De auditu

Datum uitspraak	20-12-1926
Bron	Hoge Raad
Rechters	Jhr. De Savornin Lohman, Savelberg, Jhr. Feith, Ort en Taverne
Advocaat-Generaal	Besier
Soort zaak	straf
Soort procedure	cassatie
Wetgeving	artt. 295 (nu 298), 342, 344 lid 1 sub 2 en 359 Sv
Vindplaats	NJ 1927/85 NJB 1927, blz. 49

Samenvatting

 

Getuigenis van horen zeggen is toch toelaatbaar.

Arrest

 

1. A., requirant in cassatie tegen een te zijnen laste gewezen vonnis van de Arr.-Rechtbank te Maastricht van 19 Augustus 1926, waarbij hij ter zake van: “als souteneur uit de ontucht van eene vrouw voordeel trekken”, met toepassing van de artt. 432 en 434 Sr., is veroordeeld tot één dag hechtenis en plaatsing in een rijkswerkinrichting voor den tijd van één jaar. (Gepleit door Mr. D. J. Veegens, advocaat te ’s Gravenhage.)

Conclusie van den Advocaat-Generaal Mr. Besier

 

Bij het bestreden vonnis is bewezen verklaard, dat de verdachte te Heerlen in of omstreeks de maanden Mei en Juni 1926 als souteneur voordeel heeft getrokken uit de ontucht, welke in dat tijdsverloop met zijn medeweten met derden gepleegd werd door C. F. met wie hij toen verkeering had en welke C. F. als publieke vrouw met het hebben van vleeschelijke gemeenschap buiten echt met derden geld verdiende, met een gedeelte van welk geld voornoemde C. F. voor haar en voor hem, verdachte, die in dien tijd geen werkzaamheden verrichte en niets deed om zijn eigen kost te verdienen, kost en logies betaalde voor twee kamers, die zij elk en afzonderlijk in Café Central te Heerlen bewoonden, en van welk geld zij aan verdachte een gedeelte afstond om cigaretten te koopen, ofschoon hij wist, althans begreep, dat al dat vorenbedoeld geld door C. F. als publieke vrouw met het plegen van ontucht met derden was verdiend.
De Rechtbank gaf aan dit feit de benaming: als souteneur uit de ontucht van eene vrouw voordeel trekken, en veroordeelde den verdachte te dier zake tot hechtenisstraf van een dag met last tot plaatsing in eene Rijkswerkinrichting voor den tijd van een jaar.
De verdachte heeft aan den Hoogen Raad een memorie van cassatie ingediend, welke behalve beweringen van feitelijken aard, waarop niet kan worden ingegaan, verschillende grieven bevat, die dit gemeen hebben, dat daarbij wordt geklaagd over het niet hooren van zekere getuigen of het niet uitstrekken van het onderzoek in zekere richtingen. Daar echter niet blijkt, dat verdachte ter terechtzitting het hooren van die getuigen heeft verzocht, of eenig verweer heeft gevoerd, dat het uitstrekken van het onderzoek in die richtingen noodzakelijk zou hebben gemaakt, kunnen ook deze grieven niet tot cassatie leiden.
Eéne in de memorie aangevoerde grief schijnt mij intusschen gegrond. Zij is deze, dat de Rechtbank tot bewijs van het telastegelegde ook heeft gebezigd de verklaring van den getuige J. P. H. van den Dolder, hoofdinspecteur van Politie te Heerlen, voorzoover deze luidde “Verdachte was mij bekend als souteneur”. Daar het zijn van souteneur niet iets is, dat door een of ander kan worden waargenomen of ondervonden, kan de bekendheid van die hoedanigheid van den verdachte bij den getuige niet op eigen waarneming of ondervinding hebben berust. De Rechtbank heeft dus van een onwettig bewijsmiddel gebruik gemaakt – en dit nog wel ten bewijze van datgene, waarop het juist vooral aankwam – en daardoor de bewezenverklaring niet behoorlijk met redenen omkleed. Hierdoor zijn de artt. 342 in verband met art. 338 en art. 359 in verband met de artt. 358 en 350 alle van het Wetboek van Sv. geschonden.

Bij pleidooi is nog een middel van cassatie aangevoerd, luidende:

“Schending of verkeerde toepassing van de artt. 187, 216, 295, 341, 342 en 344 Sv. (nieuw), door het bewijs, dat requirant het telastegelegde feit heeft begaan, onder meer te ontleenen:
“1. aan de ter terechtzitting voorgelezen beëdigde verklaring van de getuige E. Es., op 29 Juni 1926 voor den rechter-commissaris afgelegd;
“ofschoon niet blijkt, dat de Officier van Justitie en de raadsman dit verhoor hebben bijgewoond, dat de rechter-commissaris hen daartoe heeft uitgenodigd of dat het belang van het onderzoek geen uitstel gedoogde, terwijl requirant slechts met de getuige is geconfronteerd, nadat zij haar verklaring had afgelegd;
“2. aan de verklaring van de getuige J. M. Eis. huisvrouw v. d. M., bevattende een uitlating van mejuffrouw F. tegenover haar;
“door het bezigen van den inhoud van welk bewijsmiddel – zij het dan enkel als bewijs van het feit dat die uitlating is geschied – recht is gedaan op een getuigenis van hooren zeggen, zulks nog wel te zamen met de verklaring van bedoelde mejuffrouw F. als getuige;
“3. aan een in het vonnis overgenomen gedeelte van een ambtseedig proces-verbaal van Carl van Oerle, Inspecteur van Politie en onbezoldigd rijksveldwachter te Heerlen, dd. 24 Juni 1926, bevattende een verklaring van mejuffrouw Es. aan den verbalisant omtrent een uitlating van requirant tegenover haar;
“welk stuk niet is een wettig bewijsmiddel, waaruit blijkt van een opgave van den verdachte van feiten en omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend.”

