NJ  1959 , 102

HR

Strafkamer
m.nt. WP

Regeling

 

Sr. artt. 245, 247, 37-44 * [1] 

Essentie

 

Toepasselijkheid van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ t.a.v. de misdrijven van artt. 245 en 247 Sr., die tot element hebben opzet of schuld m.b.t. de leeftijd  van degene met wie het misdrijf wordt gepleegd. Aard en strekking van deze bepalingen.

Samenvatting

 

De bewezenverklaarde misdrijven, strafbaar gesteld bij de artt. 245 en 247 Sr., hebben blijkens de wettelijke omschrijving niet tot element opzet of schuld met betrekking tot den leeftijd  van de(n)gene, met wie(n) de dader vleselijke gemeenschap heeft dan wel ontuchtige handelingen pleegt, doch uit deze omschrijving kan niet worden afgeleid, dat ten aanzien van deze strafbare feiten de toepasselijkheid van het in ons strafrecht gehuldigde beginsel ‘geen straf zonder schuld’ zou zijn uitgesloten. Den verd., die aanvoert in dwaling te hebben verkeerd ten aanzien van den leeftijd , vermeld in de evengenoemde artikelen, kan dan ook het beroep op afwezigheid van alle schuld met betrekking tot die dwaling niet worden ontzegd. De vraag, of bij den dader van een strafbaar feit alle schuld in strafrechtelijken zin afwezig is, moet evenwel beantwoord worden in verband met den aard en de strekking van de strafbepaling, welker overtreding den verd. verweten wordt. Voor wat de artt. 245 en 247 Sr. betreft blijkt uit de wettelijke omschrijving van die bepalingen, dat daarmede is beoogd personen beneden den leeftijd  van zestien jaren ten aanzien van misdrijven tegen de zeden een zo doeltreffend mogelijke strafrechtelijke bescherming te doen geworden. Hieruit volgt, dat deze bepalingen ook de strekking hebben deze jeugdige personen te beschermen tegen verleiding, die mede van hen zelf kan uitgaan. Gelet op de bescherming welke als voormeld bepaaldelijk art. 245 Sr. beoogt te geven aan een vrouw, die den leeftijd  van twaalf, maar nog niet dien van zestien jaren heeft bereikt, zou het doel van deze strafbepaling worden gemist, indien een verweer als hoger weergegeven (dat de getuigen d. J. en S. er uitzien als vrouwen, die den leeftijd  van zestien jaren reeds een of meer jaren zijn gepasseerd, en dat deze getuigen, voordat hij (req.) de bewezenverklaarde feiten pleegde, desgevraagd een hogeren leeftijd  dan vijftien jaren hebben opgegeven) haar toepassing zou vermogen uit te sluiten.

Tekst

 

Op het beroep van H. v. d. V., vertegenwoordiger, te A., req. van cassatie tegen een arrest van het Hof te Amsterdam van 25 sept. 1958, waarbij in hoger beroep, met vernietiging van een vonnis der Rb. te Alkmaar van 25 maart 1958, de req. wegens ‘1. buiten echt vleselijke gemeenschap hebben met een vrouw, die de leeftijd  van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt; 2. met iemand beneden de leeftijd  van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd’ onder aanhaling van de artt. 14a, 14b, 14c, 14d, 57, 245 en 247 Sr. werd veroordeeld tot gevangenisstraf voor den tijd van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met drie jaar proeftijd, toezicht van het Genootschap en aftrek van voorlopige hechtenis. (Schriftuur van- en gepleit door: Mr. dr. C. Berkhouwer te Alkmaar, Red.).

De Hoge Raad, enz.;

Gelet op de middelen van cassatie, namens den requirant voorgesteld bij pleidooi en luidende:

