiten oordeelt vaststelt dat opsporingsambtenaren in het opsporingsonderzoek of in het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in de daaraan voorafgaande fase onrechtmatig hebben gehandeld, hij zal behoren af te wegen of die onrechtmatigheid van dien aard is dat daarop een processuele sanctie past. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zal als sanctie in aanmerking kunnen komen de uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen, indien het de verdachte is geweest die door dat handelen is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

Voorts kan niet worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat zulks — ook in een geval waarin overigens voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is — tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden. Een zo ver gaande sanctie kan in dat geval echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van geval tot geval zal dit moeten worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk kan worden gegeven.

6. Beoordeling van de middelen Ⅲ en Ⅷ

6.1.

De middelen Ⅲ en Ⅷ komen voor gezamenlijke bespreking in aanmerking.

Middel Ⅲ richt zich in drie onderdelen tegen de algemene beschouwingen welke het Hof heeft doen voorafgaan aan de bijzondere overwegingen (Ad 1 en volgende) waarin het het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft verworpen.

Middel Ⅷ bestrijdt de door het Hof als ‘ten overvloede’ aangeduide overwegingen.

6.2.

Onderdeel (a) van middel Ⅲ richt zich tegen de overwegingen waarin het Hof is ingegaan op het betoog van de raadsman dat ongeoorloofde ‘inkijkoperaties’ hebben plaatsgevonden gedurende de ‘pro-actieve’ fase van het onderzoek. De verdediging heeft, naar het Hof heeft aangenomen, ‘inkijkoperaties’ gedefinieerd als: betredingen van plaatsen door opsporingsambtenaren om te kijken wat zich daar bevindt en het vervolgens bekijken van hetgeen zich daar bevindt. Onder ‘pro-actieve fase’ van het onderzoek heeft het Hof verstaan de fase waarin niet of onvoldoende vaststaat dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd en dus ook nog niet een verdachte als bedoeld in art. 27 Sv aanwijsbaar is.

Het onderdeel kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat het uitgaan van een verkeerde lezing van de aangevallen overwegingen en dus feitelijke grondslag mist. Immers, waar het Hof in zijn algemene beschouwingen van oordeel is dat inkijkoperaties niet ‘uitsluitend’ hebben plaatsgevonden in de pro-actieve fase bedoelt het, mede gelet op hetgeen het in zijn als Ad 2 aangeduide overweging omtrent die inkijkoperaties heeft overwogen, kennelijk niet dat ‘ten minste één (inkijk)operatie wèl in de pro-actieve fase plaats heeft gevonden’ (toelichting middel Ⅲ onder 4.7), maar dat ten tijde van die inkijkoperaties niet uitsluitend sprake was van een ‘pro-actief’ onderzoek gericht op mogelijke overtreding van art. 140 Sr, maar tevens van een onderzoek ter zake van reeds gerezen verdenking van overtreding(en) van de Opiumwet.

6.3.1.

De onderdelen (b) en (c) van middel Ⅲ keren zich tegen ‘s Hofs algemene beschouwingen, in het bijzonder tegen de volgende (wat onderdeel (c) betreft in het middel onjuist weergegeven) oordelen. Daarmee verband houden de klachten van middel Ⅷ.

6.3.2.

Het Hof heeft vooreerst geoordeeld dat, voor zover omtrent de in het pro-actieve onderzoek of in het opsporingsonderzoek gebezigde methoden en/of technieken bij wet of jurisprudentie nog geen regels zijn geformuleerd, die regels alsnog door de rechter moeten worden vastgesteld en dat de enkele omstandigheid dat ten aanzien van één of meer gebezigde onderzoekstechnieken een wettelijke regeling niet voorhanden is niet (zonder meer) meebrengt dat het hanteren van die methoden en/of technieken in strijd met het recht is. Het Hof heeft vervolgens, kort samengevat, geoordeeld, dat opsporingsambtenaren, gezien de hun in het Wetboek van Strafvordering opgedragen opsporingstaak, mede gelet op art. 2 Politiewet 1993 (art. 28 Politiewet), waaruit valt af te leiden dat het tot de taak van de politie behoort strafbare feiten zoveel mogelijk op te sporen, ook in de pro-actieve fase bevoegd zijn ter opsporing van strafbare feiten al die onderzoeksactiviteiten te verrichten die daartoe geschikt zijn, voor zover de wet geen andere functionele opsporingsautoriteiten aanwijst, zij het dat bij het verrichten van die activiteiten de rechten en vrijheden van de burger zoals gegarandeerd door de Grondwet en/of een ieder bindende verdragsbepalingen niet mogen worden geschonden, en dat die activiteiten evenmin in strijd mogen komen met enige andere wettelijke regeling, tenzij overtreding van enige andere wettelijke regeling wordt gerechtvaardigd door het zwaarder wegend belang van de opsporing en/of is toegestaan ‘onder in de rechtspraak geformuleerde criteria’, terwijl die activiteiten overigens in redelijke verhouding dienen te zijn tot het beoogde doel. Het Hof is daarbij van oordeel dat voor de pro-actieve fase aansluiting moet worden gezocht bij de regeling van de opsporingsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering, zoals aangevuld in bijzondere wetten.

In zijn als ‘ten overvloede’ aangeduide rechtsoverweging heeft het Hof overeenkomstig zijn hiervoren samengevatte opvatting geoordeeld dat ‘het observeren, maken van foto’s, gebruik maken van peilzenders, het ondersteunen van observaties in het openbaar met video-apparatuur, het runnen van informanten en het gebruiken van mobiele scanners met een beperkt bereik ter ondersteuning van mobiele observatie, als methoden van opsporing, ook in de pro-actieve fase, door opsporingsambtenaren kunnen worden toegepast.’

6.4.1.

Voor zover onderdeel (c) van middel Ⅲ uitgaat van een verkeerde lezing van de aangevallen overwegingen, kan het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Indien het onderdeel uitgaat van een juiste lezing, geldt ten aanzien van dit onderdeel, evenals ten aanzien van onderdeel (b) van middel Ⅲ, het volgende.

6.4.2.

Ook in de fase voorafgaand aan die van de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering is een inbreuk door politieambtenaren op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger niet geoorloofd dan voor zover een zodanige inbreuk door de Grondwet of de desbetreffende verdragsbepaling is toegestaan onder de in de desbetreffende bepaling van de Grondwet of van het verdrag vervatte of daaruit voortvloeiende voorwaarden en beperkingen. In geval de Grondwet het stellen van beperkingen aan enig fundamenteel recht toelaatbaar acht, wordt zulks slechts gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin.

6.4.3.

Het wettelijk stelsel van het gebruik van dwangmiddelen, zoals onder meer is voorzien in het Wetboek van Strafvordering, is niet van toepassing in de zojuist bedoelde fase. Voor zover door de politie in die fase gebruik wordt gemaakt van onderzoeksmethoden en -technieken zal een inbreuk op fundamentele rechten — waarbij met name valt te denken aan die welke kunnen worden samengevat als het recht op de persoonlijke levenssfeer, zoals dit in het sedert 17 februari 1991 ten volle in werking getreden art. 10 van de Grondwet is voorzien alsmede is vervat in het in art. 8 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op respect voor ieders privéleven — slechts zijn toegestaan op de wijze zoals is uiteengezet in 6.4.2.

6.4.4.

De bevoegdheid tot het maken van een inbreuk als in 6.4.2 bedoeld moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Behoudens hetgeen hierna in 6.4.5 wordt overwogen, voldoet een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 Politiewet 1993 (art. 28 Politiewet) niet aan die eis. De voortschrijdende ontwikkeling van het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals deze ontwikkeling gestalte heeft gekregen in rechtspraak en doctrine, en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en -technieken verlangen een meer precieze legitimatie voor zulke inbreuken dan art. 2 Politiewet 1993 biedt.

