NJ 2002, 610

HOGE RAAD

20 september 2002, nr. C01/004HR

(Mrs. P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst; A-G Langemeijer; m.nt. prof. mr. C.E. du Perron)

RvdW 2002, 143

JOL 2002, 478
m.nt. C.E. du Perron
JOL 2002, 478

Regeling

Auteurswet 1912 art. 2; BW art. 3:84, 98, 231, 236

Essentie

Verpanding software. Uitleg titel m.b.t. vraag voor welke vordering(en) verpanding heeft plaatsgevonden: Haviltex-maatstaf. Vereiste ‘voldoende bepaaldheid’ te verpanden goed in akte van verpanding.

Bij de uitleg van de titel die aan de — ingevolge art. 3:236 lid 2 BW juncto art. 2 lid 2 Auteurswet 1912 vereiste — akte tot vestiging van het pandrecht (op auteursrecht op software) ten grondslag ligt (d.w.z. de rechtsverhouding die tot het vestigen van het pandrecht verplichtte), dient de Haviltex-maatstaf te worden toegepast. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen, niet rechtvaardigt een andere maatstaf toe te passen, uiteraard met dien verstande dat met de rechten van derden rekening dient te worden gehouden op de voet van art. 3:36 BW. Daarbij is van belang dat m.b.t. de hier aan de orde zijnde vraag — voor welke vordering wordt pand gegeven — de wet niet meer eisen stelt dan dat deze vordering voldoende bepaalbaar is (art. 3:231 lid 2 BW). Indien de verpanding bij akte heeft plaatsgevonden en de vordering in de akte niet nauwkeurig is omschreven, zal voor die bepaalbaarheid dan ook veelal te rade moeten worden gegaan bij de contractuele relatie tussen pandgever en pandhouder. De eis dat het verpande goed met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn, is neergelegd in art. 3:84 lid 2 juncto art. 3:98 BW. Aan die eis is in het algemeen voldaan als de akte van verpanding zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat. Er is geen reden daarover anders te oordelen bij verpanding van auteursrechten op software .

Samenvatting

In deze zaak heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat het door de (gefailleerde) First Line Medical Group B.V. (hierna Group) ten gunste van thans eiseres tot cassatie, ING Bank N.V. (hierna de bank), gevestigde pandrecht niet rust op de rechten op software ‘Quest’. Het Hof heeft deze vordering van de curator toegewezen. In het principaal cassatieberoep is aan de orde hoe de vraag moet worden beantwoord voor welke schulden Group op 8 april 1993 haar software aan de bank heeft verpand. De bank betoogt in haar principaal cassatieberoep dat het Hof bij de beantwoording van die vraag de zogenaamde Haviltex-maatstaf, ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, NJ 1981, 635, heeft miskend. In het incidenteel cassatieberoep bestrijdt de curator het oordeel van het Hof dat het object van het pandrecht voldoende is omschreven. Hij betoogt dat identificatie van de verpande software met een naam als ‘Quest’ onvoldoende is en dat daarnaast nadere informatie over de technische eigenschappen van het programma althans andere specifieke informatie is vereist.

Het principaal cassatieberoep betreft aldus de uitleg van de titel die aan de ingevolge art. 3:236 lid 2 BW in verbinding met art. 2 lid 2 Auteurswet 1912 hier vereiste akte tot vestiging van het pandrecht ten grondslag ligt, dat wil zeggen de rechtsverhouding die tot het vestigen van het pandrecht verplichtte. Die rechtsverhouding is in dit geval de ten tijde van de vestiging op 8 april 1993 bestaande contractuele verhouding tussen de bank en Group. Het middel gaat terecht ervan uit dat bij de uitleg van die verhouding de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen, niet rechtvaardigt een andere maatstaf toe te passen dan de hier bedoelde, uiteraard met dien verstande dat met de rechten van derden rekening dient te worden gehouden op de voet van art. 3:36 BW. Laatstgenoemde bepaling speelt in dit geding echter geen rol. Ook de omstandigheid dat een overeenkomst de titel vormt voor de vestiging van een — tegen derden in te roepen — pandrecht, rechtvaardigt op zichzelf niet een andere maatstaf toe te passen. Daarbij is van belang dat met betrekking tot de hier aan de orde zijnde vraag — voor welke vordering wordt pand gegeven — de wet niet meer eisen stelt, dan dat deze vordering voldoende bepaalbaar is (art. 3:231 lid 2). Indien de verpanding bij akte heeft plaatsgevonden en de vordering in de akte niet nauwkeurig is omschreven, zal voor die bepaalbaarheid dan ook veelal te rade moeten worden gegaan bij de contractuele verhouding tussen pandgever en pandhouder. Daargelaten de eisen die (overigens) aan de inhoud van een pandakte moeten worden gesteld — vgl. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 — is er geen reden om bij de uitleg van die verhouding wat dit betreft een andere maatstaf toe te passen dan de gebruikelijke.

Met betrekking tot het incidenteel cassatieberoep geldt het volgende: De eis dat het verpande goed met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn, is neergelegd in art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. Aan die eis is in het algemeen voldaan als de akte van verpanding zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (vgl. HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508, en HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362). Er is geen reden daarover anders te oordelen bij de verpanding van auteursrechten op software, zoals hier aan de orde. Het Hof heeft dan ook terecht deze maatstaf toegepast, zodat de rechtsklacht van het onderdeel faalt. Het oordeel van het Hof dat in dit geval de software voldoende is omschreven, is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklachten moeten worden verworpen.* [1]

Partijen

ING Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek,

tegen

Mr. Eelke Nicolaas Muller, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van First Line Medical Group B.V., te Katwijk, verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv. mr. T. Cohen Jehoram.

Tekst

Hof (tussenarrest 23 sept. 1999):

4 Beoordeling

4.1

De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen op de grond dat, kort gezegd, het pandrecht op het computerprogramma ‘Quest’ geldig is gevestigd en dat het mede de sinds 1993 gewijzigde software omvat.

4.2

Tegen dit oordeel richten zich de grieven. Zij beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Gelet hierop stelt het hof voorop dat partijen hun respectieve stellingen en weren over en weer niet geheel voldoende hebben onderbouwd om de vorderingen van de curator reeds aanstonds te kunnen toe‑ of afwijzen. Partijen zullen daarom, als na te melden, met betrekking tot grief 1 alsmede grief 2 (gedeeltelijk) in de gelegenheid worden gesteld tot het verschaffen van nadere inlichtingen waaraan het hof behoefte heeft. Het hof ziet niettemin aanleiding om, met aanhouding van iedere verdere beslissing, reeds nu de overige onderdelen van de vordering van de curator en het verweer van ING te beoordelen.

geldigheid titel verpanding

4.3

Met grief 2 stelt de curator de geldigheid van de titel van de verpanding aan de orde. Deze grief valt — mede gelet op grief 1 alsmede in het licht van de stellingen van de curator in eerste instantie — in twee onderdelen uiteen.

4.4

Het hof is van oordeel dat op 8 april 1993 in elk geval een geldige titel bestond tot vestiging van een pandrecht ter meerdere zekerheid van nakoming van de vorderingen van ING op Networks alsmede van de vorderingen van ING op Group in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ten aanzien van die schulden (van Networks).

4.5

Deze titel kan worden gevonden in de op dat moment bestaande kredietrelatie van ING met Networks en de daaruit, mede gelet op de Algemene Voorwaarden van ING, voortvloeiende verplichtingen van Networks. Ten aanzien van alle verplichtingen van Networks heeft Group zich bij akte op 30 juli 1992 als hoofdelijk medeschuldenaar jegens ING verbonden. Aangezien in april 1993 de kredietlimiet van Networks in verregaande mate was overschreden, was ING bevoegd om van Networks en haar hoofdelijk medeschuldenaar het stellen van meerdere zekerheid te verlangen.

4.6

ING heeft op 6 april 1993 aan Networks een offerte gedaan voor tijdelijke verruiming van de bestaande kredietlijn, welke namens Networks voor akkoord is ondertekend. Gezien de bestaande kredietrelatie met Networks alsmede genoemde (offerte)brief waren ook de op 8 april 1993 in zoverre nog toekomstige vorderingen van ING op Networks — en op Group als medeschuldenaar voor die vorderingen — voldoende bepaalbaar teneinde daarvoor op dat moment pandrecht te kunnen vestigen. De enkele omstandigheid dat de offertebrief van 6 april 1993 (slechts) aan Networks was gericht vormt, in het licht van het vorenoverwogene, geen grond voor vernietiging van de pandovereenkomst wegens het ontberen van een geldige titel.

4.7

Grief 2 is derhalve in zoverre tevergeefs voorgedragen. Voorzover de curator echter betoogt dat aan de pandakte van 8 april 1993 geen kredietovereenkomst met Group zelf (‘de failliete vennootschap’) ten grondslag ligt — naar het hof begrijpt: terzake van aan Group (eerst op 28 april 1993 onderscheidenlijk 6 mei 1993) als zelfstandig kredietnemer verstrekt krediet met een eigen terugbetalingsverplichting van Group — zal het hof de behandeling daarvan aanhouden. Hierop wordt in rov. 4.16 teruggekomen.

actio Pauliana

4.8 Reeds op grond van rov. 4.5 kan de vestiging van het pandrecht niet worden aangemerkt als ‘onverplicht’ in de zin van artikel 42 Faillissementswet. Ook overigens heeft de curator, mede gelet op het (lange) tijdsverloop tot aan het faillissement, onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de vestiging van het pandrecht paulianeus was voor de schuldeisers van Group, in het bijzonder dat Group wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

de gegevensdrager(s)

4.9

Bij de grieven 4 en 5 heeft de curator geen belang, aangezien, als na te melden, het voor de (geldigheid van de) verpanding van (auteursrecht op) software op zichzelf niet noodzakelijk is dat tevens pandrecht wordt gevestigd op de gegevensdrager(s). Voorts zijn in het onderhavige geval de software en de hardware, op grond van tussen partijen bereikte overeenstemming, onderhands aan een derde verkocht. Overigens berust grief 5 op een verkeerde lezing van (rov. 3 van) het bestreden vonnis, aangezien de rechtbank daarin geen nadere motiveringseisen aan de curator heeft gesteld.

4.10

Het hof verwerpt het standpunt van de curator dat ‘het niettemin essentieel (is) dat ook een pandrecht op de fysieke gegevensdragers, waarop de software is vastgelegd, wordt verworven’. Pandrecht op software kan als zodanig geldig worden gevestigd bij onderhandse, daartoe bestemde akte. In geval van executie van het pandrecht, is de pandgever gehouden om de verpande software op enigerlei wijze aan de pandhouder ter beschikking te stellen. Daartoe zijn verschillende elektronische en/of optische middelen denkbaar waarop de software kan worden opgeslagen (zoals bij voorbeeld magneetbanden, cassettes, harde en zachte schijven, chips e.d.) ofwel door middel van bescheiden waarop het computerprogramma in programmeertaal is uitgeschreven. Dat het alsdan te bezigen opslagmedium als ‘verpakking’ van de software ook verpand dient te zijn, is voor de vestiging van het pandrecht op de software noch voor de terbeschikkingstelling daarvan nodig of noodzakelijk (nog daargelaten de vraag of de gegevensdrager niet reeds is mee verpand als behorende tot de bedrijfsmiddelen of de bedrijfs‑ en handelsvoorraden).

bepaalbaarheid van het pand

4.11

Ook de grieven 6 en 7 kunnen geen doel treffen. De rechtbank heeft met juistheid vastgesteld dat de software voldoende is omschreven. Hetgeen de curator daarover in hoger beroep te berde heeft gebracht werpt daarop geen nieuw of ander licht. Voorts is, ook in hoger beroep, door de curator niet gesteld dat de wederpartij van ING hééft begrepen (en heeft mogen begrijpen) dat op 8 april 1993 geen pandrecht is gevestigd op het computerprogramma ‘Quest’, zodat deze grieven in zoverre ook feitelijke grondslag missen. Het hof overweegt daarover nog het volgende.

4.12

Het betoog van de curator dat het noodzakelijk is dat ook de door hem genoemde technische gegevens omtrent het bewuste programma in de pandakte moeten worden opgenomen, wordt verworpen. Het hof acht, evenals de rechtbank, voor de bepaalbaarheid van de, in het onderhavige geval, te verpanden software beslissend dat de tekst en inhoud van de pandakte van 8 april 1993 mede in verband met de aanbiedingsbrief van 6 april 1993 — als weergegeven in rov. 1.b en 1.c van het bestreden vonnis — zodanige objectieve gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk softwareprogramma het gaat.

4.13

Het hof is van oordeel dat op grond van genoemde stukken — die overigens ook nader worden bevestigd door de inhoud van de aanbiedingsbrief van 28 april 1993 van ING aan Networks — ondubbelzinnig kan worden vastgesteld dat het te dezen gaat om verpanding van het, door Group ontwikkelde en aan haar toebehorende, computerprogramma ‘Quest’ en dat ING enerzijds en Networks/Group anderzijds de bestaande en toekomstige rechten op dit softwareprogramma, derhalve ook toekomstige versies daarvan, op het oog hebben gehad ten tijde van de vestiging van het pandrecht.

4.14

Het betoog van de curator dat ‘in het onderhavige geval pandlijsten geheel ontbreken’ dient eveneens te worden verworpen, aangezien de wet deze eis niet stelt en zulks ook niet uit de wet volgt. Met betrekking tot de verpanding van toekomstige versies van het softwareprogramma hebben pandgevers (Networks/Group) en pandnemer (ING), ten tijde van het opmaken van de pandakte, derhalve niet anders dan in min of meer algemene zin kunnen (en mogen) aangeven dat ook toekomstige versies van de software onder het pandrecht zouden vallen (artikel A1 in verband met artikel 2 van de pandakte van 8 april 1993).

4.15

Tenslotte heeft de curator niet gesteld en is ook anderszins uit de stukken niet gebleken dat het door de curator gestelde gebrek aan specificatie daadwerkelijk heeft geleid tot verwarring met betrekking tot aanspraken van derden ingevolge reeds bestaande of, na de verpanding aan ING, later nog gevestigde of verleende rechten van derden op het softwareprogramma ‘Quest’. De slotsom van al het vorenoverwogene is dat het pandrecht met inachtneming van de wettelijke vereisten op 8 april 1993 geldig is gevestigd. Er zijn geen bijzondere feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

Ten aanzien van grief 1 en grief 2 (tweede onderdeel)

4.16

Met de grieven 1 en 2 (tweede onderdeel) stelt de curator de verplichtingen/schulden aan de orde tot zekerheid van nakoming waarvan het pandrecht is gevestigd. Partijen hebben — hetgeen in hoger beroep aan hen vrij staat — hun respectieve stellingen en weren op dit stuk, dat door het hof wordt begrepen als de kern van hun geschil, nader uitgebreid. Alvorens verder kan worden beslist, dienen partijen hierover schriftelijk nadere inlichtingen te verschaffen. (Het hof neemt daarbij als maatstaf hetgeen ook met partijen zou worden besproken in geval van een comparitie).

4.17

Vooralsnog gaat het hof op grond van de in zoverre voorhanden gegevens ervan uit dat het rekening-courantkrediet van Networks aanvankelijk is geopend op rekeningnummer 67.63.96.135 en dat dit rekeningnummer na 28 april 1993 op naam van Networks is voortgezet. Op basis van de aanbiedingsbrief van 28 april 1993 aan Group is, voor zover thans kan worden vastgesteld, op haar naam een rekening-courantkrediet geopend onder nummer 67.63.96.143. (De curator meldt echter enerzijds dat aan de failliet reeds op 14 september 1992 krediet is verstrekt [inl. dagv. sub 2], terwijl anderzijds wordt betoogd dat er met curanda geen kredietovereenkomst is van voor 28 april 1993, die titel is voor de verpanding [concl.v.rep. sub 4]).

4.18

Partijen dienen zich in het bijzonder nader uit te laten over de, door ING gestelde, splitsing van het krediet van Networks; het verloop van beide rekeningen-courant tot aan het faillissement van Group; de afwikkeling van het rekeningcourantkrediet van Networks; de gevolgen van het faillissement van Group voor de — in de stukken als zodanig aangeduide — ‘zustervennootschap’ Networks alsmede over de exacte aanduiding van de vorderingen (met bijbehorende schuldenposten) die door ING in het faillissement van Group zijn ingediend.

4.18 Daartoe dienen partijen beide op na te noemde roldatum bij akte in elk geval de navolgende vragen te beantwoorden alsmede deze te ondersteunen met verificatoire bescheiden:

—

Beschikte Group reeds voor 28 april 1993 over een rekening-courantkrediet bij ING (onder nr. 67.63.96.143 of een ander nummer)?

—

Is door de verlening van het rekening-courantkrediet aan Group (van 29 april 1993/6 mei 1993 onder nummer 67.63.96.143) de splitsing van de schuld van Networks, mede gelet op het voor beide vennootschappen afzonderlijk en specifiek omschreven doel van de kredietverlening (rov. 3.2.4 en 3.2.5), ook daadwerkelijk gerealiseerd? In het bijzonder:

—

Is op 6 mei 1993 of kort daarna het negatieve saldo op rekeningnummer 67.63.96.135 van Networks geheel of gedeeltelijk overgeheveld naar en geboekt op rekeningnummer 67.63.96.143 van Group? Is dit ooit in een later stadium gebeurd?

Heeft Networks na 28 april 1993 (van haar rekening) nieuw krediet opgenomen ter financiering van de overname van Reed Healthcare Communication BV?

—

Heeft Group na 28 april 1993 (van haar rekening) nieuw krediet opgenomen ter financiering van initiële kosten van Group?

—

Heeft ING, na 28 april 1993, Group in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ooit (al dan niet in rechte) aangesproken terzake van het aan Networks verleende krediet op rekening nummer 67.63.96.135? (vgl. sub 12).

