NJ  1959 , 43

HOGE RAAD (Burg. Kamer)

21 januari 1955

(Mrs. Donner, van der Meulen, Hijink, Losecaat Vermeer en Boltjes.)
m.nt. H.B.

Regeling

47. artt. 41a, 43, 47.

Essentie

Besluit alg. vergadering tot inkoop door de N.V. van eigen aandelen. Nietigheid van het besluit. Bevoegdheid alg. vergadering.

Samenvatting

Het Hof heeft op grond van de artt. 41a, 43 en 47K. en de statuten der N.V. vastgesteld, dat de bevoegdheid tot inkoop uitsluitend toekomt aan de directie — welk oordeel in cassatie niet is bestreden — en heeft geoordeeld, dat, nu het besluit de instemming van het bestuur niet had, terecht de nietigheid daarvan is ingeroepen.

Bij dit oordeel moet het Hof het besluit aldus hebben verstaan, dat het de strekking heeft het bestuur zonder meer te verplichten om tot uitvoering ervan over te gaan, des dat reeds door het enkele niet-uitvoeren het bestuur zijn plicht verzaakt.

Onjuist is de stelling, dat de alg. verg. bevoegd is aan de directie opdracht te geven eigen aandelen voor een bepaalden prijs van bepaalde verkopers te kopen. Voorbij woordt gezien, dat ook de alg. verg. de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden.* [1] 

Partijen

1. A. van Toorn, te Zeist, eiser tot cassatie van een op 21 April 1954 door het Hof te Amsterdam tussen pp. gewezen arrest, adv. Mr. A. G. Maris,

tegen

1. M. Schouten, te Rotterdam, G. J. de Joode, te Woudenberg, M. v. Toorn, te Zeist, verweerders in cassatie, adv. Mr. A. F. Visser van IJzendoorn.

Tekst

1. dat uit het bestreden arrest blijkt:

dat Schouten en de Joode voor de Rb. te Amsterdam hebben gedaagd J.A. v. Toorn, M. v. Toorn en de N.V. Forum-Bank, te Amsterdam, en hebben gevorderd dat zal worden nietigverklaard wegens strijd met de wet, dan wel de Statuten der genoemde Vennootschap, de goede zeden, redelijkheid, billijkheid en/of goede trouw het besluit, genomen in de algemene vergadering van aandeelhouders der voornoemde vennootschap op 15 Jan. 1953 met 411 tegen 117 stemmen, tot verkoop van 297 aandelen Forum-Bank door J.A. v. Toorn en M. v. Toorn aan deze bank tegen den prijs van ƒ 1000 per aandeel, waarbij de koopprijs ad ƒ 297.000 in de eerste plaats zal worden aangewend tot afdekking van het gezamenlijk debet-saldo van J.A. v. Toorn en M. v. Toorn, en voor de rest in overleg met pp.:

dat Schouten en de Joode deze vordering doen steunen op de navolgende gronden:

‘J.A. v. Toorn en M. v. Toorn, die ieder wegens saldo hunner voorschotrekening een aanzienlijk bedrag, onverminderd rente en kosten, aan de Forum-Bank N.V. schuldig waren en die ieder tot meerdere zekerheid voor de voldoening van zijn schuld aan genoemde Bank een aantal aandelen, elk nominaal groot ƒ 1000, in haar geplaatst maatschappelijk kapitaal in onderpand hadden gegeven, hebben op grond van het bepaalde bij art. 15 der statuten van de Forum-Bank schriftelijk en met opgave der te behandelen onderwerpen gevorderd, dat een algemene vergadering van aandeelhouders van de Forum-Bank zou worden gehouden, voorzover te dezen van belang luidende:

aanbod van de Heren J.A. en M. v. Toorn tot verkoop aan de vennootschap van tweehonderd zeven en negentig aandelen Forum-Bank N.V. tegen een prijs, door de algemene vergadering van aandeelhouders vast te stellen’, waarna dit onderwerp als punt 6 op de agenda van de op 11 Dec. 1952 gehouden jaarlijkse algemene vergadering der aandeelhouders van genoemde Bank is geplaatst.

Op die vergadering is ten aanzien van voormeld punt geen beslissing genomen, doch de vergadering is verdaagd tot 15 Jan. 1953.

Dientengevolge is op 15 Jan. 1953 een tweede algemene vergadering van aandeelhouders van de Forum-Bank gehouden, welke blijkens de daarvan opgemaakte presentielijst werd bijgewoond door acht aandeelhouders, in totaal vertegenwoordigende 528 aandelen, rechtgevende tot het uitbrengen van 528 stemmen.

