NJ  2004 , 171

HOGE RAAD

20 september 2002, nr. C01/006HR

(Mrs. R. Herrmann, J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman; P‑G Hartkamp; m.nt. HJS)
m.nt. HJS
RVDW 2002, 144
JOL 2002, 479

Regeling

BW art. 3:120, 124, 125, 291, 295

Essentie

Houderschap. Goede trouw; maatstaf; peildatum; stelplicht en bewijslast. Retentierecht houder; opeisingsrecht ook jegens de eigenaar?

De goede trouw van de houder wordt beoordeeld naar hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid ten aanzien van het goed van degene voor wie hij het goed houdt en moet worden beoordeeld naar het tijdstip van het ontstaan van de rechtsverhouding waarop het houderschap berust. Van de omstandigheden van het geval hangt af in hoeverre van de houder onderzoek naar de bevoegdheid van zijn wederpartij kan worden gevergd. Anders dan bij de bezitter wordt de goede trouw van de houder niet verondersteld; zowel bij de toepassing van art. 3:124 BW (opeising van het goed door een derde als rechthebbende) als bij de toepassing van art. 3:291 lid 2 BW (werking van retentierecht tegen derden met ouder recht) rusten op de houder de stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking wettigen dat hij te goeder trouw is. De vordering op grond van art. 3:295 BW (opeising van het goed door de retentor) kan niet worden ingesteld tegen de eigenaar.

Houderschap. Goede trouw; maatstaf; peildatum; stelplicht en bewijslast. Retentierecht houder; opeisingsrecht ook jegens de eigenaar?

Samenvatting

Eigenaar van een in 1991 gestolen boot ziet deze boot in 1995 in de loods van de houder. De houder is slechts bereid de boot aan de eigenaar af te geven onder voorwaarde van betaling van stallingskosten. De eigenaar weigert stallingskosten te betalen en doet aangifte van diefstal. Hierop wordt de houder als verdachte van diefstal van de boot gehoord en wordt de boot in beslag genomen. Vervolgens wordt de boot, na een beslissing daartoe van de officier van justitie, afgegeven aan de eigenaar. De strafzaak tegen de houder is geseponeerd wegens onvoldoende wettig bewijs. In de onderhavige procedure vordert de houder betaling van stallingkosten door de eigenaar op grond van artt. 3: 120 jo. 124 BW (houderschap te goeder trouw) en afgifte van de boot op grond van art. 3:295 BW (opeising zaak door retentor). Het Hof heeft geen van beide vorderingen toewijsbaar geacht. Van de houder kan volgens het Hof niet worden gezegd dat hij houder te goeder trouw was, nu hij geheel onbekend was met de identiteit van zijn wederpartij, en hij daar ook niet naar heeft geïnformeerd, terwijl naar het oordeel van het Hof in redelijkheid enig onderzoek omtrent de persoon van de pretense inbewaringgever alsmede diens bevoegdheid tot in bewaring geven — gelet op de omstandigheden van het geval — op zijn plaats zou zijn geweest. De in art. 3:295 BW aan de schuldeiser/retentor gegeven mogelijkheid om een zaak die uit zijn macht is geraakt op te eisen kan volgens het Hof niet worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak.

Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de goede trouw van de houder in de zin van art. 3:120 in verbinding met 3:124 BW niet op dezelfde wijze moet worden beoordeeld als de goede trouw van de bezitter in de zin van art. 3:118 lid 1 BW en eveneens dat de goede trouw van de houder wordt beoordeeld naar hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid ten aanzien van het goed van degene voor wie hij het goed houdt. Eveneens is juist dat de goede trouw moet worden beoordeeld naar het tijdstip van het ontstaan van de rechtsverhouding waarop het houderschap berust, en dat op overeenkomstige wijze bij de toepassing van het bepaalde in art. 3:291 lid 2 BW moet worden beoordeeld wat de houder wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van zijn wederpartij tot het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot het goed. Daarbij hangt van de omstandigheden van het geval af in hoeverre van de houder onderzoek naar de bevoegdheid van zijn wederpartij kan worden gevergd. Anders echter dan het onderdeel betoogt, dient de goede trouw van de houder niet te worden verondersteld, zoals blijkens art. 3:118 lid 3 BW wel het geval is bij de vraag of een bezitter te goeder trouw is. Zowel bij de toepassing van art. 3:124 BW als bij de toepassing van 3:291 lid 2 BW rusten op de houder de stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking wettigen dat hij te goeder trouw is. Het oordeel van het Hof geeft niet blijk van miskenning van de hiervoor vermelde door het onderdeel met juistheid aangenomen uitgangspunten.

Het onderdeel dat gericht is tegen het oordeel van het Hof dat als uitgangspunt geldt dat de in art. 3:295 BW aan de schuldeiser/retentor gegeven mogelijkheid om een zaak die uit zijn macht is geraakt op te eisen, niet kan worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak en dat daarbij niet van belang is of de retentor de zaak al dan niet vrijwillig heeft afgegeven faalt op de gronden vermeld in de punten 11 en 13 van de conclusie van de Procureur-Generaal. (Hierin overweegt de P-G onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, de literatuur en het stelsel van het goederenrecht dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de houder als (gewezen) houder van de boot de vordering tot afgifte daarvan niet kan instellen tegen de eigenaar van de boot. Verder overweegt de P-G o.m. dat, anders dan in het onderdeel wordt betoogd, geen onderscheid gemaakt dient te worden tussen het vrijwillig en het onvrijwillig eindigen van de feitelijke macht van de retentor en dat het aan het retentierecht verbonden opeisingsrecht niet kan worden ingeroepen tegen de rechthebbende van de zaak op de enkele grond dat de zaak buiten de wil van de schuldeiser uit zijn macht is gebracht.) * [1] 

Partijen

1. van der Wal, te Ferweradeel, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt,

tegen

1. Duinstra, te Dantumadeel, verweerder in cassatie, adv. mr. H.H. Barendrecht.

Tekst

Hof:

De beoordeling

1

Nu Van der Wal geen grieven heeft opgeworpen tegen de door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 vastgestelde feiten, zal ook het hof van deze feiten uitgaan.

2

De vordering van Van der Wal tot afgifte van de boot is gegrond op artikel 3:295 BW. Dit artikel geeft de schuldeiser/retentor — Van der Wal — de mogelijkheid om een zaak die uit zijn macht is geraakt, op te eisen.

3

Het hof neemt tot uitgangspunt dat deze zakelijke actie niet kan worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak. Daarbij is niet van belang of de retentor de zaak al dan niet vrijwillig heeft afgegeven.

Nu in de onderhavige zaak vaststaat dat Duinstra de eigenaar van de zaak is, betekent dit dat de vordering van Van der Wal alleen al om deze reden niet kan slagen. Aan een verdere beoordeling van de grieven komt het hof derhalve niet meer toe.

4

Onder omstandigheden zal de retentor met een actie uit onrechtmatige daad kunnen ageren tegen de eigenaar. Nog daargelaten dat een dergelijke actie niet is ingesteld, heeft Van der Wal echter geen feiten of omstandigheden gesteld, die een dergelijke vordering zouden kunnen dragen, en evenmin blijken zodanige feiten of omstandigheden anderszins uit de stukken.

5

Voorts heeft Van der Wal nog betaling gevorderd van Duinstra van de stallingskosten. In eerste aanleg heeft Van der Wal deze vordering gestoeld op artikel 3:124 juncto artikel 3:120 BW (vergoeding kosten houder te goeder trouw). Uit de memorie van grieven heeft het hof niet met zekerheid kunnen afleiden of Van der Wal deze grondslag in hoger beroep handhaaft. Voorzover dat het geval zou zijn, overweegt het hof dat niet gezegd kan worden dat Van der Wal houder te goeder trouw was, nu hij geheel onbekend was met de identiteit van zijn wederpartij, en hij daar, zoals hij zelf heeft gesteld, ook niet naar heeft geïnformeerd, terwijl naar het oordeel van het oordeel van het hof in redelijkheid enig onderzoek omtrent de persoon van de pretense inbewaringgever alsmede diens bevoegdheid tot inbewaring geven — gelet op de omstandigheden van het geval — op zijn plaats zouden zijn geweest. Daarbij slaat het hof er mede acht op dat, zoals onweersproken uit de overgelegde producties blijkt, de zoon van Van der Wal omtrent een en ander aanvankelijk een andersluidende verklaring bij de politie heeft afgelegd, terwijl Van der Wal bij de politie heeft verklaard met de pretense onbekende bewaargever een bepaalde prijs voor de stalling te zijn overeengekomen, terwijl hij in de onderhavige procedure heeft aangevoerd dat daarover nog nader overleg diende plaats te vinden, hetgeen niet bijdraagt aan de geloofwaardigheid van zijn stellingen. Voorzover Van der Wal bedoeld zou hebben in hoger beroep zijn vordering tot vergoeding van kosten te gronden op een bewaargevingsovereenkomst — dit lijkt te volgen uit de memorie van grieven — overweegt het hof dat vaststaat dat tussen Duinstra en Van der Wal nimmer een overeenkomst tot bewaargeving heeft bestaan. Ook overigens is geen rechtsgrond gesteld of gebleken, op grond waarvan Duinstra gehouden zou zijn tot betaling van de bedoelde kosten. Met Van der Wal is het hof van oordeel dat in casu niet gesproken kan worden van zaakwaarneming of vinderschap in de zin van art. 5:4 e.v. BW.