Ook de regering heeft in enige wetsvoorstellen, waarvan de behandeling is opgeschort in afwachting van de resultaten van de parlementaire enquête naar de gebezigde opsporingsmethoden ten aanzien van de zware criminaliteit, tot uitgangspunt genomen dat mede voor toepassing in de fase die aan het opsporingsonderzoek voorafgaat voor bepaalde onderzoeksmethoden waarbij de persoonlijke levenssfeer in het geding is, een afzonderlijke wettelijke voorziening is vereist.

6.4.5.

Het vorenstaande neemt niet weg dat de politie ingevolge art. 2 Politiewet 1993 bevoegd is in de in 6.4.2 bedoelde fase handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vgl. HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86; HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288), observatie en schaduwen (vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar fotograferen van personen (vgl. HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223), en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 Politiewet 1993 daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt.

6.4.6.

De onderdelen (b) en (c) van middel Ⅲ kunnen in ieder geval niet tot cassatie leiden, omdat het Hof terecht het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft verworpen, wat er zij van de gronden waarop het zijn verwerping heeft doen steunen.

Het Hof is immers uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat de in de bestreden einduitspraak in de als Ad 1 tot en met Ad 8 besproken — door de verdediging aangevallen — onderzoeksactiviteiten, ‘behoudens het betreden van de woning aan de Kickestein te Loenen, waaraan geen gevolgen zijn te verbinden, alle in het recht steun hebben gevonden en dat van overschrijding van bevoegdheden, hetzij door opsporingsambtenaren, hetzij door de Officier van Justitie, hetzij door beiden in onderlinge samenspraak, geen sprake is geweest’. Dit oordeel zal door de Hoge Raad tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 6.4.2 tot en met 6.4.5 is overwogen, bij de bespreking van de middelen Ⅳ, Ⅴ en Ⅵ op onderdelen nader worden beoordeeld. Die beoordeling leidt op de bij de bespreking van die middelen uiteen te zetten gronden tot de gevolgtrekking dat de toepassing van voornoemde methoden in deze zaak noch voor wat betreft de toepassing daarvan afzonderlijk noch over het geheel genomen, kan leiden tot een zo ver gaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging, nu zich niet een ernstige schending van de beginselen van een behoordelijke procesorde als uiteengezet in 5.2 voordoet.

6.5.

Ook middel Ⅷ faalt. Het Hof heeft in de als ‘ten overvloede’ aangeduide overweging ter sprake gebrachte onderzoeksmethoden, waaromtrent het Hof heeft vastgesteld dat de raadsman zich daarover bij pleidooi niet heeft uitgelaten, geoordeeld dat deze wat de aard van de methode en de wijze van toepassing ervan betreft in overeenstemming met het recht zijn gehanteerd en ondernomen.

Behoudens hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de middelen Ⅳ, Ⅴ en Ⅵ, zal in het midden moeten blijven of middel Ⅷ met juistheid aanvoert dat enige in de onderhavige zaak gebezigde onderzoeksmethode in concreto in strijd met het recht is toegepast, aangezien het verhandelde ter terechtzitting, zoals dit blijkt uit de processen-verbaal van ‘s Hofs terechtzittingen, onvoldoende feitelijke aanknopingspunten biedt voor een verdergaand oordeel daaromtrent dan hetgeen hiervoor onder 6.4 is uiteengezet.

6.6.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de middelen Ⅲ en Ⅷ tevergeefs zijn opgeworpen.

7 Beoordeling van middel Ⅳ

7.1.

Het middel voert in hoofdzaak aan dat het Hof de bevoegdheid tot ‘inkijkoperaties’, welk begrip door de verdediging is gedefinieerd zoals is weergegeven in 6.2, ten onrechte heeft gebaseerd op art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet en ten onrechte heeft geïnterpreteerd als een mede de bevoegdheid tot het bekijken van de betreden plaats omvattende zelfstandige bevoegdheid, waarbij het Hof volgens het middel heeft miskend dat art. 9 Opiumwet een opsporingsbevoegdheid toekent die slechts kan worden toegepast in geval van verdenking.

7.2.1.

Ten tijde van de bewezenverklaarde feiten in verband waarmee de gewraakte ‘inkijkoperaties’ hebben plaatsgevonden luidde art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet als volgt:

“”

1

De opsporingsambtenaren hebben te allen tijde toegang:

(a)

…

(b)

tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.

7.2.2.

Deze bepaling kwam behoudens grammaticale verschillen reeds voor in art. 4, lid 2, van het oorspronkelijke wetsontwerp ‘tot vaststelling van bepalingen betreffende het opium en andere verdoovende middelen’ (Kamerstukken Ⅱ 1916/1917, 315, nr. 2) en is zonder commentaar of wijziging opgenomen in de eerste Opiumwet van 4 oktober 1919, Stb. 592, terwijl zij bij de invoering van het Wetboek van Strafvordering ongewijzigd is gebleven. Bij de Wet van 22 juni 1994 tot wijziging van binnentredingsbepalingen, Stb. 573, is in de aanhef van art. 9 van de Opiumwet ‘te allen tijde’ vervangen door ‘voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is’.

7.3.

De in art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), van de Opiumwet aan opsporingsambtenaren verleende bevoegdheid tot het betreden van plaatsen strekt verder dan de hen dienaangaande in het Wetboek van Strafvordering toegekende bevoegdheid. Dat strookt met de bij opeenvolgende wijzigingen van art. 9 Opiumwet door de wetgever tot uitdrukking gebrachte opvatting dat ter opsporing van overtredingen van de Opiumwet ruime bevoegdheden noodzakelijk zijn (Kamerstukken Ⅱ 1927/1928, 193, nr. 5; Kamerstukken Ⅱ 1974–1975, 13 407, nr. 3, blz. 22).

Anders dan in de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering het geval is, bindt art. 9, lid 1, aanhef en onder b), de aanwending van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen door opsporingsambtenaren niet aan de uitoefening van een specifieke opsporingshandeling.

Redelijke uitleg van de hiervoren onder 7.2.1 weergegeven bepaling brengt dan ook mee dat, zoals in de huidige tekst met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht, die bevoegdheid kan worden gehanteerd voor zover zulks redelijkerwijs voor de vervulling van de taak van de opsporingsambtenaren — te weten het opsporen op de te betreden plaats van overtredingen van de Opiumwet — nodig is.

Gelet op die reikwijdte van art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet moet worden aangenomen dat die bepaling naast de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen mede omvat de bevoegdheid tot het — ten behoeve van genoemde taakvervulling — bekijken van die plaatsen, mits aan de voorwaarde van die bepaling is voldaan, namelijk dat in de te betreden plaats een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd dan wel redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar zodanige overtreding wordt gepleegd. Deze bepaling laat evenwel geen ruimte voor een stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen (vgl. HR 17 maart 1987, NJ 1988, 155).

7.4.

Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de bevoegdheid tot ‘inkijkoperaties’ terecht heeft gebaseerd op art. 9, lid 1, aanhef en onder (b), van de Opiumwet.

De klacht dat het Hof heeft miskend dat deze bepaling slechts kan worden toegepast in geval van verdenking, mist feitelijke grondslag op de hiervoor in 6.2 uiteengezette grond.

Het Hof heeft de stelling van de raadsman, dat in de gevallen waarin plaatsen zijn betreden telkens sprake is geweest van stelselmatig zoeken, onderzocht en verworpen op gronden die feitelijk en in het licht van het verhandelde ter terechtzitting ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk zijn. De juistheid van ‘s Hofs oordeel daaromtrent kan in cassatie niet worden onderzocht.

Het oordeel dat het afnemen van dactyloscopische sporen op enige goederen uit een loods, alsmede het maken van foto’s in een andere loods zijn aan te merken ‘als krachtens de opsporingstaak bevoegd verrichte activiteiten’, geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 141 Sv, op welke bepaling het Hof onmiskenbaar doelt. De klacht omtrent het onbevoegd aanbrengen van een merkteken (toelichting middel Ⅳ onder 2.26) kan op grond van hetgeen is uiteengezet in 4.3 in cassatie niet worden beoordeeld.