—

Heeft ING, na 28 april 1993, Networks in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ooit (al dan niet in rechte) aangesproken terzake van het aan Group verleende krediet op rekening 67.63.96.143? (vgl. sub 9).

—

Hoe luidden — mede in het licht van de respectieve kredietlimieten — de saldi van de rekening-courant van Group onderscheidenlijk van Networks op de data van surséance en van faillissement van Group?

—

Heeft ING, nadat aan Group surséance was verleend en/of nadat zij in staat van faillissement was verklaard, (ook) Networks aangesproken als hoofdelijk medeschuldenaar terzake van het aan Group verleende krediet op rekeningnummer 67.63.96.143?

—

Heeft ING het krediet van Networks (rek.nr. 67.63.96.135) opgezegd na de deconfiture van haar hoofdelijk medeschuldenaar Group (artikel 4 van de Voorwaarden en bedingen (rov. 3.2.2)) en/of Networks op dat moment aangesproken tot (gehele of gedeeltelijke) terugbetaling van het kredietsaldo op dat rekeningnummer 67.63.96.135?

—

Welke vorderingen heeft ING ingediend in het faillissement van Group uit hoofde van aan Group zelf (‘de sursiet’) verstrekt krediet? (ING dient in dit verband de samenstelling van het bedrag van ƒ 1 952 803, als genoemd in haar brief aan de curator d.d. 2 augustus 1995, exact te specificeren, mede naar herkomst van de beide rekeningencourant en, indien van toepassing, van andere rekeningen bij ING).

—

Heeft ING vorderingen terzake van het krediet op rekeningnummer 67.63.96.135 van Networks ingediend in het faillissement van Group (als medeschuldenaar van Networks), en zo ja, tot welk exact bedrag?

—

Heeft het faillissement van Group, gelet op de structuur van de holding waarvan de zustervennootschappen Group en Networks deel uitmaken, enige invloed gehad op de vermogenspositie van Networks of gevolgen gehad voor het voortbestaan van laatstgenoemde vennootschap?

—

Welke opmerkingen acht u in het verband van voornoemde vragen verder nog van belang?

5 Samenvatting en slotsom

De zaak zal naar de rol van na te melden datum worden verwezen voor het nemen van een akte door elk van beide partijen. Zij worden vervolgens in de gelegenheid gesteld om over en weer na vier weken op elkaars akte te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Mede om proceseconomische redenen zal tussentijds cassatieberoep worden uitgesloten.

(enz.)

Hof (eindarrest 21 sept. 2000):

3 Beoordeling

3.1

Het hof blijft bij het in het tussenarrest overwogene en besliste. Partijen hebben elk geantwoord op de door het hof gestelde vragen. Thans staan nog grief 1 en grief 2 (tweede onderdeel) ter verdere beoordeling. De curator betoogt, kort gezegd, dat aan de pandakte van 8 april 1993 geen kredietovereenkomst met Group zelf ten grondslag ligt.

3.2

Het hof heeft reeds vastgesteld (tussenarrest rov. 4.4) dat er op 8 april 1993 een geldige titel bestond voor een pandrecht op de vorderingen van ING op Networks alsmede op de vorderingen van ING op Group in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ten aanzien van de schulden van Networks. Voorts is bij onderhandse akte op 8 april 1993 geldig pandrecht gevestigd op de software van Group voor de vorderingen van ING op Networks. Deze akte is mede namens Group getekend in haar hoedanigheid van mede-pandgever.

3.2

Door beantwoording van de vragen is in het licht van de overige gedingstukken thans definitief komen vast te staan dat aan Group vóór 28 april 1993 geen rekening-courantkrediet is verstrekt en dat voor die datum nog geen enkele kredietrelatie van ING met Group bestond. Voorts staat vast dat de rekening-courantkredieten van beide vennootschappen, in elk geval tot aan de deconfiture van Group, apart geadministreerd zijn geweest alsmede dat in het faillissement van Group geen vorderingen jegens Group zijn ingediend in haar hoedanigheid van medeschuldenaar voor de vorderingen op Networks. Uitgangspunt is derhalve dat de vordering van ƒ 1 952 803,47, die door ING in het faillissement is ingediend, geheel betrekking had op eigen schulden van Group uit hoofde van haar kredietrelatie met ING. Partijen zijn verdeeld over de vraag of deze vordering is versterkt met een pandrecht op de software van Group.

3.3

Als gevolg van het ontbreken van een kredietrelatie met Group bestond voor 28 april 1993 geen geldige titel tot vestiging van een pandrecht ter meerdere zekerheid van nakoming van de vorderingen van ING op Group zelf. Eerst op 6 mei 1993 hebben ING en Group, in aansluiting op de aanbiedingsbrief van ING van 28 april 1993 aan Group, een overeenkomst betreffende een rekening-courantkrediet getekend. In genoemde aanbiedingsbrief, als aangehaald in rov. 2.4, wordt — in tegenstelling tot de aanbiedingsbrief van dezelfde datum aan Networks; rov. 2.5 — niet de vestiging van een pandrecht op de software ‘Quest’ van Group als zekerheid verlangd. In appèl heeft ING gesteld dat dit abusievelijk niet is gebeurd.

3.4

Het hof stelt vast dat Group na 28 april 1993 onderscheidenlijk 6 mei 1993 niet meer bij enige akte pandrecht op haar software heeft gevestigd ten gunste van ING tot zekerheid van nakoming van de eigen schulden van Group uit hoofde van haar kredietrelatie met ING.

3.5

Het hof verwerpt de stelling van ING dat, omdat Group en Networks hoofdelijk aansprakelijk waren voor elkaars schulden aan de bank, de software van Group niet alleen voor de schulden van Networks maar ook voor die van Group was verpand. Als overwogen had Group slechts pandrechten gevestigd in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ten aanzien van de schulden van Networks. Een andere conclusie kan uit de beide akten van 30 juli 1992 — als in rov. 2.1 en 2.2 aangehaald — niet worden getrokken.

3.6

Dat Networks, als door ING gesteld, als medeschuldenaar voor de schulden van Group pandrecht aan de bank had verleend, kan evenmin tot een ander oordeel leiden. De stellingen van de bank geven kortom onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de bank zich in het onderhavige geval op de verpande software van Group kan verhalen uit hoofde van het medeschuldenaarschap van Group en Networks over en weer, nu Group en Networks, als door de bank gesteld, niet in hun hoedanigheid van medeschuldenaar zijn aangesproken.

3.7

Ten slotte wordt overwogen dat uit de brief van 2 augustus 1995, als in rov. 2.7 aangehaald, ook niet expliciet blijkt dat Group te eniger tijd pandrecht heeft gevestigd op haar softwareprogramma tot zekerheid van nakoming van haar eigen schulden jegens de bank.

3.8

Op grond van het vorenoverwogene moet de eindconclusie zijn dat aan de pandakte van 8 april 1993 ter zake van de software, als aangehaald in rov. 2.6, geen kredietovereenkomst met Group ten grondslag ligt. Voorts heeft Group, als overwogen, voor het daarna op 28 april 1993 aan haar verstrekte krediet nimmer een pandrecht op haar software verleend. ING kan derhalve niet op grond van het door haar gestelde pandrecht rechten doen gelden op de met de verkoop van de software gerealiseerde opbrengst van ƒ 1 050 000. De grieven 1 en 2 (tweede onderdeel) zijn terecht voorgedragen.

3.9

Het hof is in het tussenarrest vooruit gelopen op de grieven 3, 4, 5, 6 en 7. Nu vaststaat dat er in het geheel geen sprake is van pandrecht op de software ter zake van de kredietschulden van Group, is er aanleiding het tussenarrest op dat stuk te heroverwegen. De slotsom is dat de curator, nu de grieven 1 en 2 (tweede onderdeel) gegrond zijn, thans bij de overige grieven reeds om die reden geen belang meer heeft.

4 Samenvatting en slotsom

De gegrondbevinding van de grieven 1 en 2 (tweede onderdeel) leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen van de curator zijn toewijsbaar als na te melden. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 19 september 1995.

(enz.)

Principaal cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

In r.o. 3.3 overweegt het Hof dat als gevolg van het ontbreken van een kredietrelatie met Group, vóór 28 april 1993 geen geldige titel bestond tot vestiging van een pandrecht ter meerdere zekerheid van nakoming van de vorderingen van ING op Group. Het Hof neemt daarbij het volgende in aanmerking:

bij akte van 8 april 1993 hebben Group en Networks ten gunste van ING pandrecht gevestigd op de software van Group, zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen de besloten vennootschap Networks aan de Bank schuldig mocht zijn of worden (r.o. 2.6); deze akte is mede namens Group getekend in haar hoedanigheid van mede-pandgever (r.o. 3.2, 1e);

In de brief van 2 augustus 1995 van de Bank aan de curator heeft de Bank de zekerheden terzake van haar vordering op Group opgesomd; daarbij wordt de software niet genoemd (r.o. 2.7);

iii

aan Group is vóór 28 april 1993 geen rekening-courantkrediet verstrekt en voor die datum bestond nog geen enkele kredietrelatie van ING met Group (r.o. 3.2, 2e);

de rekening-courantkredieten van Group en Networks werden apart geadministreerd (r.o. 3.2, 2e);

de door ING in het faillissement van Group ingediende vordering heeft geheel betrekking op de eigen schulden van Group uit hoofde van haar kredietrelatie met ING (r.o. 3.2, 2e);

Group heeft na 28 april 1993, onderscheidenlijk 6 mei 1993 niet meer bij enige akte pandrecht op haar software gevestigd ten gunste van ING, tot zekerheid van nakoming van de eigen schulden van Group uit hoofde van haar kredietrelatie met ING (r.o. 3.4).

In de r.oo. 3.5 en 3.6 borduurt het Hof daarop voort.

1.1

Aldus heeft het Hof miskend dat het bij de beantwoording van de vraag voor welke schulden Group (op 8 april 1993) haar software aan de Bank heeft verpand, i.e. welke titel aan die verpanding ten grondslag ligt, aankomt op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij dienaangaande redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). In dit verband zijn de volgende (vaststaande) omstandigheden van belang:

de door de Bank in haar Akte van 27 april 2000 geschetste voorgeschiedenis (blz. 2–4);

het feit dat de Bank reeds vóór de verpanding op 8 april 1993 had aangegeven het aan Networks verleende krediet te willen splitsen in een krediet aan Networks en een krediet aan Group (CvD sub 3; niet weersproken; zie ook hierna, bij c.);

dat de Bank daartoe op 14 september 1992 een overeenkomst van kredietverlening aan Group heeft doen toekomen, welke de heer Kort namens Group heeft ondertekend, doch dat deze toen niet geëffectueerd kon worden, omdat de echtgenote van de heer Kort, directeur/groot-aandeelhouder, niet wilde meetekenen voor de persoonlijke zekerheid die van de heer Kort werd bedongen (inleidende dagvaarding sub 2 en Akte ING dd. 27 april 2000, blz. 4, ad ‘Vraag 1’, alsmede productie II bij die akte);

dat Group het pandrecht op haar software heeft verstrekt voor een vordering (de schuld van Networks aan de Bank) die na de kredietverlening aan Group bijna geheel door Group is overgenomen, en wel door middel van aanwending van dat krediet, terwijl het deze vordering is waarvoor de Bank thans het pandrecht wenst uit te winnen (antwoorden op de vragen 2 en 3, met bijbehorende producties);

dat Networks en Group worden beheerst door één en dezelfde persoon, te weten de eerder genoemde heer Kort (Rb. r.o. 4.2, MvG 3, MvA 3);

dat, zoals de Bank heeft gesteld en de curator niet heeft betwist, de niet-vermelding van een pandrecht op de software van Group in de aan Group aangeboden kredietovereenkomst berust op een omissie (CvA 6, MvA 8);

Gelet op deze omstandigheden had het Hof tenminste moeten onderzoeken of partijen bedoeld hebben dat het door Group op 8 april 1993 verstrekte pandrecht mede zou strekken tot zekerheid van de nakoming van de schuld waarvoor de Bank het pandrecht thans wenst uit te winnen. Daarbij mocht het Hof geen (beslissende) betekenis toekennen aan i) het feit dat in de tekst van de pandakte van 8 april 1993 vermeld is dat Group het pandrecht verleent als medeschuldenaar voor de schulden van Networks, noch aan ii) het feit dat voormelde zekerheid niet is vermeld in de brief van de Bank van 2 augustus 1995.

Voor zover het Hof niet als vaststaand heeft aangemerkt dat de niet-vermelding van het pandrecht op de software in de aanbiedingsbrief van 28 april 1993 aan Group op een omissie berustte (vgl. r.o. 3.3), is dat in het licht van art. 176 lid 1 Rv rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Anders dan het Hof overweegt, heeft de Bank dit reeds bij conclusie van antwoord vermeld, terwijl de curator het niet heeft bestreden, noch in prima, noch in appèl.

1.2

Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof terzake van de vraag, of de aan de verpanding van 8 april 1993 ten grondslag liggende titel mede de vordering waarvan de Bank thans voldoening zoekt omvat, wèl heeft getoetst aan de Haviltex-maatstaf, doch heeft geoordeeld dat die vraag ook in het licht van die maatstaf ontkennend moet worden beantwoord, is dat oordeel in het licht van de onder 1.1 genoemde omstandigheden zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

1.3

Indien het Hof zou hebben geoordeeld dat een onderzoek als bedoeld onder 1.1 en 1.2 achterwege kan blijven omdat ook indien zou komen vast te staan dat de Bank en Group bedoeld hebben dat de software mede werd verpand voor de vordering waarvoor de Bank het pandrecht wenst uit te winnen, dit niet tot het oordeel kan leiden dat de software mede voor die vordering is verpand, heeft het Hof miskend dat een pandrecht tevens verstrekt kan worden tot zekerheid van de voldoening van een toekomstige schuld, i.e. de schuld die Group op 28 april 1993 is aangegaan en heeft het Hof zijn taak als (appèl)rechter miskend door niet te onderzoeken of dat het geval is geweest. Indien het Hof van oordeel zou zijn geweest dat de inhoud van de gedingstukken voor een dergelijk onderzoek geen of onvoldoende aanleiding geeft, is dat, gelet op de hiervoor onder 1.1 genoemde omstandigheden, alsmede in het licht van de door het Hof in zijn tussenarrest geformuleerde vragen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

1.4

Althans is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, (mede in het licht van de door het Hof zelf in zijn tussenarrest geformuleerde vragen 2, 3 en 8) onbegrijpelijk waarom het Hof niet uit de gedingstukken afleidt dat het pandrecht op de software (door Group) is verstrekt tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de schuld, waarvan de Bank het pandrecht thans wil uitwinnen, althans een substantieel gedeelte van die schuld. Uit de door beide partijen na tussenarrest verstrekte inlichtingen blijkt immers dat Group, met gebruikmaking van het aan haar verleende krediet, een bedrag van in totaal ƒ 1 600 000 naar Networks heeft overgemaakt, onder de vermelding ‘aanzuivering saldo’, waardoor de schuld van Networks aan de Bank — waarvoor Group als hoofdelijk medeschuldenaar pandrecht op haar software had verstrekt — terugliep van ƒ 1 550 626,76 op 28 april 1993 tot ƒ 171 143,34 op 19 december 1995 (de datum waarop de Bank het krediet aan Networks opzegde); zie Akte ING 27 april 2000, antwoorden op de vragen 2 en 3, resp. 6 en 7 en producties VII en XVIII. Althans heeft het Hof de daarop gerichte stelling van de Bank, die als essentieel moet worden aangemerkt, ten onrechte onbesproken gelaten (akte zijdens de Bank d.d. 25 mei 2000, blz. 2–3).

1.5

In elk geval heeft het Hof zijn (eind‑)oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet aan te geven waarom het de antwoorden van partijen op de door het Hof in zijn tussenarrest geformuleerde vragen, met name voor wat betreft de vragen 2, 3 en 8, niet (kenbaar) in zijn nadere overwegingen heeft betrokken.

1.6

De onder 1.1 tot en met 1.5 geformuleerde klachten klemmen temeer in het licht van de hierna, onder 2. genoemde omstandigheid.

In r.o. 3.5 verwerpt het Hof de stelling van de Bank dat, omdat Group en Networks hoofdelijk aansprakelijk waren voor elkaars schulden aan de Bank, de software van Group niet alleen voor de schulden van Networks, maar ook van die van Group was verpand, met de overweging dat Group slechts pandrechten heeft gevestigd in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ten aanzien van de schulden van Networks.

Dit oordeel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Immers, uit de kredietdocumentatie blijkt dat Group haar software heeft verpand als zekerheid voor alle tegenwoordige en toekomstige schulden van Networks aan de Bank, uit welken hoofde ook ontstaan. Daaronder valt ook de schuld die voor Networks is ontstaan doordat zij zich bij akte van 6 mei 1993 als hoofdelijk medeschuldenaar voor de schulden van Group aan de Bank heeft gesteld. Het door Group verstrekte pandrecht ziet mede op deze schuld. Indien het Hof geacht moet worden over dit laatste anders te hebben geoordeeld, is dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk.

In het licht van dit gegeven had het Hof tenminste nader moeten motiveren waarom het desniettemin niet tot het oordeel komt dat Group haar rechten op de software heeft verpand voor de schuld waarvoor de Bank dat pandrecht wenst uit te winnen. Dat de Bank er niet voor gekozen heeft om Networks voor deze schuld (van Group) aan te spreken doet daaraan niet af.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht, danwel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Hof in de bestreden arresten, naar de inhoud waarvan thans omwille van de beknoptheid slechts wordt verwezen, heeft overwogen en beslist zoals daarin is gedaan; en dit ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen:

De rovv. 4.9 en 4.10 van het arrest van 23 december 1999 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en, of althans, van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang. Deze algemene klacht zal nader worden uitgewerkt in de hiernavolgende middelonderdelen.