Ook deze vordering dient derhalve te worden afgewezen.

6

De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, zij het op enigszins andere gronden. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Van der Wal veroordeeld worden in de kosten van de procedure in hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het met dit cassatieberoep bestreden arrest, zulks ten onrechte op grond van één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1

Het Hof oordeelt in r.o. 5 dat de vordering van Van der Wal, gestoeld op artikel 3:124 jo. 3:120 BW, afgewezen dient te worden, omdat niet gezegd kan worden dat Van der Wal houder te goeder trouw was. Dit oordeel van het Hof gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu uit r.o. 5 niet blijkt dat het Hof zich — uitdrukkelijke — rekenschap heeft gegeven van de uitgangspunten die een rol (dienen te) spelen bij de beoordeling van de goede trouw van de houder in de zin van artikel 3:124 jo. 3:120 BW, doordat:

a

uit de overweging van het Hof niet blijkt dat hij de vraag, of Van der Wal houder te goeder trouw was, heeft bezien naar het moment van het sluiten van de overeenkomst (tot bewaarneming), althans het moment van aanvang van het houderschap door Van der Wal;

b

het Hof miskent dat het criterium ‘houder te goeder trouw’ artikel 3:124 jo. 3:120 BW een ander criterium is dan het criterium van de ‘goede trouw van de bezitter’;

c

het Hof miskent dat het ‘goede trouw criterium’ ten aanzien van de houder die zijn kosten — gemaakt ten behoeve van het goed — vergoed wil zien, hetzelfde criterium is als het criterium in artikel 3:291 lid 2 BW, zodat voor de vraag of de houder te goeder trouw is, beslissend is wat hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van zijn wederpartij ten aanzien van het goed (Parl. Gesch. Boek 3, p. 455), en goede trouw veronderstelt dient te worden indien de vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar (i.c. de bewaargever) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of indien de schuldeiser (i.c. Van der Wal) geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen;

c

het Hof dientengevolge eveneens miskent dat in het onderhavige geval de vraag hoever de onderzoeksplicht van Van der Wal strekte, in het kader van zijn goede trouw bij de aanvang van het houderschap, afhankelijk is van de aard, de omvang en de uitzonderlijkheid van de verzochte werkzaamheden, (Parl. Gesch. Boek 3, p. 887), en in dat verband van belang zijn de uitdrukkelijke stellingen van Van der Wal dat hij een professionele bewaarder is, dat de schouw is aangeboden op een wijze die in de branche gebruikelijk is, en dat dieven hun gestolen waar zelf plegen te bewaren (en te verkopen) en niet aan een professionele bewaarder in bewaring plegen te geven, zodat, nu het Hof bij zijn beoordeling deze — essentiële — stellingen van Van der Wal niet, althans onvoldoende, bespreekt, zijn oordeel in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed;

d

het Hof miskent dat — indien de houder als te goeder trouw moet worden aangemerkt — de rechtsverhouding krachtens welke hij houder is geworden beslissend is voor de vraag of hij recht heeft op vergoeding van zijn kosten en op retentie.

2.a. Het Hof gaat in r.o. 3 uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing is onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu het Hof als — onjuist — uitgangspunt neemt dat de zakelijke actie van artikel 3:295 BW niet kan worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak. De in artikel 3:291 lid 2 BW gecodificeerde mogelijkheid om een retentierecht tegen te werpen aan een derde met een ouder recht — inclusief de eigenaar van de zaak — indien de schuldeiser/retentor de feitelijke macht heeft over de zaak, impliceert dat de retentor op grond van artikel 3:295 BW de feitelijke macht kan terugeisen indien de retentor die verloren heeft, ook tegenover de eigenaar, nu noch in de wet, noch in de parlementaire geschiedenis de — groep van — personen nader wordt/worden genoemd of beperkt, waarvan een zaak kan worden opgeëist indien deze uit de macht van de schuldeiser/retentor is geraakt, terwijl uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft onderkend dat er een retentierecht kan bestaan in geval de houder of bezitter een verplichting heeft tot afgifte van de zaak aan de rechtmatige eigenaar, welke verplichting niet kan worden aangemerkt als verbintenis (Parl. Gesch. Boek 3, p. 881). Het Hof miskent bovendien dat bij de vraag of de zaak kan worden opgeëist van de eigenaar een onderscheid gemaakt moet worden tussen het vrijwillig en onvrijwillig eindigen van de feitelijke macht over de teruggehouden zaak, en het retentierecht geacht moet worden te zijn blijven bestaan, ook tegenover de eigenaar, indien de retentor de zaak tegen zijn wil verliest.

b

Voor zover het Hof in r.o. 3 — impliciet — van oordeel is dat het retentierecht teniet is gegaan door het geraken van de zaak buiten de feitelijke macht van de retentor/schuldeiser, althans voor zover het Hof in dit specifieke geval oordeelt dat het retentierecht niet kan worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak, gaat dat oordeel uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat in het onderhavige geval tussen partijen vaststaat dat de politie de schouw op 1 augustus 1995 in beslag heeft genomen en de Officier van Justitie de schouw aan Duinstra heeft doen teruggeven, terwijl tevens vaststaat dat Van der Wal zich slechts tot afgifte van de schouw aan Duinstra bereid heeft verklaard tegen betaling van stallingskosten, zodat van toepassing is de regel dat het — strafrechtelijke — optreden van de Staat niet tot gevolg heeft dat het tevoren op de zaak gevestigde retentierecht komt te vervallen (HR 13 mei 1988, NJ 1989, 201, m.nt. WMK, r.o. 3.2.), omdat uitgegaan mocht worden van het feit dat de retentor bij het uitoefenen van het retentierecht een belang heeft, ten aanzien waarvan niet een enkele teruggave van de zaak aan de rechthebbende door de Officier van Justitie kan rechtvaardigen dat zijn retentierecht vervalt.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Van der Wal — heeft bij exploit van 31 juli 1996 verweerder in cassatie — verder te noemen: Duinstra — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en, na wijziging van eis, gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Duinstra te veroordelen:

—

om binnen 3 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de houten schouw aan Van der Wal af te geven op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van ƒ 500 per dag dat aan dit vonnis niet wordt voldaan;

—

tot betaling aan Van der Wal van een bedrag van ƒ 5621 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Duinstra in verzuim was tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een redelijk bedrag als vindersloon.

Duinstra heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 1997 de vorderingen van Van der Wal afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Van der Wal hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 20 september 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank van 10 december 1997 bekrachtigd.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 1.

