NJ  1999 , 48

HOGE RAAD (Strafkamer)

20 oktober 1998, nr. 108.040

(Mrs. Haak, Aaftink, Orie; wnd. A-G Jörg)

 

Regeling

 

Sr art. 1 lid 1, 197a lid 1; EVRM art. 7 lid 1; IVBPR art. 15 lid 1

Essentie

 

Art. 197a Sr is niet in strijd met het legaliteitsbeginsel.

Art. 197a Sr niet in strijd met legaliteitsbeginsel

Tekst

 

Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 24 juli 1997 in de strafzaak tegen R.R., te Leiden, adv. mr. G.P. Hamer te Amsterdam.

Hof:

Uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van 1. ‘medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd’ en 2. ‘valsheid in geschrift’ veroordeeld tot honderdtachtig dagen gevangenisstraf, waarvan honderdzesentwintig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van éénduizendvijfhonderd gulden, subsidiair dertig dagen hechtenis.

Bewezenverklaring

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat zij te Leiden en ‘s‑Gravenhage en Amsterdam en Rotterdam in de periode van 1 januari 1994 tot en met 30 mei 1994 tezamen en in vereniging met een ander anderen uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, terwijl zij en haar mededader wist(en) of ernstig redenen had(den) te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, door toen en daar tezamen en in vereniging met een ander, zakelijk weergegeven, te handelen als volg:

—

voor Ghulam R.Mu. en S.Mi. en G.D.Mo. — van wie zij wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat deze illegaal in Nederland verbleven — tegen betaling aan haar of haar mededader een partner van Nederlandse nationaliteit te zoeken, met wie die Mu., Mi., respectievelijk Mo. een schijnhuwelijk kon(den) aangaan (hetgeen inderdaad op 22 maart 1994 te ‘s‑Gravenhage, 29 maart 1994 te Rotterdam, respectievelijk 9 mei 1994 te Amsterdam is geschied), teneinde op grond daarvan een verblijfstatus in Nederland te verkrijgen en

—

genoemde personen uit winstbejag behulpzaam te zijn bij de voor ondertrouw of huwelijk benodigde formaliteiten en/of het verkrijgen van de daarvoor benodigde papieren en/of als chauffeur bij ondertrouw te fungeren, terwijl zij (telkens) wist(en) dat het hier een zogenaamd schijnhuwelijk betrof.

Cassatiemiddelen: (…)

II Schending van de artt. 348, 349, 350, 352, 358, 359, 415 en 425 Sv., althans en in elk geval schending en of onjuiste toepassing van het recht en of verzuim van vormen.

Het Hof heeft nagelaten te responderen op het verweer van de raadsman van rekwirante dat artikel 197a Sr onverbindend was, weshalve ’s Hofs arrest onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

(…)

Hoge Raad:

6 Beoordeling van het tweede middel

6.1

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 1997 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden voorzover thans van belang in:

Naar mijn mening is art. 197a Sr. in strijd met art. 1 lid 1 Sr., het zgn. legaliteitsbeginsel. Dit legaliteitsbeginsel biedt de burger bescherming tegen willekeur van de overheid. Als implicaties voor het legaliteitsbeginsel worden (door Cleiren en Nijboer, blz. 4) genoemd het verbod van vaagheid en onduidelijkheid. De wetgever dient zo bepaald mogelijk te zijn. Voor zover strafbaarstellingen te onbepaald zijn, kan de rechter deze onverbindend verklaren en of buiten toepassing laten. In casu zou dat dienen te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging, voor wat betreft art. 197a. Immers, art. 197a voldoet niet aan het legaliteitsbeginsel. Om enkele voorbeelden te geven: ook een advocaat die een illegaal adviseert/bijstaat, is op grond van artikel 197a strafbaar, handelt immers zeker niet (altijd) uit ‘ideële motieven’, doch uit winstbejag. Hetzelfde geldt voor de bakker die een illegaal een broodje verkoopt. De bakker wil hiermee immers winst maken, en verschaft met het broodje ‘middelen’ waarmee de illegaal in Nederland kan verblijven. Ook de verhuurder van een kamer of een woning is strafbaar indien hij dit doet bij een illegaal. Hij verschaft hiermee ‘gelegenheid’ waarmee de illegaal, nog steeds illegaal, in Nederland kan verblijven.

In feite zou dit artikel ertoe dienen te leiden dat je iedereen op verblijfspapieren zou moeten checken, voordat je hem/haar kan helpen bij wat dan ook. Dit kan nimmer de bedoeling van de wetgever zijn geweest. De bedoeling van de wetgever was ‘mensensmokkel’ tegen te gaan, welk kopje ook staat boven art. 197a Sr. in Cleiren en Nijboer. Het artikel is een uitvloeisel van het Schengen-akkoord.