2. althans v. t. van de artt. 175 Grondwet, 20 RO, 350, 351, 352, 358, 359, 415, 422, 423 Sv., 37, 40, 41, 42, 43, 47, 57, 245, 247 Sr., doordat het Hof heeft aangenomen, dat van niet- strafbaarheid, wegens het ontbreken van schuld, eerst sprake zou kunnen zijn, indien bij de verd. iedere schuld, hoe gering ook, ten aanzien van de leeftijd  van de betrokken vrouwen, zou hebben ontbroken, zulks ten onrechte, daar bij de verd. de schuld met betrekking tot bedoeld element van de tenlastegelegde misdrijven reeds ontbreekt, indien hem te dier zake geen min of meer grove aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onachtzaamheid is te verwijten.
4. althans v. t. van dezelfde artikelen doordat het Hof heeft aangenomen, dat de verd. slechts dan niet strafbaar zou zijn, indien hij als zeker mocht aannemen, dat de betrokken vrouwen de leeftijd  van zestien jaar reeds hadden bereikt, hebbende het Hof hiermede van de verd. een aan zekerheid grenzende wetenschap omtrent de leeftijd  dezer vrouwen geëist, zulks ten onrechte, daar bij de verd. de schuld met betrekking tot bedoeld element van de telastegelegde misdrijven reeds ontbreekt indien hem, onder de gegeven omstandigheden, in redelijkheid er geen verwijt van kan worden gemaakt ten aanzien van bedoelde leeftijd  te hebben gedwaald.
6. althans v. t. van dezelfde artikelen doordat het Hof het uiterlijk van de betrokken vrouwen als dat van vrouwen, die de leeftijd  van 16 jaar hebben bereikt of gepasseerd en hun gezegden, althans niet weerspreken deze leeftijd  gepasseerd te zijn, onvoldoende heeft geoordeeld voor een beroep op afwezigheid van schuld, hebbende althans het Hof deszelves Arrest niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, door niet te motiveren waarom deze feiten zulk een beroep niet zouden kunnen schragen.
8. althans v. t. van dezelfde artikelen doordat het Hof buiten beschouwing heeft gelaten de andere ter zake dienende omstandigheden, welke mede bij de verd. de overtuiging hebben gewekt en bij een redelijk denkend mens wel de overtuiging moesten, althans konden wekken, dat de betrokken vrouwen de leeftijd  van 16 jaar reeds hadden overschreden, als bijv. het verhaal van de getuige S. omtrent haar verloving, het feit dat zij een verlovingsring droeg, de vraag wie aan de verd. de weg naar de stille plaats waar de tenlastegelegde feiten gebeurden heeft gewezen, de gehele houding van de betrokken vrouwen, al welke omstandigheden ter zitting in 1e en 2e instantie zijn besproken en relevant zijn voor de beoordeling van het beroep van de verd. op afwezigheid van (alle) schuld, hebbende het Hof door deze omstandigheden buiten beschouwing te laten deszelves arrest niet naar de eisen der wet met redenen omkleed

;

Gehoord den A-G Van Oosten namens den P-G in zijn conclusie, strekkende tot enz.;

1. dat bij het bestreden arrest ten laste van req. is bewezen verklaard:

“dat hij: Ⅰ. op 11 jan. 1958 te A. eenmaal buiten echt vleselijke gemeenschap heeft gehad met A. J. S., geboren 3 april 1942; Ⅱ. op 11 jan. 1958 te A. telkens opzettelijk oneerbaar en met ontuchtige bedoelingen a. H. C. d. J. geboren 18 jan. 1943 aan haar borsten en dijbenen ter hoogte van haar vrouwelijkheid heeft gevoeld; b. A. J. S., geboren 3 april 1942, met haar hand aan zijn, verd.’s blote mannelijkheid heeft laten voelen en daaraan heeft laten trekken”

;

dat het Hof vervolgens — onder meer — heeft overwogen:

“dat met betrekking tot de strafbaarheid van verd., door en namens deze is aangevoerd, dat bij verd. iedere schuld heeft ontbroken ten aanzien van de omstandigheid, dat de getuigen H. C. d. J. en A. J. S. tijdens het plegen van de bewezen verklaarde feiten de leeftijd  van zestien jaren nog niet hadden bereikt, en tot staving hiervan door en namens verd. is gesteld, dat evengemelde getuigen er uitzien als vrouwen, die de leeftijd  van zestien jaar reeds een of meer jaren zijn gepasseerd, en dat deze getuigen, voordat verd. de bewezenverklaarde feiten pleegde, desgevraagd een hogere leeftijd  dan vijftien jaar hebben opgegeven;

dat de bewezen verklaarde misdrijven blijkens hun wettelijke omschrijving niet tot element hebben opzet of schuld met betrekking tot de leeftijd  van degeen met wie de dader de vleselijke gemeenschap heeft casu quo de ontuchtige handelingen pleegt, en er derhalve slechts dan sprake zou kunnen zijn van niet-strafbaarheid in zover van verd., wanneer bij hem iedere schuld, hoe gering ook, ten aanzien van die leeftijd  zou hebben ontbroken;

dat dit mede brengt, dat verd. slechts dan niet strafbaar zou zijn, indien hij als zeker mocht aannemen, dat zijn handeling niet strafbaar was, en dus met name in het onderhavige geval, dat de getuigen d. J. en S. reeds de leeftijd  van zestien jaren hadden bereikt;