3.1

Anders dan in de hiervóór bedoelde rovv. (en in het bijzonder in rov. 4.9.) is geoordeeld, is de pandgever met betrekkig tot pandrecht dat verstrekt is op (het auteursrecht terzake van) computersoftware in geval van executie niet gehouden om de verpande software op enigerlei wijze aan de pandhouder ter beschikking te stellen.

Mr. Muller q.q. gaat ervan uit dat het Hof met ‘ter beschikking stellen’ van de verpande software bedoelt, dat de pandgever gehouden zou zijn om de software waarop het in pand gegeven auteursrecht rust, in een voor toepassing geëigende vorm aan de pandhouder mee te delen. Mocht het Hof met deze formulering iets wezenlijk anders hebben bedoeld, dan is onvoldoende begrijpelijk wat de strekking van de hier bestreden overweging is.

3.2

Het sub 3.1 gestelde is althans het geval wanneer de pandgever vóór executie ingevolge het pandrecht aan de orde is, in staat van faillissement is geraakt (wat zich in het in dit cassatieberoep te beoordelen geval voordoet; en wat althans in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt mag worden genomen).

Ook wanneer — anders dan in middelonderdeel 3.1. verdedigd — in het algemeen wèl een verplichting zoals daar werd betwist, zou bestaan geldt dat die verplichting niet het goederenrechtelijke karakter heeft dat vereist is om ten opzichte van de boedel van een gefailleerde te kunnen worden afgedwongen. Daarentegen geldt dat de bedoelde (hier hypothethisch veronderstelde) verplichting een obligatoir karakter heeft, en in het kader van een faillissement slechts langs de weg van verificatie geldend kan worden gemaakt.

Dat brengt mee dat bedoelde verplichting, waar het gaat om vorderingen ingesteld door de faillissementscurator zoals die i.c. aan de orde zijn, wezenlijk anders moet worden beoordeeld dan het Hof in de hier bestreden rovv. lijkt te hebben gedaan; nu die rovv. ervan uit (lijken te) gaan dat het hier wèl een verplichting betreft waarvan ook ten laste van de boedel van een gefailleerde reële nakoming kan worden gevorderd; terwijl, wanneer ’s Hofs hier bestreden oordeel anders mocht moeten worden begrepen dan in dit middelonderdeel is verondersteld, dat oordeel van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang blijk geeft.

3.3

In het kader van de in de middelonderdelen 3.1. en 3.2. aangevoerde klachten is van belang dat (tevens) van een onjuiste rechtsopvatting en/of van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang blijk geeft de (blijkbaar ten overvloede) aan het slot van rov. 4.10 opgenomen passage. Verondersteld immers dat, zoals daar terloops voor mogelijk wordt gehouden, gegevensdragers die zich in een boedel van een gefailleerde bevinden inderdaad de (in een bruikbare vorm opgeslagen) software bevatten waarvan het auteursrecht aan een derde verpand is, betekent het feit dat aan dezelfde derde tevens (stil) pandrecht op de bedrijfsmiddelen, bedrijfs‑ en handelsvoorraden van de gefailleerde verstrekt is niet, dat de houder van het betreffende pandrecht de mede in pand gegeven gegevensdragers ook mag gebruiken om over de daarop aanwezige informatie te beschikken. (Stil) pandrecht op een roerende zaak verleent de pandhouder het recht om zich door executie te verhalen op de waarde die de betreffende zaak in het maatschappelijk verkeer vertegenwoordigt, maar niet om — als ware hij van de betreffende zaak eigenaar — over die zaak te beschikken, en met name niet om zich meester te maken van de in de betreffende zaak aanwezige informatie. De hier bestreden (deel)overweging van het Hof gaat klaarblijkelijk uit van een andere, en dus van een onjuiste rechtsopvatting; en die overweging is althans in het licht van de zojuist geformuleerde bezwaren onvoldoende begrijpelijk.

4.1

Rovv. 4.11.−4.15. van het arrest van 23 december 1999 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en, of althans, van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang. Anders dan in die rovv., en in het bijzonder in rov. 4.12. voor juist wordt gehouden, moet met betrekking tot de verpanding van (en/of de goederenrechtelijke beschikking anderszins over) computersoftware worden aangenomen dat de verpande software door de aanduiding van (een zeker minimum aan) technische parameters moet worden geïdentificeerd, en — althans — in die mate wordt geïdentificeerd dat de verpande software in geval van voorkomend geschil aan de hand van objectief verifieerbare gegevens van andere software kan worden onderscheiden. Aan dit vereiste is mede, en in elk geval, niet voldaan wanneer de betreffende software in de goederenrechtelijke relevante transactie (zie ook middelonderdeel 5 hierna) alleen is aangeduid met een naam — i.c. de naam ‘Quest’ — die geen informatie verschaft omtrent de technische eigenschappen van de betreffende software, en/of die althans niet een zodanige specifieke informatie daarover verschaft, dat daardoor de in de betreffende goederenrechtelijke transactie bedoelde software kan worden onderscheiden van andere software.

4.2

Voorzover de hier bestreden rovv. van het Hof zo zouden moeten worden begrepen dat het Hof heeft geoordeeld dat het aan de (curator van de) gefailleerde pandgever is om te stellen, en in geval van betwisting te bewijzen, dat de aanduiding van verpande software met een loutere benaming — zoals i.c. de benaming ‘Quest’ — onvoldoende is om de betreffende software zodanig te identificeren dat die software kan worden onderscheiden van andere software, geven de bestreden arresten (ook) in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en (althans) van een onvoldoende begrijpelijke motivering, omdat het aan de pandhouder is om in een geschil als hier aan de orde te stellen en bij tegenspraak te bewijzen, dat een enkele benaming, zoals de benaming ‘Quest’, voldoende is om de hiervóór bedoelde identificatie van de relevante software te bewerkstelligen, en/of dat de betreffende software door andere gegevens dan de bedoelde benaming, voldoende geïdentificeerd wordt; wat althans het geval is als (de curator van de gefailleerde boedel van) de pandgever dat heeft betwist, en/of heeft aangevoerd dat meer gedetailleerde identificatie van de betreffende software in het gegeven geval noodzakelijk was; hetgeen mr. Muller q.q. in de onderhavige zaak met een alleszins voldoende motivering had gedaan.

4.3

Rov. 4.15. van het bestreden arrest suggereert dat het Hof heeft geoordeeld dat het aan (de curator van de boedel van) de pandgever is om te stellen/te bewijzen dat de identificatie van het in pand gegeven rechtsgoed, i.c. dus software, in zoverre onvoldoende is geweest dat er (reële) verwarring met betrekking tot door derden ten aanzien van hetzelfde rechtsgoed gevestigde of verkregen rechten bestaat, danwel dreigt. Dit oordeel miskent het in de vorige middelonderdelen met betrekking tot stelplicht en bewijslast aangevoerde. Het geeft echter ook blijk van een logische ongerijmdheid, omdat verwarring als hier door het Hof omschreven ten aanzien van een gegeven c.q. rechtsgoed dat niet voldoende bepaald is om adequate identificatie mogelijk te maken, naar zijn aard ondenkbaar, of althans uiterst onwaarschijnlijk is.

4.4

Het hiervóór gestelde geldt in versterkte mate, en geldt althans als de bedoelde (verpande) software in hoofdzaak, of mede, bestaat uit nieuwe, na de datum van de betreffende goederenrechtelijke transactie nog te maken en/of te ontwikkelen software. Bij een dergelijk rechtsgoed doet zich eens temeer de noodzaak voelen, dat datgene wat onder de betreffende goederenrechtelijke transactie begrepen is (bijvoorbeeld in geval van later geschil daarover) voldoende kan worden geïdentificeerd en bepaald, en dat daarover niet een ruime mate van onzekerheid kan bestaan; hetgeen i.h.a. wèl het geval is wanneer het betreffende rechtsgoed (in dit geval dus software) in het kader van de goederenrechtelijke transactie slechts aangeduid is door vermelding van een aan reeds bestaande software gegeven naam (i.c. de naam ‘Quest’) terwijl niet aan de hand van andere gegevens (nader) bepaald is, of voorzover in rechte te beoordelen: nader bepaald kan worden, welke software onder die benaming begrepen moet worden geacht.

4.5

Bij het in de middelonderdelen 4.1. t/m 4.4. aangevoerde is te bedenken dat verpanding een belangrijke ingreep betekent op de verhaalsrechten en verhaalsmogelijkheden van (andere) crediteuren van de pandgever; en dat ten opzichte van de daardoor betroffen derden (crediteuren) met recht de eis mag worden gesteld dat het object, met betrekking waartoe hun verhaalsrechten en verhaalsmogelijkheden (sterk) worden aangetast, bij de betreffende rechtshandeling zodanig wordt aangeduid dat aan de hand van een objectieve en voldoende betrouwbare maatstaf kan worden vastgesteld wat onder het betreffende pandrecht begrepen is.

5.1

Zowel het tussenarrest van het Hof alsook het eindarrest, maar in het bijzonder het laatstgenoemde arrest, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en (althans) van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang, om de hiernavolgende redenen:

in beide arresten gaat het Hof er ogenschijnlijk van uit dat de rechtshandeling waarbij de goederenrechtelijke verpanding plaatsvindt, moet worden uitgelegd met toepassing van dezelfde aanknopingspunten voor de uitleg, als gelden voor overeenkomsten in het algemeen, of althans: als gelden voor de (pand)overeenkomst die de titel vormt, op basis waarvan de goederenrechtelijke verpanding plaatsvindt.

Dat uitgangspunt is in het algemeen onjuist, of is althans onjuist in die gevallen, waarin voor de goederenrechtelijke rechtshandeling van verpanding de vorm van een akte is voorgeschreven (danwel in feite door partijen is toegepast); en wel omdat de wet uitgaat van een onderscheid tussen louter obligatoire rechtshandelingen, zoals obligatoire overeenkomsten, die in beginsel alleen rechten en verplichtingen tussen de handelende partijen (kunnen) bewerkstelligen, en goederenrechtelijke rechtshandelingen, die in vele gevallen rechtsgevolgen beogen, of teweegbrengen, die ook derden moeten respecteren. Terwijl de strekking van een obligatoire overeenkomst (vooral) wordt bepaald door de geobjectiveerde bedoelingen van de handelende partijen, en voor de uitleg van een dergelijke rechtshandeling daarom van doorslaggevend belang is, hoe de bedoelingen van de handelende partijen moeten worden begrepen, is voor de geldigheid van een goederenrechtelijke rechtshandeling en voor de strekking daarvan vooral, of in elk geval mede bepalend wat de voor derden kenbare (geobjectiveerde) strekking van de betreffende rechtshandeling is; waarbij vooral betekenis toekomt aan datgene wat voor derden ten aanzien van de in de rechtens voorgeschreven vorm plaatsgevonden rechtshandeling kenbaar is. Dat betekent aan de ene kant dat, daar waar voor een goederenrechtelijke rechtshandeling de vorm van een akte is voorgeschreven (of in feite is toegepast) de strekking van de rechtshandeling, met name ten opzichte van derden, vooral wordt bepaald door de inhoud van de betreffende akte (eventueel gelezen in het licht van algemeen voor betrokken derden kenbare begeleidende omstandigheden); en aan de andere kant dat partijuitingen en andere feiten die niet in de betreffende akte, of in documenten waarnaar de betreffende akte verwijst tot uitdrukking komen en waarvan derden in het algemeen geen kennis kunnen hebben, daarbij niet in aanmerking mogen worden genomen.

Hieruit vloeit voort dat voor de strekking van de goederenrechtelijke rechtshandeling van verpanding in de in het onderhavige geval voorgeschreven vorm van een akte, in het algemeen irrelevant zijn de gegevens die het Hof in rov. 4.18 van het arrest van 23 december 1999 onder nrs 1 t/m 13 heeft aangeduid; en aan welke gegevens, voorzover daarover althans vervolgens nadere inlichtingen zijn verstrekt, het Hof bij het eindarrest ook klaarblijkelijk aanmerkelijk gewicht heeft toegekend.

5.2

Daarbij geldt (in het bijzonder) dat gebeurtenissen en/of handelingen die pas geruime tijd ná de betreffende goederenrechtelijke rechtshandeling plaatsvinden, en waarvan derden geen kennis (kunnen) nemen, géén gewicht, of althans geen doorslaggevend gewicht in de schaal mogen leggen, bij de vaststelling van de strekking van de goederenrechtelijke rechtshandeling, terwijl het Hof blijkens de reeds bedoelde rov. 4.18 van het tussenarrest van 23 december 1999, en blijkens het aan deze rov. in het eindarrest gegeven vervolg, in dit opzicht klaarblijkelijk van een andere rechtsopvatting is uitgegaan.

5.3

Het in middelonderdeel 5.1. aangevoerde is althans juist als de goederenrechtelijke rechtshandeling waarom het gaat de verpanding betreft van (het auteursrecht op) bestaande en nog te creëren computersoftware; en met betrekking tot één of meer van de gegevens die het Hof in rov. 4.18 van het tussenarrest van 23 december 1999 heeft aangeduid, en waaraan het Hof vervolgens in het eindarrest klaarblijkelijk betekenis heeft toegekend.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploit van 11 april 1997 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de bank — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht te verklaren dat de pandakte betreffende rechten op software en bijbehorende roerende zaken, gesloten tussen de bank en de besloten vennootschap First Line Medical Group BV van 8 april 1993 nietig is, althans deze te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat op de software, zoals aangetroffen in het faillissement van voormelde vennootschap en de bijbehorende gegevensdragers geen pandrechten rusten van de bank;

de Bank te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting en zonder zekerheidstelling te voldoen een bedrag van ƒ 1 050 000, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf 19 september 1995 tot aan de dag der algehele voldoening.

De Bank heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 23 december 1998 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 23 december 1999 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door elk van beide partijen. Bij eindarrest van 21 september 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende:

voor recht verklaard dat op de software, zoals aangetroffen in het faillissement van voormelde vennootschap en de bijbehorende gegevensdragers geen pandrechten rusten van de Bank;

de Bank veroordeeld om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting en zonder zekerheidstelling te voldoen een bedrag van ƒ 1 050 000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 september 1995 tot aan de dag der algehele voldoening.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het incidenteel cassatiemiddel en, op het principaal cassatiemiddel, tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 29 mei 2002 op die conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 vermelde feiten.

3.2

Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of het in 1993 door de (later gefailleerde) First Line Medical Group BV (hierna: Group) ten gunste van de bank gevestigde pandrecht op de software ‘Quest’, waarop zij het auteursrecht heeft, tot zekerheid strekt voor de door de bank in het faillissement van Group ingediende vordering. De curator bestrijdt dat onder meer op grond van de stelling dat in 1993 geen kredietrelatie bestond tussen de bank en Group, maar alleen tussen de bank en First Line Medical Hospital Networks BV (hierna: Networks). De Rechtbank heeft de vordering van de curator tot, kort gezegd, verklaring voor recht dat het pandrecht van de bank niet op het programma ‘Quest’ rust, afgewezen. Daarentegen heeft het Hof voor recht verklaard dat op het programma geen pandrecht van de bank rust.

3.3.1

In de eerste rov. 3.2 van zijn eindarrest vermeldt het Hof als vaststellingen uit zijn tussenarrest:

dat er op 8 april 1993 een geldige titel bestond voor een pandrecht op de vorderingen van ING op Networks alsmede op de vorderingen van ING op Group in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ten aanzien van de schulden van Networks. Voorts is bij onderhandse akte op 8 april 1993 geldig pandrecht gevestigd op de software van Group voor de vorderingen van ING op Networks. Deze akte is mede namens Group getekend in haar hoedanigheid van medepandgever.

Deze vaststellingen, waarbij het Hof met ‘een pandrecht op de vorderingen van ING’ telkens bedoeld zal hebben ‘een pandrecht voor de vorderingen van ING’, zijn in cassatie niet bestreden. Vervolgens overweegt het Hof — eveneens in cassatie niet bestreden — dat na het tussenarrest is komen vast te staan dat vóór 28 april 1993 nog geen kredietrelatie tussen de bank en Group bestond, dat de bank de kredieten van Group en Networks apart heeft geadministreerd en in het faillissement geen vordering op Group in haar hoedanigheid van medeschuldenaar van Networks heeft ingediend, maar alleen een vordering voor de eigen schulden van Group uit hoofde van haar kredietrelatie met de bank (tweede rov. 3.2).

3.3.2

Uit het ontbreken van een kredietrelatie tussen de bank en Group leidt het Hof af dat vóór 28 april 1993 geen geldige titel voor de vestiging van pandrechten tot zekerheid van vorderingen van de bank op Group zelf bestond. In de overeenkomst betreffende de opening van het rekening-courantkrediet van Group van 28 april en 6 mei 1993 is, anders dan bij het krediet van Networks, (volgens de bank abusievelijk) niet de verplichting tot het vestigen van een pandrecht op het programma ‘Quest’ opgenomen (rov. 3.3) en Group heeft ook later geen pandrecht op dat programma gevestigd tot zekerheid van de nakoming van eigen schulden van Group (rov. 3.4). Group heeft slechts als medeschuldenaar van Networks pandrecht op het programma gevestigd en nu Group niet in die hoedanigheid van medeschuldenaar is aangesproken, biedt het feit dat Group en Networks hoofdelijk aansprakelijk waren voor elkaars schulden, onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de bank zich op de verpande software van Group kan verhalen, aldus het Hof (rov. 3.5–3.6). De slotsom van het Hof is dat de bank niet op grond van het door haar gestelde pandrecht rechten kan doen gelden op de met de verkoop van de software gerealiseerde opbrengst van ƒ 1 050 000 (rov. 3.8).

