NJ 1999 , 145

HOGE RAAD

21 februari 1997, nr. 16.197

(Mrs. Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, Jansen; A-G Vranken; m.nt. CJHB)

RvdW 1997, 54
m.nt. CJHB
RVDW 1997, 54

Essentie

Wrongful birth. Kosten verzorging en opvoeding kind is vermogensschade waarvoor de arts die fout maakte, aansprakelijk is. Ook inkomensderving vrouw door zwangerschap en geboorte kind te vergoeden schade.

Wrongful birth / kosten verzorging en opvoeding kind vermogensschade waarvoor de arts die fout maakte, aansprakelijk is / ook inkomensderving vrouw door zwangerschap en geboorte kind te vergoeden schade

Samenvatting

Het gaat hier om een medische fout van de arts die aldus op hem toe te rekenen wijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst met de vrouw. In verband met de art. 6:74, 6:96 en 6:98 BW, in onderlinge samenhang gelezen, brengt dit mee dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in zodanig verband met die fout staat dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van die fout kan worden toegerekend. Hiervoor is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Dat geval heeft zich hier voorgedaan. Een gezinsplanning als hier aan de orde, strekt, naar moet worden aangenomen, in het algemeen tenminste mede ertoe de gezinsomvang af te stemmen op de financiële mogelijkheden die de ouders verwachten te zullen hebben. De schade waarvan hier vergoeding wordt verlangd, bestaat in kosten waarvan alleen reeds wegens hun omvang moet worden aangenomen dat zij gedurende de minderjarigheid van het kind in beginsel mede de financiële armslag van het gezin zullen gaan bepalen. Dergelijke kosten zijn onmiskenbaar vermogensschade en, gelet op de aard van zowel deze schade als van de voormelde gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, moet deze schade aan de arts als een gevolg van deze gebeurtenis worden toegerekend. De aansprakelijkheid van de arts voor de hier bedoelde schade past in het stelsel van de wet en de wet zelf biedt geen grondslag om vergoeding van dergelijke schade in beginsel af te wijzen. De andere daartegen bestaande bezwaren (zie het arrest) zijn niet overtuigend.

Ook inkomensderving als gevolg van zwangerschap en geboorte van het kind komt in een geval als het onderhavige in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Bij de beantwoording van de vraag of de vrouw op die vergoeding aanspraak kan maken, zal moeten worden beoordeeld of haar keuze om tijdelijk niet te werken in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd. Af te wegen factoren (zie het arrest).

Partijen

O., te G., eiseres tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman,

tegen

B., te H., verweerder in cassatie, adv. mr. R. Overeem.

Tekst

Hof:

De beoordeling

In het principaal en in het incidenteel appel:

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis waarvan beroep is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I in het incidenteel appel is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep in zoverre van die feiten zal worden uitgegaan.

Waar het gestelde tekortschieten van B. in de nakoming van de verbintenis heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 1992, blijft ingevolge art. 182 jo 68a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op de gevolgen van die tekortkoming het Burgerlijk Wetboek van toepassing zoals dit luidde tot 1 januari 1992.

Met betrekking tot grief I in het incidenteel appel:

Nu B. het in eerste aanleg aannemelijk heeft geacht dat hij het spiraaltje heeft verwijderd en niet heeft herplaatst en hij op grond daarvan zijn aansprakelijkheid heeft erkend, is zijn verweer dat het hem bij nader inzien aannemelijker voorkomt dat het spiraaltje reeds voor de litigieuze behandeling door O. is verloren, gedekt. De grief faalt.

Met betrekking tot de grieven II-V in het incidenteel appel:

De grieven stellen de vraag aan de orde of de gevorderde kosten van verzorging en opvoeding in aanmerking komen voor vergoeding als schade ten gevolge van de tekortkoming van B.

Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld, dat gezien voormelde erkenning van de aansprakelijkheid door B. er in dit geding van moet worden uitgegaan, dat de zwangerschap van O. en de geboorte van haar derde kind zijn veroorzaakt door het niet herplaatsen van bedoeld spiraaltje. Voorts volgt uit bedoelde erkenning van B., dat hij erkent dat hij uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst verplicht was bedoeld spiraaltje te herplaatsen en hij dus in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van een op hem rustende verbintenis. Mitsdien moet ervan worden uitgegaan, dat de zwangerschap van O. en de geboorte van haar derde kind zijn veroorzaakt door tekortschieten van O. in de nakoming van een op hem rustende verbintenis.