Tot die aanwezige aandeelhouders behoorden onder meer Schouten met 50 aandelen en De Joode met 35 aandelen, zomede de door hun gemachtigde vertegenwoordigde J.A. v. Toorn met 296 aandelen en M. v. Toorn met 110 aandelen.

Op deze vergadering is bovenomschreven punt 6 der agenda opnieuw in behandeling genomen. Daaromtrent is daarbij, blijkens de daarvan gemaakte notulen een uitvoerige discussie ontstaan, waarbij zowel de directie van de Forum-Bank als de voltallige aanwezige raad van commissarissen zich met klem tegen de aanvaarding van het in bedoeld punt vervat aanbod hebben verklaard, omdat zij zulks in strijd achtten, zowel met de belangen der Forum-Bank N.V. als met die van derzelver aandeelhouders, van wie het aanbod niet is uitgegaan.

Bovendien heeft de directie van de Forum-Bank daarbij de vergadering er nadrukkelijk op gewezen, dat de inkoop door de Bank van een dergelijk omvangrijk pakket eigen aandelen een ernstig gevaar voor de liquiditeitspositie van de Bank zou opleveren en onverenigbaar was met het nog kort te voren door de Nederlandse Bank dienaangaande ingenomen en aan de Forum-Bank kenbaar gemaakt standpunt.

Voorts hebben directie en commissarissen van de Forum-Bank ter vergadering als hun mening te kennen gegeven, dat het nemen van een besluit omtrent gemeld aanbod niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Bank behoort en dat daaraan geen rechtsgeldigheid kan worden toegekend.

Ook de overige ter vergadering aanwezige aandeelhouders, met uitzondering van één, vertegenwoordigende 5 aandelen en uitbrengende 5 stemmen, hebben zich unaniem bij het voormelde standpunt van directie en commissarissen aangesloten en hebben zich uitgesproken tegen de behandeling en aanneming van meergemeld agendapunt.

Desondanks heeft de gemachtigde van M. v. Toorn het voorstel gedaan, dat de Forum-Bank N.V. het aanbod van J.A. v. Toorn en M. v. Toorn om 297 aandelen Forum-Bank aan genoemde Bank te verkopen tegen een prijs van ƒ 1000 per aandeel aanvaardt, waarbij de koopprijs ad ƒ 297.000 in de eerste plaats zal worden aangewend tot afdekking van hun gezamenlijk debetsaldo, terwijl de directie van de Bank wordt gemachtigd omtrent tijdstip en wijze van betaling van het restant met hen tot een regeling te komen.

Na hevige oppositie van het volledige bestuur der Forum-Bank, zowel tegen gemeld voorstel zelf als tegen het in stemming brengen daarvan, werd met 411 tegen 117 stemmen tot stemming over het voorstel besloten, waarna het voorstel zelf met 411 stemmen ‘vóór’ en 117 stemmen ‘tegen’ is aangenomen.

Schouten en de Joode achten dit laatste besluit nietig als zijnde zowel in strijd met de wet en de statuten als met de goede zeden, de goede trouw, de redelijkheid en de billijkheid en zij hebben recht en belang om op grond van het bepaalde bij het eerste lid van art. 46aW. v.K. de nietigheid van dat besluit in te roepen, zulks op de navolgende gronden:

In de eerste plaats is het besluit in strijd met het bepaalde bij art. 4 van de statuten der Forum-Bank N.V. en mitsdien nietig, immers, waar gemeld artikel aan de Bank slechts de bevoegdheid verleent om eigen aandelen voor eigen rekening onder bezwarende titel te verkrijgen tot ten hoogste de helft van het geplaatste maatschappelijk kapitaal en dit op 15 Jan. 1953 ƒ 785.000 bedroeg, verdeeld in 785 aandelen elk groot ƒ 1000, zodat ten tijde van het besluit gemelde bevoegdheid strekte tot ten hoogste 392 aandelen, terwijl de Bank in de loop der jaren tot op 15 Jan. 1953 reeds 129 eigen aandelen had ingekocht, brengt een en ander mede, dat de Bank op gemeld tijdstip ingevolge voormeld artikel der statuten niet gerechtigd was tot een verdere verkrijging door aankoop voor eigen rekening van 297 eigen aandelen als in het besluit is opgenomen.