dat verd. zulks niet zonder meer uit het beweerde voorkomen van deze getuigen en uit de gestelde mededelingen van die getuigen omtrent haar leeftijd  mocht afleiden;

dat dus kan worden daargelaten, of het uiterlijk voorkomen van genoemde getuigen inderdaad was als van vrouwen, die de leeftijd  van zestien jaren reeds zijn gepasseerd, en ook of deze getuigen een hogere leeftijd  hebben opgegeven dan zij hadden, voordat de bewezen verklaarde feiten werden gepleegd, hetgeen de getuigen betwisten, daar getuige d. J. heeft verklaard slechts naar haar leeftijd  te hebben laten raden en geen antwoord te hebben gegeven, toen een leeftijd  van achttien jaar werd genoemd, terwijl getuige S. heeft verklaard eerst een hogere leeftijd  te hebben opgegeven, nadat de bewezen verklaarde feiten waren gepleegd;

dat dan ook niet aannemelijk is gemaakt, dat verd. als zeker mocht aannemen, dat de getuigen d. J. en S. reeds de leeftijd  van zestien jaren hadden bereikt, en zijn beroep op afwezigheid van iedere schuld dus moet worden verworpen”

;

1. omtrent de middelen:

dat de bewezenverklaarde misdrijven, strafbaar gesteld bij de artt. 245 en 247 Sr., blijkens de wettelijke omschrijving niet tot element hebben opzet of schuld met betrekking tot den leeftijd  van de(n)gene, met wie(n) de dader vleselijke gemeenschap heeft dan wel ontuchtige handelingen pleegt, doch uit deze omschrijving niet kan worden afgeleid, dat ten aanzien van deze strafbare feiten de toepasselijkheid van het in ons strafrecht gehuldigde beginsel ‘geen straf zonder schuld’ zou zijn uitgesloten;

dat dan ook den verd., die aanvoert in dwaling te hebben verkeerd ten aanzien van den leeftijd , vermeld in de evengenoemde artikelen, het beroep op afwezigheid van alle schuld met betrekking tot die dwaling niet kan worden ontzegd;

dat evenwel de vraag, of bij den dader van een strafbaar feit alle schuld in strafrechtelijken zin afwezig is, beantwoord moet worden in verband met den aard en de strekking van de strafbepaling, welker overtreding den verd. verweten wordt;

dat voor wat de artt. 245 en 247 Sr. betreft uit de wettelijke omschrijving van die bepalingen blijkt, dat daarmede is beoogd personen beneden den leeftijd  van zestien jaren ten aanzien van misdrijven tegen de zeden een zo doeltreffend mogelijke strafrechtelijke bescherming te doen geworden;

dat hieruit volgt, dat deze bepalingen ook de strekking hebben deze jeugdige personen te beschermen tegen verleiding, die mede van hen zelf kan uitgaan;

dat blijkens het bestreden arrest req. zijn beroep op afwezigheid van alle schuld heeft gestaafd met de bewering, dat de getuigen d. J. en S. er uitzien als vrouwen, die den leeftijd  van zestien jaar reeds een of meer jaren zijn gepasseerd, en dat deze getuigen, voordat hij de bewezenverklaarde feiten pleegde, desgevraagd een hogeren leeftijd  dan vijftien jaar hebben opgegeven;

dat, gelet op de bescherming welke als voormeld bepaaldelijk art. 245 Sr. beoogt te geven aan een vrouw, die den leeftijd  van twaalf, maar nog niet dien van zestien jaren heeft bereikt, het doel van deze strafbepaling zou worden gemist, indien een verweer als hoger weergegeven haar toepassing zou vermogen uit te sluiten;

dat derhalve, wat er zij van de in het aangevallen arrest vervatte overwegingen, het Hof ten aanzien van de strafbaarheid van req. tot een juiste beslissing is gekomen, welke vruchteloos door de voorgedragen middelen wordt bestreden.

Verwerpt het beroep.