Voorts dient te worden vooropgesteld dat hoewel het binnen de grenzen van de wet voor O. mogelijk was geweest de door haar niet gewenste zwangerschap te doen afbreken of het kind na de geboorte aan derden af te staan en aldus de door haar gevorderde kosten van verzorging en opvoeding geheel te voorkomen, niet van O. kan worden gevergd dat zij ter voorkoming van het ontstaan van de door haar gestelde schade van die mogelijkheden gebruik zou hebben gemaakt. Het gaat immers niet aan van O. te vergen menselijk leven af te breken of een door haar gebaard kind door anderen dan zijn of haar ouders te doen opgroeien louter om te voorkomen dat derden de kosten van verzorging en opvoeding zouden moeten dragen.

Tenslotte dient te worden vooropgesteld dat de door O. als schade gestelde kosten geen kosten zijn die zijn ontstaan ten gevolge van door de zwangerschap, de geboorte en de opvoeding en verzorging van het kind veroorzaakte schade aan de gezondheid van de moeder. Evenmin vloeien deze kosten voort uit het zich realiseren van risico’s voor de gezondheid van het kind, die aan de zwangerschap waren verbonden en met het oog waarop de zwangerschap moest worden verhinderd. De door O. gestelde kosten van verzorging en opvoeding zijn derhalve kosten die normaliter aan de verzorging en opvoeding van een kind zijn verbonden.

Waar het dragen van de kosten van verzorging en opvoeding door de ouders voortvloeit uit de natuurlijke en door de wet erkende plicht van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden, vormen de kosten van verzorging en opvoeding van het kind niet zonder meer rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade in de zin van het vermogensrecht.

Gelet op het in r.o. 6 overwogene en op voorschreven aard van de kosten van verzorging en opvoeding alsmede in aanmerking nemende dat het hier uitsluitend gaat om de normale kosten van verzorging en opvoeding van het kind, komen deze kosten slechts in bijzondere omstandigheden voor vergoeding in aanmerking. Daarbij kan er aan worden gedacht dat het maken van de kosten van verzorging en opvoeding van het derde kind O. in ernstige financiële moeilijkheden heeft gebracht of zal brengen, dan wel dat het moeten maken van die kosten O. heeft genoopt of zal nopen tot een aanmerkelijke verlaging van haar levensstandaard. Voorts is het denkbaar dat bedoelde bijzondere omstandigheden zich niet gedurende de gehele periode van de minderjarigheid van het kind voordoen of hebben voorgedaan en/of dat bedoelde omstandigheden grond geven voor vergoeding van slechts een deel van de jaarlijks te maken kosten van verzorging en opvoeding.

Partijen dienen in de gelegenheid te worden gesteld zich ter zake van het al dan niet bestaan van bijzondere omstandigheden, in de boven aangegeven dan wel in andere zin uit te laten.

De beoordeling van de grieven wordt aangehouden.

Met betrekking tot de grieven I-VIII in het principaal appel:

Zoals O. stelt heeft zij ervoor gekozen de eerste jaren na de geboorte van het kind niet te werken, omdat zij het kind gedurende de eerste levensjaren zelf wilde opvoeden. In aanmerking genomen dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult, komt die keuze voor rekening van O.

Voor het overige heeft O. onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat O. vanwege de verzorging en opvoeding van het kind niet in staat zou zijn een (volledige) werkkring te vervullen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat niet alleen de moeder maar ook de vader is belast met de verzorging en opvoeding van het kind, en dat O. niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vader daartoe in het geheel niet in staat is dan wel zal zijn.

heeft voorts nog gesteld dat zij door een aantal jaren niet te werken moeilijker een werkkring zal kunnen vinden en derhalve ook daarom inkomensschade zal ondervinden. Gelet op het in r.o. 12 overwogene komt deze omstandigheid echter voor haar rekening.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechtbank de vordering voor zover deze door de geboorte van het kind geleden inkomensschade betreft terecht heeft afgewezen.

Anders dan O. wil is van een arbeidsovereenkomst tussen haar en B. geen sprake nu zij niet heeft gesteld dat B. handelde in ondergeschiktheid aan haar, O.

Voor een vordering uit onrechtmatige daad vanwege bedoelde tekortkoming van B. is geen plaats nu diens tekortkoming bestaat in het niet nakomen van een verbintenis uit overeenkomst.