In de tweede plaats is het besluit nietig, omdat in art. 4 van de statuten slechts is bepaald, dat de uitgifte van het niet geplaatst gedeelte van het kapitaal der vennootschap zal geschieden naar gelang daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt besloten, doch de bevoegdheid tot inkoop van eigen aandelen niet aan de algemene vergadering is toegekend, weshalve zulks op grond van het bepaalde bij art. 6 der statuten en art. 47W. v.K. uitsluitend behoort tot de bevoegdheid van de directie.

In de derde plaats is het besluit nietig wegens strijd met de goede zeden, redelijkheid en billijkheid en goede trouw, aangezien J.A. v. Toorn en M. v. Toorn, daarbij grovelijk misbruik makend van hun stemrecht, het besluit tegen de uitdrukkelijke wil van directie, commissarissen en andere ter vergadering aanwezige aandeelhouders hebben doorgedreven, terwijl dit besluit alleen te hunnen voordele en ten nadele van de Forum-Bank en haar crediteuren en andere aandeelhouders strekte, aangezien dit tot gevolg zoude hebben, dat hun gezamenlijke schuld aan de Bank op 15 Jan. 1953 bedragende ƒ 206.227,97, ten detrimente van de liquiditeit van de Bank zou worden afgelost en zij zelfs een vordering ten bedrage van ƒ 90.772,03 op de Bank zouden verkrijgen, waarbij nog komt, dat in het besluit de koopprijs der aandelen wordt bepaald op ƒ 1000 per aandeel, terwijl de waarde der aandelen als incourant-fonds slechts 45% of ƒ 450 per aandeel bedroeg, zodat zij door het besluit onrechtmatig ten nadele van de Bank, haar crediteuren en andere aandeelhouders worden bevoordeeld voor een bedrag van ƒ 163.350.;

dat J.A. v. Toorn en M. v. Toorn de vordering hebben bestreden en de geldigheid van het besluit hebben verdedigd, terwijl de medegedaagde Forum-Bank tot toewijzing der vordering heeft geconcludeerd;

dat de voornoemde Rb. bij vonnis van 26 Juni 1953 het meergenoemde besluit nietig heeft verklaard wegens strijd met redelijkheid en goede trouw;

dat J.A. v. Toorn en M. v. Toorn bij aan Schouten en de Joode betekende appèldagvaarding van deze uitspraak in hoger beroep zijn gekomen, en het Hof bij het aangevallen arrest deze uitspraak heeft bekrachtigd;

dat het Hof heeft overwogen:

‘het komt aan het Hof gewenst voor om, alvorens zonodig over te gaan tot behandeling van de door J.A. v. Toorn en M. v. Toorn aangevoerde grieven, de door Schouten en de Joode in eerste aanleg in de tweede plaats aangevoerde en door de Rb. in de rechtsoverwegingen van het vonnis verworpen grondslag voor hun vordering tot nietigverklaring van het ten processe bedoelde besluit, te weten, dat het besluit in strijd is met de wet en de statutaire bepalingen van de Forum-Bank N.V., in overweging te nemen, nu Schouten en de Joode in hun memorie van antwoord in hoger beroep en hun pleidooi voor het Hof deze grondslag uitdrukkelijk hebben gehandhaafd en nog eens uitvoerig hebben gemotiveerd en toegelicht.

Wat deze grondslag betreft is het Hof met hen van oordeel, dat het antwoord op de vraag, of de algemene vergadering van aandeelhouders van de Forum-Bank N.V. bevoegd is het ten processe bedoelde besluit te nemen, in de eerste plaats moet worden gezocht op grond van de artikelen van het W. v.K. en de bepalingen der in de akte van oprichting opgenomen statuten van genoemde vennootschap, voorzover deze betrekking hebben op de bevoegdheid, welke in die voorschriften aan de algemene vergadering van aandeelhouders en/of de organen der vennootschap wordt verleend.

Nu behoort volgens art. 43W. v.K. aan de algemene vergadering van aandeelhouders, binnen de door de wet en de akte van oprichting gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend, terwijl art. 47 van dat Wetboek, behoudens bij de akte van oprichting gemaakte beperkingen, aan het bestuur der vennootschap o.m. de bevoegdheid toekent tot het besturen van de zaken der vennootschap en het beheer van haar vermogen.

Verder bepaalt art. 6 der statuten van de Forum-Bank N.V. zonder enige beperking, dat het bestuur der vennootschap is opgedragen aan de directie.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit gemelde bepalingen in onderling verband, dat, voorzover niet op grond van bijzondere bepalingen in de statuten anders moet worden aangenomen, het verrichten van alle handelingen van bestuur en beheer betrekking hebbende op het vermogen der vennootschap, waartoe ook kunnen worden gerekend zowel de uitgifte van nieuwe aandelen als het eventueel inkopen van eigen aandelen van derden, aan de directie van de vennootschap toekomt.