3.2

Van der Wal heeft aan zijn onder 1 vermelde vordering, voorzover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat hem krachtens art. 3:120 en 124 BW een vorderingsrecht toekomt inzake de ten behoeve van de boot gemaakte stallingskosten, alsmede een retentierecht, en dat hij krachtens art. 3:295 BW recht heeft op afgifte van de boot. Nadat de Rechtbank de vorderingen van Van der Wal had afgewezen, heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

3.3

Het Hof heeft de vordering tot afgifte van de boot niet toewijsbaar geacht, omdat de in art. 3:295 BW aan de schuldeiser/retentor gegeven mogelijkheid om een zaak die uit zijn macht is geraakt op te eisen, niet kan worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak. Voorzover Van der Wal in hoger beroep als grondslag voor de vordering van stallingskosten het houderschap te goeder trouw (art. 3:120 in verbinding met 3:124 BW) heeft gehandhaafd, heeft het Hof ook die vordering niet toewijsbaar geacht. Volgens het Hof kan van Van der Wal niet worden gezegd dat hij houder te goeder trouw was, nu hij geheel onbekend was met de identiteit van zijn wederpartij, en hij daar, zoals hij zelf heeft gesteld, ook niet naar heeft geïnformeerd, terwijl naar het oordeel van het Hof in redelijkheid enig onderzoek omtrent de persoon van de pretense inbewaringgever alsmede diens bevoegdheid tot in bewaring geven — gelet op de omstandigheden van het geval — op zijn plaats zou zijn geweest. Voorzover Van der Wal bedoeld zou hebben in hoger beroep zijn vordering tot vergoeding van kosten te gronden op een bewaargevingsovereenkomst, heeft het Hof overwogen dat vaststaat dat tussen Duinstra en Van der Wal nimmer een overeenkomst van bewaargeving heeft bestaan. Ook overigens is geen rechtsgrond gesteld of gebleken, op grond waarvan Duinstra gehouden zou zijn tot betaling van de bedoelde kosten, aldus het Hof.

3.4

Onderdeel 1 richt zich met rechts‑ en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de op art. 3:120 in verbinding met 3:124 BW gegronde vordering tot betaling van de stallingskosten.

3.4.1

Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de goede trouw van de houder in de zin van art. 3:120 in verbinding met 3:124 BW niet op dezelfde wijze moet worden beoordeeld als de goede trouw van de bezitter in de zin van art. 3:118 lid 1 BW en eveneens dat de goede trouw van de houder wordt beoordeeld naar hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid ten aanzien van het goed van degene voor wie hij het goed houdt. Eveneens is juist dat de goede trouw moet worden beoordeeld naar het tijdstip van het ontstaan van de rechtsverhouding waarop het houderschap berust, en dat op overeenkomstige wijze bij de toepassing van het bepaalde in art. 3:291 lid 2 BW moet worden beoordeeld wat de houder wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van zijn wederpartij tot het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot het goed. Daarbij hangt van de omstandigheden van het geval af in hoeverre van de houder onderzoek naar de bevoegdheid van zijn wederpartij kan worden gevergd.

3.4.2

Anders echter dan het onderdeel betoogt, dient de goede trouw van de houder niet te worden verondersteld, zoals blijkens art. 3:118 lid 3 BW wel het geval is bij de vraag of een bezitter te goeder trouw is. Zowel bij de toepassing van art. 3:124 BW als bij de toepassing van 3:291 lid 2 BW rusten op de houder de stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking wettigen dat hij te goeder trouw is.

3.4.3

Eveneens anders dan het onderdeel betoogt, geeft het oordeel van het Hof niet blijk van miskenning van de in 3.4.1 vermelde uitgangspunten. Het Hof heeft onderzocht wat Van der Wal wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van degene die de boot bij hem in bewaring heeft gegeven, en heeft daarbij de vraag onder ogen gezien of Van der Wal voldoende onderzoek heeft ingesteld naar de bevoegdheid van zijn wederpartij tot het in bewaring geven van de boot. Het Hof heeft derhalve niet miskend dat de beoordelingsmaatstaf voor de goede trouw van de houder verschilt van die voor de goede trouw van de bezitter en dat de hier aan te leggen maatstaf dezelfde is als de ingevolge art. 3:291 lid 2 BW aan te leggen maatstaf. ’s Hofs oordeel dat Van der Wal onvoldoende onderzoek heeft ingesteld naar de bevoegdheid van degene die de boot bij hem in bewaring gaf — met wiens identiteit Van der Wal naar ’s Hofs vaststelling geheel onbekend was —, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel geeft evenmin ervan blijk dat het Hof uit het oog heeft verloren dat de mate waarin onderzoek van de houder mag worden verwacht, afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard, de omvang en de mate van uitzonderlijkheid van de werkzaamheden die de wederpartij van de houder van deze verwacht.

Het Hof heeft voorts kennelijk en terecht de goede trouw van Van der Wal beoordeeld naar het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst en is daarbij kennelijk tot de slotsom gekomen, dat in de gegeven omstandigheden Van der Wal reden had aan de bevoegdheid van de hem geheel onbekende persoon te twijfelen, welke twijfel hij vervolgens niet bij een van hem te verlangen onderzoek heeft weggenomen. Aldus oordelend is het Hof bij de beantwoording van de vraag of Van der Wal te goeder trouw was, niet uitgegaan van een ander tijdstip dan dat van de totstandkoming van de overeenkomst met de bewaargever.

Het Hof heeft de vraag of Van der Wal recht op vergoeding van zijn kosten had en een recht van retentie beantwoord aan de hand van de rechtsverhouding krachtens welke Van der Wal houder was geworden. Voorzover het onderdeel van een andere lezing van het arrest uitgaat, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

De in het onderdeel aangevoerde rechtsklachten stuiten op het voorgaande af.

3.4.4

Ook de in onderdeel 1 aangevoerde motiveringsklachten falen. ’s Hofs oordelen zijn niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd. De klacht dat het Hof essentiële stellingen van Van der Wal niet heeft behandeld, faalt. De in dit verband genoemde stellingen, dat Van der Wal een professionele bewaarder is, dat de boot is aangeboden op een wijze die in de branche gebruikelijk is, en dat dieven hun gestolen waar zelf plegen te bewaren en te verkopen en niet aan een professionele bewaarder in bewaring plegen te geven, sluiten immers niet uit dat er, zoals het Hof heeft aangenomen, op grond van de omstandigheden van het geval niettemin twijfel bestaat over de goede trouw van Van der Wal als ouder.

3.5

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het Hof dat als uitgangspunt geldt dat de in art. 3:295 BW aan de schuldeiser/retentor gegeven mogelijkheid om een zaak die uit zijn macht is geraakt op te eisen, niet kan worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak en dat daarbij niet van belang is of de retentor de zaak al dan niet vrijwillig heeft afgegeven. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de punten 11 en 13 van de conclusie van de Procureur-Generaal.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Van der Wal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Duinstra begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie

P‑G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Eiser tot cassatie Van der Wal exploiteert een botenstalling. De bedrijfsloods is gelegen aan een haven waarvan Van der Wal de eigenaar is.

In maart 1991 is een houten zeilschouw (hierna de boot), waarvan verweerder in cassatie Duinstra de eigenaar is, gestolen. Van deze diefstal heeft Duinstra aangifte gedaan bij de politie.

Eind juni begin juli 1995 heeft Duinstra de boot gezien in de loods van Van der Wal. Duinstra heeft Van der Wal medegedeeld dat hij de eigenaar van de boot is. Hij heeft Van der Wal verzocht de boot aan hem af te geven. Daartoe heeft Van der Wal zich slechts onder voorwaarde van betaling van stallingskosten bereid verklaard. Duinstra heeft geweigerd aan Van der Wal de stallingskosten te betalen. Op 25 juli 1995 heeft Duinstra van dit een en ander aangifte gedaan bij de politie.

Van der Wal is op 1 augustus 1995 als verdachte van diefstal van de boot door de politie verhoord. Op 1 augustus heeft de politie de boot in beslag genomen. Op 30 oktober 1995 heeft de officier van justitie te Leeuwarden besloten dat de boot aan Duinstra moet worden teruggegeven, hetgeen vervolgens is gebeurd.

De strafzaak tegen Van der Wal is geseponeerd wegens onvoldoende wettig bewijs.

2

Bij exploot van 31 juli 1996 heeft Van der Wal Duinstra gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden. Hij heeft, na wijziging van eis, gevorderd Duinstra te veroordelen om de boot aan Van der Wal af te geven; om hem te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van ƒ 5621 en subsidiair tot betaling van een redelijk bedrag als vindersloon en om hem te veroordelen in de proceskosten.

Voor zover in cassatie van belang heeft Van der Wal aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hem krachtens art. 3:120 en 124 BW een vorderingsrecht toekomt inzake de ten behoeve van de boot gemaakte stallingskosten, alsmede een retentierecht, en dat hij krachtens art. 3:295 BW recht heeft op afgifte van de boot. Duinstra heeft verweer gevoerd.

3

Bij vonnis van 10 december 1997 heeft de rechtbank de vorderingen van Van der Wal afgewezen.