Conclusie

 

A-G Mr. Van Oosten:

Req. heeft zich in feitelijke aanleg erop beroepen, dat, toen hij de litigieuze handelingen met A. J. S. en H. C. d. J. pleegde, het niet bij hem opgekomen is, dat dezen nog geen zestien jaren oud waren en dat hij deze meisjes op grond van haar uiterlijk, manier van optreden en reageren, zomede op grond van haar mededelingen omtrent haar leeftijd  voor aanmerkelijk ouder dan vijftien jaar hield. De Rb. ontsloeg hem van rechtsvervolging op grond van afwezigheid van alle schuld ten aanzien van de telastegelegde en bewezenverklaarde omstandigheid, dat beide genoemde meisjes de leeftijd  van zestien jaren nog niet hadden bereikt. Zij deed deze beslissing steunen op de door haar t. t.r.z. van 11 maart 1958 opgedane waarneming, dat deze beide vrouwspersonen het uiterlijk voorkomen hadden van vrouwen, die de zestienjarige leeftijd  reeds een of meer jaren hebben overschreden, zomede op hetgeen req. omtrent derzelver leeftijd  had vernomen, ook bij de lezingen, die de meisjes van de gesprekken over hun leeftijd  gaven’. Inderdaad weken opgaven van req. en die van deze beide, als getuigen gehoorde, meisjes enigszins van elkander af ten opzichte van de leeftijd , die genoemd zou zijn, en ten aanzien van het tijdstip, waarop naar de leeftijd  zou zijn gevraagd.

Het Hof verwierp het met zoveel woorden gedane beroep op afwezigheid van alle schuld als grond voor strafuitsluiting, na daartoe overwogen te hebben, (zie arrest HR).

Het Hof gaat dus van de opvatting uit, dat disculpatie ten opzichte van het in de artt. 245 en 247 Sr. opgenomen bestanddeel van de leeftijd  alleen dan mogelijk is, als te dien opzichte iedere schuld, hoe gering ook, ontbreekt; m.a.w.: dat met betrekking tot dit delictsbestanddeel zelfs de lichtste graad van schuld, culpa levissima, meetelt en dat dit minimum aan schuld ten opzichte van dit element van de artt. 245 en 247 Sr. de dader strafbaar doet zijn. Ik acht deze opvatting niet verenigbaar met de toepassing, welke Uw Raad heeft gegeven aan het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ en moge in dit verband verwijzen naar de Inleiding van Mevr. Hazewinkel-Suringa (2e dr., 1956, p. 126) en naar de aldaar in noot 2 geciteerde rechtspraak van Uw Raad. Terecht betoogt m.i. de hooggeleerde schrijfster, dat het in de Jurisprudentie van Uw Raad nopens de toepassing en van het evengemelde beginsel telkens de vraag is of de dader opzet of schuld had en dan wel opzet in de betekenis van ‘weten’ en schuld in de zin van ‘redelijkerwijze kunnen weten’. Met deze jurisprudentie schijnt mij in overeenstemming het arrest HR van 17 mei 1955 (NJ 1956 no. 3; VR 1955, no. 61), waar het gold het misdrijf van art. 30, lid 1, aanhef en onder a, WVW. In de omschrijving van dit strafbaar feit wordt, evenmin als in de door het Hof toegepaste voorschriften van de artt. 245 en 247 Sr., gewaagd van opzet of schuld als element van het delict. Uw Raad leidde uit de wetsgeschiedenis af, dat de door- of wegrijdende bestuurder zich in meerdere of mindere mate er van bewust moet zijn geweest dat een ongeval, als bedoeld in art. 30, lid 1 aanhef en onder a, WVW, is ontstaan, met de daarin onder a aangeduide gevolgen, en overwoog, dat de door Hem gegeven uitlegging ‘ook in overeenstemming is met het in ons strafrecht gehuldigde beginsel krachtens hetwelk geen strafbaarheid terzake van misdrijf intreedt, tenzij blijkt dat opzet of schuld aan de dader is te verwijten’. Zou men aannemen, dat in de artt. 245 en 247 Sr. het bestanddeel van de leeftijd  is betrokken op de geestesgesteldheid van de dader, dan zou het, dunkt mij, in de lijn van de jurisprudentie van Uw Raad liggen, zich in dezen af te vragen, of req. wist of redelijkerwijze kon vermoeden, dat de bovengenoemde vrouwspersonen zestien jaren oud waren, en niet (gelijk het Hof deed) of req. als zeker mocht aannemen, dat die personen genoemde leeftijd  hadden bereikt.

Inmiddels de prealabele vraag, waar het ten deze, m.i. op aankomt, is deze, of de leeftijd  in de artt. 245 en 247 Sr. wel onderhevig is aan de werking van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’.