4 Beoordeling van het middel in het principaal beroep

4.1

Het eerste onderdeel stelt aan de orde hoe de vraag moet worden beantwoord voor welke schulden Group op 8 april 1993 haar software aan de bank heeft verpand. Volgens onderdeel 1.1 heeft het Hof bij de beantwoording van die vraag de zogenaamde Haviltex-maatstaf, ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635, miskend. Het onderdeel wijst op de volgende omstandigheden (samengevat):

de voorgeschiedenis van de verpanding, zoals door de bank geschetst;

het feit dat de bank al vóór 8 april 1993 te kennen had gegeven het aan Networks verleende krediet te willen splitsen in een krediet aan Networks en een krediet aan Group;

de omstandigheid dat de bank daartoe op 14 september 1992 een overeenkomst van kredietverlening aan Kort (directeur/grootaandeelhouder van Group) heeft doen toekomen, welke toen namens Group door deze is ondertekend en alleen om hier niet terzake doende redenen niet is geëffectueerd;

de omstandigheid dat de schuld waarvoor Group het pandrecht heeft verstrekt (de schuld van Networks aan de bank), na de kredietverlening aan Group bijna geheel door Group is overgenomen door aanwending van dat krediet, terwijl de bank thans het pandrecht voor de schuld uit dat krediet wil uitwinnen;

de omstandigheid dat de niet-vermelding van een pandrecht op de software van Group in de aan Group aangeboden kredietovereenkomst berust op een omissie van de bank.

In het licht van die omstandigheden had het Hof volgens het onderdeel ten minste moeten onderzoeken of partijen bedoeld hebben dat het door Group op 8 april 1993 verstrekte pandrecht mede zou strekken tot zekerheid van de nakoming van de schuld waarvoor de bank het pandrecht thans wil uitwinnen, en had het Hof geen (beslissende) betekenis mogen toekennen aan de tekst van de pandakte van 8 april 1993 en de brief van de bank aan de curator van 2 augustus 1995 waarin de bank bij de opsomming van haar zekerheden niet de software noemt. Onderdeel 1.2 betoogt dat het oordeel van het Hof, als het wel de Haviltex-maatstaf heeft toegepast, onbegrijpelijk is in het licht van genoemde omstandigheden.

4.2

Deze onderdelen betreffen aldus de uitleg van de titel die aan de ingevolge art. 3:236 lid 2 BW in verbinding met art. 2 lid 2 Auteurswet 1912 hier vereiste akte tot vestiging van het pandrecht ten grondslag ligt, dat wil zeggen de rechtsverhouding die tot het vestigen van het pandrecht verplichtte. Die rechtsverhouding is in dit geval de ten tijde van de vestiging op 8 april 1993 bestaande contractuele verhouding tussen de bank en Group. De onderdelen gaan terecht ervan uit dat bij de uitleg van die verhouding de hiervoor bedoelde maatstaf dient te worden toegepast: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat heeft het Hof echter niet miskend. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof de hiervoor in 4.1 vermelde omstandigheden in aanmerking genomen en klaarblijkelijk de hier bedoelde maatstaf toegepast. Onderdeel 1.1 mist dan ook feitelijke grondslag. Het oordeel van het Hof dat die omstandigheden niet leiden tot de door de bank bepleite gevolgtrekking dat de verpanding mede is geschied tot zekerheid voor de toekomstige eigen schulden van Group waaronder het onderhavige rekening-courantkrediet, is met feitelijke waarderingen verweven, toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. In cassatie kan het niet verder worden getoetst, zodat ook onderdeel 1.2 niet tot cassatie kan leiden.

4.3

Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen, niet rechtvaardigt een andere maatstaf toe te passen dan de hier bedoelde, uiteraard met dien verstande dat met de rechten van derden rekening dient te worden gehouden op de voet van art. 3:36 BW. Laatstgenoemde bepaling speelt in dit geding echter geen rol. Ook de omstandigheid dat een overeenkomst de titel vormt voor de vestiging van een — tegen derden in te roepen — pandrecht, rechtvaardigt op zichzelf niet een andere maatstaf toe te passen. Daarbij is van belang dat met betrekking tot de hier aan de orde zijnde vraag — voor welke vordering wordt pand gegeven — de wet niet meer eisen stelt, dan dat deze vordering voldoende bepaalbaar is (art. 3:231 lid 2). Indien de verpanding bij akte heeft plaatsgevonden en de vordering in de akte niet nauwkeurig is omschreven, zal voor die bepaalbaarheid dan ook veelal te rade moeten worden gegaan bij de contractuele verhouding tussen pandgever en pandhouder. Daargelaten de eisen die (overigens) aan de inhoud van een pandakte moeten worden gesteld — vgl. HR 29 juni 2001, nr. C99/296, NJ 2001, 662 — is er geen reden om bij de uitleg van die verhouding wat dit betreft een andere maatstaf toe te passen dan de gebruikelijke.

4.4

De onderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 falen op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.22 onderscheidenlijk 2.24 en 2.25 uiteengezette gronden.

4.5.1

Het falen van onderdeel 1 brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het pandrecht door Group uitsluitend is gevestigd tot zekerheid voor de schulden van Networks, waarvoor Group zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden. Voor dat geval betoogt onderdeel 2 dat het pandrecht blijkens de akte van 8 april 1993 ook de toekomstige schulden van Networks betreft en dat tot die toekomstige schulden behoorde de schuld van Networks aan de bank die ontstond toen Networks zich op 6 mei 1993 als hoofdelijk medeschuldenaar verbond voor de schulden van Group aan de bank. Weliswaar heeft de bank Networks (nog) niet aangesproken als medeschuldenaar voor de kredietschuld van Group, maar de mogelijkheid bestaat dat dit alsnog gebeurt en in dat geval zou de bank zich bij niet-betaling door Networks moeten kunnen verhalen op de door Group verpande software.

4.5.2

Dit onderdeel slaagt. Uitgaande van de uitleg van de pandakte die op grond van het vorenstaande als juist moet worden aanvaard, valt niet zonder meer in te zien waarom het door Group voor toekomstige schulden van Networks verleende pandrecht op het programma ‘Quest’ niet mede zou strekken tot zekerheid voor de hier bedoelde schuld van Networks aan de bank als hoofdelijk medeschuldenaar van Group, ingeval de bank Networks voor die schuld aanspreekt. De algemeen geformuleerde verklaring voor recht dat op de software met bijbehorende gegevensdragers van Group (in het geheel) geen pandrechten van de bank rusten, zoals door het Hof uitgesproken, behoefde dan ook nadere motivering, die het arrest van het Hof niet bevat.

5 Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

5.1 De onderdelen 1 en 2 bevatten geen klacht. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het Hof dat het voor de geldigheid of uitoefening van pandrecht op (auteursrecht op) software niet noodzakelijk is dat tevens pandrecht is gevestigd op de gegevensdragers waarop het programma is opgeslagen (rov. 4.9 en 4.10 tussenarrest). Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft immers tevens geoordeeld dat de curator geen belang had bij de desbetreffende grief tegen het vonnis van de Rechtbank, omdat de software en de hardware intussen onderhands aan een derde waren verkocht, en dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

5.2.1

Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het Hof in de rov. 4.11–4.15 van het tussenarrest dat het object van het pandrecht voldoende is omschreven. Volgens onderdeel 4.1 is identificatie van de verpande software met een naam als ‘Quest’ onvoldoende en is daarnaast nadere informatie over de technische eigenschappen van het programma althans andere specifieke informatie vereist.

5.2.2

De eis dat het verpande goed met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn, is neergelegd in art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. Aan die eis is in het algemeen voldaan als de akte van verpanding zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (vgl. HR 16 juni 1995, nr. 15687, NJ 1996, 508, en HR 20 juni 1997, nr. 16365, NJ 1998, 362). Er is geen reden daarover anders te oordelen bij de verpanding van auteursrechten op software, zoals hier aan de orde. Het Hof heeft dan ook terecht deze maatstaf toegepast (rov. 4.12), zodat de rechtsklacht van het onderdeel faalt. Het oordeel van het Hof dat in dit geval de software voldoende is omschreven, is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklachten moeten worden verworpen.

5.2.3

De onderdelen 4.2 en 4.3 gaan uit van de veronderstelling dat naar het oordeel van het Hof de curator diende te stellen en zo nodig bewijzen dat de aanduiding van de verpande software onvoldoende is geweest. Deze veronderstelling berust op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof, zodat de onderdelen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden.

5.2.4

De onderdelen 4.4 en 4.5 bouwen voort op de onderdelen 4.1–4.3 en moeten het lot daarvan delen.

5.3.1

Volgens onderdeel 5 heeft het Hof bij de vaststelling van het object van de verpanding ten onrechte de aanknopingspunten voor uitleg toegepast, die gelden voor overeenkomsten in het algemeen. Onderdeel 5.1 betoogt, samengevat, dat het bij de uitleg van een rechtshandeling waarbij de goederenrechtelijke verpanding plaatsvindt, althans in gevallen waarin die bij akte geschiedt of moet geschieden, gaat om de voor derden kenbare, geobjectiveerde, strekking van die handeling, zodat het aankomt op datgene wat voor derden kenbaar is uit die akte en minder op de bedoeling van partijen. Volgens onderdeel 5.2 mag in het bijzonder aan gebeurtenissen van na de goederenrechtelijke rechtshandeling geen (doorslaggevende) betekenis worden toegekend. Volgens onderdeel 5.3 geldt het betoog van onderdeel 5.1 in het bijzonder voor de verpanding van bestaande en nog te creëren software.

5.3.2

Dit een en ander stuit af op hetgeen hiervoor in 5.2.2 is overwogen en, voorzover het de uitleg betreft van de contractuele verhouding die tot vestiging van het pandrecht verplichtte, op hetgeen hiervoor in 4.2 en 4.3 is overwogen. De klacht dat het Hof ten onrechte in rov. 4.18 van zijn tussenarrest bepaalde gegevens heeft gevraagd en daaraan in zijn eindarrest betekenis heeft toegekend, miskent bovendien dat die gegevens niet het voorwerp van de verpanding betroffen, maar de vraag voor welke vordering(en) het pandrecht was gevestigd en werd uitgeoefend. Onderdeel 5 faalt in zijn geheel.

6 Beslissing

De Hoge Raad:

in het principaal beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 september 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 4358,50 aan verschotten en € 1590 voor salaris;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Langemeijer

Deze zaak gaat over verpanding van software. Het principaal cassatiemiddel heeft voornamelijk betrekking op de vraag, voor welke vordering(en) verpanding heeft plaatsgevonden. Het voorwaardelijk incidenteel middel heeft voornamelijk betrekking op de vraag, wát er precies is verpand.

1 De feiten en het procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende* [2] :

1.1.1

Eiseres tot cassatie, ING Bank, heeft krachtens een op 29 april 1992 gesloten overeenkomst krediet verleend aan First Line Medical Hospital Networks BV (hierna kortweg: Networks).

1.1.2

Bij akte van 30 juli 1992 heeft een zustervennootschap, First Line Medical Group BV (hierna kortweg: Group), zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden jegens ING Bank voor alle schulden van Networks aan ING Bank* [3] .

1.1.3

In april 1993 had Networks haar kredietlimiet overschreden. ING Bank heeft op 6 april 1993 Networks aangeboden het krediet tijdelijk te verruimen mits aanvullende zekerheden zouden worden gesteld, waaronder ‘verpanding van de rechten op software ‘Quest’ en bijbehorende roerende zaken’* [4] .

1.1.4

Bij onderhandse, niet geregistreerde akte d.d. 8 april 1993* [5] hebben Group en Networks ‘tot meerdere zekerheid voor de betaling of de teruggave van al hetgeen de besloten vennootschap 1st Line Medical Hospital Networks BV (…) aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook’ aan ING Bank verpand:

A 1. alle auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten, daaronder begrepen het recht om te exploiteren, openbaar te maken en te verveelvoudigen en wijzigingen aan te brengen met betrekking tot alle tot het bedrijf behorende software bestaande uit de programma’s/softwarepakketten, alsmede alle voorbereidend ontwerpmateriaal, met inbegrip van algoritmes, flowcharts, broncodes, objectcodes, modificaties waaronder begrepen uitbreidingen, versies en releases, alsmede alle bijbehorende documentatie;

alle roerende zaken behorende bij de onder 1 bedoelde software, zoals alle gegevensdragers, papier, cassettes, zachte en harde schijven en chips.

De verpanding is geschied onder o.m. de volgende bepaling:

De pandgever verpandt alle goederen die ter aanvulling, vervanging of uitbreiding van de in deze akte genoemde goederen of uit anderen hoofde door hem worden verkregen bij voorbaat aan de bank. (…).

1.1.5

Op 28 april 1993 heeft ING Bank aan Networks en aan Group afzonderlijk offerte gedaan voor (nieuwe) kredietovereenkomsten. De offerte aan Networks* [6] , een krediet van ƒ 500 000, bevatte onder meer de volgende voorwaarde:

Tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen wij nu of te eniger tijd uit welken hoofde dan ook van u te vorderen hebben of zullen hebben, zullen ons worden verstrekt:

(…)

Verpanding van de rechten op software ‘Quest’ en bijbehorende roerende zaken, blijkens akte d.d. 8 april 1993.

(…).

Networks heeft deze offerte aanvaard.

1.1.6

Ook de offerte aan Group* [7] , een krediet van ƒ 1 000 000, verlangde zekerheidstelling. Onder de geëiste zekerheden heeft ING Bank echter niet vermeld de verpanding van enig recht op software. Group heeft de offerte op 6 mei 1993 aanvaard.

1.1.7

Bij akte van diezelfde datum* [8] , 6 mei 1993, heeft Networks zich zich als hoofdelijk medeschuldenaar voor alle schulden van Group verbonden jegens ING Bank.

1.1.8

Op 28 juli 1995 is surseance van betaling verleend aan Group. Bij brief van 2 augustus 1995 heeft ING Bank aan de bewindvoerder laten weten dat haar vordering op Group uit hoofde van het inmiddels opgezegde krediet ƒ 1 952 803 bedroeg, exclusief rente en kosten* [9] .

1.1.9

Op 17 augustus 1995 is Group in staat van faillissement verklaard met benoeming van thans verweerder in cassatie tot curator.

1.1.10

Het auteursrecht op het computerprogramma ‘Quest’ heeft steeds bij Group berust. Dit computerprogramma is sedert 1993 zodanig gewijzigd dat de versie van 1995 auteursrechtelijk moet worden aangemerkt als een nieuw ‘werk’.

1.2

Tussen de curator en ING Bank is geschil gerezen over de vraag of ING Bank zich op grond van de pandakte van 8 april 1993 voor haar onbetaald gebleven vordering op Group mag verhalen op het auteursrecht op het computerprogramma ‘Quest’. Om praktische redenen hebben de curator en ING Bank een regeling getroffen die inhield dat het programma met de bijbehorende gegevensdragers aan een derde werd verkocht. De opbrengst daarvan wordt in depot gehouden in afwachting van de uitkomst van deze procedure.

1.3

Op 11 april 1997 heeft de curator de ING Bank gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de pandakte d.d. 8 april 1993 met betrekking tot de rechten op software nietig is en subsidiair gevorderd deze akte te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat op de software zoals aangetroffen in het faillissement van Group en de bijbehorende gegevensdragers geen pandrechten van ING Bank rusten. Daarnaast vorderde de curator afdracht aan hem van de opbrengst ad ƒ 1 050 000, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.4

Aan deze vorderingen heeft de curator allereerst ten grondslag gelegd dat geen rechtsgeldige verpanding heeft plaatsgevonden omdat aan de pandakte geen geldige titel ten grondslag ligt: er was op 8 april 1993 geen kredietovereenkomst die Group verplichtte tot verpanding van de software. Omdat de pandakte onverplicht is ondertekend en ING Bank moet hebben begrepen dat de verpanding benadeling van de schuldeisers van Group zou meebrengen, acht de curator de pandakte tevens nietig ingevolge art. 42 Fw. Volgens de curator is de stille verpanding van de roerende zaken bovendien niet rechtsgeldig geschied omdat zij niet bij authentieke of geregistreerde akte heeft plaatsgevonden (art. 3:237 lid 1 BW). M.b.t. de software is niet voldaan aan het vereiste dat het onderpand voldoende in de pandakte wordt bepaald. Indien de akte niettemin wordt beschouwd als een geldige verpanding van de in 1993 bestaande software, dan geldt zij in elk geval niet ten aanzien van de in 1995 bestaande software, aldus de curator.

1.5

Nadat ING Bank verweer had gevoerd heeft de rechtbank bij vonnis van 23 december 1998 de vorderingen afgewezen. De rechtbank zag de titel voor de verpanding in de bedongen hoofdelijke aansprakelijkheid van Group voor de schulden van Networks aan ING Bank. ING Bank mocht, krachtens de daarop toepasselijke bankvoorwaarden, extra zekerheidstelling verlangen. Om dezelfde reden achtte de rechtbank de pandakte niet een onverplicht verrichte rechtshandeling en gaat het beroep op art. 42 Fw niet op (rov. 4.1 Rb). M.b.t. de roerende goederen constateerde de rechtbank dat, bij gebreke van een authentieke of geregistreerde akte, daarop geen bezitloos pandrecht is gevestigd. Bij deze constatering heeft de curator echter geen belang omdat de gegevensdragers (diskettes e.d.) slechts een fractie vertegenwoordigen van de waarde van het auteursrecht. Deze constatering kan noch de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht noch de toewijzing van het gevorderde geldsbedrag dragen (rov. 3 Rb). M.b.t. de software achtte de rechtbank het onderpand in de akte voldoende bepaald, nu uit de brief van 6 april 1993 en de offerte van 28 april 1993 volgt dat partijen ten tijde van de vestiging van het pandrecht het oog hebben gehad op het door Group ontwikkelde computerprogramma ‘Quest’. Daarbij nam de rechtbank in aanmerking dat alle akten namens Group en Networks zijn ondertekend door één en dezelfde persoon, die ook de brief van 6 april 1993 voor akkoord heeft getekend (rov. 4.2 Rb). Uit de pandakte leidde de rechtbank af dat pandgever en pandhouder hebben beoogd dat het pandrecht ook de toekomstige versies van dit computerprogramma omvatte, zelfs indien die nieuwe versies auteursrechtelijk zouden moeten worden beschouwd als nieuwe ‘werken’ (rov. 4.3 Rb).