Nu bevatten de statuten in art. 4 bijzondere bepalingen, welke op beide voormelde onderwerpen betrekking hebben en wel ten aanzien van de uitgifte van nieuwe aandelen in het tweede lid van dat artikel de bepaling luidende:

De uitgifte der overige aandelen of enig deel daarvan zal geschieden naar gelang daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt besloten, welke tevens de koers (mits niet beneden pari) en de verdere voorwaarden van uitgifte vaststelt, behoudens de volstorting der aandelen bij hunne uitgifte’, en ten aanzien van de inkoop van eigen aandelen in het aan dat artikel toegevoegde derde lid de bepaling luidende: ‘De vennootschap is bevoegd aandelen in haar maatschappelijk kapitaal voor eigen rekening onder bezwarende titel te verkrijgen tot ten hoogste de helft van haar geplaatst maatschappelijk kapitaal’ en J.A. v. Toorn en M. v. Toorn hebben zich in verband met gemelde bepalingen er op beroepen, dat, waar in gemeld tweede lid het besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen wordt voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders en in gemeld derde lid gesproken wordt van ‘de vennootschap’, zeker ook de algemene vergadering bevoegd is tot inkoop van eigen aandelen te besluiten.

Naar het oordeel van het Hof is deze uitleg onjuist.

Inderdaad geeft het tweede lid een bevoegdheid aan de algemene vergadering, welke tot het beheer en het bestuur der vennootschap kan worden gerekend, al zou men met meer recht kunnen volhouden, dat uitgifte van verdere strekking is dan enkel beheren van de zaak.

Echter geeft het derde lid geen bevoegdheid, doch houdt slechts in een bepaling, welke conform art. 41a lid 2W. v.K. de mogelijkheid schept tot bedoelde inkoop door de vennootschap binnen de in die bepaling gestelde grenzen en spreekt niet van het orgaan, dat tot die inkoop bevoegd is, zodat daarvoor de hierboven besproken voorschriften van wet en statuten gelden, hetgeen medebrengt dat bedoelde bevoegdheid uitdrukkelijk en uitsluitend aan de directie van de vennootschap toekomt.

Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel, dat, nu het ten processe bedoelde besluit de instemming van de directie niet had en het niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders behoorde, Schouten en de Joode terecht de nietigheid van dat besluit als strijdig met de wet en de statuten der vennootschap hebben ingeroepen en dat de nietigheid daarvan op deze grond behoort te worden uitgesproken.

Een en ander brengt mede, dat de tweede en de derde grief van J.A. v. Toorn en M. v. Toorn, welke uitsluitend zijn gericht tegen de door de Rb. voor de nietigheid van het besluit aangenomen grond, namelijk strijd met de redelijkheid en de goede trouw, geheel onbesproken kunnen blijven, terwijl ook op hun eerste grief, waarin zij aanvoeren, dat Schouten en de Joode in hun vordering niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard, daar zij niet als eisers in eerste aanleg konden optreden zonder dat alle aandeelhouders in het geding zijn geroepen, niet behoeft te worden ingegaan, nu het Hof de nietigverklaring grondt op een formele nietigheid en J.A. v. Toorn en M. v. Toorn in hun memorie van appèl zelf stellen, dat zij geneigd zijn om in geval van een formele nietigheidsgrond niet de door hen in deze grief gestelde eis van oproeping van alle houders van toonderaandelen in het geding te stellen, waarbij het Hof ten overvloede als zijn mening te kennen wil geven, dat deze grief ook in zijn algemeenheid onjuist is, daar het Hof met Schouten en de Joode van oordeel is, dat het besluit van een algemene vergadering van aandeelhouders geen overeenkomst is, waarop de voor overeenkomsten geschreven beginselen van het B.W. toepassing zouden kunnen vinden, doch een rechtshandeling van de vennootschap door haar orgaan, waarvan de nietigverklaring ook in een geding tegen de vennootschap zelf kan worden gevorderd.;