In haar wetgevingsijver is de wetgever te ver doorgeschoten, en ook het parlement heeft even niet opgelet toen dit wetgevingsvoorstel werd aangeboden. Met dit art. 197a in de hand kan de politie/justitie overgaan tot vervolging van eerzame burgers, en de rechtszekerheid wordt aldus met voeten getreden. Conclusie dus, wat de beschuldiging o.g.v. art. 197a betreft: ontslag van rechtsvervolging.

6.2

Op het aldus gevoerde verweer had het Hof ingevolge het bepaalde in art. 358, derde en vijfde lid, en art. 359, tweede en tiende lid, Sv op straffe van nietigheid, bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moeten geven. Aangezien zodanige beslissing in het bestreden arrest niet voorkomt, is het middel in zoverre gegrond.

6.3

Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, aangezien het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen op grond van het navolgende.

6.4

Art. 197a, eerste lid, Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit als volgt:

Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.

6.5

Het in art. 1, eerste lid, Sr verankerde legaliteitsbeginsel is ook belichaamd in art. 7, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en art. 15, eerste lid, Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De aard en inhoud van de aan de in art. 197a Sr vervatte strafbaarstelling ten grondslag liggende norm maakt enerzijds een zekere vaagheid in de delictsomschrijving onvermijdelijk, terwijl anderzijds de norm voldoende concreet is om de burger in staat te stellen zijn gedrag daarop af te stemmen. Onder de feitelijke omstandigheden die het Hof heeft vastgesteld — zoals die in korte vorm zijn weergegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 3, 4 en 5 — moet het ook voor de verdachte duidelijk zijn geweest dat haar handelen medeplegen van het misdrijf van art. 197a Sr opleverde. De toepassing van art. 197a Sr is derhalve niet in strijd met het eerdergenoemde beginsel of de eerdergenoemde verdragsbepalingen.

6.6

Uit het voorgaande volgt dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

7 Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie

 

wnd. A‑G mr. Jörg

(…)

3

Bewijsmiddel 1 — de verklaring van verzoekster — houdt onder andere in: Mijn moeder koppelt altijd. In ben op verzoek van mijn moeder naar het stadhuis gegaan. Na de huwelijksvoltrekking heb ik aan Pa. een bedrag gegeven.

Bewijsmiddel 2 — de verklaring van Pa. — houdt onder meer in: Mevrouw J. (de moeder van verzoekster, NJ) vroeg mij voor geld een schijnhuwelijk aan te gaan met Mu. Mu. deed dit om een titel tot verblijf te krijgen. Na de ondertrouw kreeg ik 3000 gulden van de moeder, en na de huwelijksvoltrekking 5000 gulden van de dochter.

Bewijsmiddel 3 — de verklaring van Mu. — houdt onder meer in: Ik ben met Pa. getrouwd om zo een verblijfsstatus te krijgen. Mevrouw J. had haar voor mij gezocht. Zij regelt voor geld schijnhuwelijken. Ik heb haar 25 000 gulden betaald, waarvan 7000 op straat aan de dochter.

4

Bewezenverklaard is onder meer dat verzoekster ‘tezamen en in vereniging met een ander anderen uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, terwijl zij en haar mededader wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, door toen en daar tezamen en in vereniging met een ander, zakelijk weergegeven te handelen als volgt: — voor Mu. en (anderen) — van wie zij wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat deze illegaal in Nederland verbleven — tegen betaling aan haar of haar mededader een partner van Nederlandse nationaliteit te zoeken, met wie die Mu. ( ) een schijnhuwelijk kon ( ) aangaan (ect.)’.

5

Uit de verklaringen van Mu. volgt dat de moeder van verzoekster wist dat hij illegaal in Nederland verbleef. In het licht van hetgeen het hof heeft bewezenverklaard is voldoende indien vast staat dat verzoekster ernstige redenen had om te vermoeden dat zijn verblijf illegaal was. Naar mijn mening heeft het hof uit de omstandigheden dat verzoekster wist dat haar moeder koppelt, dat zij op haar verzoek bij de huwelijkssluiting aanwezig was en ter gelegenheid daarvan van Mu. 7000 gulden kreeg, waarvan ze er 5000 doorbetaalde aan Pa. (en dus 2000 voor zichzelf of haar moeder hield) kunnen afleiden dat die ernstige redenen bij verzoekster aanwezig waren.