Het eerste onderdeel van dit middel zal m. i. niet tot cassatie kunnen leiden. Het is volkomen juist, dat in het geval van art. 216 Sv., dus wanneer de Rechter-Commissaris de toepassing van art. 295 voorbereidt, hij krachtens art. 187, tenzij het belang van het onderzoek geen uitstel van het verhoor gedoogt, verplicht is den Officier van Justitie, den verdachte en diens raadsman voor het verhoor uit te noodigen en dat uit het dossier niet blijkt, dat dit vóór het verhoor der getuige E. Es. is geschied. Doch hieruit mag niet worden afgeleid, dat zoodanige uitnoodigingen ook niet hebben plaatsgehad, immers nergens is voorgeschreven, dat de uitnoodigingen schriftelijk moeten worden geconstateerd, hetzij in het proces-verbaal of op andere wijze.
Bovendien, ook al stond vast, dat de uitnoodigingen niet hebben plaats gehad, dan zou dit de verklaring der getuige als bewijsmiddel ter terechtzitting niet krachteloos maken, daar art. 295 voor het als alsdaar afgelegd beschouwen van een getuigenverklaring, die in het gerechtelijk vooronderzoek is verkregen, geen andere eischen stelt, dan dat de getuige door den Rechter-Commissaris beëdigd of overeenkomstig het tweede lid van art. 216 aangemaand zij, dat de getuige overleden zij of naar het oordeel der Rechtbank niet op de terechtzitting hebbe kunnen verschijnen en dat de verklaring daar voorgelezen zij. Juist uit de omstandigheid, dat het in geschrifte vastleggen der uitnoodigingen niet is voorgeschreven, kan nog een argument gevonden worden voor de stelling, dat voor de toepassing van art. 295 het al of niet geschied zijn der uitnoodiging niet van eenige beteekenis is.
Het tweede en derde onderdeel van het cassatiemiddel behandel ik te zamen. Tot goed verstand hiervan moeten de bewijsconstructie in het vonnis en de inhoud van sommige daarbij gebezigde bewijsmiddelen door mij worden uiteengezet.
Tot de laatste behoort in de eerste plaats de verklaring door de getuige E. Es., welke onder eede bij den Rechter-Commissaris is afgelegd, doch welke de Rechtbank als ter terechtzitting afgelegd aanmerkt op grond, dat deze getuige naar het oordeel der Rechtbank aldaar niet heeft kunnen verschijnen door haar vertrek naar het buitenland. Tot deze verklaring voor den Rechter-Commissaris behooren de woorden: Ik blijf volharden bij de verklaring, welke ik aan den Inspecteur van Oerle te Heerlen heb afgelegd en welke ik U heb hooren voorlezen uit diens ambtseedig proces-verbaal van dien Inspecteur, houdende een deel der verklaring van bedoelde E. Es.
Voorts behoort tot de gebezigde bewijsmiddelen de verklaring der getuige J. M. Eis., huisvrouw A. v. d. M., onder meer inhoudende: “Bij gemelde ontmoeting vertelde getuige F. mij, dat zij met ontucht den kost moest verdienen voor verdachte en dat zij, wanneer zij niet genoeg verdiende, slaag van hem kreeg.”
De overwegingen nu, waarin de Rechtbank het bewijs samenstelde, luiden als volgt:
“O. dat door den inhoud van voormelde wettige bewijsmiddelen, wordende de in het proces-verbaal van van Oerle en de verklaring van Eis. vermelde uitlatingen van getuige Es. en getuige F. enkel als bewijs gebezigd van het feit, dat die uitlatingen zijn geschied, het feit den verdachte telastegelegd is bewezen;
“O. dat toch door de verklaring van getuige F., dat zij geld verdiende door het plegen van ontucht met derden, is bewezen, dat zij is een publieke vrouw en in het bijzonder het feit, dat verdachte wist, dat het bedoelde geld door F. met het plegen van ontucht met derden was verdiend en dat verdachte goed vond en bevorderde, dat F. op deze wijze te zijnen voordeele geld verdiende en hij derhalve het feit als souteneur pleegde, is bewezen door de verklaring van de getuigen F. en Es.”
De laatste van deze twee overwegingen is blijkbaar bedoeld als de bij het derde lid van art. 359 Sv. vereischte aanwijzing van feiten en omstandigheden.
In de eerste daarvan zegt de Rechtbank uitdrukkelijk, dat zij de in het tweede en het derde onderdeel van het middel van cassatie gewraakte bewijsmiddelen, voorzoover zij de uitlatingen van de getuigen F. en Es. overbrengen, enkel bezigt als bewijs van het feit, dat die uitlatingen zijn geschied (en dus niet als bewijs voor wat die uitlatingen inhouden). Voorzooveel de uitlating betreft van getuige Es., in het proces-verbaal van den Inspecteur van Oerle medegedeeld, is dit ook geheel begrijpelijk; het was noodig het feit, dat die uitlating was geschied, vast te stellen, om daarmede aan de verklaring der getuige Es. zelve voor den Rechter-Commissaris, waarin het voor den Inspecteur verklaarde als ingelascht moet worden beschouwd, inhoud te geven. In hoeverre het bloote feit der uitlating van getuige F., medegedeeld door de getuige Eis., tot het bewijs kon medewerken, is niet zoo duidelijk, doch een opheldering is hiervoor wel te vinden. Deze