Ik moge in dat verband releveren, dat Uw Raad — ingeval van strafbare feiten, welker omschrijving niet gewaagt van opzet of schuld — ter beantwoording van de vraag, of de wetgever, ondanks algeheel gemis aan schuld, strafbaarheid van de dader niet heeft willen uitsluiten, niet alleen acht slaat op de wil des wetgevers zoals deze zich openbaart in de omschrijving van het delict, maar tevens afgaat op hetgeen uit geschiedenis van de totstandkoming der desbetreffende wetsbepaling blijkt omtrent ‘s wetgevers wil dienaangaande. (cf. HR 19 okt. 1931, NJ 1932, p. 765, m. n. WP).

Stelt men nu de vraag, of de wetgever in de artt. 245 en 247 Sr. het leeftijdsbestanddeel heeft willen onttrekken aan de werking van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’, dan noopt m. i. zowel de wettelijke omschrijving als de wetsgeschiedenis tot een bevestigend antwoord.

In art. 245 wordt generlei verband gelegd tussen de leeftijd  der vrouw en de geestesgesteldheid des daders. Vergelijking met de artt. 248bis en 248ter Sr. leert, dunkt mij, dat de wetgever in art. 245 dit schuldverband ook niet heeft willen eisen (in deze zin ook Simons-Pompe, Leerb. Ⅱ, 6e dr., p. 194 en Noyon-Langemeijer Ⅱ, 6e dr., p. 201, 206; anders: Van Bemmelen-Van Hattum, Handb. Ⅱ, p. 468).

Het zelfde geldt, welhaast in nog sterkere mate, ten aanzien van art. 247. In dit wetsvoorschrift valt de tegenstelling op tussen het geval dat de handeling plaats heeft met iemand, die in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert (in welk geval de wetenschap van die toestand als uitdrukkelijk vereiste wordt gesteld) en het geval dat de behandeling wordt gepleegd met iemand beneden de leeftijd  van zestien jaren (in welk geval van bekendheid met de jeugdige leeftijd  wordt gezwegen). De tegenstelling toont aan, zo oordeelde de Hoge Raad bij arrest van 24 okt. 1898 (W. 7194), ‘dat ook naar de bedoeling van de wetgever in dit geval bekendheid van de dader met de leeftijd  van het kind geen bestanddeel van het misdrijf uitmaakt’.

Deze bedoeling des wetgevers blijkt m.i. al evenzeer uit de wetsgeschiedenis. In art. 250 Sr. wordt de minderjarigheid niet — evenmin als de leeftijd  in de artt. 245 en 247 Sr. — in verband gebracht met de geestesgesteldheid van de dader. De Memorie van Toelichting op art. 250, zoals dit aanvankelijk luidde, acht hier, d.w.z. met betrekking tot het ontworpen art. 250, de exceptio ignorantiae niet toelaatbaar, ‘evenmin als in andere bepalingen van dezen titel’. (Smidt. dl. Ⅱ, 2e dr., p. 332). Onder ‘andere bepalingen van dezen titel’, zal hier m.i. gedoeld zijn op andere bepalingen van titel 19 van het tweede boek, in welker tekst enig verband ontbreekt tussen leeftijd , resp. minderjarigheid, en de psychische gesteldheid van de daders.

Of req. zich bij het begaan der te zijnen laste bewezen verklaarde feiten zich er al dan niet van bewust is geweest, of zich ervan bewust had behoren te zijn, dat de beide vorengenoemde vrouwen de leeftijd  van zestien jaren nog niet hadden bereikt, is derhalve, naar het mij voorkomt een omstandigheid, welke bij de beslissing over de strafbaarheid van req. irrelevant is te achten. Uit het standpunt, dat ik ten deze meen te moeten innemen, vloeit m.i. voort, dat de vanwege req. aangevochten overwegingen, welke het Hof leidden tot verwerping van de opgeworpen exceptio ignorantiae, uit het oogpunt van strafbaarheid van de dader niet als relevant zijn te beschouwen en uit dien hoofde in cassatie onaantastbaar zijn, hoe men ook moge oordelen over de deugdelijkheid en houdbaarheid dier overwegingen.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

Noot

 