4

Van der Wal is onder aanvoering van vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 20 september 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vordering van Van der Wal afgewezen.

Ten aanzien van de mogelijkheid om de zaak op grond van art. 3:295 BW op te eisen heeft het hof in r.o. 3 overwogen dat deze actie niet tegen de eigenaar van de zaak kan worden ingesteld.

Voor zover Van der Wal als grondslag voor de vordering van de stallingskosten het houderschap te goeder trouw (art. 3:120 jo 124 BW) in hoger beroep heeft gehandhaafd, heeft het hof in r.o. 5 kort weergegeven het volgende overwogen. Niet gezegd kan worden dat Van der Wal houder te goeder trouw was, omdat hij geheel onbekend was met de identiteit van zijn wederpartij en hij daar evenmin naar heeft geïnformeerd. In redelijkheid zou, gelet op de omstandigheden van het geval, enig onderzoek omtrent de persoon van de pretense inbewaringgever en omtrent diens bevoegdheid tot in bewaring geven op zijn plaats zijn geweest.

Indien Van der Wal aan de vordering van de stallingskosten een bewaargevingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd, overweegt het hof dat tussen Van der Wal en Duinstra nimmer een overeenkomst tot bewaargeving heeft bestaan. Daarin is derhalve niet een grond voor de vordering gelegen.

5

Van der Wal is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

6

In deze zaak gaat het om de gronden voor het vorderingsrecht van Van der Wal én om de grondslagen van de aan een eventueel bestaand vorderingsrecht verbonden retentierecht. Ter inleiding op de behandeling van het cassatiemiddel merk ik hierover het volgende op.

a

Zoals in nr. 2 opgemerkt heeft Van der Wal voor zover in cassatie van belang aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hem krachtens art. 3:120 jo art. 3:124 BW een vorderingsrecht toekomt inzake de ten behoeve van de boot gemaakte stallingskosten, en daaraan verbonden een retentierecht. Art. 3:120 lid 2 kent (voor zover hier van belang) aan de bezitter te goeder trouw van een zaak een vorderingsrecht tot vergoeding van de ten behoeve van de zaak gemaakte kosten toe tegen de eigenaar die de zaak van de bezitter terugvordert. Krachtens lid 3 heeft de bezitter terzake van deze vordering een retentierecht (d.w.z. de bevoegdheid de afgifte van de zaak op te schorten totdat hij de hem verschuldigde vergoeding heeft ontvangen). Art. 3:124 verklaart deze regels van toepassing op degene die de zaak voor een ander houdt (indien de eigenaar de zaak van hem terugvordert) ‘met inachtneming van de rechtsverhouding waarin hij tot die ander stond’. Het gaat in dit geval dus om een vorderingsrecht van de houder tegen de eigenaar, dat door een retentierecht wordt versterkt.

b

Art. 3:291 heeft betrekking op de situatie waarin een schuldeiser een retentierecht heeft terzake van een vorderingsrecht dat hij tegen zijn schuldenaar (niet zijnde de eigenaar van de zaak) heeft, welk retentierecht hij ook aan de eigenaar wil tegenwerpen. Voor het onderhavige geval zou van belang kunnen zijn art. 291 lid 2. Dit bepaalt dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen degene die vóór het ontstaan van het vorderingsrecht eigenaar van de zaak was, indien het vorderingsrecht voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of indien hij (de schuldeiser) geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Het onderscheid met het geval onder a is dus dat het hier gaat om een vorderingsrecht van de houder tegen een contractuele wederpartij (niet zijnde de eigenaar van de zaak), welk vorderingsrecht wordt versterkt door een retentierecht dat — behalve egen die wederpartij — onder omstandigheden ook tegen de eigenaar kan worden ingeroepen.

c

In de onderhavige zaak lopen beide grondslagen van het retentierecht door elkaar heen. In de dagvaarding heeft Van der Wal zich beroepen op art. 3:120 jo art. 3:124. In de conclusie van repliek heeft hij zich zowel beroepen op art. 3:120 jo art. 124 als op art. 3:291. De rechtbank heeft de zaak afgedaan op de grondslag van art. 3:120 jo art. 3:124.* [2]  In de memorie van grieven heeft Van der Wal zich uitsluitend beroepen op art. 3:291. Om deze reden merkt het hof in r.o. 5 op dat het uit de memorie van grieven niet met zekerheid kan afleiden of Van der Wal de grondslag van art. 3:120 jo art. 3:124 heeft gehandhaafd. Voor dat geval geeft het hof vervolgens zijn beslissing over die grondslag.

d

Voor het geval Van der Wal als grondslag voor zijn vorderingen art. 3:291 zou hebben verkozen, behandelt het hof deze grondslag niet. Dat is ook begrijpelijk, omdat dit artikel 1) Van der Wal geen vorderingsrecht geeft (dus ook niet tegen Duinstra) en 2) een retentierecht oplevert, dat echter door het uit de macht raken van de zaak verloren is gegaan en door ’s hofs beslissing tot afwijzing van de terugvorderingsactie ook niet kan worden hersteld.

e

Het hof overweegt vervolgens nog wel dat voor het geval Van der Wal in hoger beroep zou hebben bedoeld zijn vordering tot vergoeding van kosten te baseren op een bewaargevingsovereenkomst, hetgeen lijkt te volgen uit de memorie van grieven, dat niet opgaat omdat vaststaat dat tussen Van der Wal en Duinstra nimmer een overeenkomst tot bewaargeving heeft bestaan. Aldus is het hof op zoek gegaan naar een mogelijke andere grondslag voor een vorderingsrecht van Van der Wal op Duinstra, welke grondslag echter in de procedure niet ter sprake is geweest.* [3]

f

Het cassatiemiddel richt zich tegen ’s hofs beslissing omtrent de afwijzing van de terugvorderingsactie (art. 3:295) en de toepassing van de artikelen 3:120 en 124. Indien het cassatieberoep tegen de afwijzing door het hof van de terugvorderingsactie zou slagen, zou na verwijzing ook art. 3:291 een rol kunnen gaan spelen (ik laat nu daar wat het belang daarvan zou zijn). Hierna zal echter worden betoogd dat het op art. 3:295 betrekking hebbende onderdeel 2 van het middel faalt.

g

Art. 120 vereist voor het ontstaan van de vergoedingsvordering tegen de eigenaar (waaraan het retentierecht is gekoppeld) ‘goede trouw’ van de bezitter en dus ook van de houder. De goede trouw van de houder wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van degeen voor wie hij houdt ten aanzien van het goed (Parl. Gesch. Boek 3, p. 455). Art. 3:291 lid 2 eist voor het ontstaan van het retentierecht tegen de eigenaar dat de schuldeiser, zo de schuldenaar niet bevoegd was de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit aan te gaan, ‘geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen’. In de stukken wordt ook dit laatste vereiste als ‘goede trouw’ aangeduid. In het onderhavige geval vallen deze toepassingsvereisten uit beide bepalingen samen, omdat het gaat om een vordering die voortspruit uit een overeenkomst die de wederpartij van de schuldeiser niet bevoegd was aan te gaan. Immers, de vordering die de schuldeiser Van der Wal aan deze overeenkomst ontleent (kosten van lichten van de boot en stallingskosten), is door hem aangemerkt als een vordering tot vergoeding van kosten in de zin van art. 120 lid 2, hetgeen door Duinstra niet is bestreden. In situaties waarin het gaat om andere kosten dan hetgeen krachtens overeenkomst tussen houder en degene voor wie hij houdt is verschuldigd, vallen de toepassingsvereisten niet samen: ter beantwoording van de vraag of aan de houder het vergoedingsrecht van art. 3:120 toekomt, zal dan tevens gelet moeten worden op de rechtsverhouding waarin hij staat tot degene voor wie hij de zaak houdt (art. 3:124 in fine).