verklaring van de getuige F. toch komt in het vonnis niet alleen voor als door getuige Eis. overgebracht, doch eveneens als door eerstgenoemde getuige zelve ter terechtzitting afgelegd en wel in deze vorm: “Ongeveer aanvang Mei 1926 heb ik met verdachte besproken, dat ik geld zou trachten te verdienen door het plegen van ontucht met andere mannen…. Ik heb toen herhaaldelijk met verschillende mannen ontucht gepleegd en het geld gedeeltelijk aan verdachte gegeven.” Nu komt het mij voor, dat in de tweede door mij aangehaalde overweging deze verklaring van getuige F. door de Rechtbank wordt bedoeld en dat de Rechtbank het bloote feit, dat deze getuige zich reeds vroeger in ongeveer gelijken zin had uitgelaten tegenover de getuige Eis., alleen bezigt als een argument voor de geloofwaardigheid der getuige F.
Het schijnt mij toe, dat de wijze, waarop de Rechtbank het proces-verbaal van van Oerle en de getuigenverklaring van Eis. bezigt alleen om daardoor de bloote feiten vast te stellen, dat de daarin vermelde uitlatingen van Es. en F., welke door hen zijn gehoord, hebben plaats gehad – en dus niet om daaruit bewijs te putten voor wat die uitlatingen inhouden – door de artt. 344 onder 2 en 342 niet worden verboden. Het tweede en het derde onderdeel van het middel van cassatie acht ik derhalve ongegrond.
Mocht echter de Hooge Raad meenen, dat bedoeld proces-verbaal en bedoelde getuigeverklaring wel zijn gebezigd als bewijsmiddelen voor wat de daarin medegedeelde verklaringen van Es. en F. inhouden, dan rijst de belangrijke vraag, of dit – het voor het bewijs gebruik maken van z.g.n. verklaringen de auditu – onder de werking van het nieuwe Wetboek geoorloofd is. Ik wil de gelegenheid niet laten voorbijgaan om hieromtrent mijn oordeel te kennen te geven.
In het algemeen kan ik volstaan met hiervoor te verwijzen naar wat door Prof. Blok en mij is betoogd op blz. 143 en vlg. in verband met blz. 123 alsmede op blz. 160 van het tweede Deel van “Het Nederlandsche Strafproces.” Ik veroorloof mij deze verwijzing ten einde mijne reeds lange conclusie niet noodeloos nog uitvoeriger te maken. Intusschen is het aangehaalde betoog heftig bestreden door het lid van Uwen Raad, Prof. Taverne in Deel XXXVI van het Tijdschrift voor Strafrecht, blz. 115 en vlg. Diens betoog mag ik hier niet onweerlegd laten, te minder omdat het geheel het karakter draagt van een strijdschrift, waarin de vraag slechts aan ééne zijde wordt belicht, en zulks van dit eenzijdig standpunt op zoo verdienstelijke wijze, dat het niet missen kan indruk op Uwen Raad te maken.
Aan den bekwamen schrijver kan geheel worden toegegeven, dat art. 342 Sv. geenszins verbiedt, ook wat een getuige door het gehoor heeft waargenomen en door hem wordt medegedeeld, voor het bewijs te bezigen. Het zou, daar ook de gehoorswaarneming een waarneming is, dwaasheid zijn dit te ontkennen en in het Ned. Strafproces wordt dit ook niet ontkend. Dat dit mijne stelling niet is, moge ook blijken uit wat ik zooeven betoogde ten aanzien van de verklaring van de getuige Eis. en van het proces-verbaal van van Oerle, in deze zaak bij de samenstelling van het bewijs aangewend. Doch waartegen moet worden opgekomen is, dat voor het bewijs gebruik gemaakt wordt niet van den gehoorsindruk van den getuige (of verbalisant) als zoodanig, doch van de verklaring van den derde, die als door den getuige (of verbalisant) vernomen door dezen is weergegeven, hetzij men dit doet door de verklaring van den getuige (of verbalisant) op dit punt te gebruiken “op den voet van een (mondelinge of schriftelijke) getuigenverklaring”, welke rechtstreeksch bewijs oplevert van wat de derde zou hebben waargenomen of ondervonden, hetzij men daaraan slechts een aanwijzing hieromtrent ontleent. Dit wordt verboden door de artt. 342 en 344 onder no. 2, die de bewijskracht van getuigen-verklaringen en van processen-verbaal beperken tot datgene wat de getuige of de verbalisant zelf heeft waargenomen of ondervonden, terwijl de M.v.T. op art. 342 (O.R.O. art. 335) de in dien zin onder het vorige Wetboek gevestigde rechtspraak toepasselijk blijft achten, iets wat Prof. Taverne in zijn artikel geheel onvermeld laat, alleen weergevende, wat uit genoemd staatsstuk tot staving van zijne meening kan worden aangehaald, in het bijzonder ook wat in de Memorie van Toelichting op het blijvend toepasselijk achten der oude rechtspraak volgt en m. i. hiermede in tegenspraak is.
Prof. Taverne blijft in gebreke duidelijk te zeggen, wat in art. 342 de beteekenis is van de beperking der getuigenverklaring tot de feiten of omstandigheden, welke de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Deze is natuurlijk niet het stellen van den eisch, dat de getuige zijn redenen van wetenschap zal mededeelen. Die eisch stond aanvankelijk in het artikel, doch is later overgebracht naar art. 287. Wat Prof. Taverne dan wel in die beperking leest, is uit zijn betoog, dat op dit punt niet scherp is, moeilijk op te maken.