1. dat tegen deze uitspraak wordt opgekomen met het navolgende middel van cassatie:
2. en/of v. t. van de artt. 1, 15, 36, 36c, 36d, 37d, 38, 39d, 41a, 41c, 42, 42a, 42b, 42s, 43, 45, 46a, 4747c, 47d, 48, 48a, 48b, 48c, 55 en 55bW. v.K., 1349, 1355, 1374, 1375, 1637a, 1639, 1639b, 1639d, 1829, 1832, 1833, 1834, 1837, 1838, 1839, 1840, 1850, 1902 en 1903 B.W. 48, 59, 141, 343, 347, 348, 349 en 353 Rv., 20 Wet R.O. en 175 Grondwet, door in deze zaak waarin verweerders Schouten en de Joode eiser en verweerder v. Toorn hebben gedagvaard voor de Rb. te Amsterdam en hebben gevorderd dat de Rb. het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders der Forum-Bank N.V. van 15 Jan. 1953 tot verkoop van 297 aandelen Forum-Bank door eiser en verweerder v. Toorn aan de Forum-Bank nietig te verklaren, zulks o. m. omdat voormeld besluit niet tot de bevoegdheid der algemene vergadering van aandeelhouders van de Forum-Bank zou behoren, en waarin de Rb. de voormelde vordering op andere gronden heeft toegewezen, op de in hoger beroep door eiser en verweerder v. Toorn aangevoerde grieven te beslissen, dat het besluit niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Forum-Bank behoort en mitsdien nietig is en voorts te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven,

ten onrechte,

omdat, ook al komt volgens de wet en de statuten de bevoegdheid tot inkoop van eigen aandelen aan de directie van de naamloze vennootschap toe, zulks niet meebrengt en kan meebrengen, dat het ten processe bedoelde besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot inkoop van eigen aandelen niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders en wel tot die van de directie behoort en mitsdien nietig is, aangezien de algemene vergadering van aandeelhouders — althans behoudens statutaire afwijking, waarvan ten deze uit ’s Hofs arrest niet blijkt — bevoegd is de directie opdracht te geven tot het verrichten van een bepaalde handeling, te weten de in het ten processe bedoelde besluit omschreven inkoop van eigen aandelen, en het besluit in ieder geval als zodanig en in zoverre bevoegdelijk genomen althans niet nietig is,

hebbende het Hof althans zijn taak als appèlrechter miskend en in strijd met de wet nagelaten op dit door o.m. eiser gevoerde verweer te beslissen en mitsdien zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.;

1. omtrent het middel:

dat het Hof, de grenzen trekkend tussen de bevoegdheid van de algemene vergadering der naamloze vennootschap de Forum-Bank en de bevoegdheid van haar bestuur, met inachtneming van het in de artt. 41a, lid 2, 43 en 47W. v.K. en in de artt. 4 en 6 van de statuten bepaalde, heeft vastgesteld dat de bevoegdheid tot inkoop van eigen aandelen uitsluitend toekomt aan de directie dier vennootschap;

dat het middel van dit oordeel van het Hof, hetwelk dan ook in cassatie niet is bestreden, uitgaat;

dat het Hof wijders heeft geoordeeld dat, nu het besluit van de algemene vergadering tot inkoop van eigen aandelen de instemming van het bestuur niet had, terecht de nietigheid van het besluit is ingeroepen, als zijnde het genomen in strijd met de wet en de statuten der vennootschap;

dat het Hof bij het geven van dit oordeel het bestreden besluit, hetwelk ook volgens J.A. v. Toorn de uitvoering door de directie behoeft, moet hebben verstaan aldus, dat het de strekking heeft de directie zonder meer te verplichten om tot uitvoering ervan over te gaan, des dat reeds door het enkele niet-uitvoeren van het besluit de directie haar plicht verzaakt;

dat bij het primaire middel, mede blijkens de mondelinge toelichting, de stelling wordt verdedigd, dat de algemene vergadering, ondanks het feit dat de inkoop van eigen aandelen in het algemeen tot de bevoegdheid van de directie behoort, bevoegd is aan de directie opdracht te geven een bepaald aantal eigen aandelen voor een bepaalden prijs van bepaalde verkopers te kopen, en wel omdat de bestuurders ondergeschikt zijn aan de naamloze vennootschap en de algemene vergadering de hoogste macht in de naamloze vennootschap bezit;

dat waar in deze stelling sprake is van een opdracht tot aankoop van eigen aandelen kennelijk wordt gedoeld op een besluit van een strekking als het Hof, naar hoger is overwogen, aan het onderhavige besluit moet hebben toegekend;

dat in deze stelling, aldus verstaan, echter wordt voorbijgezien dat ook de algemene vergadering de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden en dat het Hof, in cassatie onbestreden, als voormeld heeft vastgesteld dat de inkoop van eigen aandelen uitsluitend tot de bevoegdheid van de directie behoort;

dat dus de primaire klacht faalt;

dat de subsidiaire klacht, als zou het Hof verzuimd hebben het verweer, dat de algemene vergadering bevoegd is aan de directie een opdracht te geven, bij voormelde lezing van ’s Hofs arrest ongegrond is;

Verwerpt het beroep. (Salaris ƒ 600).