7.5

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

8 Beoordeling van middel Ⅴ

8.1.

Het middel keert zich met een drietal klachten tegen de verwerping door het Hof van het in hoger beroep — in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging — gevoerde verweer dat de politie in deze zaak onrechtmatig heeft gehandeld door vuilniszakken die op straat ter inzameling gereedstonden op te halen en te onderzoeken.

8.2.

De eerste klacht faalt ‘s Hofs oordeel dat degene die vuilniszakken ter inzameling aanbiedt geacht moet worden de eigendom van die zakken en van de inhoud daarvan te hebben prijsgegeven is juist. Van inbreuk op eigendomsrecht is dus geen sprake.

8.3.

Ook de derde klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor zover die klacht inhoudt dat in de zaak tegen de verdachte vliegtickets Amsterdam-Tanger zijn aangetroffen mist zij feitelijke grondslag, nu het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Ook overigens treft de klacht geen doel. Het in het middel gewraakte onderzoek levert geen schending op van het recht op de persoonlijke levenssfeer. Van degene die vuilniszakken ter inzameling op straat heeft geplaatst kan immers niet worden gezegd dat hij voor wat betreft de inhoud daarvan objectief gezien een redelijke verwachting heeft omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

8.4

De in de tweede klacht ontwikkelde stelling dat de politie heeft gehandeld in strijd met bepalingen van de Afvalstoffenverordening van de gemeente Amsterdam kan buiten beschouwing blijven. Immers: ook indien van de juistheid van die stelling zou moeten worden uitgegaan en voorts zou dienen te worden aangenomen dat dit handelen de toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet kan doorstaan, zou die omstandigheid, noch op zich zelf beschouwd, noch tegen de achtergrond van de beoordeling door de Hoge Raad van de overige middelen, tot het oordeel kunnen leiden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging.

8.5.

Het middel faalt dus in al zijn onderdelen.

9 Beoordeling van middel Ⅵ

9.1.

Het middel betreft de — door het Hof blijkens zijn arrest als vaststaand aangenomen — omstandigheid dat door opsporingsambtenaren gedurende een periode van drie weken door middel van een in een kamer van het ziekenhuis te Blaricum geplaatste ‘scanner’ telefoongesprekken, gevoerd in de nabijheid van de woning van de verdachte met behulp van mobiele telefoontoestellen (autotelefoons), zijn afgeluisterd en op de band zijn opgenomen.

9.2.

Voor zover het middel de klacht bevat dat het Hof niet heeft beslist op het verweer van de raadsman dat voormelde omstandigheid meebrengt dat inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte mist het feitelijke grondslag. In hetgeen het Hof in het bestreden arrest in zijn als Ad 4 aangeduide overweging met betrekking tot dit verweer heeft overwogen ligt immers besloten dat het Hof heeft geoordeeld dat van zodanige inbreuk geen sprake is geweest.

9.3.

Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof bij zijn beoordeling van voormeld verweer ten onrechte niet heeft betrokken het bepaalde in art. 139c, tweede lid onder 1, in verbinding met art. 139c, eerste lid, Sr wordt miskend dat ten tijde van bedoeld afluisteren — gelijk het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit het door W.H. Woelders, hoofdinspecteur bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland op 20 december 1994 opgemaakte ambtsedig proces-verbaal (blz. 5) heeft afgeleid: in februari/maart 1992 — het in het eerste lid van het toen geldende art. 139c Sr opgenomen verbod tot afluisteren en opnemen van telefoongesprekken ingevolge het tweede lid van die bepaling geen betrekking had op door middel van een ontvanginrichting voor draadloze telefonie opgevangen gesprekken. Het middel heeft kennelijk het oog op art. 139c Sr zoals dit luidt sedert de inwerkingtreding van de Wet van 23 december 1992 (Stb. 1993, 33), inhoudende dat de in het eerste lid opgenomen strafbaarstelling niet van toepassing is op het aftappen of opnemen van door middel van een radio-elektrische ontvanginrichting ontvangen gegevens, tenzij om de ontvangst mogelijk te maken een bijzondere inspanning is geleverd of een niet toegestane ontvanginrichting is gebruikt.

9.4.

Ook de in de toelichting op het middel vervatte klacht tegen de overweging van het Hof dat het ziekenhuis te Blaricum ‘volledig’ in kennis is gesteld van de in de beschikbaar gestelde kamer ondernomen activiteit mist feitelijke grondslag, nu het Hof onder het volledig inlichten kennelijk en niet onbegrijpelijk niet mede heeft begrepen het doen van nadere mededelingen omtrent de persoon om wie het daarbij ging. Voor toetsing van de plaatsing van de ‘scanner’ aan art. 139d Sr, zoals dit op dat moment luidde, bestaat — anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd — geen aanleiding, gelet op de hiervoor vermelde uitzondering, opgenomen in het toen geldende tweede lid van art. 139c Sr.

9.5.

Het middel stelt voorts de vraag aan de orde of door het hiervoor onder 9.1 weergegeven optreden van de politie inbreuk is gemaakt op het in art. 8, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

9.6.

Vooropgesteld moet worden dat het telefoongeheim valt onder de bescherming van voormelde verdragsbepaling. Het is echter, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, van algemene bekendheid dat gesprekken gevoerd door middel van een mobiele telefoon door een ieder die dat wenst met behulp van eenvoudige en gemakkelijk verkrijgbare technische middelen kunnen worden afgeluisterd.

Dit brengt op zichzelf niet alleen mee dat degeen die op deze wijze telefoongesprekken voert erop bedacht moet zijn dat een door hem met behulp van een mobiele telefoon gevoerd gesprek door derden wordt opgevangen en beluisterd maar ook dat hij — nu het een ieder in beginsel vrijstaat signalen uit de ether op te vangen — dit binnen zekere grenzen zal moeten aanvaarden.

Binnen zekere grenzen, omdat de door het Hof bedoelde omstandigheid er niet toe behoeft te leiden dat degeen die door middel van draadloze telefonie communiceert iedere aanspraak op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer voor wat betreft de aldus door hem gevoerde telefoongesprekken verliest. Indien, zoals in het onderhavige geval, opsporingsambtenaren gedurende een langere periode met behulp van daarvoor speciaal geplaatste apparatuur doelbewust en stelselmatig gesprekken afluisteren en opnemen die vanuit of in de omgeving van de woning van een bepaalde persoon met een mobiele telefoon worden gevoerd, worden die grenzen overschreden zodat sprake is van schending van het ingevolge art. 8, eerste lid, EVRM aan die persoon toekomende recht op eerbiediging van het telefoongeheim. Met de hiervoor onder 9.3 vermelde strafbaarstelling van het aftappen en opnemen van door middel van een radio-elektrische ontvanginrichting ontvangen gegevens indien om die ontvangst mogelijk te maken een bijzondere inspanning is geleverd of een niet toegestane ontvanginrichting is gebruikt, heeft de wetgever inmiddels aangegeven wanneer de hiervoor bedoelde grenzen in ieder geval worden overschreden.

9.7.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof dat ten aanzien van de verdachte voormelde verdragsbepaling niet is geschonden onjuist is, nu het een inbreuk betreft op het eerste lid van art. 8 EVRM, terwijl niet is voldaan aan de in het tweede lid van die verdragsbepaling opgenomen voorwaarde dat de gemaakte inbreuk ‘in accordance with the law’ is, hetgeen in de Nederlandse rechtsorde, gelet op art. 10 Grondwet, meebrengt dat enige inbreuk is gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. Voor een inbreuk als waarvan hier sprake is, biedt art. 2 Politiewet 1993 geen legitimatie.