Als ik hem goed begrijp, acht hij door die beperking verboden den inhoud eener door een getuige overgebrachte mededeeling van een derde te bezigen op den voet, waarop de rechter van een getuigenverklaring gebruik maakt, dus als bewijsmiddel (blz. 128, noot 1). Doch hiervoor was de in art. 342 voorkomende beperking van de getuige-verklaring tot de eigen waarneming of ondervinding niet noodig; immers dit wordt in het artikel reeds uitgedrukt door de woorden “zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeeling.”
Prof. Taverne meent verder, dat – al mag de door een getuige overgebrachte mededeeling van een derde niet op den voet van een getuigenverklaring tot het bewijs gebezigd worden – er, wanneer een getuige zulk een mededeeling overbrengt, toch wel een bruikbare aanwijzing kan zijn. Welke is nu deze aanwijzing? Ook hier is het betoog niet scherp. Op blz. 128 vindt de schrijver die in de “door een getuigenverklaring bewezen mededeeling” (n.l. van den derde). De inhoud dier mededeeling is dus de aanwijzing. Maar op de volgende bladzijde vindt hij de aanwijzing elders, t.w. “in den gehoorsindruk” van den getuige.
Het gebruik zoowel van de eene als van de andere aanwijzing schijnt mij niet meer te zijn dan een schijnbeweging om aan het verbod van art. 342 te ontkomen en bovendien in wezen niet iets anders dan het bezigen der mededeeling van den afwezigen derde op den voet van een ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaring.
Theoretisch en formeel is het zeker iets anders, of de rechter het bewijs van eenig feit of eenige omstandigheid put uit (a) de door een getuige overgebrachte mededeeling hieromtrent van een derde, die bezigende op den voet, alsof die derde zelf getuige ware, dan wel of hij hetzelfde bewijs put hetzij (b) uit die mededeeling, opgevat als een aanwijzing, welke door den getuige tot den rechter komt, hetzij (c) uit de aanwijzing gelegen in de gehoorswaarneming van den getuige, dat de derde gezegd heeft iets te hebben waargenomen. Practisch en materieel echter is het verschil nihil. Zoowel in geval a als in de gevallen b en c toch acht de rechter het bewijs van het feit of de omstandigheid geleverd, omdat hij aanneemt, dat de derde naar waarheid heeft medegedeeld, wat hij heeft waargenomen.
Staat men dit toe, dan machtigt men den rechter om juist te doen wat de wet met de woorden “welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft” verbiedt, en niet onnoodig verbiedt, zoals in deze zaak weer blijkt uit het door de Rechtbank toelaten der door mij gewraakte verklaring van den getuige van den Dolder.
Om dezelfde reden is vruchteloos de door Prof. Taverne beproefde weerlegging van het beroep zijner tegenstanders op verschillende in het Wetboek reeds aanvankelijk voorkomende of gedurende de wording daarvan ingevoegde bepalingen, welke in zijn stelsel geheel overbodig zouden zijn, of – wil men liever – door hun uitzonderingskarakter bevestigen, dat buiten de bijzondere gevallen, waarvoor zij zijn gegeven, als hoofdregel geldt, dat de inhoud van niet rechtstreeks tot den rechter komende mededeelingen door dezen voor het bewijs niet mag worden gebezigd. Ik heb daarmede het oog op de bepalingen van de artt. 295 – en tal van andere, welke den rechter veroorloven gebruik te maken van verklaringen ten overstaan van andere rechters afgelegd – 341 en 344 onder 5. Of zulke mededeelingen als ter terechtzitting van den tot oordeelen geroepen rechter afgelegd worden beschouwd en dus wettig bewijsmiddelen zijn (art. 295), of tot het bewijs mogen medewerken (art. 341), of onder schriftelijke bescheiden en dus onder de wettige bewijsmiddelen worden begrepen (art. 341 onder 5), dan wel – wat volgens Prof. Taverne ook zonder die bepalingen mogelijk zou zijn geweest – zelf als aanwijzingen, of als door de aanwijzing gelegen in den “gehoorsindruk” van hem, door wien zij tot den rechter komen, bewezen voor het bewijs gebezigd zouden kunnen worden, maakt practisch en materieel niet het minste verschil. De opneming dezer bepalingen in het Wetboek blijft dus een zeer sterk argument voor de stelling, dat in het algemeen van zulke mededeelingen voor het bewijs geen gebruik gemaakt mag worden, ook niet op den voet van aanwijzingen.
Mocht dus de Hooge Raad mijne meening omtrent het zeer beperkte gebruik, dat in het bestreden vonnis van het proces-verbaal van van Oerle en van de verklaring der getuige Eis. is gemaakt, n.l. om het bloote feit van het geschied zijn der daarin overgebrachte mededeelingen te bewijzen, niet deelen, dan zou hij het tweede en het derde onderdeel van het cassatiemiddel gegrond moeten achten en ook op dien grond het vonnis moeten vernietigen.