Conclusie

A‑G Mr. Langemeijer

Conclusie Adv.-Gen. Mr. Langemeijer.

Het cassatieberoep loopt — afgezien van een klacht op het stuk van motivering — uitsluitend over deze vraag: of de alg. vergadering van een n.v. geldig een besluit kan nemen, waarbij zij aan de directie opdraagt een bepaalde gedragslijn te volgen in een aangelegenheid, die als zodanig volgens wet en statuten tot de bevoegdheid van de directie behoort?

Het bevestigende antwoord wordt door eiser tot cassatie verdedigd. Hij beroept zich daarvoor op het veronderstelde beginsel, dat de alg. vergadering de hoogste macht in de n.v. zou worden, en voert als autoriteit voor zijn mening aan W.C.L. van der Grinten in de vierde en in de vijfde druk van v. d. Heijden-v. d. Grinten (telkens No. 237) en B. v. d. Esch, Vergelijkend Vennootschapsrecht (1953), blz. 162, die kennelijk het spoor van eerstegenoemde volgt. De mening van v. d. Grinten was echter een afwijking van die van v. d. Heijden in de vroegere drukken (No. 236 van de 3e druk); zij is bestreden door Kamphuisen in De N.V. XXV (1947), blz. 183 (die wel algemene richtlijnen mogelijk acht) en door v. d. Grinten herroepen in De N. V. XXIX (1951/2), blz. 104/105. De overige schrijvers hier te lande zwijgen over de vraag. Van enig belang is nog het arrest van de Franse Cour de Cassation van 4 Juni 1946, S. 1947. 1. 153, dat overigens wel een veel verder gaande ingreep van de algemene vergadering behandelt en natuurlijk op de basis van een geheel andere wet. Opmerking verdient ook dat Barbry in zijn noot onder het arrest, de beslissing dat de bevoegdheden van de ‘conseil d’administration’ onaantastbaar zijn voor de algemene vergadering toejuicht, hoewel hij de laatste als het hoogst orgaan aanduidt.

Ik voor mij zou menen dat reeds aanstonds de tekst van de artt. 43 en 47K. moeilijk te verenigen lijkt met de opvatting, dat de wetgever bedoeld zou hebben, dat de daar gegeven afbakening van bevoegdheden telkens door de algemene vergadering zou kunnen worden doorbroken, mits dit slechts voor een afzonderlijk geval geschiedt. Daartegenover schijnt mij het beginsel dat de alg. vergadering de hoogste macht in de vennootschap vormt niet van invloed. Ik zou dit beginsel wel willen aanvaarden als leidende gedachte van ons recht betreffende de n. v., maar niet als een zo exclusief heersende gedachte dat een regeling van de bevoegdheden van alg. vergadering en directie, die zoals zij uit wet en statuten kan worden afgeleid, een sluitend geheel vormt, van deze gedachte uit zou mogen worden aangevuld met wat in wezen een wijziging is. Te minder schijnt mij dit aanvaardbaar omdat niet valt te zien, welke grens er aan die wijziging zou zijn. Wat toch zou bij aanvaarding van de leer van eisers tot cassatie de alg. vergadering beletten om aan de directie t.a.v. elke aangelegenheid, die aan de orde komt, haar gedragslijn voor te schrijven?

Komt dus de materiële stelling van het middel mij ongegrond voor, hetzelfde is het geval met de daaraan toegevoegde klacht over het gebrek aan motivering, die, naar mijn indruk in het pleidooi van de geëerde raadsman van eisers een breder plaats kwam in te nemen dan in het middel het geval is. Het Hof, aldus eiser, zou verzuimd hebben te beslissen op de meer subs. grief van de toenmalige appellanten, welke dezelfde stelling inhield als thans in het middel voorop staat. Mij wil het voorkomen dat het Hof, zij het zeer kort, die motivering gegeven heeft door te overwegen dat ingevolge de bepalingen, waaruit blijkt dat wet en statuten de directie wèl en de algemene vergadering niet aanwijzen als bevoegd om te beslissen over de inkoop van eigen aandelen, deze bevoegdheid uitsluitend aan de directie toekomt.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

Noot

1

Gelijk de H.R. overweegt was in cassatie punt van uitgang de, mede op uitlegging van de statuten berustende en dus feitelijke, vaststelling van het Hof, dat de bevoegdheid tot inkoop van eigen aandelen bij uitsluiting toekwam aan de directie van de N.V. Forum-Bank.