Aan de onjuistheid van ‘s Hofs oordeel kan niet afdoen dat, zoals door het Hof is vastgesteld, de inzet van de ‘scanner’ beperkt is gebleven tot drie weken, de gesprekken slechts eenzijdig konden worden gehoord, met het plaatsen van de ‘scanner’ slechts werd beoogd vast te stellen dat in de nabijheid van de woning van de verdachte door deze gebruik werd gemaakt van autotelefoons, de inhoud van de beluisterde gesprekken voor geen ander doel zouden worden gebruikt en het inzetten van de ‘scanners’ geen — ook niet het beoogde — resultaat heeft gehad.

9.8.

Laatstgenoemde omstandigheden zijn wel van belang voor de beoordeling van de ernst van de door het hiervoor onder 9.1 bedoelde optreden van opsporingsambtenaren veroorzaakte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat ‘s Hofs hiervoor weergegeven vaststellingen met betrekking tot het doel en het resultaat van bedoeld optreden onverenigbaar zijn met hetgeen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal daaromtrent door de hoofdinspecteur Woelders als getuige ter terechtzitting van 24 oktober 1994 is verklaard onderscheidenlijk is gerelateerd in het door hem op 20 december 1994 opgemaakte proces-verbaal. Dit betoog mist feitelijke grondslag, nu het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk die processtukken anders heeft uitgelegd. Deze behelzen volgens het Hof immers slechts uitlatingen van de hoofdinspecteur Woelders omtrent het gebruik dat in deze zaak in zijn algemeenheid van ‘scanners’ is gemaakt. ‘s Hofs in dit onderdeel van het middel aangevallen vaststellingen zijn daarentegen kennelijk gebaseerd op hetgeen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal door de hoofdinspecteur Woelders ter terechtzitting van 23 december 1994 is verklaard omtrent het specifieke gebruik van de ‘scanner’ in het ziekenhuis te Blaricum. Van onverenigbaarheid als in dit middelonderdeel bedoeld is dus geen sprake.

9.9.

In aanmerking genomen de hiervoor onder 9.7 weergegeven omstandigheden moet worden geoordeeld dat de inbreuk die door het in het middel gewraakte optreden van opsporingsambtenaren is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet zodanig ernstig is geweest dat dit — ook niet wanneer dit wordt bezien in samenhang met de beoordeling door de Hoge Raad van de overige middelen — tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn tegen de verdachte ingestelde strafvervolging zou kunnen leiden.

9.10.

Uit het voorafgaande volgt dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

10. Beoordeling van middel Ⅶ

10.1.

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft het Hof ter terechtzitting van 3 december 1994 de Procureur-Generaal verzocht ‘zich in verbinding te stellen met de leider van het team dat het opsporingsonderzoek in deze zaak heeft verricht en deze te verzoeken in een soort ‘loop-proces-verbaal’ en samenvattend relaas te doen van de gang van zaken in de ‘pro-actieve fase’, zulks aan de hand van de mutaties in de dagrapporten van de verschillende teams en in het bijzonder met betrekking tot de methodieken, die in zaken als de onderhavige blijken te worden of mogelijkerwijs zijn gehanteerd, zoals ‘inkijkoperaties’ en ‘scannen’ en is het onderzoek daartoe onderbroken tot de terechtzitting van 23 december 1994.

Het proces-verbaal van laatstgenoemde terechtzitting houdt onder meer in:

“De voorzitter deelt mede dat het hof in het bezit is gesteld van het op 3 december 1994 door het hof verzochte rapport omtrent de door het onderzoeksteam in deze zaak toegepaste werkmethoden, te weten een ambtsedig proces-verbaal met bijlagen, genummerd 0220-005-93 en opgemaakt op 16 (de Hoge Raad leest: 20) december 1994 door W.H. Woelders, hoofdinspecteur bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.”

Blijkens het proces-verbaal van ‘s Hofs terechtzitting van 23 december 1994 is de hoofdinspecteur Woelders aldaar als getuige gehoord.

10.2.

De verdediging heeft in het kader van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging onder meer het verweer gevoerd dat bovengenoemd, door de hoofdinspecteur Woelders opgemaakt proces-verbaal niet voldoet aan de ter terechtzitting van 3 december 1994 door het Hof aan de Procureur-Generaal gegeven opdracht ‘nu onder meer niet valt uit te sluiten dat CID-informatie is verkregen door inkijkoperaties’.

Het Hof heeft dat verweer verworpen. Het middel keert zich tegen hetgeen het Hof dienaangaande in zijn als Ad 1 aangeduide overweging in samenhang met hetgeen het Hof in de als Ad 5 aangeduide overweging heeft geoordeeld.

10.3.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het aan de feitenrechter is voorbehouden te oordelen over de vraag of een door hem bevolen onderzoek volledig is en welke waarde hij toekent aan de resultaten daarvan. Dat oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

10.4.

De in de toelichting op het middel onder 2.8 betrokken stelling dat het Hof de noodzakelijke controle op de onderzoeksmethoden aan anderen heeft overgelaten mist feitelijke grondslag. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof immers zelf de in deze zaak gehanteerde onderzoeksmethoden op hun rechtmatigheid getoetst en daarvan uitvoerig verantwoording afgelegd.

Uit de door het Hof in zijn als Ad 5 aangeduide overweging aangehaalde verklaring van de hoofdinspecteur Woelders ‘dat bij het verzamelen van de door hem geconstateerde CID-informatie geen ontoelaatbare methoden zijn gebezigd’, heeft het Hof, gelet op de daaropvolgende overweging en in het licht van het gevoerde verweer, kennelijk en niet onbegrijpelijk niet meer afgeleid dan dat die CID-informatie niet door middel van andere dan door het Hof zelf getoetste inkijkoperaties was verkregen. Voor zover het middel uitgaat van een andere lezing van die overwegingen mist het feitelijke grondslag.

10.5.

Ook overigens is het middel vruchteloos voorgesteld. ‘s Hofs in het middel bestreden oordeel, hierop neerkomende dat de hoofdinspecteur Woelders genoegzaam inlichtingen heeft verschaft omtrent de gebruikte onderzoeksmethoden is in het licht van de gedingstukken en tegen de achtergrond van het dienaangaande gevoerde verweer, zoals dat hiervoren onder 10.2 is weergegeven, niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel blijkens de daarop gegeven toelichting sub 2.10 tegen dat oordeel opkomt met de stelling dat de hoofdinspecteur Woelders ter terechtzitting van het Hof van 23 december 1994 heeft verklaard dat hij niet bekend is met de bron van de CID-informatie uit Haarlem, is daarvoor geen feitelijke grondslag te vinden in het verhandelde te dier terechtzitting. De vervolgens in dat onderdeel van de toelichting aangevoerde enkele omstandigheid dat de hoofdinspecteur Woelders op die terechtzitting heeft verklaard niet te hebben gecontroleerd hoe de CID-informatie in Volendam is binnengekomen, staat aan de begrijpelijkheid van ‘s Hofs oordeel niet in de weg, te minder nu niet blijkt dat de verdediging op dit punt de wenselijkheid van nader onderzoek heeft bepleit en evenmin dat zij dienaangaande een specifiek verweer heeft gevoerd.

10.6.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

11. Beoordeling van middel Ⅸ

11.1.

Namens de verdachte is in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging het verweer gevoerd dat in het oorspronkelijk aan de rechter in deze zaak voorgelegde strafdossier — met instemming van de Officier van Justitie — geen melding is gemaakt van de door de politie in deze zaak gebezigde onderzoeksmethoden die naderhand zijn vermeld in het hiervoren onder 10.1 vermelde, door de hoofdinspecteur Woelders opgemaakte proces-verbaal, en dat zulks in het licht van het bepaalde in art. 152 Sv onaanvaardbaar is.

Het Hof heeft dit verweer verworpen. Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen in de als Ad 9 aangeduide overweging uit het bestreden arrest.

11.2.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

11.2.1.

Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.

Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek.

Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd voldoende worden tegemoetgekomen.

11.2.2.

Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek waarin door opsporingsambtenaren met het oog op een mogelijk opsporingsonderzoek informatie wordt vergaard, maar nog geen sprake is van verdenking van een strafbaar feit, dat wil zeggen: van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd.

Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv immers zonodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek — al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer — nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd.

De ten aanzien van bedoelde verslaglegging te volgen gedragslijn zal dienen te worden getoetst door de officier van justitie, aan wie — thans ingevolge art. 13 Politiewet 1993 — het gezag toekomt over hetgeen opsporingsambtenaren voorafgaande aan en met het oog op het instellen van een opsporingsonderzoek verrichten. Daarbij dient uitgangspunt te zijn dat de rechter in het eindonderzoek, overeenkomstig de aan een eerlijk proces te stellen eisen, in staat zal moeten zijn de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van dat onderzoek.

11.2.3.

De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van het bepaalde in art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Slechts indien in de omstandigheden van het geval — waarvan de weging en waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt — de niet-naleving van het bepaalde in art. 152 Sv een ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde als hiervoor onder 5.2 bedoeld oplevert, kan zulks leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging.

11.3.

Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof vastgesteld dat in deze zaak ter zake van een aantal verrichtingen en bevindingen het opmaken van een proces-verbaal achterwege is gebleven, en heeft het vervolgens als zijn oordeel uitgesproken dat zulks niet is ingegeven door de gedachte dat het wenselijk zou zijn de rechter in enig opzicht te beletten zijn controlerende taak uit te oefenen.

Dat feitelijke oordeel is, anders dan in het middel wordt betoogd, niet onbegrijpelijk, gelet op de blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 december 1994 door de hoofdinspecteur Woelders afgelegde — en door het Hof als betrouwbaar aangemerkte — verklaring en in aanmerking genomen ‘s Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling dat in de onderscheiden stadia van het onderzoek omtrent alle verrichtingen en bevindingen voldoende deugdelijk aantekening is gehouden.

De in de toelichting op het middel onder 2.6 aangevoerde omstandigheden doen aan het vorenoverwogene niet af.

11.4.

De in het middel blijkens de daarop gegeven toelichting onder 2.13 tot en met 2.16 vervatte klachten missen feitelijke grondslag. De daarin aangevallen overwegingen — die door het Hof zijn gebezigd ter motivering van het hiervoor onder 11.3 bedoelde oordeel — behelzen immers blijkens hun bewoordingen slechts een weergave van de door de getuige Woelders ten overstaan van het Hof opgegeven redenen waarom het opmaken van processen-verbaal ter zake van een aantal verrichtingen achterwege is gebleven. In die overwegingen valt, in weerwil van hetgeen in het desbetreffende middelonderdeel wordt betoogd, dus niet te lezen dat het Hof die redenen rechtens heeft gehonoreerd.

11.5.

De overigens in het middel geformuleerde klachten falen, aangezien zij berusten op de onjuiste opvatting dat art. 152 Sv ook geldt in de fase van het onderzoek waarin nog geen sprake is van verdenking van een strafbaar feit.

11.6.

Het vorenoverwogene in aanmerking genomen geeft ‘s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat in deze zaak van een aantal verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren niet ten spoedigste proces-verbaal is opgemaakt, niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het bepaalde in art. 152 Sv, terwijl het voorts, mede gelet op hetgeen dienaangaande door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

11.7.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

12. Beoordeling van middel Ⅰ

12.1.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 december 1994 houdt in:

“De raadsman voert het woord en verzoekt de officier van justitie mr Valente als getuige ter terechtzitting te horen. Hij stelt daartoe dat hij deze dan wil vragen:”

—

of men het normaal vond geen processen-verbaal op te maken, en met name niet van omstreden opsporingsactiviteiten;

—

of het overleg tussen hem en de politie wellicht niet altijd op de wenselijke wijze heeft plaatsgevonden;

—

of hij vond dat de hoofdinspecteur Woelders niet creatief genoeg was;

—

of er sprake was van een verbond met het Nova-reportageteam en

—

of, zoals de getuige Van Tellingen heeft verklaard, de pro-actieve fase een proeftuin was en wat de visie van het openbaar ministerie daarop is.

en

“Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek wordt afgewezen omdat de noodzakelijkheid tot toewijzing ervan niet is gebleken, nu het hof van oordeel is dat het voldoende inzicht heeft gekregen in de feiten in relatie tot de onderhavige zaak, zulks mede gelet op de heden door de getuige Woelders afgelegde verklaring met betrekking tot de door de raadsman genoemde punten en op het feit dat het hof slechts matig geïnteresseerd is in de juridische standpunten van andere, niet bij de behandeling ter terechtzitting van het hof betrokken personen.”

12.2.

Het hiervoor weergegeven verzoek van de raadsman is een verzoek als bedoeld in art. 330 Sv ertoe strekkende dat het Hof gebruik zal maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 315 in verbinding met art. 415 Sv om, indien de noodzakelijkheid daarvan blijkt, alsnog een niet op de terechtzitting gehoorde getuige te horen. Het middel richt zich tegen ‘s Hofs afwijzende beslissing.

12.3.

Het verzoek van de raadsman heeft betrekking op mr J. Valente, die bij de vordering tot het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek en tijdens dit onderzoek en de behandeling van de zaak in eerste aanleg het Openbaar Ministerie heeft vertegenwoordigd.

Vooropgesteld moet worden dat — behoudens bijzondere gevallen — het als getuige horen van de officier van justitie die in dezelfde strafzaak als vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie is opgetreden en die derhalve partij is in het geding, niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering. Van een bijzonder geval als hiervoor bedoeld kan onder meer sprake zijn indien — zoals het Hof kennelijk in de onderhavige zaak heeft aangenomen — de desbetreffende officier van justitie betrokken is geweest bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de aanvang van de vervolging en het verzoek om hem als getuige te (doen) horen ertoe strekt hem te ondervragen omtrent hetgeen hij daarbij zelf heeft waargenomen of ondervonden.

12.4.

Het Hof heeft bij de beoordeling van voormeld verzoek van de raadsman de juiste maatstaf aangelegd. In aanmerking genomen enerzijds de aard en de strekking van de hiervoor onder 12.1 weergegeven vragen welke de verdediging aan mr Valente had willen stellen en anderzijds hetgeen de als getuige gehoorde hoofdinspecteur Woelders ter terechtzitting heeft verklaard omtrent de in die vragen aan de orde gestelde feiten en omstandigheden, geeft ‘s Hofs oordeel dat de noodzaak van het verhoor van mr Valente als getuige niet is gebleken, geen blijk van miskenning van bedoelde maatstaf, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Met het slot van de hiervoor onder 12.1 weergegeven overwegingen heeft het Hof — ten overvloede — tot uitdrukking gebracht het niet nodig te achten met het oog op de aan het Hof voorbehouden beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsambtenaren ook kennis te nemen van de opvattingen van mr Valente daarover.

12.5.

Uit het voorafgaande volgt dat het middel faalt.

13. Beoordeling van middel Ⅱ

13.1.

Voor zover de telastelegging behelst dat de verdachte de hem verweten feiten heeft gepleegd in Spanje, Marokko, de Verenigde Staten van Amerika, België, Groot-Brittannië en Ierland is de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie afhankelijk van het vervuld zijn van de in art. 5, eerste lid aanhef en ten tweede, Sr opgenomen voorwaarde dat op deze feiten in genoemde landen straf is gesteld.

13.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 september 1994 heeft de voorzitter namens het Hof aan de Procureur-Generaal verzocht ‘te gelegener tijd het Hof voor te lichten omtrent het relevante recht van de buitenlandse staten die in de telastelegging zijn genoemd’.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 24 oktober 1994 onderscheidenlijk van 4 november 1994 houdt in dat de Procureur-Generaal aldaar heeft overgelegd ‘de stukken omtrent het relevante recht van de buitenlandse staten die in de telastelegging zijn genoemd’ onderscheidenlijk ‘het Britse equivalent van art. 140 van het Wetboek van Strafrecht’.