In deze beide arresten zijn twee vragen beantwoord betreffende de schuld. De eerste is deze, of alleen afwezigheid van alle schuld strafuitsluitend werkt. De vraag blijft hier beperkt tot voorzienbaarheid van die bestanddelen van misdrijven, waarop blijkens de wettelijke omschrijving geen opzet (noch onachtzaamheid) vereist is. Het Hof is van oordeel, dat voor die gevallen slechts dan een beroep op de strafuitsluitingsgrond, gebaseerd op het beginsel ‘geen straf zonder schuld’, aanvaard mag worden, als bij de verdachte ‘iedere schuld, hoe gering ook’ t.a.v. het bedoelde bestanddeel, i.c. de leeftijd  van het slachtoffer, zou hebben ontbroken. Verdachte zou dan ook volgens het Hof slechts dan niet strafbaar zijn, indien hij als zeker mocht aannemen, dat de slachtoffers reeds de leeftijd  van zestien jaar hadden bereikt. De HR sluit zich bij de conclusie van het Hof aan, dat voor het onderhavige geval het beroep op de bedoelde strafuitsluitingsgrond moet worden verworpen, maar gaat van een minder algemene stelling uit. Volgens de HR moet deze vraag beantwoord worden i.v.m. de aard en de strekking van de strafbepaling, welker overtreding aan de verdachte verweten wordt, i.c. dus i.v.m. aard en strekking van artt. 245 en 247 Sr.

Voor deze vraag sluit ik mij graag bij het oordeel van de HR aan. Het beginsel ‘geen straf zonder schuld’, waarbij de HR herhaaldelijk de term gebruikt ‘afwezigheid van alle schuld’, is zeer algemeen. Het staat niet in de wet uitgedrukt. Voor de gelding ervan beroept de HR zich op ‘het rechtsgevoel’ (HR 14 febr. 1916, NJ 1916 blz. 681, W. 9958, en 25 febr. 1929, NJ 1929 blz. 1500, W. 11 971) en ook wel op de strafrechtswetenschap (HR 19 oct. 1931, NJ 1932 blz. 765, W. 12 401). Of dit beginsel in een concreet geval tot strafuitsluiting mag leiden, moet beoordeeld worden overeenkomstig de omstandigheden. Daartoe zijn mede te rekenen min of meer algemene omstandigheden, zoals misdrijf of overtreding, maar ook aard en strekking der betrokken strafbepaling. Modderman’s opmerking, dat voor onachtzaamheid bij misdrijven culpa lata vereist zou zijn, door de HR voor art. 307 Sr. bevestigd bij arrest van 3 febr. 1913, NJ 1913, blz. 571, W. 9459, heeft m.i. alleen betrekking op die gevallen, waarbij onachtzaamheid als bestanddeel in de wettelijke omschrijving is opgenomen. Ook in andere gevallen, hetzij bij misdrijven hetzij bij overtredingen, hetzij onachtzaamheid bestanddeel is hetzij afwezigheid van opzet en onachtzaamheid strafuitsluitingsgrond, zal krachtens de aard van het strafrecht een zekere mate van schuld van de dader bedoeld zijn (vgl. mijn Handboek 4e druk blz. 175). Hoe groot die mate is, zal mede van aard en strekking van de betrokken strafbepaling afhangen.

Er is echter nog een tweede vraag in deze beide arresten ter sprake gekomen. Deze vraag wordt door Hof en HR bevestigend, door de A-G ontkennend beantwoord. De bedoelde vraag zou ik zo willen formuleren: mag het bestanddeel in artt. 245 en 247 Sr., bestaande in de leeftijd  van het slachtoffer, betrokken worden op het beginsel ‘geen straf zonder schuld’? Schuld heeft in dit beginsel de betekenis van voorzienbaarheid en vermijdbaarheid der wederrechtelijke gedraging. De vraag is nu of de leeftijd  van het slachtoffer zo nauw verbonden is met de wederrechtelijkheid der in deze artikelen omschreven misdrijven, dat afwezigheid van opzet en onachtzaamheid t.a.v. deze leeftijd  tevens de voorzienbaarheid van het wederrechtelijke der gepleegde handeling uitsluit. Met de A-G ben ik van mening, dat er overwegende bezwaren zijn tegen bevestigende beantwoording van deze vraag.

In zijn conclusie betoogt de A-G, dat de leeftijden in artt. 245 en 247 Sr. volgens de wettelijke omschrijving niet door opzet des daders behoeven beheerst te zijn. Deze stelling zal wel ieder hem toegeven. De A-G vermeldt Van Bemmelen als tegenstander. Het lijkt mij echter onzeker, of deze schrijver op de geciteerde bladzijde van zijn boek zijn mening bedoelt te geven de iure constituto dan wel veeleer de iure constituendo. Vooral in art. 247, waar t.a.v. de bewusteloosheid of onmacht van het slachtoffer duidelijk wetenschap geëischt wordt, en t.a.v. de leeftijd  even duidelijk niet, lijkt het mij onmiskenbaar, dat de wetgever voor de strafbaarheid geen opzet op de leeftijd  eist. In artt. 244 en 245 lijkt dit mij even onmiskenbaar, blijkens vergelijking met art. 243. Dat Van Bemmelen het in dezen met Simons en Noyon-Langemeijer de iure constituto eens is, blijkt m.i. uit zijn opmerking, dat de dader, die gedacht heeft (en — zo bedoelt Van Bemmelen het vermoedelijk ook — redelijkerwijze heeft kunnen denken), dat hij met een meerderjarige te maken had, zich kan beroepen op de strafuitsluitingsgrond, gelegen in het beginsel ‘geen straf zonder schuld’. Indien de schrijver van oordeel ware, dat de leeftijd  door opzet zou moeten beheerst worden de iure constituto, zou het beroep op deze strafuitsluitingsgrond geen zin hebben.