(…)

7

Het tweede middel klaagt over het achterwege blijven van een motivering waarom het hof art. 197a Sr verbindend acht, niettegenstaande het verweer dat deze bepaling te vaag en te onduidelijk is. Dit zou een kwalificatieverweer zijn in de zin van art. 358, derde lid, Sv, dat beantwoording volgens art. 359, tweede lid, Sv vereist.

8

Voor zover Uw Raad een verweer omtrent de verbindendheid van een wet in formele zin (zie Pelser, De naam van het feit, 1995, p. 256) zou beschouwen als een verweer waarop volgens art. 358, derde lid, Sv bepaaldelijk een antwoord behoort te worden gegeven (hetgeen in casu is geschied doordat het bewezenverklaarde door het hof is gekwalificeerd als overtreding van de aangevallen norm), welk antwoord op grond van art. 358, derde lid, Sv met redenen omkleed dient te zijn (hetgeen in casu niet is geschied), meen ik dat een verzuim in dezen niet steeds tot vernietiging aanleiding behoeft te geven. De onderhavige zaak is daar een voorbeeld van. Het in hoger beroep gevoerde verweer kan namelijk slechts worden verworpen.

9

Hetgeen tegen de verbindendheid van art. 197a Sr werd aangevoerd betreft niet zozeer de vaagheid en onduidelijkheid ervan als wel de mogelijkheid dat de bepaling ook in tal van situaties waarin eerzame burgers normale transacties verrichten wordt toegepast, zodat vervolging van zulke gedragingen een willekeurige aangelegenheid wordt, waarmee de rechtszekerheid met voeten getreden wordt.

Dat art. 197a niet vaag noch onduidelijk is geformuleerd is aanstonds duidelijk voor wie de tekst van de bepaling in ogenschouw neemt. De bepaling bestaat uit tal van objectieve en subjectieve bestanddelen, die voor toepasbaarheid ervan vervuld moeten zijn. Ook de nadere beschouwing van die bestanddelen leert niet dat deze inhoudsloos of van rubber zijn.

10

Het bezwaar dat de reikwijdte van de bepaling te groot is, acht ik schromelijk overdreven, gelet ook op de gegeven voorbeelden. Gesteld werd dat het advieswerk van een advocaat jegens een illegale vreemdeling onder de bepaling zou vallen, evenals het verkopen van een broodje of het verhuren van een kamer aan hem. Ik wijs op de discussie die omtrent de helingsbepaling is gevoerd waar het het ontvangen van advocatenhonorarium betreft (o.a. Mul en Schaap, De nieuwe Richtlijnen voor de advocatuur in perspectief, Trema 1995, p. 312–317). Ik kan niet inzien dat het aan een illegale vreemdeling uiteenzetten van zijn rechtspositie, van de toepasselijke Nederlandse wet‑ en regelgeving en de jurisprudentie in de termen van de bepaling van art. 197a Sr kan worden vertaald. Dat ligt wellicht anders indien tot onwettige gedragingen zou worden geadviseerd.

De andere gegeven voorbeelden gaan mank aan het euvel dat deze leveranciers in de regel geen weet hebben noch behoeven te hebben van de (illegale) status van hun contractpartner. Ik zou overigens niet willen uitsluiten dat de pensionhouder die juist de status van illegaliteit uitbuit om woekerwinsten te behalen onder het bereik van art. 197a Sr valt door het verschaffen van logies aan een wederrechtelijk hier verblijvende vreemdeling.

Dat het artikel ertoe zou dienen te leiden dat iedereen op verblijfspapieren wordt gecheckt voordat men kan worden geholpen, zoals in de pleitnota wordt beweerd, komt niet heel sterk over: art. 197a formuleert niet een dergelijke algemene zorgplicht, en een dergelijke zorgplicht vloeit ook niet uit de bewoordingen ervan voort. Pas bij ernstige redenen om te vermoeden dat de contractpartner zich wederrechtelijk tot Nederland of een ander ‘Schengen-land’ toegang heeft verschaft of aldaar wederrechtelijk verblijft komt de strafwet in het vizier.

Tenslotte: Het Wetboek van Strafrecht zou wel bij de weg kunnen worden gezet, indien de eis zou gelden dat geen bepaling van toepassing mag zijn op gevallen waarvoor de wet niet is geschreven. Het stelsel van strafuitsluitingsgronden en de rechterlijke interpretatievrijheid (naar aanleiding van verweren dienaangaande) voorzien in de mogelijkheid van zinvolle wetstoepassing in dat verband.

11

Voor zover het middel gegrond is ten aanzien van het punt dat een motivering omtrent de verbindendheid ontbreekt, faalt het om bovenstaande redenen. Uw Raad kan dat aan verzoekster uitleggen.

(…)