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een aantal stukken inhoudende de tekst van wettelijke strafbepalingen van de hiervoor onder 13.1 genoemde landen.

13.3.

In de paragraaf ‘De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ overweegt het Hof dat het ‘nu niet is gebleken dat het land Spanje een strafbepaling heeft die gelijkluidend is aan of vergelijkbaar is met de strafbepaling van art. 140 Sr’ de Officier van Justitie ‘met betrekking tot hetgeen de verdachte onder 1 is telastegelegd partieel niet-ontvankelijk zal verklaren en wel voor zover daarin aan de verdachte is verweten het aldaar omschreven gedrag in het land Spanje te hebben gepleegd’. Het Hof heeft de Officier van Justitie uitsluitend voor wat betreft het hiervoor bedoelde onderdeel van de telastelegging niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging.

13.4.

Gelet op het hiervoor onder 13.2 en 13.3 overwogene moet worden aangenomen dat het Hof ook ten aanzien van de overige in de telastelegging opgenomen feiten waarvan aan de verdachte wordt verweten dat hij deze buiten Nederland heeft gepleegd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting is nagegaan of aan de hiervoor onder 13.1 genoemde voorwaarde is voldaan en vervolgens op grond van de resultaten daarvan heeft geoordeeld dat voor wat die overige feiten betreft deze voorwaarde is vervuld, zodat art. 5 Sr in zoverre geen belemmering vormt voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

13.5.

Het middel, dat zich niet richt tegen laatstbedoeld oordeel van het Hof, bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd in zijn arrest uitdrukkelijk ervan blijk te geven een onderzoek te hebben ingesteld naar de strafbaarheid van het onder 1 telastegelegde feit in Marokko, België en Groot-Brittannië.

Deze klacht is, voor zover niet van algemene bekendheid is dat in deze landen op bedoeld feit straf is gesteld, gegrond. Echter, in aanmerking genomen het hiervoor onder 13.4 overwogene behoeft dit verzuim niet tot cassatie te leiden, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.

14. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

15. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Noot

In een qua motivering indrukwekkend arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst positie gekozen in het debat over bijzondere opsporingsmethoden in het momenteel meest omstreden stadium van onze strafvordering: de pro-actieve fase waarmee, ook in dit arrest, de fase voorafgaande aan de verdenking wordt bedoeld. De uitspraak van de Hoge Raad verscheen enkele weken voordat de parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden haar twaalfdelig rapport aan de Tweede Kamer presenteerde (op 1 februari 1996). Het resultaat komt in beide gevallen en in hoofdzaak op hetzelfde neer: de wetgever behoort aan de ‘crisis in de opsporing’ een einde te maken door heldere normen vast te stellen. Opsporingsmethoden dienen in een democratische rechtsstaat een expliciete wettelijke basis te hebben, aldus het eindrapport van de commissie-Van Traa (p. 452). De Hoge Raad die ook wetgeving noodzakelijk vindt maar daarin minder ver gaat, zegt het zo: de voortschrijdende ontwikkeling van het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en -technieken verlangen een meer precieze legitimatie in de wet (r.o. 6.4.4).

Met die vaststelling komt voorlopig een einde aan een strijd die niet altijd op een frisse manier in de rechtszaal is uitgevochten. Daar werden de grenzen van wat het wetboek van strafvordering aan spankracht bezit, tot de uiterste rek afgetast. Niet eerder werd in de geschiedenis van de Nederlandse strafrechtspleging door de rechter – i.c. het Amsterdamse hof – zo uitgebreid onderzoek gedaan naar een fase van het strafrechtelijk onderzoek waarin de politie in het geheim pleegt te opereren (het arrest van het hof verscheen eerder in NJ 1995, 254). Het initiatief tot dat onderzoek kwam meestal van de verdediging die zich daarbij nogal eens beriep op materiaal dat bij justitie bleek te zijn gestolen. De registratie van wat vervolgens door de verdediging tijdens de veertien zittingsdagen bij het hof aan verweren te berde werd gebracht, was minder spectaculair. Nadat advocaat-generaal Van Dorst zijn irritatie over het ontbreken van pleitnotities bij het hof in een megastrafzaak als deze al nauwelijks kon onderdrukken, onderstreept de Hoge Raad nog eens dat de raadsman die nalaat zijn verweer op schrift te stellen, het risico draagt dat zijn bedoeling in cassatie niet goed wordt weergegeven. Het verwijt is duidelijk: wie van de rechter een precieze reactie op zijn verweer verwacht, mag ook wel de moeite nemen dat verweer, als het even kan op schrift, te preciseren. De advocaat die daartoe niet in staat blijkt, legt niet zijn sterkste troef op tafel. En wie in zijn cassatieschriftuur ook nog het arrest van het hof al te extensief leest, overvraagt de Hoge Raad.

De betekenis van het arrest in de strafzaak tegen ‘hasjbaron’ Charles Zwolsman – die zelf nooit de publiciteit heeft geschuwd – ligt in de beslissing over een viertal hoofdvragen: voor welke onderzoekshandelingen is een wettelijke grondslag vereist (hierna sub 3 en 4), wanneer is er sprake van een toelaatbare inbreuk op het privacy-recht (sub 5), in welke gevallen is er ruimte voor de processuele sancties van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het OM (sub 7) en tot hoever reikt de rechterlijke controle op de rechtmatigheid van het strafrechtelijk onderzoek (sub 8)?

Uit de parlementaire enquête is duidelijk naar voren gekomen dat het ontbreken van een normatief kader de oorzaak van een grensoverschrijdende politiepraktijk is geweest. Volgens het rapport-Van Traa is de wetgever verantwoordelijk voor het ontstaan van dat normatief vacuüm. Formeel moge dat zo zijn, maar de werkelijkheid zit iets subtieler in elkaar. In de verhouding tussen wetgever en rechter tekent zich de wetmatigheid van een elkaar beïnvloedend patroon af. Het is zeker zo dat de wetgever – vooral wanneer hem dat uit politiek oogpunt goed uitkwam – de toelaatbaarheid van onderzoeksmethoden graag aan de beoordeling van de rechter overliet. Daar staat tegenover dat de rechter, tenzij het evident was dat het niet anders kon (zoals bij DNA), weinig heeft ondernomen om de wetgever van die gemakzuchtigheid af te houden. Dat kan impliciet hieruit worden afgeleid – hetgeen vooral in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot uitdrukking kwam (ten aanzien van bijv. infiltratie, pseudokoop, observatie, kroongetuige, rectaal fouilleren) – dat de rechter hetzij accepteerde dat bevoegdheden niet altijd specifiek in de wet waren geregeld waardoor het noodzakelijke signaal aan de wetgever achterwege bleef, hetzij zichzelf competent verklaarde door aan rechtsregels gelijkvormige criteria te ontwikkelen (zie over het formuleren van algemene regels die boven de reikwijdte van het te beoordelen geval uitgaan bijv. HR 1 febr. 1994, NJ 1994, 427 m.nt. C met betrekking tot de gevallen waarin verklaringen van getuigen die niet ter zitting zijn gehoord, voor het bewijs mogen worden gebruikt). Het is echter niet de taak van de rechter algemene rechtsregels te creëren, maar om in het concrete geval, op basis van rechtsregels, beginselen en belangen die daarbij in het geding zijn, een rechtvaardige beslissing te nemen. Dit laat onverlet dat achteraf uit bestendige rechtspraak rechtsregels kunnen worden gereconstrueerd. De ruimte daarvoor dient evenwel door de wetgever zelf te worden aangegeven. In een rechtssysteem waarin het primaat van de wetgever in het (grond)wettelijk vormgegeven legaliteitsbeginsel verankerd ligt, is het niet de rechter die bepaalt welke vrijheid hem bij de normering van strafvorderlijke bevoegdheden is toegestaan.