Uit het ‘geobjectiveerd’ zijn van de leeftijden in artt. 245 en 247 Sr. volgt nog niet noodzakelijk, dat afwezigheid van opzet benevens onachtzaamheid t.a.v. deze leeftijden geen strafuitsluitingsgrond zou vormen. Van Bemmelen is, evenals Hof en HR in de beide thans bewerkte zaken, van oordeel, dat deze afwezigheid in beginsel wel strafuitsluitend werkt. Simons en Noyon-Langemeijer laten zich op de door de A.-G. vermelde plaatsen daarover niet uit.

Een eerste bezwaar tegen toepassing van de bedoelde strafuitsluitingsgrond ten opzichte van de leeftijden, in artt. 245 en 247 Sr. genoemd, zou ik zo kunnen aanduiden, dat de strafuitsluitingsgrond, berustend op het beginsel ‘geen straf zonder schuld’, betrekking heeft op de voorzienbaarheid van het wederrechtelijke der handeling, terwijl het niet onwaarschijnlijk is, dat deze leeftijden de strafbaarheid ervan betroffen. Dat verwarring tussen beide niet is uitgesloten, bewijst het Hof, door te overwegen ‘dat verdachte slechts dan niet strafbaar zou zijn, indien hij als zeker mocht aannemen, dat zijn handeling niet strafbaar was’ (mijn cursivering — WP). Schuld echter mist een verdachte, een verwijt kan hem niet gemaakt worden, als hij niet kon voorzien dat zijn handeling wederrechtelijk is. Of hij al dan niet kon voorzien, dat ze strafbaar is, m.a.w. dat ze onder de wettelijke strafbepaling valt, doet op zich zelf aan de schuld niet toe of af.

Dan blijft de vraag te beantwoorden, of de leeftijden in artt. 245 en 247 Sr. alleen de strafbaarheid dan wel ook de wederrechtelijkheid betreffen. Dat ze de strafbaarheid betreffen is onbetwistbaar, immers ze staan vermeld in de wettelijke omschrijving. Maar betreffen ze ook de wederrechtelijkheid? Dit is moeilijk uit te maken. Algemeen erkend is, dat niet alle wederrechtelijke handelingen strafbaar zijn. Als een voor het strafbaar feit vereist bestanddeel zou komen te ontbreken, vervalt de strafbaarheid, maar zou de wederrechtelijkheid kunnen blijven. Wederrechtelijk wordt hier gebruikt in de thans wel algemeen aanvaarde zin van: in strijd met de voorschriften van het recht, hetzij van het geschreven hetzij van het ongeschreven recht. Vooral bij de misdrijven tegen de zeden nu zijn lang niet alle handelingen, welke in strijd zijn met het ongeschreven recht, met de goede zeden, geldend in een bepaalde samenleving, tevens strafbare feiten. Zou nu het plegen van ontuchtige handelingen met iemand boven zestien jaar, niet strafbaar volgens art. 247 Sr. en op zich zelf ook niet krachtens een andere wettelijke bepaling strafbaar, toch wederrechtelijk, in de zin van strijdig met de goede zeden, wezen? Het woord ‘ontuchtig’ wijst er al op. En zou vleselijke gemeenschap buiten echt met een meisje boven zestien jaar dan niet evenzeer wederrechtelijk in bedoelde zin wezen?