7

Onderdeel 1, dat is verdeeld in vijf subonderdelen, is gericht tegen r.o. 5 van het arrest van het hof. Aangevoerd wordt dat het hof bij zijn afwijzing van de vordering op grond van art. 3:120 jo art. 3:124 BW heeft miskend dat de goede trouw van de houder in de zin van art. 3:124 BW op dezelfde wijze moet worden vastgesteld als de goede trouw bedoeld in art. 3:291 BW en dat zij niet overeenkomt met de goede trouw van de bezitter. Onder meer als gevolg hiervan heeft het hof tevens miskend 1) dat de goede trouw van de houder moet worden bezien naar het moment van het sluiten van de overeenkomst tot bewaarneming, althans het moment van aanvang van het houderschap; 2) dat voor de vraag of de houder te goeder trouw is, beslissend is wat hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van zijn wederpartij ten aanzien van het goed en 3) dat goede trouw verondersteld dient te worden indien de vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan of indien de schuldeiser geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Doordat het hof een onjuiste opvatting ten aanzien van de goede trouw van de houder aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het tevens een onjuist oordeel gevormd over de reikwijdte van de onderzoeksplicht die op Van der Wal rustte ten aanzien van de bevoegdheid van de bewaargever. Bij het bepalen van de omvang van de onderzoeksplicht heeft het hof ten onrechte niet de essentiële stellingen van Van der Wal besproken, inhoudende dat Van der Wal een professionele bewaker is, dat de boot is aangeboden op een wijze die in de branche gebruikelijk is en dat dieven hun gestolen waar zelf plegen te bewaren (en te verkopen) en niet aan een professionele bewaarder in bewaring plegen te geven. Ten slotte heeft het hof miskend dat, indien de houder als te goeder trouw moet worden aangemerkt, de rechtsverhouding krachtens welke hij houder is geworden beslissend is voor de vraag of hij recht heeft op vergoeding van zijn kosten en op retentie, aldus het onderdeel.

8

De vraag die het hof in de aangevallen overweging heeft beantwoord is of Duinstra als rechthebbende op de boot verplicht is de door Van der Wal als houder ten behoeve van de boot gemaakte kosten te vergoeden. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, omdat Van der Wal niet kan worden aangemerkt als houder te goeder trouw in de zin van art. 3:120 jo art. 3:124 BW.

Het onderdeel stelt allereerst de vraag aan de orde of voor de goede trouw van de houder aansluiting gezocht dient te worden bij art. 3:118 BW dat handelt over de goede trouw van de bezitter. Naar ’s hofs kennelijke (en mijns inziens juiste) oordeel is dat niet het geval. Bezit te goeder trouw berust altijd op de verkeerde veronderstelling dat men rechthebbende is (zie hierover Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht (2001), nr. 386). Een bezitter is te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 lid 1). Krachtens art. 118 lid 3 wordt de goede trouw van de bezitter vermoed aanwezig te zijn. Een houder kan zich uiteraard niet op de in art. 118 lid 1 bedoelde goede trouw beroepen, omdat hij zich wegens zijn hoedanigheid niet als rechthebbende beschouwt en zich evenmin als zodanig mocht beschouwen. Zijn goede trouw hangt er van af wat hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van zijn wederpartij met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst. Deze goede trouw, waarop ook art. 3:291 lid 2 BW ziet, dient te worden beoordeeld naar het moment van totstandkomen van de overeenkomst.

Evenmin als voor het aannemen van de goede trouw van de houder aangesloten kan worden bij art 3:118 lid 1, kan dat mijns inziens bij het vermoeden bedoeld in art. 3:118 lid 3. De goede trouw van de bezitter wordt immers verbonden aan de feitelijke omstandigheden die meebrengen dat iemand wordt beschouwd als bezitter. Een voorbeeld van zo’n feitelijke omstandigheid is dat degene die de zaak onder zich heeft daden van heerschappij verricht. Dit feitelijke aspect dat het begrip bezit in zich bergt en het daarmee samenhangende vermoeden van goede trouw van de bezitter, speelt geen rol bij de beoordeling van de goede trouw van de houder. In geval van houderschap ontbreken immers de feitelijke omstandigheden die meebrengen dat iemand wordt geacht de zaak voor zichzelf te houden. Het met dit feitelijke aspect samenhangende vermoeden van goede trouw kan dan ook niet gelden voor het houderschap. Zoals reeds opgemerkt (nr. 6 onder g) wordt de goede trouw van de houder beoordeeld aan de hand van hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid ten aanzien van het goed van degene voor wie hij het goed houdt. Zowel in het kader van art. 3:124 als in dat van art. 3:291 rusten de stelplicht en de bewijslast terzake m.i. in beginsel op de houder.

9

Anders dan het onderdeel betoogt heeft het hof het voorgaande niet miskend, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat het hof bij de beoordeling van de goede trouw van Van der Wal onder meer diens in art. 3:291 lid 2 BW bedoelde onderzoeksplicht in aanmerking heeft genomen. Ook overigens faalt het onderdeel. Het hof heeft geoordeeld dat Van der Wal geheel onbekend was met de identiteit van zijn wederpartij en daarnaar evenmin heeft geïnformeerd. Dat het hof daaruit heeft afgeleid dat Van der Wal op het moment van het totstandkomen van de overeenkomst niet te goeder trouw was is niet onbegrijpelijk. Evenmin is met dit oordeel miskend dat de goede trouw beoordeeld dient te worden naar het moment van de totstandkoming van de overeenkomst.

Met betrekking tot de reikwijdte van de onderzoeksplicht die volgens het hof op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst op Van der Wal rustte, kan — anders dan het onderdeel aanvoert — niet gezegd worden dat het hof geen rekening heeft gehouden met de essentiële stellingen van Van der Wal. Art. 291 lid 2 BW biedt geen bescherming wanneer de schuldeiser een onderzoek naar de bevoegdheid van de schuldenaar had behoren in te stellen, maar dit heeft nagelaten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de meest voor de hand liggende reden voor een zodanig onderzoek in het algemeen zal zijn gelegen in de mate van uitzonderlijkheid van de werkzaamheden die de schuldenaar uit hoofde van de overeenkomst wil laten verrichten. Bescherming van de schuldeiser bestaat in het algemeen wel indien de overeenkomst strekt tot het doen verrichten van normaal onderhoud, noodzakelijke reparaties, bewaring in de gevallen dat deze gebruikelijk is en — in bepaalde gevallen — vervoer. Duidelijk is dat er gevallen zijn waarvoor geldt dat zij niet ‘algemeen’ zijn of waarin op grond van de concrete omstandigheden van het geval een uitzondering gemaakt dient te worden op de gedachte dat het op een gebruikelijke wijze bewaren van de zaak voldoende rechtvaardigt dat goede trouw van de houder moet worden aangenomen.

Het hof heeft in zijn oordeel betrokken dat Van der Wal geheel onbekend was met de identiteit van degene die de boot in bewaring heeft gegeven. Dit aan het hof voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de overige stellingen van Van der Wal. Die stellingen (dat hij professioneel bewaarder is, dat de boot is aangeboden op een wijze die in de branche gebruikelijk is en dat dieven hun gestolen waar zelf plegen te bewaren zijn) sluiten immers niet uit dat er op grond van de omstandigheden van het geval twijfel bestaat over de goede trouw van de houder. Het hof heeft dit verduidelijkt door erop te wijzen dat aan Van der Wal de bescherming van art. 3:124 BW niet toekomt, indien hij deze twijfel niet kan wegnemen door aan te geven dat hij onderzoek heeft ingesteld naar de identiteit van zijn wederpartij en naar diens bevoegdheid tot in bewaring geven.

Ten slotte heeft het hof, door ten overvloede te overwegen dat de vordering van Van der Wal op Duinstra niet haar grond kan vinden in een tussen hen gesloten bewaargevingsovereenkomst, niet miskend dat de rechtsverhouding krachtens welke Van der Wal houder is geworden beslissend is voor de goede trouw. Het hof heeft slechts aangegeven dat voor de vordering, naast de door hem afgewezen grond van art. 3:124 BW, niet als grond kan worden aangenomen een overeenkomst tussen Van der Wal en Duinstra. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1 faalt.

10

Onderdeel 2 is verdeeld in twee subonderdelen en gericht tegen r.o. 3 van het arrest van het hof. Het klaagt erover dat het hof daarin is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te oordelen dat Van der Wal het in art. 3:295 BW geregelde retentierecht niet tegen Duinstra als eigenaar van de boot kan uitoefenen.

11

Het onderdeel wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat Van der Wal als (gewezen) houder van de boot de vordering tot afgifte daarvan niet kan instellen tegen de eigenaar van de boot.