1.6

De curator heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In een tussenarrest van 23 december 1999 onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat aan de verpanding een geldige titel ten grondslag lag: het medeschuldenaarschap van Group voor de schulden van Networks (rov. 4.4–4.5). Op grond daarvan onderschreef het hof ook het oordeel dat aan de curator geen beroep toekomt op art. 42 Fw (rov. 4.8). Het hof was van oordeel dat de curator geen belang heeft bij zijn grieven 4 en 5 (m.b.t. de wel of niet geldige verpanding van de roerende zaken) omdat de software en de hardware inmiddels zijn verkocht. Anders dan de curator had gesteld, achtte het hof voor de geldigheid van een pandrecht op de software niet noodzakelijk dat tevens een pandrecht is gevestigd op de gegevensdragers waarop de software is opgeslagen (rov. 4.9–4.10). Het hof deelde voorts het oordeel van de rechtbank dat de software als object van verpanding voldoende is bepaald en dat de verpanding ook de toekomstige versies van het programma ‘Quest’ omvatte (rov. 4.11–4.15). In verband met onduidelijkheid over de vraag voor welke schuld(en) het pandrecht door ING Bank werd uitgeoefend, heeft de rechtbank partijen om opheldering verzocht en de zaak naar de rolzitting verwezen.

1.7

Nadat partijen zich over de gestelde vragen hadden uitgelaten, heeft het hof bij eindarrest van 21 september 2000 vastgesteld dat vóór 28 april 1993 geen kredietverhouding tussen ING Bank en Group bestond en dat ING Bank geen vordering heeft ingediend op grond van het (hoofdelijk) medeschuldenaarschap van Group voor de schulden van Networks. De vordering die wél in het faillissement is ingediend, te weten de vordering van ING Bank ad ƒ 1 952 803,47 uit hoofde van het opgezegde krediet aan Group, is niet door een pandrecht op de software verzekerd. Het hof heeft daarom het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat op de software zoals aangetroffen in het faillissement van Group en de bijbehorende gegevensdragers geen pandrechten rusten van ING Bank.

1.8

ING Bank heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van zijn kant, voorwaardelijk, incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens de curator is gedupliceerd.

2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1

Onderdeel 1 richt zich in vijf subonderdelen tegen de overweging dat, als gevolg van het ontbreken van een kredietrelatie met Group, voor 28 april 1993 geen geldige titel bestond tot vestiging van een pandrecht ter meerdere zekerheid van de nakoming van de vorderingen van ING Bank op Group zelf (rov. 3.3 eindarrest). In de redenering van het hof (rov. 3.5) heeft Group het pandrecht uitsluitend verstrekt in haar hoedanigheid van medeschuldenaar ten aanzien van de schulden van Networks aan ING Bank en niet voor haar eigen (toekomstige) schulden aan ING Bank.

2.2

In subonderdeel 1.1 klaagt ING Bank dat het hof miskent dat het bij de beantwoording van de vraag, voor welke schulden Group de software aan ING Bank heeft verpand, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij dienaangaande redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten* [10] . ING Bank voert in dit verband aan dat het hof geen (beslissende) betekenis had mogen toekennen aan het feit dat in de tekst van de pandakte is vermeld dat Group het pandrecht verleent als medeschuldenaar voor de schulden van Networks, noch aan het feit dat ING Bank deze zekerheid niet heeft vermeld in haar brief van 2 augustus 1995 aan de bewindvoerder. Het subonderdeel stelt dat het hof aan de hand van een zestal omstandigheden (a–f) had behoren te onderzoeken of partijen bedoeld hebben dat het door Group verstrekte pandrecht mede strekt tot zekerheid voor de nakoming van de kredietschuld van Group waarvoor ING Bank het pand thans wil uitwinnen.

2.3

Onderdeel 5 van het incidenteel cassatiemiddel is enigszins te beschouwen als het spiegelbeeld van deze klacht. De curator voert o.m. aan dat voor de geldigheid van een goederenrechtelijke rechtshandeling bepalend is ‘wat de voor derden kenbare (geobjectiveerde) strekking van de betreffende rechtshandeling is, waarbij vooral betekenis toekomt aan datgene wat voor derden ten aanzien van de in de rechtens voorgeschreven vorm plaatsgevonden rechtshandeling kenbaar is’. Mede om deze reden maak ik eerst enkele algemene opmerkingen* [11] .

2.4

Allereerst moet onderscheid worden gemaakt tussen de obligatoire overeenkomst, waarbij een schuldenaar zich tot verpanding verplicht, en de goederenrechtelijke rechtshandeling, waarmee het pandrecht wordt gevestigd. Wanneer een schuldenaar zich contractueel jegens een bank verbindt om twee auto’s bezitloos in pand te geven en in de goederenrechtelijke overeenkomst slechts op één auto pandrecht wordt gevestigd, heeft de bank uitsluitend die ene auto als onderpand. De bank kan zich tegenover derden (bijv. beslagleggers) niet met succes beroepen op de stelling dat het toch de bedoeling van partijen bij de obligatoire overeenkomst was, dat de schuldenaar twee auto’s aan de bank in pand zou geven. De uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst is iets anders dan de uitleg van de obligatoire overeenkomst. Wel houdt de bank in dit voorbeeld een contractuele aanspraak jegens de schuldenaar, namelijk dat deze alsnog een pandrecht zal verlenen op de tweede auto. In de omgekeerde situatie, wanneer de schuldenaar zich heeft verbonden om één auto in pand te geven maar in de pandakte staat dat de schuldenaar twee auto’s aan de bank verpandt, is de verpanding ten aanzien van de tweede auto ongeldig indien daarvoor niet een titel kan worden aangewezen. Wanneer geschil bestaat over de prealabele vraag of de obligatoire overeenkomst de schuldenaar verplichtte om één auto dan wel twee auto’s aan de bank in pand te geven, zijn de gewone regels voor de uitleg van obligatoire overeenkomsten van toepassing.

2.5

In de wet is dit uitgewerkt als volgt. Voor de vestiging van een pandrecht zijn ten minste nodig: wilsovereenstemming tussen pandgever en pandhouder die tot vestiging van het pandrecht strekt en de bevoegdheid van de pandgever om een pandrecht op dit goed te vestigen. Wat daarnaast aan formaliteiten nodig is, is afhankelijk van de aard van het goed: zie de art. 3:236 e.v. BW. De vestiging van een pandrecht op een auteursrecht geschiedt door een daartoe bestemde akte: zie art. 3:236 lid 2 BW in verbinding met art. 2 lid 2 Auteurswet 1912. Een akte is een ondertekend geschrift dat bestemd is tot bewijs te dienen (art. 183 (oud) Rv, thans art. 156 Rv). Art. 3:84 lid 1 BW, dat weliswaar geschreven is voor de overdracht van goederen maar ingevolge art. 3:98 BW mede van toepassing is op de vestiging van een pandrecht, eist een geldige titel. Onder titel wordt hier verstaan: de rechtsverhouding die tot de overdracht van het goed, resp. de vestiging van het pandrecht daarop, verbindt. Het tweede lid van art. 3:84 BW stelt daarnaast de eis dat het goed bij de titel (hier bedoeld als: de levering resp. de vestiging van het pandrecht) met voldoende bepaaldheid is omschreven.

2.6

De eis van het tweede lid (voldoende bepaaldheid van het object van de overdracht of verpanding) heeft in de rechtspraak veel aandacht gekregen. In HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK (rov. 4.2), werd in het wettelijk stelsel besloten geacht het vereiste dat de te verpanden vordering in voldoende mate door de akte wordt bepaald. Dit vereiste betekent niet dat de vordering (d.w.z. het object van verpanding) in de akte moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden. Voldoende is, dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. In HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508 m.nt. WMK werd deze maatstaf herhaald ten aanzien van een cessie. In HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt. WMK, een geval van verpanding, werd de maatstaf herhaald en verfijnd: een onjuiste codering op een pandlijst behoeft niet eraan in de weg te staan dat achteraf aan de hand van objectieve gegevens wordt vastgesteld welke vordering de pandgever als object van verpanding op het oog moet hebben gehad met de desbetreffende aanduiding* [12] .

2.7

De eis van een akte kwam aan de orde in HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 m.nt. WMK. Het ging in die zaak om een pandrecht op een vordering op naam, voor de vestiging waarvan de wet een akte verlangt (art. 3:239 BW). De vraag was of een faxbericht daarvoor voldoende is. De Hoge Raad overwoog dat voor de vestiging van een pandrecht vereist is dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht. Voorts is vereist een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin vermelde vordering(en) is bestemd (rov. 3.4.2). Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen (rov. 3.4.3). De akte van verpanding behoeft niet de onderliggende titel te vermelden (rov. 3.4.5). De klacht dat een grammaticale uitleg van de door partijen gekozen formulering beslissend behoort te zijn werd door de Hoge Raad verworpen: voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld (rov. 3.4.6).

2.8

Toekomstige goederen kunnen in beginsel bij voorbaat worden geleverd of verpand (zie art. 3:97j3:98 BW). Art. 3:94 eist voor de levering van een tegen één of meer bepaalde personen uit te oefenen recht — en via art. 3:98 BW dus ook voor de verpanding van zo’n recht — een mededeling aan die personen. Art. 3:239 lid 1 BW maakt hierop een uitzondering: een stil pandrecht op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht, dat niet aan toonder of order luidt, kan worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling aan die personen, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Een auteursrecht is niet een tegen één of meer bepaalde personen uit te oefenen recht: een auteursrecht werkt immers erga omnes. Mededeling aan een derde van de verpanding van een auteursrecht is niet vereist.

2.9

In gevallen waarin de wet wel een mededeling aan een derde eist (zie de voorgaande alinea), komt voor de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst ook betekenis toe aan die mededeling. Zie HR 21 april 1995, NJ 1996, 652 m.nt. WMK, waar het ging het om de vraag of was voldaan aan één van de vereisten die art. 1199 (oud) BW voor de vestiging van het pandrecht stelde, namelijk de kennisgeving aan degene tegen wie het in pand gegeven recht wordt uitgeoefend (thans: art. 3:94 BW). De Hoge Raad overwoog dat voor de vestiging van het pandrecht niet alleen van belang is, hoe de overeenkomst tussen pandgever en pandnemer redelijkerwijs dient te worden uitgelegd, maar ook hoe degene aan wie de wettelijk vereiste kennisgeving wordt gedaan de overeenkomst redelijkerwijs heeft behoren te begrijpen. Wanneer een verpanding onverplicht schriftelijk is vastgelegd, mag niet de eis worden gesteld dat zij zodanig is geformuleerd dat daaruit voor derden duidelijk en ondubbelzinnig blijkt welk vermogensbestanddeel wordt verpand.

2.10

Het voorgaande betrof het object van de overdracht of verpanding. Een andere vraag is, voor welke vordering(en) de pandhouder zijn pandrecht kan uitoefenen. De Auteurswet 1912 geeft hiervoor geen regels. Art. 3:231 lid 2 BW bepaalt slechts:

De vordering waarvoor pand of hypotheek wordt gegeven, moet voldoende bepaalbaar zijn.

De wet eist dus niet dat de vordering, tot zekerheid van nakoming waarvan het pandrecht wordt verleend, in de pandakte wordt vermeld. De beoordeling vindt eerst plaats ten tijde van de executie. Voldoende is een zodanige aanduiding dat aan de hand daarvan vastgesteld kan worden om welke vordering het gaat, wanneer het op executie van het onderpand aankomt. De beslissing welke aanduiding in concreto aan deze maatstaf voldoet, heeft de wetgever uitdrukkelijk aan de rechter overgelaten* [13] . Voor de vestiging van een hypotheekrecht geldt een strengere regel dan voor pandrecht: de hypotheekakte moet een aanduiding bevatten van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald (art. 3:260 lid 1 BW* [14] ). Dit verschil houdt verband met de omstandigheid dat voor de vestiging van een pandrecht niet altijd een akte nodig is (men denke aan een vuistpand) en met het vereiste dat de hypotheekakte in de openbare registers wordt ingeschreven opdat de rechtstoestand van het registergoed uit de openbare registers kenbaar is. Dit publiciteitsbeginsel geldt niet voor pandrecht. In de praktijk worden, zowel ten aanzien van pandrechten als ten aanzien van hypotheekrechten, ruime omschrijvingen gebezigd. Geaccepteerd worden omschrijvingen als: voor al hetgeen de schuldenaar aan de bank verschuldigd is of te eniger tijd verschuldigd mocht worden* [15] .

2.11

Het eerste lid van art. 3:231 BW maakt duidelijk dat een recht van pand kan worden verleend tot zekerheid voor toekomstige vorderingen. De enkele omstandigheid dat het pandrecht werd verleend vóórdat een kredietrelatie bestond tussen ING Bank en Group, is op zich dus niet beslissend. Op 8 april 1993 kon in theorie een pandrecht worden gevestigd met het oog op toekomstige eigen schulden van Group* [16] .

2.12

Aan de verpanding op 8 april 1993 heeft volgens het hof een titel ten grondslag gelegen, namelijk de akte van 30 juli 1992 waarbij Group zich tot hoofdelijk medeschuldenaar heeft gemaakt voor de schulden van Networks. De verpanding voldeed hiermee aan het bestaansvereiste dat enige titel eraan ten grondslag ligt (art. 3:84 lid 1j3:98 BW). De primaire vordering van de curator tot algehele nietigverklaring van de verpanding heeft het hof dan ook niet toegewezen. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Ook de uitleg van de akte van 30 juli 1992 staat in dit geding niet ter discussie.

2.13

Het geschil heeft betrekking op de vraag: wat was precies de titel die aan de verpanding ten grondslag heeft gelegen? Was die titel uitsluitend het medeschuldenaarschap van Group voor de schulden van Networks of (mede) het toekomstig schuldenaarschap van Group met het oog op een toekomstige kredietrelatie tussen ING Bank en Group? ING Bank verdedigt het standpunt dat, ook al blijkt het niet uit de pandakte van 8 april 1993, de verpanding mede is geschied tot zekerheid voor de toekomstige eigen schulden van Group.

2.14

Subonderdeel 1.1 van het principaal middel stelt dat het hof het onderzoek naar de titel had behoren te verrichten aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Op zichzelf is juist, dat de uitleg van een obligatoire overeenkomst aan de hand van deze maatstaf behoort te geschieden. Het probleem met de Haviltex-maatstaf is evenwel, dat deze maatstaf is gericht op de onderlinge verhouding tussen de contracterende partijen. De toepassing van de Haviltex-maatstaf stuit dan ook op weerstand, zodra de ‘voorgeschiedenis’ van een overeenkomst wordt tegengeworpen aan derden die bij de totstandkoming van de overeenkomst niet betrokken zijn geweest. Hierbij valt te denken aan de rechtspraak over de uitleg van collectieve arbeidsovereenkomsten. Voor de uitleg van een bepaling in een c.a.o. zijn in beginsel beslissend de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de c.a.o. De ratio van deze regel is dat bij de totstandkoming van een c.a.o. de individuele werknemers niet zijn betrokken terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan zijn doch niet noodzakelijk betrokken behoeft te zijn* [17] . Ook valt te denken aan HR 23 maart 2001, RvdW 2001, 66 (DAF/Ofasec). In die zaak ging het om de uitleg van een beding in de trustakte voor een door DAF uitgeschreven obligatielening, waarbij ter beurze verhandelbare obligaties aan toonder werden uitgegeven* [18] . De Hoge Raad overwoog:

De inhoud van deze overeenkomsten werd volledig bepaald door de trustakte, bij de totstandkoming waarvan de obligatiehouders in het geheel niet betrokken waren. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat met het oog op de te dezen vereiste duidelijkheid de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomsten van geldlening uit de trustakte moeten blijken en dat voor de uitleg van het beding de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, zodat geen plaats is voor een maatstaf die, kort gezegd, berust op hetgeen partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten begrijpen’ (rov. 3.4).

2.15

De curator wil deze rechtspraak klaarblijkelijk doortrekken naar de uitleg van de obligatoire overeenkomst die als titel aan de verpanding ten grondslag ligt. Zijns inziens zou de rechter partijuitingen en andere feiten, die niet in de betreffende akte of in documenten waarnaar de akte verwijst tot uitdrukking komen, en waarvan derden in het algemeen geen kennis kunnen hebben, niet in aanmerking mogen nemen.

2.16

Dit standpunt van de curator verdient enige relativering. Om te beginnen heeft de wetgever de derden niet helemaal in de steek gelaten. Art. 3:36 BW bepaalt immers dat tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling geen beroep kan worden gedaan op de onjuistheid van die veronderstelling.