Dit zal hij ten slotte ook nog op een anderen grond moeten doen. In het bestreden vonnis worden wel de bijzondere redenen opgegeven, welke de bijkomende straf van plaatsing in een Rijkswerkinrichting, doch niet die, welke de hoofdstraf van hechtenis hebben bepaald. Hierdoor is art. 359 Sv. geschonden.

Op grond hiervan en van het in den aanvang dezer conclusie ten aanzien der verklaring van den getuige van den Dolder aangevoerde, concludeer ik, dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de zaak zal worden doorverwezen naar het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch om op de bestaande dagvaarding opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Hooge Raad, enz.;

 

Gehoord het verslag van den Raadsheer Taverne;
Gelet op het middel van cassatie, namens den requirant voorgesteld bij pleidooi en op een door requirant ingediend schriftuur;
Gehoord den Advocaat-Generaal Besier, namens den Procureur-Generaal, in zijne conclusie, strekkende tot, enz.;
O. dat aan requirant bij inleidende dagvaarding is telastegelegd (zie Concl. Adv.-Gen.);

1. dat het bestreden vonnis onder meer vermeldt den navolgenden inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen:
   Een proces-verbaal van den Inspecteur van Politie en onbezoldigd rijksveldwachter te Heerlen, Carl van Oerle: dat E. Es. hem o.m. heeft verklaard: “A. vertelde mij dat hij ongetrouwd was en dat zijn meisje voor hem den kost verdiende met op den rug liggen (ontucht te plegen). Hij stelde mij voor, dat ik met hem zou meegaan en ik hetzelfde zou doen, daar ik hiermede meer geld kon verdienen dan zijn meisje”;
   een beëdigde verklaring van genoemde E. Es. voor den Rechter-Commissaris afgelegd: “ik blijf volharden bij de verklaring welke ik aan den Inspecteur van Oerle te Heerlen heb afgelegd en welke ik U heb hooren voorlezen uit diens ambtseedig proces-verbaal. Met mij sprekende heeft A. mij verteld, dat zijn mokkel nu “af” was en niet veel geld meer verdiende, dat hij haar heeren bezorgde om ontucht met haar te plegen, dat zij f 12 tot f 15 per dag verdiende en dat zij hem dit geheel moest afdragen. Aan mij zeide hij dat hij meer met mij zou kunnen verdienen en dat ik de helft zou kunnen houden van het verdiende. Hij zeide voor heeren te zullen zorgen;”
   eenn verklaring van C. F., de geheele telastelegging bevestigende en voorts nog, dat zij aanvang Mei 1926 met verdachte heeft besproken dat zij geld zou trachten te verdienen door het plegen van ontucht met andere mannen en dat zij samen daarvan zouden leven, hetgeen verdachte goedvond; dat het meermalen is gebeurd dat verdachte haar slaag gaf omdat zij niet genoeg geld medebracht;
   een verklaring van J. M. Eis., huisvrouw v. d. M.: in Juni 1926 ontmoette ik verdachte met getuige F. in de Willemstraat te Heerlen. Getuige F. was mij bekend als een vrouw van ontuchtigen levenswandel. Bij gemelde ontmoeting vertelde getuige F. mij dat zij met ontucht den kost moest verdienen voor verdachte en dat zij, wanneer zij niet genoeg verdiende, slaag van hem kreeg”;
   een verklaring van den Hoofdinspecteur van Politie te Heerlen, Johan Petrus Hubertus van den Dolder, dat verdachte hem als souteneur bekend was;
2. dat de Rechtbank, na vermelding van den inhoud van gemelde verklaringen, heeft overwogen:
   dat de Rechtbank de verklaring van E. Es. als ter terechtzitting afgelegd aanmerkt, op grond dat zij naar het oordeel der Rechtbank door haar vertrek naar het buitenland niet heeft kunnen verschijnen ter terechtzitting;
   dat door den inhoud van voormelde wettige bewijsmiddelen, wordende de in het proces-verbaal van Van Oerle en de verklaringen van Eis., vermelde uitlatingen van getuige Es. en getuige F. enkel als bewijs gebezigd van het feit, dat die uitlatingen zijn geschied, het feit den verdachte telastegelegd, is bewezen;
   dat toch door de verklaring van getuige F., dat zij geld verdiende door het plegen van ontucht met derden, is bewezen dat zij is een publieke vrouw en in het bijzonder het feit, dat verdachte wist dat het bedoelde geld door F. met het plegen van ontucht met derden was verdiend en dat verdachte goed vond en bevorderde dat F. op deze wijze te zijnen voordele geld verdiende en hij derhalve het feit als souteneur pleegde, is bewezen door de verklaring van de getuigen F. en Es.;
3. dat de Rechtbank vervolgens het feit heeft gequalificeerd als aan hoofde dezes is vermeld en de voormelde straf heeft opgelegd, na nog te hebben overwogen:
   dat verdachte is strafbaar en, naar de Rechtbank door eigen waarneming ter terechtzitting van zijn uiterlijk heeft kunnen constateeren, tot werken in staat is, zulks ook in verband met zijn leeftijd en de Rechtbank grond aanwezig acht om naast de hechtenisstraf aan verdachte op te leggen de bijkomende straf tot plaatsing in eene Rijkswerkinrichting;
4. dat de verdachte in zijn schriftuur eenige grieven betreffende de kracht der tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen heeft aangevoerd, welke grieven derhalve niet tot cassatie kunnen leiden; – dat requirant zich oo nog beklaagt over het niet hooren van eenige getuigen, doch uit niets blijkt, dat hij dienaangaande eenig verzoek heeft gedaan, zoodat ook hier van schending der wet niet zou kunnen blijken;
5. dat dat bij pleidooi het navolgende middel van cassatie is aangevoerd en toegelicht (…);
6. betreffende het eerste onderdeel van het middel:
   dat, blijkens het vonnis, de getuige Es. tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is beëdigd en de Rechtbank van oordeel was dat zij niet op de terechtzitting heeft kunnen verschijnen, zoodat, krachtens art. 295 Sv., hetwelk geen verdere eischen stelt, hare, ter terechtzitting voorgelezen, vroegere verklaring, als alsdaar afgelegd mocht worden beschouwd; – dat hieruit tevens volgt, dat hetgeen aangaande bedoeld verhoor in art. 187 van het Wetboek is voorgeschreven, daarbij niet van invloed kan zijn, zoodat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden;
7. ten aanzien van het tweede onderdeel:
   dat inderdaad in het vonnis als bewijsmiddel is gebezigd de verklaring van getuige Eis. omtrent hetgeen C. F. (die ook zelf als getuige is gehoord) haar heeft medegedeeld, derhalve een z.g. verklaring van hooren zeggen;
   dat de Rechtbank daarbij wel voorschreven voorbehoud heeft gemaakt, daarmede kennelijk bedoelende dat die verklaring van getuige Eis. enkel is gebezigd als bewijs van het feit der uitlating, doch de wet zulk een voorbehoud niet kent en daarmede niet kan worden bereikt – in welk geval trouwens de bewuste verklaring als zonder beteekenis voor het bewijs daar ter plaatse niet zou moeten zijn vermeld – dat de gewraakte getuigenverklaring niet heeft gediend tot het bewijs der telastelegging;
   O. immers dat wettelijk, nu aan de aanwijzingen als daadzaken, dus als voorwerp van bewijs, niet, gelijk vroeger, formeel een plaats in het bewijssysteem, dus in de bewijsconstructie van het vonnis, is toegekend, in het strafgeding slechts één bewijsthema bestaat, te weten de telastelegging en de, wettelijk irrelevante overweging, dat een zeker bewijsmiddel alleen strekt tot bewijs van een zoogenaamd tusschenfeit, nooit kan meebrengen, dat dit tusschenfeit nu verder bij de vorming van ‘s-rechters oordeel omtrent de bewezenverklaring zonder invloed is gebleven; – dat integendeel bedoeld feit der uitlating kennelijk door de Rechtbank mede tot grondslag is genomen voor hare conclusie betreffende de bewezenverklaring, waaruit noodzakelijk volgt, dat het bewijsmiddel, waardoor dat feit der uitlating ter kennis van den rechter is gekomen, dus hier de verklaring van getuige Eis., tot het bewijs der telastelegging is gebezigd; – dat met name moet worden uitgesloten dat het door de Rechtbank gemaakte voorbehoud de beteekenis zoude hebben dat de gewraakte verklaring slechts zou zijn aangevoerd om te doen uitkomen dat de verklaring van F. geloof verdient, daar zulks onvereenigbaar is met de bewoordingen van het voorbehoud, hetwelk spreekt van een door de verklaring van getuige Eis. geleverd bewijs; – dat zich trouwens zeer goed het geval zou kunnen voordoen, dat, anders dan hier, de gerelateerde uitlating loopt over een feit, waaromtrent de persoon, wiens uitlating is vermeld, ter terechtzitting niet, of anders dan overeenkomstig die uitlating, is verklaard, in welk geval de vraag omtrent de al of niet toelaatbaarheid der verklaring als bewijsmiddel, en, in het systeem der Rechtbank, de quaestie van een te maken voorbehoud, volkomen dezelfde zou blijven;
8. betreffende de vraag of meergenoemde verklaring van hooren zeggen tot het bewijs der telastelegging mocht medewerken;