De eiser in cassatie kon derhalve alleen kans hebben op succes door ,met eerbiediging van dit punt van uitgang, zijn middel te bouwen op den aard van het door Rb. en Hof nietig geachte besluit te stellen:

(a) dat het besluit niet aantastte de in wet en statuten neergelegde bevoegdheden van de directie, en

(b) dat, ook al was de directie te dezen bij uitsluiting bevoegd, de algemene vergadering van aandeelhouders haar te dien aanzien toch rechtsgeldig een ‘opdracht’ kon geven.

2

Stelling (a) berustte op de tweeledige onderscheiding, welke gewoonlijk tussen besluiten van de algemene vergadering ener n.v. wordt gemaakt, n.l. in besluiten, welke alleen ‘intern’ werken en zonder uitvoeringshandeling volledig effect hebben (b.v. de vaststelling van jaarstukken) en in besluiten, welke een, door de directie als vertegenwoordigster der n.v. te verrichten, uitvoeringshandeling behoeven. Slechts bij uitzondering kan de algemene vergadering zelve de n.v. rechtstreeks binden. Zie van der Heyden-van der Grinten (1955), no. 235.1. Intern werkende besluiten kunnen op de bevoegdheid der directie, — die intern ‘ondergeschikte’ van de n.v. is (verg. Kist-Visser, III, Suppl. (1929), blz. 221/222) —, geen inbreuk maken.

Het primaire gedeelte van het middel bevatte nu in de eerste plaats aan het slot de stelling, — zie de woorden: ‘en het besluit in ieder geval als zodanig en in zoverre … niet nietig is’ —, dat het onderhavige besluit alleen ‘intern’ werkte, mitsdien de bevoegdheden van de directie niet kon aantasten, weshalve van nietigheid geen sprake kon zijn.

Deze stelling (a) is afgestuit op ’s Hogen Raads lezing van het arrest a quo. En inderdaad: men kan moeilijk inzien hoe een opdracht als door het Hof vastgesteld niet zou beogen de directie tot de nodige uitvoeringshandelingen te verplichten; hetgeen dus haar bevoegdheden moest raken.

3

Bij deze lezing van ’s Hofs arrest moest ook het subsidiaire gedeelte van het middel falen. De appèlrechter moet ook beslissen op in prima gevoerde verweren, waaromtrent in het vonnis, waarvan beroep, niet gesproken is. Zie H.R., 28 Maart 1947; 1947–395 (E.M.M.) en het prft. van Rutten, De devolutieve werking van het appèl (1945), blz. 133/134. Maar hier hàd het Hof beslist.

4

Zo kon dus, gelukkig, aan de orde komen stelling (b) tevens de voornaamste stelling van het primaire gedeelte van het middel; en daarmee de vraag, of de algemene vergadering ener n.v. aan de directie bindende opdrachten kan geven ten aanzien van bevoegdheden, welke krachtens wet en statuten bij uitsluiting aan die directie toekomen.

Met een zekere hardnekkigheid vindt men, ook in de handboeken, de bewering, dat de algemene vergadering ‘de hoogste macht’ in de n.v. zou zijn. Zo Polak, Handboek, blz. 381, Kist-Visser, t.a.p., blz. 174 en ook thans nog Molengraaff, Leidraad, I (1953), blz. 260. Men vindt die bewering niet meer bij van der Heyden-van der Grinten (zie t.a.p., no. 203) en evenmin bij Dorhout Mees, Kort Begrip (1956); zie aldaar nos. 607 en 608. Zij is, gelijk Kamphuisen, De rechtsverhouding tussen directeur en n.v., de N.V. XXV, blz. 183 heeft opgemerkt, niet meer dan een ‘slogan’, of, — Het oligarchisch karakter der naamloze vennootschap, de N.V. XXX, blz. 201 —, ‘een groot vals woord’. Het misleidende van den ‘slogan’ blijkt reeds bij lezing van art. 43K. op zichzelf en nog duidelijker bij lezing in verband met art. 47 K. ‘Hoogste macht’ kan, gezien onze wet, alleen betekenen, dat bepaalde bevoegdheden aan de algemene vergadering niet kunnen worden ontnomen; maar dat is geen hoogste macht. Door middel van oligarchische clausules en prioriteitsaandelen kan zelfs haar ‘laatste woord’: de bevoegdheid van de algemene vergadering tot benoeming, schorsing en ontslag van directeuren, aanzienlijk worden beperkt. Het is te hopen, dat ’s Hogen Raads beslissing ertoe bijdraagt den ‘slogan’ de wereld uit te helpen.