De vordering tot vergoeding van immateriële schade komt reeds daarom niet voor vergoeding in aanmerking omdat niet is gebleken dat de psychische gevolgen die O. van het ontstaan van de zwangerschap, van de geboorte en de opvoeding van het kind en van de daarmee in verband staande omstandigheid dat zij niet op het door haar beoogde tijdstip buitenshuis kon gaan werken, heeft ondervonden en ondervindt van zodanige aard zijn, dat sprake is van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Weliswaar valt niet uit te sluiten dat de door O. gestelde omstandigheden, nu zij geen derde kind wenste, tot meer of minder sterk psychisch onbehagen bij O. hebben geleid, maar dat betekent nog niet — en dat wordt door O. overigens ook niet gesteld — dat bij haar sprake is van psychisch letsel in voormelde zin.

De grieven falen.

Met betrekking tot grief IX in het principaal appel en de grieven VI en VII in het incidenteel appel:

De beoordeling van de grieven wordt aangehouden.

Slotsom

De zaak wordt naar de rol verwezen opdat partijen zich kunnen uitlaten als in r.o. 10 overwogen.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 99 Wet op de Rechtelijke Organisatie door het Hof door in het arrest, waartegen dit beroep is gericht, te overwegen en te beslissen als daarin is beslist, meer in het bijzonder om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen:

In de rechtsoverwegingen 8 en 9 is het Hof van oordeel, dat de kosten van verzorging en opvoeding voor het derde kind van O., dat als gevolg van een medische beroepsfout van verweerder in cassatie tegen haar wens in is verwekt, slechts in bijzondere, in rechtsoverweging 9 nader omschreven omstandigheden als schade voor vergoeding in aanmerking komen en niet zonder meer schade in de zin van het vermogensrecht vormen, aangezien de kosten van verzorging en opvoeding door de ouders voortvloeien uit de natuurlijke en door de wet erkende plicht van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden. Hiermee geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat O. als gevolg van de beroepsfout van verweerder in cassatie tegen haar wens in in een situatie is geraakt, waarin zij ingevolge de wet kosten in verband met de opvoeding en het onderhoud van een kind heeft te maken, is reeds een voldoende grond om die kosten aan te merken als rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade.

Ter onderbouwing van de afwijzing van de vordering van O. tot vergoeding van de door haar gestelde inkomensschade in verband met het feit, dat zij gedurende de eerste jaren na de geboorte van het kind niet heeft gewerkt maar zelf voor het kind heeft gezorgd, overweegt het Hof in rechtsoverweging 12:

In aanmerking genomen dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult, komt die keuze voor rekening van O.

Het Hof neemt in rechtsoverweging 13 verder in aanmerking, dat O. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit volgt dat O. vanwege de verzorging en opvoeding van het kind niet in staat zou zijn een (volledige) werkkring te vervullen. In dat verband wijst het Hof erop, dat ook de vader van het kind met de opvoeding van het kind is belast en niet aannemelijk is gemaakt, dat de vader daartoe in het geheel niet in staat is dan wel zal zijn.

De (ervarings)regel, waarvan het Hof in rechtsoverweging 12 uitgaat, is onjuist, althans niet voldoende met redenen omkleed. Of het opvoeden door de moeder van een kind er niet aan in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval en in het bijzonder van de gezinssituatie (aantal gezinsleden, leeftijd en gezondheid van die gezinsleden, beschikbare financiële middelen etc.), zodat er geen ruimte is voor een algemene regel als door het Hof aangehouden. De door het Hof gehanteerde (ervarings)regel is bijgevolg geen deugdelijke grondslag voor het, zoals in de rechtsoverwegingen 12 en 14 wordt beslist, voor rekening van O. laten komen van haar keuze om de eerste jaren na de geboorte van het derde kind niet te werken.