   dat van strijd met art. 342 Sv. geen sprake kan zijn, daar bedoelde verklaring den gehoorsindruk van de getuige weergeeft, dus loopt over een door die getuige zelf waargenomen feit, n.l. dat aan haar de gerelateerde mededeeling is gedaan, terwijl de wet omtrent het gebruik, dat de rechter van dit wettig bewijsmiddel (bedoelde getuigenverklaring) mag maken bij de constructie van het bewijs, te weten omtrent de kracht der aanwijzing liggende in het feit, dat die mededeeling is gedaan, geen enkel voorschrift bevat, zoodat de wet den rechter geenszins dwong om het door hem als vaststaande aangenomen feit der mededeeling, bij de vorming van zijn oordeel over hetgeen als bewezen kan worden aangenomen en de constructie van het bewijs, ter zijde te laten;
9. dat bij de toelichting van het middel wel is toegegeven, dat een verbod om van genoemde getuigenverklaring voor het bewijs der telastelegging gebruik te maken, rechtstreeks noch in art. 342, noch in eenig ander artikel van het Wetb. van Strafv. is te vinden, doch niettemin is volgehouden dat het systeem der wet zoude medebrengen dat van een getuigenverklaring, loopende over een aan den getuige door een derde (niet verdachte) gedane mededeeling, door den rechter bij de constructie van het bewijs der telastelegging geen gebruik mag worden gemaakt; – dat daarbij in het bijzonder een beroep is gedaan op de bepaling van art. 295 en op het tweede lid van art. 341, bij de Invoeringswet Strafv. aan dat artikel toegevoegd;
10. aangaande een en ander:
    dat art. 295 voornoemd handelt over een zeer bijzonder soort uitlatingen van getuigen, namelijk die, welke zijn gedaan tegenover den Rechter-Commissaris en welke zijn beëdigd of zijn gedaan na de voor de beëdiging in de plaats tredende aanmaning; – dat voorts, onder de in dat artikel genoemde voorwaarde, de rechter niet slechts is gemachtigd om de verklaring van den Rechter-Commissaris omtrent de hem door den getuige gedane mededeeling te gebruiken, maar om de mededeeling zelve als ter terechtzitting afgelegd te beschouwen, dus als bewijsmiddel te gebruiken, hetgeen niet hetzelfde is; – dat het verschil met het gebruikmaken van een getuigenverklaring betreffende een den getuige gedane mededeeling niet louter formeel is, omdat de rechter zich daarbij, anders dan in het geval van art. 295, ter dege zal hebben af te vragen, of de bedoelde getuigenverklaring, loopende over het feit der mededeeling, vertrouwen verdient;
    dat echter, zelfs al zou bij de leer der wettelijke toelaatbaarheid van het getuigenis van hooren zeggen, art. 295 voornoemd als een overbodig voorschrift kunnen worden beschouwd – hetgeen niet kan worden toegegeven – dan nog daaruit niet zou volgen, dat een niet met art. 342 strijdende getuigenverklaring buiten het geding zou moeten worden gesteld;
11. dat aan het aan art. 341, 2e lid ontleende argument al evenmin het beoogde gevolg kan hebben, daar, indien dit tweede lid ontbrak, het artikel de meening zou kunnen doen postvatten – een meening, wlke, daargelaten hare al of niet juistheid, in het Voorlopig Verslag van de Commissie van Rapporteurs over het Ontwerp Wetb. van Strafv. in de Eerste Kamer der Staten-Generaal met zoovele woorden is uitgesproken – dat, wat den verdachte betreft, uitsluitend de ter terechtzitting gedane opgaven bij de constructie van het bewijs in aanmerking zouden mogen komen en zijne voor den Rechter-Commissaris en voor de politie gedane opgaven niet meer zouden meetellen; – dat derhalve uit die bepaling geenszins iets kan worden afgeleid omtrent het gebruik dat de rechter van een getuigenverklaring, loopende over een den getuige door een derde gedane mededeeling, zou mogen maken;
    O. dat mitsdien het systeem der wet, al evenmin als een bepaald wetsartikel, tot het aannemen van bedoeld verbod kan leiden;
12. dat bij de toelichting van het middel ook nog een beroep is gedaan op hetgeen bij de totstandkoming van het Wetboek is voorgevallen, in het bijzonder op de uitlating der Regeering in de Memorie van Toelichting op art. 342 (oorspronkelijk 335), dat de uitsluiting van het testimonium de auditu als bewijsmiddel, evenals de bepaling betreffende de eigen waarneming gehandhaafd blijft, zoodat de uitgebreide jurisprudentie van den Hoogen Raad op art. 398 Sv. (oud) toepasselijk kan blijven;
    O. dat, waar reeds noch de tekst, noch het systeem der wet tot de uitsluiting van het getuigenis van hooren zeggen, zooals dit hiervoren is omschreven, moet leiden, bij de raadpleging van de geschiedenis van de totstandkoming van het Wetboek dient te worden in aanmerking genomen:

1. dat, zoowel de vraag wat onder testimonium de auditu is te verstaan, als de rechtspraak op dat punt onzekerheid vertoont;
2. dat onmiddellijk na bedoelde plaats in de Memorie van Toelichting de Regeering zegt, dat het den recter niet is verboden het behoorlijk gestaafde feit, dat een getuige een ander iets heeft hooren zeggen, roepen of verklaren als bewijsgrond – z.g. indirect bewijs – tegen den verdachte te bezigen, een gepreciseerde uitlating, welke nimmer is herroepen, noch bij de latere behandeling van het ontwerp, noch bij de behandeling der Invoeringswet;
3. dat de omstandigheid dat de Regeering de oorspronkelijk scherp geteekende onderscheiding bewijsmiddel-bewijsgrond niet meer volhield – op welke omstandigheid alsmede bij de toelichting van het cassatiemiddel is gewezen – wel aantoont dat de juridische constructie op bedoeld punt door de Regeering later anders is aangevoeld, maar daaruit toch niet kan worden afgeleid dat de Regeering toen bedoelde dat genoemde getuigenverklaringen uit het bewijsmateriaal moesten worden gebannen;

1. ten slotte dat de uitsluiting van het testimonium de auditu ook zou zijn tegen den geest van het nieuwe wetboek, waaraan de gedachte ten grondslag ligt om eenerzijds den rechter tot een deugdelijke motiveering van zijn vonnis te verplichten en anderzijds geen enkele bron gesloten te houden, waaruit de rechter licht zou kunnen putten; – dat daardoor ook de waarheid der vonnissen wordt gediend, omdat de rechter nu niet genoodzaakt is om getuigenverklaringen, ook indien deze zonder eenigen twijfel tot het vestigen van zijn overtuiging hebben bijgedragen, bij de schriftelijke opstelling van de gronden zijner beslissing, achterwege te laten;
   O. dat eenerzijds niet valt te ontkennen, dat verklaringen van hooren zeggen in vele gevallen slechts van zeer betrekkelijke waarde zullen zijn en dus met de uiterste behoedzaamheid moeten worden beschouwd, waarbij de rechter zich er steeds nauwkeurig rekenschap van heeft te geven, waartoe bij zulke getuigenisssen de inhoud der eigen waarneming van den getuige is beperkt, doch anderzijds niet is in te zien, waarom de rechter met dergelijke verklaringen in het geheel geen rekening zou mogen houden, te minder omdat, ook waar het andere dan de hier bedoelde verklaringen betreft, de rechter doorloopend tot taak heeft de waarde van het hem voorgelegde bewijsmateriaal niet anders dan met de uiterste zorg en nauwkeurigheid na te gaan;
   O. dat mitsdien ook het tweede onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden;
2. dat het derde onderdeel nog een bijzondere grief bevat, namelijk dat, in strijd met art. 341, 2e lid van het Wetboek, zou zijn gebruik gemaakt van een opgave van den verdachte, waarvan niet uit eenig wettig bewijsmiddel blijkt, daar de verbalisant van Oerle heeft verklaard, niet dat aan hem door den verdachte een opgave is gedaan, maar dat hem daaromtrent een mededeeling is gedaan door een zekere E. Es., terwijl door de Rechtbank van bedoeld proces-verbaal van van Oerle – zij het dan ten bewijze van de hiervoren aangehaalde mededeeling van E. Es. – voor het bewijs is gebruik gemaakt;
   O. dienaangaande, dat hier geen aanleiding bestaat voor het aanvoeren van een bijzondere grief betreffende het gebruik van een opgave van verdachte, daar de Rechtbank als wettig bewijsmiddel heeft gebruikt en mòcht gebruiken de verklaring van den verbalisant Van Oerle omtrent hetgeen deze zelf heeft waargenomen, te weten de hem door E. Es. gedane mededeeling, terwijl de rechter nergens wordt beperkt in het gebruik, dat hij van het door hem als vaststaande aangenomen feit der mededeeling voor het bewijs der telastelegging meent te moeten maken;
   dat slechts ten overvloede kan worden gewezen op de omstandigheid, blijkende uit hetgeen hiervoren is overwogen, dat bedoelde verklaring van Van Oerle in elk geval in het vonnis moest voorkomen, omdat anders de inhoud van de verklaring van E. Es. niet kan worden gekend;
   O. dat derhalve ook het derde onderdeel van het cassatiemiddel ongegrond is;

Verwerpt het beroep.