De mate van die vrijheid wordt in genen dele beïnvloed door de fase waarin het onderzoek zich bevindt (pro-actief of reactief), maar door datgene wat de wetgever naar gelang zijn strategie ongeregeld heeft gelaten. Binnen een wettelijk omlijnde functionele context verricht de rechter zijn interpretatieve arbeid. Hij kan zich daarbij, tegen de dwingende achtergrond van de aan het systeem van strafvordering ten grondslag liggende ratio, laten leiden door o.m. de volgende principes die voor een deel ook in art. 8 EVRM zijn terug te vinden en als richtsnoer voor de rechtmatigheid kunnen gelden: (a) legaliteit (hoeveel creativiteit is de rechter, mede gelet op de vereisten van voorzienbaarheid en kenbaarheid, gegund?), (b) legitimiteit (beschikt het beoogde doel in een democratische rechtsstaat over voldoende draagvlak?), (c) doelmatigheid (is het middel geschikt om het legitiem geoordeelde doel te bereiken?), (d) evenredigheid (staat het middel in een redelijke verhouding tot het doel?), (e) subsidiariteit (is de rechtsinbreuk noodzakelijk of kan ook met een minder zwaar middel worden volstaan?) (f) effectiviteit (kan met het gebruikte middel het beoogde doel ook daadwerkelijk worden gerealiseerd?), (g) specialiteit (kan de rechtsinbreuk door de politie, ook als dat een strafbaar feit oplevert, vanwege de bijzondere aard van het middel worden gerechtvaardigd?), (h) gelaagdheid (is de aard van de juridische waarborg in overeenstemming met de ernst van de feitelijke inbreuk?), (i) actualiteit (kan de rechtsschending op grond van hedendaags juridisch en ethisch inzicht worden verdedigd?), (j) betrouwbaarheid (tast de keuze van het middel de betrouwbaarheid van het bewijs aan?), (k) professionaliteit (voldoet het middel aan normen van goed vakmanschap?), (l) integriteit (liggen aan het in te zetten middel geen oneigenlijke motieven ten grondslag?), (m) eerlijkheid (is de bewijsvoering zo fair dat de verdachte over voldoende mogelijkheden beschikt om zijn onschuld te bepleiten?), (n) controleerbaarheid (is de toezichthoudende instantie in staat om adequaat controle uit te oefenen?) en (o) coherentie (past het door de rechter ingenomen standpunt in de historische en innerlijke samenhang van het rechtssysteem?).

Het lijkt erop alsof de Hoge Raad het uitgangspunt inzake de dominantie van de wetgever ook in de Zwolsman-zaak niet consequent doortrekt. Aan de ene kant wordt als hoofdregel geformuleerd dat een inbreuk op een grond- of verdragsrecht slechts mogelijk is wanneer en voor zover dat in de betreffende regeling uitdrukkelijk is toegestaan. Voor een inbreuk op een grondrecht is in elk geval een wet in formele zin vereist. In zoverre kan voor een inbreuk op het privacyrecht tijdens de pro-actieve fase geen voldoende wettelijke grondslag worden gevonden in art. 2 Polw 1993 (art. 28 Polw oud). De Hoge Raad wijkt hiermee, onder verwijzing naar de ontwikkelingen in literatuur en doctrine, af van zijn eerdere observatie-jurisprudentie (Schaduwen I en II, HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en NJ 1988, 511 maar ook meer recent HR 13 juni 1995, NJ 1995, 684 met conclusie Fokkens en noot Knigge) waarop het standpunt van het hof was gebaseerd: art. 28 Polw (oud) werd als rechtsgrond voor observatie toereikend geacht (ook de toenmalige politiewetgever vertrouwde erop dat de vage formulering van art. 28 door de rechter nader zou worden ingevuld, MvT p. 13 bij w.o. 3525, TK 1953-1954). De nieuwe opvatting van de Hoge Raad strookt meer met de vrij algemeen verdedigde zienswijze dat het taakstellende art. 2 (art. 28) niet geschikt is om specifieke politiebevoegdheden in het leven te roepen (NJB 1990/22, p. 805).

Aan de andere kant stelt de Hoge Raad in het Zwolsman-arrest vast dat art. 2 Polw voor een ‘beperkte’ inbreuk op de persoonlijke levenssfeer weer wel een toereikende wettelijke grondslag biedt. Dit betekent dat de Hoge Raad aan zich houdt te bepalen hoe, naar gelang de omvang van de privacy-schending, de verhouding ten opzichte van de wetgever op dit punt in elkaar steekt, terwijl zich dat nu juist aan de rechterlijke discretie onttrekt.

Normering door de wetgever betekent overigens niet dat hijzelf alles minutieus zou moeten regelen – zoals de commissie-Van Traa heeft voorgesteld -, maar wel dat hij duidelijk dient te maken dat er geen ongetoetst domein bestaat: wie is tot wat bevoegd? Dat is tot nu toe niet gebeurd. Vooral door nogal gemakkelijk verspreide opvattingen als ‘de politie mag alles wat elke burger mag’ of ‘de politie is toegestaan wat niet uitdrukkelijk is verboden’ is het niet toetsbare territoir steeds groter geworden. Terwijl het strafvorderlijke voortraject (‘schemergebied of niemandsland’) ook nu reeds, zie in het bijzonder de conclusie van advocaat-generaal Van Dorst (sub 33-45), door rechtsregels en rechtsbeginselen wordt beheerst.

Nadat de Hoge Raad heeft vastgesteld wanneer een meer precieze wettelijke grondslag nodig is, gaat hij over tot de bespreking van de aangevochten onderzoeksmethoden.

(a)

De in een loods uitgevoerde inkijkoperatie kan, zei ook het hof, uitdrukkelijk gebaseerd worden op art. 9 lid 1 sub c Opiumwet, mits daarbij sprake is van een verdenking en voor zover het betreden redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van de opsporingstaak. De aanwending van die bevoegdheid is, anders dan in strafvordering, niet aan een specifieke opsporingshandeling gebonden (7.1-7.3). De bevoegdheid zich toegang te verschaffen is dus een zelfstandige en niet gekoppeld aan een strafvorderlijke zoekbevoegdheid (in het kader van bijv. huiszoeking of aanhouding). De regeling betreffende de strafvorderlijke schouw (artt. 150 en 158 Sv) wordt dus als wettelijke grondslag voor de inkijkoperatie in drugszaken niet aanvaard. De Hoge Raad heeft nu de knoop doorgehakt die in HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29 m.nt. Kn nog niet beslecht leek.

De algemene betredingsbevoegdheid van art. 9 Opiumwet impliceert nog niet een bevoegdheid om ter plaatse onderzoek in te stellen. Het subsidiaire karakter van de onderzoekbevoegdheid veronderstelt dat zij elders in de wet is geregeld. En dan blijkt dat de grondslag van die bevoegdheid niet zo erg specifiek is. Het ‘bekijken’ wordt door de Hoge Raad afgeleid uit het ‘betreden’: voor dat doel mag met het oog op inbeslagneming niet stelselmatig en gericht worden gezocht, maar mogen wel vingerafdrukken worden afgenomen en foto’s worden gemaakt (7.3). Om dat te verklaren doet de Hoge Raad, in navolging van het hof, een beroep op de algemene opsporingstaak zoals die in art. 141 Sv is vastgelegd. Is hier sprake van een ‘beperkte’ inbreuk op de privacy, zodat een bijzondere wettelijke regeling niet nodig is?