Het oordeel in rechtsoverweging 13 dat O. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit volgt dat O. vanwege de opvoeding van het derde kind niet in staat zou zijn geweest een (volledige) werkkring te vervullen, is in het licht van de navolgende, in ieder geval in cassatie voor juist te houden omstandigheden:

—

ten tijde van de geboorte van het derde kind verblijven in het gezin reeds twee kinderen van respectievelijk ruim 12 en 5,5 jaar, voor wie O. tot dan toe heeft gezorgd en die verzorging blijven behoeven;

—

voor de financiële middelen voor de kosten van het gezin is het gezin aangewezen op een RWW-uitkering, die het niet mogelijk maakt hulp tegen betaling voor de opvoeding en verzorging van het derde kind in te roepen;

—

de echtgenoot van O. is werkloos, maar is tevens lijdende aan de ‘ziekte van Crohn’ (een chronische darmziekte), wat een extra belasting oplevert;

onvoldoende gemotiveerd, nu deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien een sterke aanwijzing vormen, dat na de komst van het derde kind een volledige inzet van O. voor het gezin geïndiceerd was.

Verder heeft het Hof miskend, dat het besluit van O. om na de geboorte van het kind niet te gaan werken, zoals zij voordien daadwerkelijk van plan was, maar zelf voor het derde kind te gaan zorgen reeds vanwege de op O. als moeder van het kind rustende verantwoordelijkheid voor dat kind en het recht van ook dat kind op verzorging door zijn moeder, maar in ieder geval te samen met de navolgende omstandigheden van het onderhavige geval:

—

is als gevolg van een medische beroepsfout ongewenst zwanger geworden;

—

ten tijde van de geboorte van het derde kind verblijven in het gezin reeds twee kinderen van respectievelijk ruim 12 en 5,5 jaar, voor wie de moeder tot dan toe heeft gezorgd en die verzorging blijven behoeven;

—

voor de financiële middelen voor de kosten van het gezin is het gezin aangewezen op een RWW-uitkering;

—

de echtgenoot is werkloos maar is tevens lijdende aan de ‘ziekte van Crohn’ (een chronische darmziekte), wat een extra belasting oplevert;

rechtens ook in die zin als een redelijk besluit dient te worden gerespecteerd, dat de uit dat besluit voortvloeiende inkomensschade niet voor haar rekening wordt gelaten maar haar wordt vergoed door verweerder in cassatie, wiens beroepsfout ertoe heeft geleid dat O. zwanger is geraakt en voor de hier aan de orde zijnde keuze is komen te staan. Het feit dat niet aannemelijk zou zijn gemaakt, dat O. niet in staat zou zijn een (volledige) werkkring te vervullen en — in dit verband — dat de echtgenoot van O. tot de verzorging en opvoeding van het kind in het geheel niet in staat is, vormt — indien van dat feit in cassatie zou moeten worden uitgegaan — op zichzelf een onvoldoende grond om de inkomensschade uit bedoeld besluit wel voor rekening van O. te laten komen. In ieder geval had het Hof, gezien het hiervoor gestelde, zijn beslissing tot afwijzing van de vordering van O. inzake de inkomensschade nader moeten motiveren.

In rechtsoverweging 18 wijst het Hof de vordering van O. tot vergoeding van immateriële schade af, omdat niet is gebleken dat de psychische gevolgen die O. van het ontstaan van de zwangerschap, van de geboorte en de opvoeding van het kind en van de daarmee in verband staande omstandigheid, dat zij niet op het door haar beoogde tijdstip buitenshuis kon gaan werken, heeft ondervonden en ondervindt van zodanige aard zijn, dat sprake is van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Deze redengeving is echter niet genoegzaam om aan O. haar vordering tot vergoeding van immateriële schade te ontzeggen. In cassatie kan van de volgende omstandigheden worden uitgegaan:

—

is als gevolg van een medische beroepsfout ongewenst zwanger geraakt;

—

zij heeft een onprettige zwangerschapsperiode van acht maanden gehad vanwege zich ziek voelen, overgeven en niet ontspannen kunnen slapen;

—

zij heeft gedurende de zwangerschap in angst verkeerd over de gezondheid van het kind, omdat in die periode niet zeker was dat het spiraaltje niet in de baarmoeder zat;

—

zij heeft een bevalling ondergaan;

—

zij is na de bevalling geruime tijd depressief en niet fit geweest;

—

zoniet reeds vanwege de gezinsomstandigheden ten tijde en na de geboorte van het derde kind dan toch in ieder geval ook uit verantwoordelijkheidsgevoel voor het kind heeft zij de zorg voor het kind op zich genomen en heeft zij er alsnog van afgezien buitenshuis te gaan werken, waardoor zij echter te kampen kreeg met de frustratie dat zij niet de beoogde positie had van een vrouw met een werkkring buitenshuis, die haar — afgezien van het broodnodige inkomen — niet alleen arbeidsvreugde zou geven maar ook de gelegenheid om zich verder persoonlijk te ontwikkelen en te vormen.