Art. 3:295 BW bepaalt dat de schuldeiser de zaak, indien zij uit zijn macht raakt, kan opeisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar. Dit artikel is ingevoegd met het oog op de nieuwe redactie van art. 3:294 BW. De oude redactie van artikel 3:294 hield in dat het retentierecht eindigt indien de zaak uit de macht raakt van de schuldeiser, tenzij deze haar terugkrijgt voordat de schuldenaar of de rechthebbende op rechtmatige wijze de macht over de zaak heeft verkregen. Volgens de nieuwe redactie eindigt het retentierecht (slechts) indien de zaak uit de macht van de schuldeiser raakt en in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt, tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Met art. 3:295 BW is beoogd te verduidelijken in welke gevallen de schuldeiser de zaak die uit zijn macht is geraakt van een derde kan opvorderen. Zie hierover Parl. Gesch. Boek 3, p. 890 en 891. Nu art. 3:295 BW is bedoeld om art. 3:294 BW te verduidelijken, kan het in ieder geval niet een verruiming inhouden van hetgeen getracht wordt te verduidelijken.

Dat de vordering tot afgifte van art. 3:295 niet tegen de eigenaar kan worden ingesteld, wordt algemeen aangenomen. Zie Aarts, Het retentierecht (1990), nrs. 270, 274; Mon. Nieuw BW B-13 (Fesevur), nr. 22 (p. 75); Asser-Mijnssen 3-III (1994), nrs. 406 en 413.* [4]

Inderdaad zou een andere oplossing niet goed in het stelsel van het goederenrecht passen. Ook de mogelijkheid van de bezitter van een goed om op grond van een ingetreden bezitsverlies of bezitsstoornis tegen derden dezelfde rechtsvorderingen in te stellen — tot terugverkrijging van het goed en tot opheffing van de stoornis — die de rechthebbende op het goed toekomen (art. 3:125 BW), kent deze begrenzing. Deze vordering kan immers niet worden ingesteld tegen een gedaagde die een beter recht heeft dan de eiser tot het houden van het goed of tot het verrichten van storende handelingen, zoals bijv. de eigenaar van de zaak. Indien met het aan het retentierecht verbonden opeisingsrecht wel bereikt zou kunnen worden dat de zaak uit de macht van de rechthebbende wordt gebracht, zou dat de gedachte van art. 3:125 BW doorkruisen.

In de klacht wordt nog naar voren gebracht dat art. 3:295 BW wel ziet op de mogelijkheid van opeising jegens de eigenaar van de zaak, omdat krachtens art. 3:291 lid 2 BW het retentierecht kan worden ingeroepen tegen derden met een ouder recht en de eigenaar van de zaak onder deze derden wordt begrepen. Hiermee wordt echter miskend dat art. 3:291 BW betrekking heeft op de situatie waarin een retentierecht bestaat en de zaak in de macht is van de schuldeiser, terwijl de art. 3:294 en 295 BW betrekking hebben op de situatie waarin de zaak niet meer in de macht is van de schuldeiser.

12

Wel ben ik geneigd — naar ik ten overvloede opmerk — op het voorgaande in die zin een uitzondering te maken, dat de vordering op grond van art. 3:295 BW ook mogelijk is tegen de (schuldenaar en de) eigenaar, indien deze de zaak onrechtmatig aan de schuldeiser/retentor heeft ontnomen. In de oorspronkelijke redactie van art. 3:294 (3.10.4A.5) eindigde het retentierecht niet alvorens de schuldenaar of rechthebbende op rechtmatige wijze de macht over de zaak heeft verkregen. In de wetsgeschiedenis wordt niet vermeld dat de nieuwe redactie ertoe strekte de regel ook op dit punt te wijzigen; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 890. In deze opvatting* [5]  wordt ook op dit punt een zelfde oplossing bereikt als bij de bezitsactie: volgens art. 3:125 kan de bezitter in geval van bezitsverlies tegen derden dezelfde rechtsvorderingen instellen tot terugverkrijging van het goed, die de rechthebbende op het goed toekomen; deze vorderingen worden afgewezen indien de gedaagde de rechthebbende zelf is, tenzij deze ‘met geweld of op heimelijke wijze aan de eiser het bezit heeft ontnomen’. Het kost weinig moeite om deze aan het Romeinse recht ontleende formulering* [6]  naar huidig recht in die zin op te vatten dat de vordering slaagt tegen een eigenaar die de zaak op onrechtmatige wijze aan de bezitter heeft ontnomen (of doen ontnemen).

Uiteraard heeft zowel de bezitter als de retentor tegen de eigenaar die aldus heeft gehandeld, ook een vordering uit onrechtmatige daad; indien de retentor daarmee (door het vorderen van schadevergoeding in natura) bereikt dat zijn houderschap wordt hersteld, herleeft het retentierecht op grond van art. 3:294 BW. Maar deze mogelijkheid staat niet in de weg aan de vordering tot afgifte. In art. 3:125 lid 3 wordt dat uitdrukkelijk vermeld en bij het retentierecht wordt het opgemerkt in de wetsgeschiedenis; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1393. Naar mijn mening staat deze passage, anders dan in de literatuur wel is aangenomen, niet in de weg aan de voormelde uitleg van art. 3:295,* [7]  evenmin als de formulering ‘onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar’ dat doet. Deze formulering betekent niet dat de actie niet tegen de eigenaar kan worden ingesteld, maar dat de retentor bij het terugvorderen van de zaak aan dezelfde beperkingen is gebonden als een eigenaar, zodat de actie bijv. afstuit op een door art. 3:86 beschermde verkrijging; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 891.

13

Hoe het onder 12 opgemerkte ook zij, in de onderhavige zaak is het niet van belang, omdat het in deze zaak niet gaat om een rechthebbende die de zaak onrechtmatig aan de retentor heeft onttrokken. Anders dan in het onderdeel (onder a) wordt betoogd, dient geen onderscheid gemaakt te worden tussen het vrijwillig en het onvrijwillig eindigen van de feitelijke macht van de retentor. Het aan het retentierecht verbonden opeisingsrecht kan niet worden ingeroepen tegen de rechthebbende van de zaak op de enkele grond dat de zaak buiten de wil van de schuldeiser uit zijn macht is gebracht. Bij de bezitsactie is dit evenmin het relevante onderscheid.

Voor zover subonderdeel b van onderdeel 2 op de onvrijwilligheid van het verlies van de macht over de zaak door Van der Wal voortbouwt, faalt het om dezelfde reden. Hierbij merk ik nog op dat ook het door Van der Wal gedane beroep op HR 13 mei 1988, NJ 1989, 201 m.nt. WMK vruchteloos is. In dit arrest is beslist dat door verbeurdverklaring het ingeroepen retentierecht niet vervalt. Het ging daar evenwel om een geval waarin de zaak met betrekking waartoe het retentierecht werd ingeroepen zich in de macht van de schuldeiser bevond. Door de Hoge Raad is niet beslist dat indien een zaak als gevolg van strafrechtelijk optreden door de Staat buiten de macht van de schuldeiser komt en in de macht van de rechthebbende wordt gebracht, het opeisingsrecht tegen de rechthebbende kan worden ingeroepen. Uit het voorgaande vloeit voort dat dat naar mijn mening ook niet in overeenstemming zou zijn met het wettelijk stelsel.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

1 Casus

a

De boot van Duinstra wordt gestolen. De boot wordt vervolgens in bewaring gegeven aan Van der Wal. Daarop wordt de boot door de politie in beslag genomen en teruggegeven aan Duinstra. Van der Wal vordert nu van Duinstra (o.m.) de stallingkosten en afgifte van de boot.

b

Het debat over de eerste vordering spitst zich in cassatie toe op de vraag onder welke voorwaarden houderschap als te goeder trouw valt aan te merken in de zin van art. 3:120 jo. 124 BW, waarbij ook de positie van de retentor ex art. 3:291 lid 2 BW aan de orde komt, waarover r.o. 3.4 en nr. 2. Het debat over de tweede vordering spitst zich in cassatie toe op de vraag of een vordering tot opeising door een retentiegerechtigde in de zin van art. 3:295 BW (jo. 3:120 lid 3 jo. art. 3:124 BW) wel tegen de eigenaar kan worden ingesteld, waarover r.o. 3.5 en nr. 3.

c

Dit arrest is ook geannoteerd door H.A.G. Fikkers (NbBW 2002, p. 153), J.E. Fesevur (NTBR 2003, p. 55) en H.W. Wiersma (JBPr 2003, p. 27).