(b)

Ten aanzien van het scannen (het afluisteren en opnemen van via de autotelefoon gevoerde gesprekken) oordeelde de Hoge Raad dat dit in beginsel tot schending van de privacy in de zin van art. 8 EVRM leidt. Het hof meende dat hier niet van een inbreuk op het privacyrecht kon worden gesproken, omdat iemand die zich van een mobiele telefoon bedient erop bedacht moet zijn dat zijn gesprekken door derden worden ontvangen en beluisterd. De Hoge Raad daarentegen is van mening dat deze inmenging in de privésfeer weliswaar ‘binnen zekere grenzen’ dient te worden aanvaard, maar dat dit niet geldt voor de situatie waarin de overheid over een langere periode (i.c. drie weken) en met behulp van speciale voorzieningen ‘doelbewust en stelselmatig’ mobiele gesprekken afluistert en opneemt (9.6). In dat geval is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van zodanige aard dat zij, gelet op het bepaalde in de artt. 8 EVRM en 10 Gw, wel gelegitimeerd dient te worden door of krachtens een wet in formele zin (9.7). De schending van de privacy was overigens in de opvatting van de Hoge Raad op dit punt ook weer niet zo ernstig, dat het OM op die grond niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard (9.9).

(c)

Volgens de Hoge Raad verliest de gebruiker van het mobiele telefoonnet niet op voorhand elke aanspraak op bescherming van zijn privacy. Is dat ook het geval wanneer iemand zijn vuilniszakken buiten de deur zet? Wie op deze manier zijn afval aanbiedt, overweegt de Hoge Raad, wordt geacht zijn eigendomsrecht te hebben prijsgegeven (8.2). Toch is het niet vanzelfsprekend dat afstand van eigendom tevens afstand van privacybescherming inhoudt. Waarom kan er in die situatie objectief gezien, aldus de in 8.3 omschreven maatstaf, geen redelijke verwachting meer bestaan omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer? Hier zou immers dezelfde redenering kunnen worden gevolgd als de Hoge Raad ten aanzien van het scannen heeft gedaan. In het maatschappelijk verkeer moet men steeds op privacy-inbreuken bedacht zijn, maar dit betekent nog niet dat de overheid ‘doelbewust en stelselmatig’ in de privacy van burgers mag rondsnuffelen. De burger mag erop vertrouwen dat de overheid niet zonder wettelijk gegronde reden speciaal bezig is de privacy van haar burgers te schenden. Als het doorzoeken van vuilniszakken onderdeel wordt van een stelselmatige politiepraktijk, is er dus geen aanleiding meer een dergelijke onderzoeksmethode buiten de wet te houden.

De opvatting van de Hoge Raad met betrekking tot het doen van rechtsafstand lijkt op de Lüdi-overweging van het Europese Hof voor de rechten van de mens (NJ 1993, 711), maar wijkt daarvan substantieel af. Gelukkig maar, omdat het EHRM zich in zijn argumentatie van een cirkelredenering bedient: hij die bij criminele activiteiten betrokken is, moet met privacygevoelige tegenacties van de overheid rekening houden (terwijl die betrokkenheid nu juist moet worden aangetoond). De verdachte beschikt in de optiek van Straatsburg over een ander soort privacy dan de niet-verdachte burger. De Hoge Raad maakt geen onderscheid naar de strafvorderlijke status van de burger en vindt speciale acties van de misdaadbestrijdende overheid (terecht) geen reden om de wetgever aan de kant te schuiven.

De Hoge Raad spreekt zich ook uit over de vraag welke processuele consequenties verbonden kunnen worden aan de hantering van onrechtmatige onderzoeksmethoden: bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het OM. De sanctionering van onregelmatigheden wordt door de Hoge Raad in dit arrest verder ingesnoerd. Bij de toepassing van sancties geldt voortaan – alsof het weer om de normatieve inkleding van een wettelijke regeling gaat – deze rangorde: 1. Is er na afweging van belangen sprake van een zodanige onrechtmatigheid dat een sanctie passend is? 2. Zo ja, dan heeft bewijsuitsluiting de voorkeur, mits de onrechtmatigheid de verdachte treft in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (Schutznorm-vereiste). 3. Niet kan worden ‘uitgesloten’ dat het onrechtmatig optreden een zodanig ‘ernstige’ schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden. Daarbij geldt, hoewel een algemene regel niet te geven valt, als (nieuwe) voorwaarde dat ‘doelbewust of met grote veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan’ (5.2). De vingerwijzing van de Hoge Raad komt niet onverwacht: verweren die tot niet-ontvankelijkheid van het OM strekken, moeten in de rechtszaal niet te hooi en te gras worden opgeworpen, maar ondersteund worden met aannemelijke gronden waarop de overheid ernstig in gebreke zou zijn gebleven. De bewijslast voor de verdediging is dus verzwaard. De niet-ontvankelijkheid is geen panacee voor die gevallen waarin de beweerde onregelmatigheid geen bewijs heeft opgeleverd (zodat bewijsuitsluiting niet aan de orde is).

De Zwolsman-zaak werd beheerst door de vraag tot hoever in het onderzoek de rechterlijke controle reikt en in hoeverre de verdediging daarop invloed kan uitoefenen. Cruciaal was het ontbreken van een proces-verbaal waarin de gebruikte onderzoeksmethoden waren gerelateerd (art. 152 Sv). In het voetspoor van het hof is de Hoge Raad van oordeel dat een dergelijk gebrek ook wat betreft de pro-actieve fase, zeker nu het doel van de opsporingsambtenaren niet was de rechter in zijn controlerende taak te beletten, ter zitting kan worden gecompenseerd doordat alsnog een verslag, een samenvattend relaas op basis van de mutaties in de dagrapporten, wordt opgemaakt en daar als processtuk wordt overgelegd (anders hof Amsterdam 1 december 1994, NJ 1995, 159). Voor het opmaken van een proces-verbaal legt de Hoge Raad het juiste criterium aan: het moet gaan om gegevens die redelijkerwijs, in overleg met de officier van justitie (art. 13 Polw), van belang kunnen zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing (waartoe, zo kan daaraan worden toegevoegd, ook het ontlastend materiaal moet worden gerekend). In dat geval dient tenminste een zodanige verslaglegging plaats te vinden dat, mocht de zittingsrechter daarom vragen, doeltreffend nadere verantwoording omtrent het verrichte onderzoek, ook in de fase voorafgaande aan de verdenking, kan worden afgelegd (11.2.1./11.2.2). Uiteindelijk is het de rechter die bepaalt of hij zodanig is geïnformeerd dat hij zich een goed beeld kan vormen van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het onderzoek. Dat geldt niet alleen voor het schriftelijk vastleggen van onderzoeksverrichtingen, maar ook voor het oproepen van een officier van justitie als getuige (12.1-12.4). Het OM dient zich in dat opzicht afgaande op de stukken ‘uit een oogpunt van eerlijke en doelmatige procesvoering zodanig te laten informeren dat het ter zitting adequate inlichtingen kan verstrekken, aldus de Hoge Raad in een ander recent arrest (5 december 1995, NJB 1996/7, nr. 8).

De procesgang in deze zaak leert dat veel onderzoek boven tafel kan komen zonder dat dit aan de operationele vertrouwelijkheid afbreuk hoeft te doen. Er is dan ook geen reden voor al te grote politiële geheimzinnigheid. De Hoge Raad zegt met zoveel woorden dat het opsporingsbelang op zichzelf onvoldoende grond vormt om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan dat belang kan immers door de wijze van verslaglegging tegemoet worden gekomen (11.2.1). Anders gezegd: of een peilzender is aangebracht mag desgevraagd niet verborgen blijven, wel op welk tijdstip en op welke wijze van dat middel gebruik is gemaakt.

In dit arrest heeft de Hoge Raad belangrijke uitspraken gedaan. Toch moet er, minder dan de commissie-Van Traa voorstelt maar meer dan de Hoge Raad wenselijk acht, nieuwe wetgeving komen. In afwachting daarvan kan de rechtspraktijk met het arrest aardig uit de voeten. Voorlopig is de kou uit de lucht.