Blijkens het arrest was door den eiser in cassatie niet alleen beroep gedaan op de ‘hoogste macht’ van de algemene vergadering, doch ook op de positie van ondergeschiktheid van de directeuren aan de n.v. De H.R. heeft deze beide stellingen tezamen verworpen door te overwegen, dat ook de algemene vergadering hare door wet en statuten begrensde bevoegdheden niet mag overschrijden. Daarbij zou ik willen aantekenen, dat het ondergeschiktheids‑ (arbeidsovereenkomst)-element in de positie van den bestuurder van de n.v. niet met diens (uitsluitende) vertegenwoordigingsbevoegdheid, — handelen als ‘orgaan’ —, te maken heeft.

Van der Grinten heeft zijn, door den A.G. genoemde, gewijzigde opvatting thans ook verwerkt in Handboek (1956), no. 237; zie ook Dorhout Mees, t.a.p., no. 608.

5

Ik acht de beslissing van den H.R. niet alleen technisch-juridisch juist als interpretatie van de wet, maar ook zeer gelukkig voor de practijk. De algemene vergadering moet niet, door ‘opdrachten’, de bevoegdheden van de directie kunnen doorkruisen en uithollen. Dit zou in strijd zijn met de eisen van de sociaal-economische werkelijkheid.

Vóór de Franse en Nederlandse codificaties was er geen sprake van een ‘hoogste macht’ van ‘participanten’ (aandeelhouders). Zie van Brakel, De Hollandsche handelscompagniën der zeventiende eeuw, prft. Amsterdam, 1908 en, anders genuanceerd, uit hetzelfde jaar, van der Heyden, De ontwikkeling van de naamlooze vennootschap in Nederland vóór de codificatie; zie ook Kamphuisen, de N.V. XXX, heirboven aangehaald.

Daarna is men de n.v. dogmatisch gaan zien als ‘vennootschap’, als ‘gequalificeerde maatschap’ (van der Heyden-van der Grinten, t.a.p., no. 42; in gelijken zin Dorhout Mees, t.a.p., no. 494), waarbij echter in lateren tijd, mij dogmatisch niet duidelijk, van maatschaps‑ op verenigingskarakter wordt overgesprongen. Zie Molengraaff, t.a.p., blz. 241. Het Ontwerp-Meijers trekt de n.v. nog meer naar de vereniging toe (Toelichting, blz. 17; zie ook de N.V. XXXII, blz. 110).

Naar ons positieve recht is de maatschapsconstructie ongetwijfeld juist, maar zij is m.i. in strijd met de huidige sociaal-economische werkelijkheid, waarin ‘de n.v.’, — ook die, zie het arrest, met een gering aantal aandeelhouders — , niet anders is, dan een doelvermogen, bestuurd en vertegenwoordigd door de directie, — den ‘manager’ —, terwijl de ‘vennoten’ alleen een (wenselijke en noodzakelijke) algemene contôle hebben, doch het zakelijk beleid kunnen noch mogen bepalen. De directeur, ‘manager’, voelt voor het bedrijf, de aandeelhouder voor het dividend. Vandaar de prioriteitsaandelen en de oligarchische clausules. Verg. Dorhout Mees, t.a.p., no. 504, Kamphuisen, t.a.p., en, reeds vroeger, Tekenbroek, De verhouding tussen de aandeelhouders en de bestuurders bij de publieke naamloze vennootschap in Nederland, prft. Rotterdam, 1923; J.H. Akkerman in R.M. 1927, blz. 349 vlgg., Themis 1930, blz. 473 vlgg., 1931, blz. 60 vlgg., de N.V. VII blz. 271 vlgg. en 297 vlgg.; Scholten, W.P.N.R. 2947; H.M.A. Schadee, Econ. Stat. Ber., 1923, blz. 414 vlgg., de N.V. II, blz. 223 vlgg.; G. Brezet, de N.V. XXIX, blz. 192 vlgg.; P. Sanders, Bundel Cleveringa (1952), blz. 329 vlgg.; voorts de N.V. XXXII, blz. 108.

Het is toe te juichen, dat de H.R. te dezen het ‘eigen recht’ van de bestuurders heeft bevestigd en erkend.

In dezen zin in Frankrijk: Ripert, Droit Commercial (1954), nos. 1121 en 1143 en in Duitsland § 103 Wet op de A.G. 1937.