2.17

In de tweede plaats heeft de wetgever voor bepaalde gevallen in abstracto gezorgd voor derdenbescherming, namelijk in die gevallen waarin hetzij een mededeling aan de derde (bijv. art. 3:94 BW) hetzij inschrijving in een openbaar register (bijv. 3:260 BW) is voorgeschreven. Illustratief is HR 8 december 2000, NJ 2001, 350 m.nt. WMK. In die zaak ging het, kort gezegd, om de vraag of de omschrijving van een overgedragen terrein in de transportakte afweek van de titel (de obligatoire overeenkomst) en om de gevolgen van een dergelijke afwijking. De Hoge Raad overwoog:

Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting is beslissend het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan Van Kammen c.s. in eigendom heeft overgedragen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak.’ (rov. 3.3)

Uit de noot van Kleijn:

Het is opmerkelijk dat voor de levering en de uitleg daarvan objectieve maatstaven gelden, terwijl toch reeds geruime tijd door de Hoge Raad bij de uitleg van de contractuele partijbedoeling de Haviltex-formule wordt gehanteerd, die toch zeker enkele subjectieve elementen in zich heeft. De verklaring lijkt mijns inziens te zijn gelegen in de derdenwerking van hetgeen in de registers wordt ingeschreven, voor welke inschrijving immers de transportakte de basis vormt. Derden moeten op die inschrijving kunnen vertrouwen en daarbij past geenszins een uitleg naar subjectieve maatstaven, gebaseerd op een uit de leveringsakte niet af te leiden partijbedoeling.’* [19]

2.18

In dit geding is geen beroep gedaan op art. 3:36 BW. Voor de verpanding van een auteursrecht is niet een inschrijving in een openbaar register noch mededeling aan een derde vereist. Daarmee is echter het antwoord op de in alinea 2.15 bedoelde vraag nog niet gegeven. De Hoge Raad heeft tot dusver de in alinea 2.14 genoemde jurisprudentie niet tot een algemene norm gemaakt. Zo geldt de Haviltex-maatstaf bijvoorbeeld nog steeds voor geschillen over de uitleg van een overeenkomst, ook al is (aan één zijde of aan beide zijden) niet de oorspronkelijke contractspartij maar diens rechtsopvolger in het geding betrokken. Wil men de uitleg van de titel van een verpanding ‘objectiveren’, dan zou, dunkt me, de volgende route moeten worden bewandeld. Bij de vaststelling van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling van hun overeenkomst mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan een rol spelen dat elk partijen weet (i) dat (de tekst van) de overeenkomst bestemd is om externe gevolgen te hebben en (ii) dat ook de wederpartij dit weet. De verwachtingen van de contracterende partijen zullen zich mede richten naar deze bestemming.

2.19

Reeds in het Haviltex-arrest werd bij wijze van relevante omstandigheid genoemd: tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verlangd. Wanneer een bevriend stel bij een Veluwse rijwielhandelaar twee fietsen huurt en tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting tot teruggave voor elk van beide fietsen een bankbiljet als onderpand aan de rijwielhandelaar overhandigt* [20] , kan een meningsverschil ontstaan wanneer het stel ’s avonds slechts één fiets terugbrengt en de rijwielhandelaar zich op beide bankbiljetten wil verhalen voor de verloren fiets. In zo’n geval kan de rechter moeilijk anders doen dan aan de hand van de Haviltex-maatstaf de titel van de verpanding reconstrueren. Wanneer daarentegen een professionele kredietverlener onderhandelt over de vestiging van een pandrecht, en a fortiori wanneer deze zelf de tekst van de pandakte heeft opgesteld, kan de rechter m.i. met toepassing van de Haviltex-maatstaf tot de slotsom komen dat bij de uitleg van de titel van de verpanding gewicht toekomt aan de wijze waarop de pandakte is geformuleerd* [21] .

2.20

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat subonderdeel 1.1 terecht veronderstelt dat de Haviltex-maatstaf van toepassing is bij beantwoording van de in alinea 2.13 genoemde vraag. Voor het overige faalt het subonderdeel. Het hof heeft de in het middel onder f bedoelde stelling van ING Bank omtrent de omissie uitdrukkelijk onder ogen gezien (zie rov. 3.3 in fine), maar verworpen* [22] . Dat ING Bank uit was op een splitsing van de kredietverlening aan Networks en die aan Group (b en c) en dat de splitsing ertoe heeft geleid dat Group met haar krediet de schuld van Networks grotendeels heeft afgelost (d) is het hof niet ontgaan; daarop hadden de vragen in het tussenarrest onder meer betrekking. De stelling dat de heer Kort zowel Networks als Group beheerste (e) heeft het hof niet met zoveel woorden besproken. Uit de arresten volgt evenwel dat het hof hiervan is uitgegaan* [23] . Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat de gestelde voorgeschiedenis (a) niet opweegt tegen de andere, door het hof genoemde feiten en omstandigheden. Overeenkomstig hetgeen ik in de alinea’s 2.18 en 2.19 heb betoogd, mocht het hof — ook bij hantering van de Haviltex-maatstaf — de andere feiten en omstandigheden, waaronder de tekst van de pandakte, zwaarder laten wegen. In het voetspoor van subonderdeel 1.1 faalt ook de subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 1.2.

2.21

Een opmerking ten overvloede: ongeacht het lot van subonderdeel 1.1 heeft de wettelijke eis van een akte voor de verpanding van een auteursrecht in ieder geval een bewijsfunctie. Een authentieke of onderhandse akte levert, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat* [24] .

2.22

Het voorwaardelijk (‘Indien …’) aangevoerde subonderdeel 1.3 mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft nergens in het eindarrest miskend dat een pandrecht kan worden verstrekt tot zekerheid voor de voldoening van een toekomstige schuld; zie art. 3:231 lid 1 BW. Rov. 4.6 van het tussenarrest maakt bovendien duidelijk, zij het in ander verband, dat het hof zich van deze regel bewust is geweest.

2.23

Subonderdeel 1.4 bevat slechts een motiveringsklacht* [25] . Naar aanleiding van de vraagpunten in het tussenarrest heeft ING Bank bij akte ter rolle (van 27 april 2000) aangevoerd dat Group met gebruikmaking van het haar verleende krediet tussen 24 mei 1993 en 21 februari 1994 in totaal ƒ 1 600 000 heeft overgemaakt naar een rekening van Networks. De kredietschuld van Networks aan ING Bank, voor welke schuld Group hoofdelijk medeschuldenaar was, werd door deze overmakingen verminderd. Het subonderdeel noemt onbegrijpelijk waarom het hof, gelet op deze omstandigheden, niet de gevolgtrekking heeft gemaakt dat het pandrecht (mede) is verstrekt tot zekerheid voor de eigen schulden van Group.

2.24

M.i. gaat het, anders dan het subonderdeel betoogt, om een bijkomend argument en niet om een essentiële stelling waaraan het hof niet voorbij mocht gaan op straffe van nietigheid van het arrest. Overigens acht ik de aangevallen motivering niet onbegrijpelijk. Het is inderdaad mogelijk dat de rechter uit gebeurtenissen die later hebben plaatsgevonden een gevolgtrekking maakt omtrent de wijze waarop een eerdere gebeurtenis (in dit geval: de titel voor de verpanding) moet worden verstaan. ING Bank ziet evenwel over het hoofd dat niet alleen zij, maar ook de curator, een omstandigheid had aangevoerd die achteraf de titel van de verpanding zou kunnen verklaren. De curator heeft immers aangevoerd dat ING Bank in haar brief van 2 augustus 1995, waarin zij de door Group verschafte zekerheden opsomde, niet een verpanding van de software voor de schulden van Group had vermeld. Het hof (rov. 3.7) heeft dit laatste klaarblijkelijk belangrijker geacht.

2.25

Subonderdeel 1.5 noemt het onbegrijpelijk, waarom het hof in het tussenarrest vragen stelt over (kort gezegd) de splitsing van de schuld van Networks, de mogelijke overheveling van de rekeningcourantschuld van Networks naar Group en de saldi op de rekening-courant van Networks en Group en, in het eindarrest, het antwoord van ING Bank op die vragen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrekt. Deze motiveringsklacht treft geen doel. In het tussenarrest werd op deze punten geen eindbeslissing genomen doch uitsluitend feitelijke informatie gevraagd. Het hof was niet gehouden in het eindarrest op al deze punten uitdrukkelijk in te gaan. Overigens faalt de klacht om dezelfde reden als subonderdeel 1.4.

2.26

Onderdeel 2 gaat — subsidiair — uit van de veronderstelling dat het pandrecht door Group uitsluitend is gevestigd tot zekerheid voor de schulden van Networks. Voor dat geval acht ING Bank ’s hofs oordeel onbegrijpelijk omdat uit de feitenvaststelling blijkt dat Group op 8 april 1993 het auteursrecht op het computerprogramma heeft verpand tot zekerheid voor alle bestaande en toekomstige schulden van Networks. Tot de toekomstige schulden behoort de vordering van ING Bank op Networks, welke ontstond toen Networks zich op 6 mei 1993 als hoofdelijk medeschuldenaar verbond voor de schulden van Group (zie 1.1.7 hierboven).

2.27

Het hof heeft in rov. 3.6 van het eindarrest overwogen:

De stellingen van de bank geven kortom onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de bank zich in het onderhavige geval op de verpande software van Group kan verhalen uit hoofde van het medeschuldenaarschap van Group en Networks over en weer, nu Group en Networks, als door de bank gesteld, niet in hun hoedanigheid van medeschuldenaar zijn aangesproken.

Deze overweging kan de toegewezen verklaring voor recht niet dragen. Inderdaad staat vast dat ING Bank Networks nog niet heeft aangesproken als medeschuldenaar voor de kredietschuld van Group* [26] . In zoverre is de bestreden overweging juist. Het hof heeft echter voorbijgezien aan de mogelijkheid dat ING Bank dat alsnog doet. Bij niet-betaling door Networks als medeschuldenaar zou, in theorie, ING Bank zich kunnen verhalen op het door Group verstrekte pandrecht op het auteursrecht. Een pandrecht kan immers ook worden verleend tot zekerheid voor de schulden van een ander dan de pandgever: zie art. 3:231 lid 1 BW. De tekst van de toegewezen verklaring voor recht (‘dat op de software (…) geen pandrechten rusten van ING’) sluit deze mogelijkheid voorgoed uit. Ik acht onderdeel 2 gegrond. Het bestreden arrest kan daarom m.i. niet in stand blijven.

3 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

3.1

Onderdeel 3 (de onderdelen 1 en 2 bevatten geen klacht) heeft betrekking op het tussenarrest. In rov. 4.9 en 4.10 heeft het hof het standpunt van de curator verworpen dat voor de vestiging, althans voor de uitoefening, van een pandrecht op het auteursrecht op een computerprogramma noodzakelijk is dat tevens een pandrecht is verstrekt op de gegevensdragers (harde schijf, diskettes e.d.) waarop het computerprogramma is opgeslagen. De curator had dit standpunt verwoord in grief 4.

3.2

Ik noteer dat het hof de grieven 4 en 5 primair heeft verworpen omdat de curator bij die grieven geen belang heeft: in het onderhavige geval zijn de software en de hardware reeds verkocht (rov. 4.9). Tegen dat oordeel is het incidenteel cassatiemiddel niet gericht* [27] . Om die reden kan onderdeel 3 onbesproken blijven. Evenmin wordt in cassatie opgekomen tegen het oordeel dat een pandrecht op software geldig kan worden gevestigd bij onderhandse, daartoe bestemde akte (rov. 4.10, tweede volzin). Dat oordeel lijkt mij juist: de wet (art. 3:236 lid 2 BW jo. art. 2 lid 2 Auteurswet 1912) stelt inderdaad niet de eis dat tevens een pandrecht wordt gevestigd op de gegevensdragers. In mijn redenering ten overvloede merk ik over onderdeel 3 het volgende op.

3.3

De subonderdelen 3.1 en 3.2 hebben betrekking op de uitoefening van het pandrecht. Het hof heeft in rov. 4.10 van het tussenarrest overwogen dat, in geval van executie van het pandrecht, de pandgever gehouden is om de verpande software op enigerlei wijze aan de pandhouder ter beschikking te stellen. De klachten berusten op twee uitgangspunten: (i) Wanneer een pandrecht is verstrekt op het auteursrecht, rust daarmee nog niet de verplichting op de pandgever om de software aan de pandhouder ter beschikking te stellen in geval van executie. (ii) Wie aanneemt dat de overeenkomst meebrengt dat de pandgever gehouden is om de software aan de pandhouder ter beschikking te stellen, moet beseffen dat dit slechts een obligatoire verbintenis is. Bij faillissement van de pandgever kan de executerende pandhouder hoogstens een vordering tot afgifte aanmelden ter verificatie. Goederenrechtelijk heeft een dergelijke verplichting tot afgifte van de software geen betekenis, aldus de curator.

3.4

Het probleem is eerder gesignaleerd in de vakliteratuur. Thole meent dat het verstandig is in de akte van verpanding van auteursrecht op software bepalingen op te nemen omtrent de fysieke gegevensdragers waarop de software is opgeslagen. Zij gaat echter niet in op de vraag of de pandgever gedwongen kan worden een exemplaar van het ‘werk’ aan de pandhouder ter beschikking te stellen* [28] . Van Esch wijst erop dat, bij openbare verkoop van het verpande auteursrecht op software, de koper een exemplaar van de software zal willen ontvangen: aan een auteursrecht op software zonder de software zelf heeft de koper niet veel. Van Esch meent dat de koper uit hoofde van het verkregen auteursrecht de afgifte van een exemplaar van het beschermde ‘werk’ kan vorderen van de pandgever. Om praktische redenen adviseert hij pandhouders om hetzij zich bij verpanding een kopie van het werk (met de benodigde broncodes, documentatie etc.) door de pandgever ter beschikking te laten stellen, hetzij mede een pandrecht op de fysieke gegevensdragers te vestigen* [29] . Spoor noemt ‘verdedigbaar’ dat de auteursrechthebbende kan eisen dat hij in staat wordt gesteld een kopie van het werk te maken* [30] .

3.5

Het is jammer, dat het hof dit rechtsoordeel niet nader heeft toegelicht. Mogelijk heeft het hof voor ogen gehad dat de gegevensdragers (diskettes e.d.), die zelf nauwelijks waarde hebben* [31] , naar verkeersopvatting deel uitmaken van het veel kostbaarder auteursrecht dat als de hoofdzaak geldt. De s.t. namens ING Bank maakt in dit verband een vergelijking met de sleutels van een verpande auto: zonder sleutels is de auto niet of nauwelijks te verplaatsen, terwijl de sleutels als zodanig waardeloos zijn* [32] . Deze vergelijking miskent dat art. 3:4 BW uitsluitend geldt voor zaken. Zaken zijn voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 BW). Hoogstens met behulp van art. 3:326 BW zou de redenering van de advocaat van ING Bank verdedigd kunnen worden.

3.6

De Auteurswet 1912 biedt hier geen uitsluitsel. De Auteurswet 1912 geeft in art. 28 de gerechtigde de bevoegdheid om roerende zaken op te eisen die in strijd met het auteursrecht zijn verveelvoudigd of openbaar gemaakt. Aan die bevoegdheid heeft de pandhouder of, na executie van het pand, de koper van het auteursrecht niets wanneer de pandgever (of, bij diens faillissement, de curator) niets verveelvoudigt of openbaar maakt, maar stil blijft zitten.

3.7

De economische wetten lopen hier niet gelijk met de juridische. In theorie kan een pandhouder het auteursrecht op de software executoriaal verkopen zonder bijlevering van de software, maar niemand zal bereid zijn een bod uit te brengen wanneer niet tenminste één exemplaar van de software ter beschikking van de koper wordt gesteld. Omgekeerd heeft de pandgever (of, na diens faillissement, de curator) weliswaar de software in handen, maar kan hij deze niet te gelde maken. Wanneer geen overeenstemming wordt bereikt, dreigt dus een kapitaalvernietiging waarbij noch de pandhouder noch de pandgever gebaat is. Bij een vergelijkbaar probleem, de afgifte van de source code van software die op maat voor een bepaalde afnemer is vervaardigd* [33] , is wel eens voorgesteld de oplossing te zoeken in het leerstuk misbruik van recht (art. 3:13 BW)* [34] . Dit laatste is mogelijk, maar lijkt mij een gezochte oplossing voor iets wat eigenlijk geen probleem zou behoren te zijn. In de praktijk zijn het uitsluitend professionele financiers die als pandhouder van software optreden. Zij moeten in staat worden geacht naast het pandrecht op het auteursrecht op software ook een pandrecht op de gegevensdragers te bedingen of zich te verzekeren van de afgifte van een kopie van de software en regelmatige toezending van eventuele nieuwe versies.

3.8

Terzijde kan worden vermeld dat men ook in Duitsland op dit probleem is gestuit. In de Bondsrepubliek geldt als hoofdregel dat tegen de auteur een executie op het hem toebehorende werk, op grond van een geldvordering, slechts mogelijk is met zijn toestemming (par. 114 abs. 1 Urhebergesetz). Het tweede lid maakt hierop een uitzondering ‘soweit die Zwangsvollstreckung in das Original des Werkes zur Durchführung der Zwangsvollstreckung in ein Nutzungsrecht am Werk notwendig ist’. Ten aanzien van software wordt hieruit afgeleid dat de houder van een pandrecht op een exploitatierecht in de gelegenheid moet worden gesteld een eigen verveelvoudiging van het werk te maken. In de vakliteratuur wordt opgemerkt dat deze oplossing de enige zinvolle is, omdat zich anders een situatie kan voordoen waarin de auteursrechthebbende schuldenaar door de verpanding in de executie heeft toegestemd, maar door het onthouden van toestemming voor het kopiëren de executie illusoir zou kunnen maken* [35] .

3.9

Subonderdeel 3.3 richt zich tegen de overweging ten overvloede aan het slot van rov. 4.10 (‘nog daargelaten de vraag …’). Deze overweging draagt de beslissing niet, zodat de klacht bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven.

3.10

Onderdeel 4 richt zich tegen de rov. 4.11–4.15 van het tussenarrest. Deze overwegingen hebben betrekking op het object van de verpanding. Subonderdeel 4.1 komt neer op de klacht dat de aanduiding ‘Quest’ voor een computerprogramma, welke aanduiding geen informatie verschaft omtrent de technische eigenschappen van de software, in elk geval onvoldoende specifieke informatie om het object van de verpanding te kunnen onderscheiden van andere software.