2 Houderschap te goeder trouw

a

De Hoge Raad beslist vooreerst (r.o. 3.4.1, 2e al.) dat de goede trouw van de houder in de zin van art. 3:120 jo. 3:124 BW ‘niet op dezelfde wijze moet worden beoordeeld als de goede trouw van de bezitter in de zin van art. 3:118 lid 1 BW’.

Het is evident dat de goede trouw van de houder en de bezitter verschillend ingekleurd dienen te worden, omdat de feiten waaromtrent men te goeder trouw dient te zijn naar hun aard verschillen. Niet voor niets brengt de algemene goede-trouwbepaling art. 3:11 BW, waarbij hier aansluiting gezocht kan worden, de goede trouw aldus in beeld dat heel in het algemeen ‘goede trouw van een persoon, vereist voor enig rechtsgevolg’ geacht wordt te ontbreken ‘indien hij de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben’, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen’ (curs. HJS). Waarop zijn goede trouw betrekking dient te hebben, hangt nu juist af van de aard van de voor het beoogde rechtsgevolg benodigde feiten. I.c. gaat het om rechtsgevolgen van houderschap te goeder trouw en hiermee om feiten die duiden op legitiem houderschap en niet om feiten die duiden op legitiem bezit. Of bezit te goeder trouw is, heeft de wetgever in art. 3:118 lid 1 BW laten afhangen van de vraag ‘of hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen’. In wezen gaat het hier om goede trouw ten aanzien van bezitsfeiten in de zin van art. 3:108 e.v. BW. Belanghebbende dient in het algemeen, kort en populair gezegd, de pretentie van eigendom ‘uit te stralen’ — alsdan is hij bezitter — en ook redelijkerwijze die pretentie te mogen hebben. Soortgelijke eisen kan men moeilijk voor goede trouw van de houder stellen, nu die houdt voor een ander (vgl. art. 3:107 BW). Men kan wel eisen dat betrokkene bevoegd houder meent te zijn en dit ook redelijkerwijze mag menen (anders dan bijv. de joyrider).

Verschillen in beoordeling van de goede trouw bij beide typen van rechtsposities — bezit en houderschap — in andere dan de zojuist geschetste zin, zijn minder vanzelfsprekend. Ik kom hier nog op terug.

b

De Hoge Raad vervolgt en geeft inhoud aan de zojuist besproken passage van het arrest door de goede trouw van de houder te laten afhangen van hetgeen ‘hij wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid ten aanzien van het goed van degene voor wie hij het goed houdt’. Aldus vrijwel letterlijk ook de conclusie van P‑G Hartkamp sub 6g, die zich op zijn beurt baseert op de Toelichting van Meijers (TM, PG Boek 3, p. 455).

Het hier gehanteerde criterium vraagt, dunkt mij, om enige nuancering en invulling (ik bouw hier voort op Snijders en Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer 2001, nr. 159).

Nuancering vraagt het criterium, nu het niet bruikbaar is als het gaat om houderschap anders dan op grond van een rechtsverhouding. De joyrider is een houder te kwader trouw; de vinder die voor een ander houdt, is een houder te goeder trouw. Beiden houden voor de rechthebbende en die is naar zijn aard in beginsel bevoegd tot verlening van houderschap. Aanknoping bij de bevoegdheid van degene waarvoor de houder houdt, levert hier dus geen relevant gezichtspunt op voor de bepaling van de goede trouw. Men zal evenals bij de beoordeling van de goede trouw van een bezitter aanknoping moeten zoeken bij de feiten die duiden op de betrokken rechtspositie, in dit geval die van houderschap, zoals reeds gesuggereerd. Te goeder trouw is dan degene die bevoegd houder meent te zijn en ook redelijkerwijze mag menen dit te zijn.

Nu wordt wel betoogd dat art. 3:124 BW in het geheel niet op houderschap anders dan krachtens rechtsverhouding zou slaan, gelet op de slotwoorden van deze bepaling (Mon. Nieuw BW B-13 (Fesevur), nr. 17b), maar ik zou menen, mede gezien de wetsgeschiedenis van deze bepaling (PG Boek 3, p. 455), dat de wetgever weliswaar kennelijk niet gedacht heeft aan houderschap anders dan krachtens rechtsverhouding maar de toepasselijkverklaring van art. 3:120–123 ook tot dat houderschap had laten uitstrekken als hij er wel aan gedacht had. Er valt ook geen goede grond te bedenken voor uitsluiting van de toepassing van die artikelen voor dat houderschap. Wel dient aangetekend te worden dat de wet bepalingen voor specifieke typen van houderschap anders dan krachtens rechtsverhouding kent, zoals die voor de vinder zonder rechtsverhouding, en dat deze in de regel als lex specialis prevaleren boven de generale houderschapswetgeving.

Invulling van het criterium van de Hoge Raad voor het houderschap krachtens rechtsverhouding lijkt ook geboden, want tot wat precies dient degene voor wie de houder houdt, bevoegd te zijn? Tot verlening van houderschap, zou ik (min of meer nogmaals) menen. Zo ook Asser/Beekhuis II (1996), nr. 120. De failliet of beslagene is in beginsel niet bevoegd tot verlening van houderschap, ook al is hij rechthebbende; de doorsnee rechthebbende en ook andere bezitters te goeder trouw zijn hiertoe in beginsel wel bevoegd; zo is ook de hoofdhouder in beginsel bevoegd tot verlening van onderhouderschap (een lessee of huurder voor lange tijd kan bijv. een boot bevoegdelijk in bewaring geven). In essentie gaat het ook hier om de vraag of iemand bevoegd houder meent te zijn en redelijkerwijze mag menen dit te zijn.

c

De Hoge Raad overweegt t.a.p. ook nog (conform de conclusie P‑G sub 8) ‘dat de goede trouw moet worden beoordeeld naar het tijdstip van het ontstaan van de rechtsverhouding waarop het houderschap berust’.

Dit is een opmerkelijk verschil met de beoordeling van de goede trouw bij bezit. Daar is beslissend het moment van de bezitsverkrijging (aldus o.m. MvA II, PG Boek 3, p. 444), met dien verstande dat naderhand intredende goede trouw wel relevant is anders dan het naderhand gaan ontbreken van goede trouw (art. 3:118 lid 2 BW).

Niet duidelijk is waarom het houderschap m.m. niet hetzelfde zou kunnen worden behandeld als het bezit. Of men te goeder trouw is ten aanzien van een bepaalde rechtspositie — bezit of houderschap — lijkt in beginsel af te hangen van het moment waarop die positie ontstaat, later intredende goede trouw daargelaten. Het thans gehanteerde ijkpunt voor houderschap te goeder trouw biedt geen houvast bij houderschap anders dan krachtens rechtsverhouding. Verder doet het geen recht aan de mogelijkheid dat een oorspronkelijk onbevoegd verleend houderschap door later intredende bevoegdheid geheeld wordt (A’s auto wordt bijv. gestolen door B, waarna B de auto verhuurt aan C en de auto vervolgens door A aan B in eigendom wordt overgedragen). Ten slotte biedt het ten onrechte bescherming aan degene die na het ontstaan van de rechtsverhouding, die tot verlening van houderschap verplicht maar voor de daadwerkelijke verschaffing van houderschap de onbevoegdheid van zijn wederpartij vaststelt of redelijkerwijze moet vaststellen (‘ten onrechte’, want wie bijv. vandaag een huurovereenkomst voor een auto sluit en voorafgaande aan de terhandstelling van de auto er achter komt dat deze door verhuurder is gestolen, zou die terhandstelling van de auto niet mogen aanvaarden en voorzover hij dat wel doet, niet rechten zoals ter zake van vergoeding van onkosten mogen inroepen tegen de rechthebbende). Zie ik het goed dan hoeft het door de Hoge Raad gehanteerde criterium van het ontstaan van de rechtsverhouding waarop het houderschap berust toch niet tot brokken te leiden, als hij maar analoog aan de regels voor bezit aanvaardt dat later intredende goede trouw ook relevant is en het naderhand gaan ontbreken van goede trouw slechts relevant is tot aan het moment van de verschaffing van het houderschap.

d

De Hoge Raad kiest t.a.p. hetzelfde, zojuist bekritiseerde ijkpunt voor de retentor die ingevolge art. 3:291 lid 2 BW zijn retentierecht mag inroepen tegen een derde met een ouder recht in het geval zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegdelijk heeft gesloten althans heeft gesloten zonder dat hij reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar hiertoe te twijfelen. De Hoge Raad overweegt ‘dat op overeenkomstige wijze bij de toepassing van het bepaalde in art. 3:291 lid 2 BW moet worden beoordeeld wat de houder wist of behoorde te weten omtrent de bevoegdheid van zijn wederpartij tot het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot het goed’.