Misschien zou men dit bezwaar willen ondervangen door wederrechtelijk te verstaan als strijdig met de bepaalde norm, welke in de betrokken strafbepaling ligt opgesloten. Inderdaad moet worden toegegeven, dat ontucht met een meisje beneden zestien jaar de rechtsorde ernstiger aanrandt dan ontucht met een ouder meisje. In zoverre zou de leeftijd  wel in verband gebracht kunnen worden met de wederrechtelijkheid. Maar het gaat hier om de (ongeschreven) strafuitsluitingsgrond, berustend op het zeer algemene beginsel ‘geen straf zonder schuld’. Schuld omvat hier toch stellig niet voorzienbaarheid dat een handeling in strijd is met een bepaalde norm, maar dat zij strijdig is met het geheel van normen, in het recht — geschreven of ongeschreven — besloten. Daar komt bij, dat het uiterst moeilijk, zo al mogelijk, is om de afzonderlijke normen zonder willekeur te bepalen. M.i. zou zulk een pogen stranden op het resultaat, dat de bepaling van de norm vrijwel het spiegelbeeld zou zijn van de wettelijke omschrijving. Moet men bijv. bij artt. 244 en 245 Sr. twee normen aannemen, een houdende het verbod van vleselijke gemeenschap met een meisje beneden twaalf jaar, een houdende zulk een verbod (buiten echt) met een meisje tussen twaalf en zestien jaar?

Dit voorbeeld doet nog een ander bezwaar rijzen tegen het aanvaarden van de onvoorzienbaarheid van de leeftijd  als strafuitsluitingsgrond. Stel dat iemand vleselijke gemeenschap heeft met een meisje beneden twaalf jaar, doch de omstandigheden hem alle leiden tot de quasi-zekerheid, dat dit meisje ten minste veertien jaar oud is. Ziet men daar een strafuitsluitingsgrond in, dan kan hij niet gestraft worden krachtens art. 244 Sr., immers hij kan zich beroepen op bedoelde strafuitsluitingsgrond. Maar evenmin zou hij kunnen gestraft worden krachtens art. 245 Sr., immers het meisje voldoet niet aan de wettelijke omschrijving, dat ze de leeftijd  van twaalf jaar heeft bereikt. Het resultaat, dat in zulk een geval de dader noch krachtens art. 244 noch krachtens art. 245 Sr. gestraft zou kunnen worden, is toch redelijkerwijze onaanvaardbaar.

Practisch liggen de standpunten van Hof en HR enerzijds, van de A-G en van mij anderzijds niet ver uit elkaar, al komt elk tot zijn conclusie langs geheel verschillende wegen. Deze practische overeenstemming zou men misschien kunnen demonstreren met de figuur van het geoorloofde of ongeoorloofde risico, die bij de onachtzaamheid een rol speelt (men zie mijn Handboek 4e druk blz. 173 en 175 v.). Volgens deze figuur hangt bij het voorzien of het (redelijkerwijze) kunnen voorzien van de mogelijkheid de beslissing van de vraag, of het risico ongeoorloofd en dus de onachtzaamheid aanwezig is, mede van de waarde af, welke volgens het recht aan de verrichte handeling is toe te kennen. Naarmate de handeling volgens geschreven of ongeschreven recht geen waarde heeft of zelfs een onwaarde, zal het risico eerder ongeoorloofd zijn. Mij lijkt nu, dat bij de handelingen, omschreven in artt. 245 en 247 Sr., de onwaarde rechtens zo groot is, dat van enig geoorloofd risico nauwelijks enige sprake meer kan zijn.

Het voorgaande betoog mag niet tot de conclusie leiden, dat ontbreken van opzet benevens van onachtzaamheid t.a.v. geobjectiveerde begeleidende omstandigheden, zoals de leeftijd  van het ‘slachtoffer’, nooit tot strafuitsluiting op grond van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ zou kunnen leiden. Bij het delict, omschreven in art. 454 Sr., bijv. zal de verkoper, die redelijkerwijze niet kon voorzien, dat degene, aan wie hij sterke drank verkocht, beneden de zestien jaren was, zich stellig wel kunnen beroepen op bedoelde strafuitsluitingsgrond. Men kan, naar ik aanneem, voor ons land niet beweren, dat verkopen van sterke drank op zich zelf reeds in strijd met de goede zeden is.

Ook bij begeleidende bestanddelen van misdrijven zou een beroep op ontbreken van opzet en van onachtzaamheid tot strafuitsluiting kunnen leiden. Bij wederspannigheid bijv. (art. 180 Sr.) is het bestanddeel, dat de uitoefening van de bediening door de ambtenaar, waartegen de dader zich verzet, rechtmatig is, geobjectiveerd. Zou deze dader echter t.a.v. deze rechtmatigheid noch opzet noch onachtzaamheid hebben, dan kan het geval zich voordoen, dat hij de wederrechtelijkheid van zijn verzet niet kan voorzien. Immers tot het verzet tegen een onrechtmatige handeling van een ambtenaar zou de dader gerechtigd kunnen zijn.