3.11

De klacht gaat naar mijn mening niet op. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de daarin bedoelde objecten* [36] . Het hof heeft die maatstaf toegepast: zie rov. 4.12 aan het slot. Het is maatschappelijk zeer gebruikelijk om softwarepakketten met hun naam aan te duiden: ‘Word Perfect’, ‘Excel’, ‘Power Point’ enz. Het programma ‘Quest’ moge wellicht minder bekendheid genieten dan deze, maar dat wil niet zeggen dat het hof de naam niet toereikend had mogen achten als aanduiding van het object van verpanding. Een beschrijving van de technische eigenschappen is niet een wettelijke eis. Dit wil overigens niet zeggen dat er geen gevallen denkbaar zijn waarin — bij verschil van mening over het object van verpanding — een beschrijving van de technische eigenschappen nuttig of zelfs onontbeerlijk is om identificatie van het verpande object mogelijk te maken.

3.12

De parlementaire geschiedenis van de Auteurswet 1912 maakt duidelijk dat het vereiste van een akte voor de overdracht of verpanding van een auteursrecht verband houdt met de bescherming van de auteur. Omdat een auteursrecht zoveel elementen bevat die afzonderlijk van elkaar kunnen worden overgedragen* [37] , achtte de wetgever nodig dat door de akte duidelijkheid wordt geschapen over de vraag welke elementen van het auteursrecht worden overgedragen* [38] . Dit blijkt ook uit de tekst van art. 2 lid 2 Auteurswet 1: ‘De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit.’ Bijzondere eisen t.a.v. de omschrijving van het ‘werk’ in de akte van overdracht of verpanding heb ik in de parlementaire geschiedenis van de Auteurswet niet gevonden.

3.13

Subonderdeel 4.2 mist m.i. feitelijke grondslag. ING Bank hééft gesteld dat de aanduiding ‘Quest’ voldoende was om de identificatie van de software, waarop het auteursrecht werd verpand, te bewerkstelligen* [39] . Of de omschrijving voldoende is of niet, is een vraag van waardering, die ING Bank evenmin als de curator behoefde te bewijzen; hoogstens zouden de daartoe door elk van hen gestelde feiten onderwerp van bewijslevering hebben kunnen zijn. Het hof is zelfstandig tot het oordeel gekomen de omschrijving voldoende was en heeft te dien aanzien niet een stelplicht op de curator gelegd. De klacht van subonderdeel 4.3 betreft hetzelfde onderwerp. In rov. 4.15 overweegt het hof dat de curator niet heeft gesteld en dat ook anderszins niet uit de stukken is gebleken dat het gestelde gebrek aan specificatie daadwerkelijk heeft geleid tot verwarring. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, suggereert deze overweging niet een stelplicht voor de curator. Dit blijkt in de eerste plaats uit de tekst van de aangevallen overweging: ‘is ook anderszins uit de stukken niet gebleken’. In de tweede plaats miskent de klacht de opbouw van ’s hofs redengeving. Het hof heeft eerst onderzocht of de omschrijving in abstracto voldoende was. Toen het hof die vraag bevestigend had beantwoord, heeft het hof zekerheidshalve ook nog onderzocht of zich in concreto moeilijkheden hadden voorgedaan ten gevolge van een onvoldoende specificatie. Het hof heeft geconstateerd dat daarvan uit de stukken niet was gebleken en dat ook de curator zulks niet had gesteld. Ook dit subonderdeel faalt.

3.14

Subonderdeel 4.4 herhaalt de klachten over onvoldoende specificatie in de akte, ditmaal geplaatst in het licht van de omstandigheid dat software niet statisch is, maar regelmatig door nieuwere versies wordt vervangen. In de redenering van de curator is een aanduiding als het computerprogramma ‘Quest’ onvoldoende specifiek, wanneer partijen hebben bedoeld dat het object van verpanding mede bestaat uit computerprogramma’s die eerst ná de verpanding zullen worden ontwikkeld.

3.15

Toekomstige goederen kunnen in beginsel bij voorbaat worden verpand (art. 3:97j3:98 BW). De onderhavige pandakte hield uitdrukkelijk rekening met nieuwe versies van de verpande software: zie 1.1.4 hierboven. In de parlementaire geschiedenis van art. 3:97 BW is de vraag besproken of een auteur het auteursrecht kan overdragen op een boek dat hij nog moet schrijven. De toelichting van Meijers hield dit voor mogelijk: ‘een levering (…) van het auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal, bezit voldoende bepaaldheid’* [40] . In auteursrechtelijke kringen bestaat hoogstens discussie, hoe de afbakening moet plaatsvinden. Spoor en Verkade achten voldoende bepaald: een te schrijven boek over een bepaald onderwerp in een bepaald genre met een enigszins bepaalde omvang* [41] . Hetzelfde vraagstuk kan zich vanzelfsprekend voordoen t.a.v. nog te ontwerpen muziekstukken, architectuur, films enz. Bij wetenschappelijke boeken over actuele onderwerpen is het gebruikelijk dat regelmatig een nieuwe, herziene druk wordt bezorgd. Het moet aan de hand van de eerder genoemde maatstaf mogelijk worden geacht dat het auteursrecht op het bestaande werk en tegelijk het auteursrecht op toekomstige bewerkingen daarvan wordt overgedragen of verpand.

3.16

Het hof heeft in rov. 4.14 van het tussenarrest overwogen dat pandgever en pandnemer ten tijde van het opmaken van de pandakte niet anders dan in algemene zin hebben kunnen aangeven dat ook toekomstige versies van de software onder het pandrecht zouden vallen. Dit was kennelijk een reactie op het standpunt van de curator dat technische specificaties van de software in de pandakte hadden behoren te worden opgenomen. Die overweging is niet onbegrijpelijk. De curator had voorts aangevoerd dat specificatie had behoren te geschieden door middel van pandlijsten. Het hof heeft dat argument verworpen met de overweging dat ‘de wet deze eis niet stelt en zulks ook niet uit de wet volgt’. Die overweging is inderdaad wat kort door de bocht. De curator bedoelde niet dat de wet pandlijsten per se als voorwaarde stelt, maar bedoelde dat de wet verlangt dat het object van verpanding voldoende wordt bepaald: wanneer het object niet in de pandakte zelf is beschreven, kan het alsnog worden beschreven in pandlijsten. Toch ben ik van mening dat het hof hier geen blijk geeft van een onjuiste opvatting van deze wettelijke eis en dat de redengeving voldoende inzichtelijk is. Tegen de achtergrond van het maatschappelijk gebruik om softwarepakketten bij de naam te noemen, kon het hof tot het (feitelijke) oordeel komen dat de pandakte in dit geval voldoende gegevens bevatte om achteraf te kunnen vaststellen om welke software het gaat. Subonderdeel 4.4 treft m.i. geen doel. Subonderdeel 4.5 bevat geen klacht.

3.17

Hoewel in dit geding niet aan de orde, zij vermeld dat enige discussie bestaat over de vraag of het in strijd met de goede zeden is dat een auteur ‘zijn ziel aan de duivel verkoopt’ door het auteursrecht op al zijn toekomstige werken bij voorbaat te vervreemden of te bezwaren. Dat is echter een verbintenisrechtelijke, niet een goederenrechtelijke vraag* [42] .

3.18

Onderdeel 5 richt zich tegen het tussenarrest en het eindarrest. De strekking van dit onderdeel kwam bij de behandeling van het principaal middel reeds ter sprake; zie de alinea’s 2.3 en 2.15. De algemene klacht van subonderdeel 5.1 gaat niet op. De regels, die moeten worden gehanteerd bij de vaststelling van het object van verpanding, respectievelijk bij beantwoording van de vraag voor welke vordering(en) het pandrecht is verstrekt, kwamen reeds hierboven aan de orde. Aan het slot van subonderdeel 5.1 wordt geklaagd dat de vraagpunten, die het hof in rov. 4.18 van het tussenarrest opsomt, irrelevant zijn voor het vaststellen van de strekking van de verpanding en dat de antwoorden dus ook niet hadden mogen worden gebruikt in het eindarrest. Ook deze klacht gaat m.i. niet op. In rov. 4.18 heeft het hof dertien concrete vragen gesteld over, kort gezegd, de splitsing van de kredietverlening over Networks en Group, over het rekeningverloop van Networks en Group na de kredietverlening en over de vorderingen die ING Bank tegen Networks en Group had ingediend. Het hof heeft noch in het tussenarrest de vragen gesteld, noch in het eindarrest de antwoorden op die vragen gebruikt om vast te stellen of het pandrecht op de software rustte: die vraag had het hof in het tussenarrest immers al beantwoord. Het hof heeft deze vragen slechts gesteld om te onderzoeken voor welke vorderingen precies het pandrecht door ING Bank werd uitgeoefend. Het opvragen van deze feitelijke gegevens stond het hof vrij.

3.19

Subonderdeel 5.2 herhaalt de klacht van subonderdeel 5.1, ditmaal in het licht van de stelling dat gebeurtenissen of handelingen, die pas geruime tijd ná de verpanding plaatsvinden en waarvan derden geen kennis kunnen nemen, geen gewicht in de schaal mogen leggen bij de vaststelling van de strekking van de goederenrechtelijke rechtshandeling. Om dezelfde redenen als subonderdeel 5.1 faalt ook deze klacht. Overigens miskent de klacht dat de vraag voor welke vorderingen het pandrecht door de pandhouder mag worden uitgeoefend, wordt beantwoord op het moment waarop de pandhouder tot executie overgaat (vgl. alinea 2.10).

3.20

Subonderdeel 5.3 herhaalt de klacht van subonderdeel 5.1, ditmaal in het licht van de stelling dat het gaat om de verpanding van het auteursrecht op bestaande en nog te creëren software. Die stelling ziet op het object van de verpanding. De gegevens, bedoeld in rov. 4.18 van het tussenarrest, heeft het hof niet opgevraagd om te kunnen vaststellen wat het object van de verpanding was, maar uitsluitend om te kunnen vaststellen voor welke vordering(en) het pandrecht door ING Bank werd uitgeoefend. Ook deze klacht faalt.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatiemiddel en, op het principaal cassatiemiddel, tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

Noot

In deze zaak over de verpanding van het auteursrecht op software komen twee uitlegvragen aan de orde: 1) ter verzekering van welke vorderingen is het pandrecht gevestigd? en 2) wat is er verpand? De faillissementscurator van de pandgever, die de rechten op de betrokken software graag onbelast in de boedel zag, blijkt bij beide vragen niet te kunnen profiteren van de rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van overeenkomsten ten opzichte van personen die niet bij de totstandkoming daarvan waren betrokken. Voor de ingewikkelde feitelijke constellatie waarin deze vragen zijn gerezen, verwijs ik naar de conclusie van A‑G Langemeijer, nr. 1.

Eerste vraag: voor welke vorderingen?

De wet eist slechts dat de vordering waarvoor pand (of hypotheek) wordt gegeven voldoende bepaalbaar is (art. 3:231 lid 2 BW). Als de verpanding bij akte heeft plaatsgevonden en de vordering in die akte niet nauwkeurig is omschreven, zal voor die bepaalbaarheid veelal te rade moeten worden gegaan bij de contractuele verhouding tussen de pandgever en de pandhouder, aldus de Hoge Raad in r.o. 4.3. Het komt dan dus aan op uitleg van de titel die tot verpanding strekt.

Welk criterium moet bij de uitleg van de overeenkomst tussen de pandgever en de pandhouder worden gehanteerd? Volgens de Haviltex-maatstaf komt het aan op de zin die de pandgever en de pandhouder in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB). Omdat de overeenkomst hier indirect tegen derden wordt ingeroepen — zij bepaalt immers voor welke vorderingen het pandrecht strekt en raakt daardoor de positie van de andere schuldeisers van de pandgever — kan men verdedigen dat de ‘objectieve’ uitlegmethode moet worden toegepast. In die methode komt het niet aan op de verwachtingen van partijen, maar op de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in het licht van de gehele tekst ervan en mede gelet op aard en strekking van de overeenkomst. De Hoge Raad heeft de objectieve uitlegmethode voorgeschreven voor de uitleg van een CAO (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, NJ 1994, 174 m.nt. PAS; en voorts onder meer HR 28 juni 2002, RvdW 2002, 117; JAR/2002, 168 en HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 91; JAR 2002/153), een Sociaal Plan (HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473; JAR 2000/151) en een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001, RvdW 2001, 66; JOR 2001/116); zie Asser-Hartkamp 4-II, nr. 286.

Bij de uitleg van de overeenkomst tussen de pandgever en de pandhouder moet evenwel gewoon de Haviltex-maatstaf worden toegepast, aldus de Hoge Raad in r.o. 4.2. Hij merkt in r.o. 4.3 op dat het enkele feit dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen niet rechtvaardigt een andere maatstaf te hanteren. Ook het genoemde bepaalbaarheidsvereiste van art. 3:231 lid 2 BW vereist niet de toepassing van een andere maatstaf. Derden kunnen onder omstandigheden bescherming ontlenen aan art. 3:36 BW, aldus de Hoge Raad. De vraag ter verzekering van welke vorderingen het pandrecht strekt, zal dus in beginsel aan de hand van de Haviltex-maatstaf haar antwoord vinden.

Essentieel is dat het in de uitspraken waarin de Hoge Raad de objectieve uitlegmethode heeft voorgeschreven gaat om de werking van een overeenkomst jegens partijen die niet bij de totstandkoming van die overeenkomst waren betrokken: werkgevers en werknemers bij de CAO en het Sociaal Plan en de crediteuren van de obligatielening in het geval van de trustakte. Het onderscheid tussen ontstaanspartijen (degenen die de overeenkomst zelf sloten) en toetredingspartijen (degenen die later als partij aan de overeenkomst worden gebonden) kan hier verhelderend werken, zie Mon. Nieuw BW B-57 (Cahen), p. 40. Als een overeenkomst naar haar aard bestemd is om ook een groot aantal anderen dan de ontstaanspartijen op uniforme wijze te verbinden, ligt het niet voor de hand bij de uitleg van die overeenkomst de Haviltex-maatstaf toe te passen. Die is voor andere typen overeenkomsten geschreven. Daarmee is niet gezegd dat steeds als een derde tot een overeenkomst toetreedt, en daarmee partij wordt, de objectieve uitlegmethode moet worden gevolgd. Zie hierover nader de arresten van de Hoge Raad van 18 oktober 2002, RvdW 2002, 164 en 166.

Een geheel andere vraag is welk criterium de uitleg van de overeenkomst beheerst indien deze jegens derden wordt ingeroepen, bijvoorbeeld omdat de overeenkomst de titel vormt bij een overdracht, of indien zij, zoals hier, uitkomst moet bieden bij de bepaling van de vorderingen waarvoor een pandrecht is gevestigd (zie over deze ‘tegenwerpelijkheid’ van de overeenkomst mijn proefschrift Overeenkomst en derden, nr. 115 e.v.). Bij het inroepen van een overeenkomst tegen derden is het uitgangspunt dat men eerst op de gebruikelijke wijze — dus doorgaans met behulp van de Haviltex-maatstaf — de betekenis van de overeenkomst in de verhouding tussen partijen moet vaststellen, om vervolgens te bezien of derden zich op grond van derdenbescherming (art. 3:36 BW) op een afwijkende betekenis van die verhouding mogen beroepen; zie Asser-Hartkamp 4-II, nr. 130 e.v. Vanzelfsprekend zullen de uitleggingsgronden die in de objectieve uitlegmethode van belang zouden zijn ook in het kader van art. 3:36 een belangrijke rol kunnen spelen, vergelijk de conclusie van A‑G Langemeijer, nr. 2.18 e.v. Art. 3:36 was in deze zaak echter niet aan de orde gesteld.

Een belangrijk verschil tussen het toepassen van een andere uitlegmethode dan de Haviltex-maatstaf en het toepassen van art. 3:36 BW is dat laatstgenoemde bepaling voor bescherming voortbouwend handelen vereist. Gelet op de aard van een stil pandrecht zal het daarbij waarschijnlijk niet snel voorkomen dat andere schuldeisers van de pandgever in een nadeliger positie komen te verkeren doordat zij handelen in gerechtvaardigd vertrouwen op de omvang van het pandrecht of op de bepaling van de vorderingen ter verzekering waarvan dat pandrecht is gevestigd. Art. 3:36 BW zal dan ook slechts in bijzondere gevallen tot toepassing kunnen komen.

Tweede vraag: wat is verpand?

Voor de vraag welk object met het pandrecht is belast, komt het in de eerste plaats aan op uitleg van de titel tot vestiging van het pandrecht. Indien immers de titel aldus moet worden uitgelegd dat geen verplichting tot verpanding van de in het geding zijnde rechten op software bestond, dan zou in ons causale stelsel dat pandrecht niet gevestigd zijn, ook al zou de pandakte wel tot verpanding van die rechten strekken.

Evenals bij de hiervoor besproken vraag voor welke vorderingen het pandrecht tot zekerheid strekt, verwerpt de Hoge Raad bij de vraag welke goederen volgens de overeenkomst tussen pandgever en pandhouder verpand moesten worden de objectieve uitlegmethode. Ook bij deze vraag is de Haviltex-maatstaf dus beslissend. Ik verwijs naar hetgeen ik over deze kwestie hiervoor heb opgemerkt.

Staat vast dat een titel tot verpanding van het goed (hier: het auteursrecht op de software) aanwezig is, dan komt vervolgens de vestigingshandeling aan de orde. Bij de uitleg van deze handeling (hier: de akte van art. 2 lid 2 Auteurswet 1912 in verband met art. 3:84 en 98 BW) hanteert de Hoge Raad als criterium dat het verpande goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven (art. 3:84 lid 2 juncto art. 3:98 BW), al betreft art. 3:84 lid 2 eigenlijk alleen de titel tot vestiging van het pandrecht.