De sub c vermelde kritiek is hier niet op haar plaats. De vorderingen van de houder als bedoeld in art. 3:120 jo. 3:124 BW worden verkregen in het kader van het houderschap, de vorderingen van een retentor niet per se. Zo kan een horlogemaker voorafgaande aan de ontvangst van het te repareren horloge al kosten hebben gemaakt door de benodigde onderdelen te bestellen.

e

‘Daarbij’ — zo voegt de Hoge Raad aan de sub c en d vermelde passages toe — ‘hangt van de omstandigheden van het geval af in hoeverre van de houder onderzoek naar de bevoegdheid van zijn wederpartij kan worden gevergd’.

Deze passage zou men als een toepassing van de algemene goede-trouwbepaling art. 3:11 BW kunnen beschouwen. In dit artikel wordt voor de aanname van goede trouw tot op zekere hoogte een onderzoeksplicht aangenomen, die op grond van de parlementaire geschiedenis afhankelijk is gesteld van de omstandigheden van het geval (PG Inv. Boek 3, p. 1029 e.v.).

Anders dan de parlementaire stukken t.a.p. vermeldt de Hoge Raad geen lijst van gezichtspunten, die hierbij een rol kunnen spelen zoals (aldus PG Inv. Boek 3 t.a.p.) de vraag in hoeverre aanleiding tot twijfel bestond, het gewicht van de handeling waarbij goede trouw wordt vereist en de druk waaronder die handeling wellicht moest worden verricht. In r.o. 3.4.3, 1e al. i.f. noemt de Hoge Raad wel enkele mogelijke gezichtspunten, te weten de aard, de omvang en de mate van uitzonderlijkheid van de werkzaamheden die de wederpartij van de houder van deze verwacht. Het zal duidelijk zijn dat een vaste lijst van gezichtspunten niet te geven valt, nu de context van de in aanmerking komende casus zo verschillend is. Wie het arrest van het hof leest, zal zich intussen heel goed kunnen vinden in de opvatting van de Hoge Raad (r.o. 3.4.3, 1e en 2e al.) dat het arrest van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de onderzoeksplicht.

f

Misschien de belangrijkste beslissing over de goede trouw van de houder vindt men in r.o. 3.4.2: anders dan bij de vraag of een bezitter te goeder trouw is (art. 3:118 lid 3 BW) heeft de houder (waaronder ook begrepen de retentor) die te goeder trouw zegt te zijn de stelplicht en de bewijslast van hiertoe strekkende feiten.

De Hoge Raad motiveert zijn oordeel niet, P‑G Hartkamp motiveert zijn overeenkomstige opvatting wel (sub 8): de goede trouw van de bezitter wordt verbonden aan de feitelijke omstandigheden die meebrengen dat iemand wordt beschouwd als bezitter; dit feitelijke aspect speelt geen rol bij de beoordeling van de goede trouw van de houder; in geval van houderschap ontbreken de feitelijke omstandigheden die meebrengen dat iemand wordt geacht de zaak voor zichzelf te houden. Ik moet bekennen moeite te hebben met deze redenering. Bij houderschap gaat het wel degelijk ook om feitelijke omstandigheden die tot uitdrukking komen in de feitelijke macht en de uitoefening daarvan. Dit zijn andere feiten dan die rond het bezit, maar de goede trouw moet bij het houderschap dan ook op die andere feiten betrekking hebben. De ratio van het wettelijk vermoeden van goede trouw bij bezit is gelegen in de maatschappelijke wenselijkheid daarvan, maar op dezelfde grond is een wettelijk vermoeden van houderschap te goeder trouw gerechtvaardigd. Weliswaar heeft de wetgever slechts voor de goede trouw bij bezit dat vermoeden willen aannemen, maar hij laat uitdrukkelijk de vrijheid aan de rechter om ook in andere door hem aan te geven gevalstypen de goede trouw bij wijze van anders dan wettelijk vermoeden — en wel bij wijze van rechtelijk vermoeden naar ongeschreven recht — te veronderstellen (MvA II, PG Boek 3, p. 106–107). Art. 3:124 BW pleit hier ook voor. Houder en bezitter worden in deze bepaling voor een aantal rechtsgevolgen gelijk gesteld, omdat de redelijkheid dit verlangt, aldus de ratio volgens TM, PG boek 3, p. 455. Wie voor een met het oog op die rechtsgevolgen essentieel begrip als goede trouw met twee maten gaat meten, ondergraaft die gelijkstelling.

Overigens wordt degene die een zaak houdt in ruime zin (als houder of als bezitter), vermoed deze te bezitten (art. 3:109 BW) en komt de houder in de regel dus via een omweg toch voor een vermoeden van goede trouw in aanmerking. Slechts daar waar houderschap voor een ander moet worden aangenomen, zou dit niet vermoed worden te goeder trouw te zijn. De consequenties van deze opvatting zijn toch niet gering. De huurder, lessee, inbewaringnemer, bruiklener, vruchtgebruiker etc. moet voortaan maar stellen en bij voldoende betwisting zelfs bewijzen dat hij mocht aannemen dat hij — kort gezegd — bevoegdelijk houdt. In de aanscherping van de adstructieplicht voor de verweerder ter zake en de mogelijkheid van een feitelijk vermoeden van goede trouw van de houder liggen de kansen voor de rechter om de scherpste kantjes van deze opvatting weg te slijpen, gesteld dat hij bij deze opvatting persisteert.

3 Opeising door een retentiegerechtigde

a

De Hoge Raad hanteert met het hof als uitgangspunt ‘dat de in art. 3:295 BW aan de schuldeiser/retentor gegeven mogelijkheid om een zaak die uit zijn macht is geraakt op te eisen, niet kan worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak en dat daarbij niet van belang is of de retentor de zaak al dan niet vrijwillig heeft afgegeven’. Ter motivering verwijst de Hoge Raad naar de conclusie P‑G sub 11 en 13.

De wetshistorisch en systematisch georiënteerde motivering van de P‑G spreekt voor zichzelf.

b

Ten overvloede merkt de P‑G sub 12 op dat een uitzondering te maken valt indien de eigenaar de zaak onrechtmatig aan de retentor heeft onttrokken. De P‑G zoekt hiervoor aansluiting bij de bezitsactie van art. 3:125 lid 2 BW, die ook gehonoreerd wordt tegen een persoon met ‘een beter recht dan de eiser’ in het geval de gedaagde ‘met geweld of op heimelijke wijze’ eisers bezit heeft ontnomen of verstoord.

De door de P‑G gehanteerde parallel heeft mij kunnen overtuigen (Fesevur denkt hier t.a.p. anders over). Nu zou men kunnen menen dat de regel van art. 3:125 lid 2 BW op zichzelf niet aanspreekt, bij gebreke waarvan de animo voor de analogieredenering van de P‑G ook geringer zou kunnen zijn. De ratio van art. 3:125 lid 2 BW — het ongedaan willen maken van onrechtmatige inbreuk (TM, PG Boek 3, p. 457) — spreekt echter wel degelijk aan. Het gaat hier tenslotte om eigenrichting. Zou men dan echter niet kunnen stellen dat een dergelijke onrechtmatigheid toch beter met schadevergoeding sec kan worden gesanctioneerd dan met een verschuiving van de feitelijke positie ten opzichte van de zaak van een persoon met beter recht naar een persoon met minder recht? Een dergelijke verschuiving lijkt toch immers alleen soelaas te bieden voor de korte termijn, omdat de zaak uiteindelijk weer in handen moet komen van degene met een beter recht, zodat veel geld en tijd verspild wordt zonder resultaat op de lange termijn? Deze redenering mag soms opgaan maar lang niet altijd: in het geval de rechthebbende onvoldoende verhaal biedt, staat degene die hersteld is in zijn retentie er materieelrechtelijk veel beter voor en kan hij dus wel degelijk ook op lange termijn materieel resultaat boeken. Verwezen zij hiervoor naar art. 3:291–294 BW en 60 Fw jo. 3:292 BW.