De faillissementscurator van de pandgever betoogde dat bij de uitleg van de pandakte de hiervoor bedoelde objectieve uitlegmethode zou moeten worden gehanteerd. Hij achtte de enkele vermelding van de naam van de verpande software onvoldoende specifiek. De Hoge Raad verwerpt dit betoog. Hij sluit aan bij zijn standaardrechtspraak, ontwikkeld ten aanzien van de verpanding van vorderingen, dat aan het vereiste van voldoende bepaaldheid is voldaan indien de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf en in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat (zo onder meer HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK; HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt. WMK; JOR 1997/108; HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662; JOR 2001/220; HR 21 december 2001, RvdW 2002, 6; JOR 2002/38 en HR 20 september 2002, RvdW 2002, 145; JOR 2002/211). De Raad formuleert deze regel in de hier besproken uitspraak in algemene zin voor alle objecten van pandrecht en acht hem ook van toepassing op verpanding van auteursrechten op software. Verrassend is dat niet. Ik verwijs voor literatuurverwijzingen naar de conclusie van A‑G Langemeijer, noot 10, en naar de conclusie van P‑G Hartkamp voor HR 20 september 2002, RvdW 2002, 145; JOR 2002/211, nr. 6 e.v.

De verwerping van de objectieve uitlegmethode ligt voor de hand, omdat bij een stil pandrecht de akte — uiteraard — niet bedoeld is om het pandrecht aan derden bekend te maken. De akte en de registratie daarvan dienen vooral om fraude (antedatering van pandrechten) tegen te gaan. De methode van uitleg dient op dat doel te zijn toegesneden: het heeft geen zin een uitlegmethode te volgen ter bescherming van derden als de uit te leggen tekst niet voor publiciteit jegens derden is bestemd. Om fraude te voorkomen, is enigerlei objectivering achteraf overigens wel vereist: de enkele verklaring van de pandhouder dat hij de akte aldus heeft begrepen dat een bepaald object aan hem verpand werd, kan, ook indien de pandgever deze niet weerspreekt, niet beslissend zijn. Zie in dit verband de kritiek die S.C.J.J. Kortmann in zijn noot in Ars Aequi (2002, p. 726–731) heeft uitgeoefend op HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662.

De objectieve uitlegmethode kan wel voorgeschreven zijn indien, in plaats van het vereiste van voldoende bepaaldheid dat de Hoge Raad afleidt uit art. 3:84 lid 2 BW, leverings‑ of vestigingseisen gelden die wel (mede) op publiciteit zijn gericht. Zo ten aanzien van de uitleg van een transportakte HR 8 december 2000, NJ 2001, 350 m.nt. WMK. Bij een openbaar pandrecht op een vordering, waarbij mededeling aan de schuldenaar moet worden gedaan, komt het er mede op aan of de schuldenaar in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen welk vermogensbestanddeel pandgever en pandnemer bij de vestiging van het pandrecht op het oog hadden (HR 21 april 1995, NJ 1996, 652 m.nt. WMK). Zie nader de conclusie van A‑G Langemeijer, nrs. 2.9 en 2.17.

De Hoge Raad heeft zich niet behoeven uit te spreken over de bijzondere problemen die aan een pandrecht op het auteursrecht op software zijn verbonden, zoals de vraag naar de wijze waarop dit recht moet worden uitgeoefend indien de pandhouder niet beschikt over gegevensdragers waarop de software zich bevindt. Zie daarover uitvoerig de conclusie van A‑G Langemeijer, nr. 3.

Het arrest is ook gepubliceerd in JOR 2002/210, m.nt. N.E.D. Faber onder JOR 2002/211.

Hof A’dam 11-09-2003, C02-00986, AK3432 Traveljet Vacation Shop

Prg. 2003, 6113

Gerechtshof Amsterdam 11 september 2003

(mrs. Van Sandick, De Boer en Begheyn, rolnr. C02/00986)

Regeling

Colportagewet art. 1 lid 1 onder c, 24 en 25

Essentie

Appèl van Ktr. Haarlem 24 april 2002, Prg. 2002, 5879. Ook het hof oordeelt dat twaalf echtparen, die op uitnodiging van verkoper gelijktijdig in één ruimte, doch per echtpaar aan een aparte tafel, worden ontvangen, een groep personen vormen als bedoeld in de Colportagewet.

Samenvatting

Hoger beroep van Ktr. Haarlem 24 april 2002, Prg. 2002, 5879. Evenals de kantonrechter overweegt het hof dat het feit dat de echtparen in één ruimte per echtpaar aan een aparte tafel met een verkoopmedewerker een gesprek voerden, geen afbreuk doet aan het karakter van de bijeenkomst als groepsbijeenkomst. Omdat verkoper in het contract heeft vermeld dat de overeenkomst niet eenzijdig kan worden geannuleerd, is de overeenkomst wegens strijd met art. 24 Colportagewet nietig. Volgt bekrachtiging vonnis kantonrechter.

Partijen

Inzake

Traveljet Vacation Shop BV, gevestigd en kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, appellante, procureur mr. B. Schuit

tegen

Marinus de Winkel, en

Jacoba Catharine Sylvina de Winkel-Jansen, beiden wonende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, geïntimeerden, procureur mr. R.V.H. Jonker.

Tekst

(…)

2 Beoordeling van het hoger beroep

2.1

Nu de vaststelling van feiten door de kantonrechter in de overwegingen van het eerder tussen partijen gewezen tussenvonnis d.d. 25 juli 2001 noch door grieven noch anderszins bestreden is, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

2.2

Het gaat in deze zaak — samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang — om het volgende.

2.2.1

De Winkel is telefonisch benaderd door of namens TVS en uitgenodigd voor een presentatie op Schiphol op 2 november 2000. Tijdens die presentatie heeft De Winkel met TVS (in feite met Anfi Discovery Club(R) via geautomatiseerd agent TVS) een ‘accommodatieovereenkomst’ gesloten met een looptijd van twee jaar en elf maanden — recht gevende op zes vooraf betaalde vakanties van elk één week in een van de vakantieressorts van Anfi del Mar SA — voor een bedrag van ƒ 8900 waarvan door De Winkel bij het sluiten van de overeenkomst een aanbetaling is gedaan ten bedrage van ƒ 900. Terzake van deze overeenkomst is een schriftelijk contract opgesteld, bevattende ‘boekingsvoorwaarden’ waarin is vermeld dat de overeenkomst niet eenzijdig geannuleerd kan worden.

2.2.2

De Winkel heeft bij brief van 6 november 2000 TVS medegedeeld deze overeenkomst te willen ontbinden, waarmee TVS niet heeft ingestemd. Vervolgens heeft De Winkel bij aangetekende brief van 15 november 2000 — onder verwijzing naar artikel 25 lid 1 van de Colportagewet — TVS medegedeeld dat de overeenkomst als ontbonden moet worden beschouwd en heeft hij voorts TVS gesommeerd tot terugbetaling van de aanbetaling met aanzegging van de wettelijke rente vanaf 21 november 2000.

2.2.3

In deze procedure heeft De Winkel in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat de op 2 november 2000 gesloten overeenkomst is ontbonden en TVS te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van ƒ 900 met rente. TVS heeft in conventie de vordering weersproken en in reconventie gevorderd De Winkel te veroordelen tot betaling van het resterende bedrag van ƒ 8000 met rente.

2.2.4

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 25 juli 2001 overwogen dat de kern van het geschil is de vraag of de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst onder de werking van de Colportagewet valt en heeft De Winkel toegelaten te bewijzen dat TVS op 2 november 2000 door aanprijzing in een groep van door TVS met dat doel op Schiphol uitgenodigde personen heeft getracht De Winkel te bewegen tot het sluiten van de accommodatieovereenkomst.

2.2.5

In het eindvonnis van 24 april 2002 heeft de kantonrechter — na een nadere vaststelling van feiten op basis van de afgelegde getuigenverklaringen — overwogen dat TVS in het kader van haar bedrijf overeenkomsten sluit met als onderwerp verkoop van vakantieaccommodatie en dat TVS met dat doel personen heeft uitgenodigd voor een presentatie op Schiphol, waar vervolgens accommodatie is aangeprezen en TVS De Winkel heeft bewogen tot verkoop (het hof leest: aankoop) over te gaan, waardoor tot zover is voldaan aan de criteria van de Colportagewet. Ook met betrekking tot de vraag of de gedane aanprijzing in een groep personen is gebeurd, zoals de Colportagewet noemt, heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan dat criterium is voldaan, daartoe overwegende:

Als de conclusie zou moeten worden getrokken dat geen sprake is van aanprijzing in een groep omdat TVS de uitgenodigde paren aan afzonderlijke tafels voorlicht en bij hen aldus de accommodatie aanprijst, dan zou TVS door deze constructie aan de werking van de Colportagewet kunnen ontkomen. Dat kan (…) gelet op de aard van de overeenkomst en de wijze waarop aanprijzing en het bewegen tot het aangaan van de overeenkomst plaatsvinden, niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Gelet op de strekking der wet moet daarom worden geconcludeerd dat de huidige manier van aanprijzen door TVS gelijk moet worden gesteld met aanprijzing in een groep personen.

‘De kantonrechter heeft daarop geoordeeld dat De Winkel is geslaagd in zijn bewijslevering en dat op de overeenkomst de Colportagewet van toepassing is. Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat de op 2 november 2000 tussen partijen gesloten accommodatieovereenkomst is ontbonden en TVS veroordeeld tot betaling aan De Winkel van € 408,40 met rente en met veroordeling van TVS in de proceskosten; de vordering in reconventie is door de kantonrechter afgewezen.

2.3

TVS komt met drie grieven op tegen het eindvonnis van de kantonrechter; het hoger beroep richt zich niet tegen het tussenvonnis. Grief I is een weergave van enkele overwegingen van de kantonrechter en bevat slechts in de toelichting de klacht dat De Winkel niet geslaagd is in zijn bewijsopdracht. Ook grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat De Winkel is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Met grief II maakt TVS bezwaar tegen de overwegingen en het oordeel van de kantonrechter terzake van de aanprijzing in een groep als hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 2.2.5. In verband met de samenhang lenen de grieven zich voor gezamenlijke bespreking.

2.4

Voor wat moet worden verstaan onder colportage in de zin van de Colportagewet verwijst het hof naar de omschrijving van het begrip colporteur in artikel 1 lid 1 sub c van de wet:

‘degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen, tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het aan deze verlenen van een dienst of het door deze als kredietnemer deelnemen aan een goederenkrediet.’

In dit hoger beroep staat de vraag centraal in hoeverre bij de totstandkoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van de kant van TVS sprake is geweest van

het trachten een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen.

Voor de beoordeling van deze vraag zal het hof in de eerste plaats ingaan op het doel en de strekking van de Colportagewet.

2.5

De Colportagewet is blijkens de wetsgeschiedenis (zie de Memorie van Toelichting) ontworpen nadat gebleken was van een toenemend aantal klachten over de toepassing van agressieve methoden bij de verkoop buiten normale verkoopruimten, zoals bij de verkoop huis-aan-huis en in ruimten als restaurants, waarbij de koper in een situatie verkeert waarin hij onvoorbereid over een aankoop moet beslissen. Kenmerkend is dat het initiatief tot verkoop geheel of in overwegende mate van de verkoper uitgaat, dat er in zekere mate sprake is van overrompeling door de verkoper en dat er veelal sprake is van impulsaankopen. Uit de memorie van Antwoord blijkt dat het begrip colporteur, met name in het kader van de groepscolportage, ruim is omschreven teneinde te bewerkstelligen dat degene die als colporteur wordt aangemerkt, aannemelijk dient te maken dat de groep personen, waarin zaken of diensten zijn aangeprezen, kennelijk niet met of mede met het oog op die aanprijzing is bijeengebracht.

2.6

Voor de beoordeling van de vraag die partijen verdeeld houdt overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor is vermeld heeft de kantonrechter (op grond van de afgelegde getuigenverklaringen) in het eindvonnis van 24 april 2002 nadere feiten vastgesteld, waartegen geen grieven gericht zijn. Het hof acht de volgende van die feiten relevant:

De Winkel is telefonisch benaderd door TVS met vragen omtrent diens vakantiebesteding,

tijdens dit telefonisch onderhoud werd De Winkel meegedeeld dat hij en zijn echtgenote in de doelgroep van TVS vielen,

vervolgens is De Winkel uitgenodigd voor een presentatie op Schiphol en werd hem een gratis verblijf aangeboden in een ressort op Gran Canaria,

De Winkel is met zijn echtgenote naar Schiphol toegegaan en werd daar door medewerkers van TVS ontvangen,

behalve De Winkel waren nog elf andere paren uitgenodigd,

alle uitgenodigde paren werden in één grote ruimte ontvangen op Schiphol,

in die ruimte werd ieder uitgenodigd paar en dus ook De Winkel met zijn echtgenote aan een aparte tafel geplaatst met een vertegenwoordiger van TVS,

deze vertegenwoordiger zette toen aan De Winkel uiteen waar de aankoop betrekking op had,

de vertegenwoordiger van TVS heeft daarbij een korting van ƒ 2125 aangeboden indien De Winkel de overeenkomst ter plaatse zou ondertekenen; daarbij werd medegedeeld dat bedenktijd niet werd toegestaan, omdat de ervaring had geleerd dat men dan niet zou terugkomen om te ondertekenen; tevens werd toen meegedeeld dat dan de korting zou vervallen,

De Winkel heeft geen tijd gehad om met zijn echtgenote te overleggen.

2.7

Tevens acht het hof van belang dat de getuige Pijpers, directeur van TVS, in de contra-enquête heeft verklaard dat via een telemarketingbureau mensen worden geselecteerd die binnen de doelgroep (van TVS) vallen, dat zij een uitnodiging voor een vrijblijvende presentatie op Schiphol krijgen en dat ongeveer 120 tot 150 paren per week worden ontvangen. Voorts heeft Pijpers verklaard dat als de mensen op de dag zelf gebruik maken van de aanbieding, zij een korting van 20% krijgen en dat men nooit iemand terugziet als men er eerst over gaat nadenken.

2.8

Uit de hiervoor vermelde feiten en de verklaringen van getuige Pijpers blijkt dat het initiatief tot verkoop van de accommodatie en de selectie van geïnteresseerden geheel van TVS uitgaat. Voorts blijkt dat een groep geïnteresseerden, bestaande uit De Winkel en elf andere paren, wordt ontvangen in één grote ruimte op Schiphol. Dat de paren uit die groep vervolgens aan afzonderlijke tafels worden geplaatst, waar zij apart te woord worden gestaan door een medewerker van TVS, doet naar het oordeel van het hof geen afbreuk aan het karakter van de bijeenkomst als groepsbijeenkomst. Gelet op de verklaring van genoemde Pijpers gaat het per week om een aanzienlijk aantal personen dat wordt uitgenodigd voor een presentatie op Schiphol, waaruit het hof afleidt dat die personen kennelijk met of mede met het oog op de aanprijzing in een groep worden bijeengebracht. Aldus is voldaan aan het criterium ‘door of in samenhang met de aanprijzing in een groep’. Vervolgens blijkt uit de verdere gang van zaken dat de medewerkers van TVS de paren accommodatie aanprijzen en trachten hen te bewegen deze accommodatie te kopen onder aanbieding van een substantiële korting indien ter plaatse onmiddellijk een overeenkomst getekend wordt. Eveneens blijkt dat er geen gelegenheid wordt geboden voor beraad of onderling overleg vóór het tekenen van de overeenkomst, hetgeen de mogelijkheid van een impulsieve aankoop vergroot. Ten slotte blijkt dat TVS bij ondertekening van het contract een aanmerkelijk bedrag als vooruitbetaling verlangt.

2.9

Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat De Winkel is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat TVS op 2 november 2000 door aanprijzing in een groep van door TVS met dat doel op Schiphol uitgenodigde personen heeft getracht De Winkel te bewegen tot het sluiten van de accommodatieovereenkomst. De conclusie is dat de verkoopmethode van TVS moet worden aangemerkt als een vorm van colportage in de zin van de Colportagewet. Nu vaststaat dat De Winkel de op 2 november 2000 met TVS gesloten overeenkomst reeds op 6 november 2000 — derhalve tijdig, binnen de termijn van artikel 25 lid 2 van de Colportagewet — buiten rechte heeft ontbonden, welke ontbinding op grond van lid 5 van genoemd artikel terugwerkende kracht heeft, zijn partijen niet meer verplicht de prestaties te verrichten, waartoe zij op grond van de overeenkomst waren gehouden. TVS is dus gehouden tot terugbetaling aan De Winkel van het door hem aanbetaalde bedrag van ƒ 900 met rente, terwijl TVS geen nakoming kan vorderen.

2.10

Het hof overweegt ten overvloede dat in artikel 24 van de Colportagewet — kort gezegd — is bepaald dat ter zake van de overeenkomst een akte wordt ondertekend, waarin de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst moet worden vermeld op straffe van nietigheid van de overeenkomst. Nu in de door TVS opgestelde overeenkomst, althans in de daarop van toepassing zijnde boekingsvoorwaarden, is vermeld dat de overeenkomst niet eenzijdig geannuleerd kan worden en geen melding wordt gemaakt van de ontbindingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 24 van de Colportagewet, is de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig.

3 Slotsom

Op grond van het hiervoor overwogene zijn de grieven tevergeefs voorgesteld. Het hof zal het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigen met veroordeling van TVS in de kosten van dit hoger beroep (Salaris procureur € 771. Red.)

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 20-09-2002, NJ 2002, 610 C01/004 Software verpanding

NJ 2002, 610

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

4 Beoordeling

geldigheid titel verpanding

actio Pauliana

de gegevensdrager(s)

bepaalbaarheid van het pand

Ten aanzien van grief 1 en grief 2 (tweede onderdeel)

5 Samenvatting en slotsom

3 Beoordeling

4 Samenvatting en slotsom

Principaal cassatiemiddel:

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel:

Hoge Raad:

Conclusie

1 De feiten en het procesverloop

2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

4 Conclusie

Noot

Eerste vraag: voor welke vorderingen?

Tweede vraag: wat is verpand?

Prg. 2003, 6113

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

2 Beoordeling van het hoger beroep

3 Slotsom