Deze omstandigheden, die alle een vorm van derving van levensvreugd inhouden in verband met een ongewenste, aan een medische beroepsfout toe te schrijven ingrijpende verandering in de persoon van O. (het weer zwanger worden), vormen rechtens — zeker in onderling verband genomen — een voldoende grond om aan O. een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de vrouw — heeft bij exploit van 21 november 1990 verweerder in cassatie — verder te noemen: de arts — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de arts te veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van ƒ 280 976,55 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 april 1988.

De arts heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

Bij tussenvonnis van 28 januari 1993 heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door de vrouw als in dit vonnis omschreven.

Tegen dit tussenvonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. De arts heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 27 september 1995 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld zich ter zake van het al dan niet bestaan van bijzondere omstandigheden, in de in dit arrest aangegeven, dan wel andere zin uit te laten.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De vrouw is vanaf 1984 behandeld door de arts, die als gynaecoloog verbonden is aan het ziekenhuis T. te H. In 1984 werd door de arts bij de vrouw een IUD (nova T), ook wel genaamd spiraaltje, geplaatst. Bij een operatie in maart 1986 heeft de arts het spiraaltje verwijderd en, naar later gebleken is, toen niet opnieuw een spiraaltje geplaatst. De arts heeft de vrouw niet op de hoogte gesteld van het feit dat niet opnieuw een spiraaltje was geplaatst. De arts erkent dat het niet opnieuw plaatsen van een spiraaltje, althans het achterwege laten van waarschuwingen c.q. mededelingen daaromtrent, een beroepsfout vormt.

De vrouw bleek in augustus 1986 zwanger te zijn. Het kind is op 1 mei 1987 geboren.

iii

De vrouw is gehuwd. Ten tijde van de geboorte van het kind had het echtpaar twee kinderen, geboren op respectievelijk 22 januari 1975 en 26 september 1981. Het echtpaar leeft van een RWW-uitkering, toegekend aan de man.

De assuradeur van de arts heeft aan de vrouw medegedeeld in beginsel de aansprakelijkheid van de arts te erkennen en heeft aan de vrouw op 7 december 1988 een bedrag van ƒ 10 000 als voorschot onder algemene titel uitgekeerd.

3.2

De vrouw heeft naast voormelde feiten aan haar onder 1 vermelde vordering het volgende ten grondslag gelegd. De vrouw en haar echtgenoot hadden om verschillende redenen ‘zeer uitdrukkelijk het besluit genomen niet meer kinderen te willen hebben’. Daarom heeft zij zich tot de arts gewend en deze heeft zich jegens haar verbonden door het (opnieuw) plaatsen van een spiraaltje zorg te dragen voor het voorkomen van conceptie. Ten gevolge van een beroepsfout van de arts heeft de vrouw schade geleden en zal zij nog schade lijden, in totaal ten bedrage van ƒ 290 976,55, welk bedrag zij specificeert als volgt:

aanschaf baby-uitzet e.d. ƒ 10 000

loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen, alsmede opvoedingskosten van het kind tot het achttiende jaar, door Expertisebureau P. begroot op ƒ 241 286

immateriële schade ƒ 25 000

kosten van expertise ƒ 8882,50

kosten van rechtsbijstand tot datum opstellen dagvaarding ƒ 5808.

3.3

De Rechtbank heeft — terecht — vooropgesteld dat op de onderhavige zaak het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is. Daarbij verdient opmerking dat dat recht, voor zover hier van belang, niet verschilt van het thans geldende recht. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.2 onder a en e vermelde posten geheel, en die vermeld onder d voor de helft, voor toewijzing vatbaar zijn. De Rechtbank heeft de onder b vermelde loonderving en post c niet voor toewijzing vatbaar geacht. De kosten van verzorging en opvoeding van het kind tot het achttiende jaar heeft de Rechtbank wel voor toewijzing vatbaar geacht. Met het oog daarop heeft de Rechtbank de vrouw verzocht een contante waardeberekening met betrekking tot die kosten in het geding te brengen en daartoe de zaak naar de rol verwezen.

3.4

Het Hof heeft in het incidenteel appel geoordeeld dat de kosten van verzorging en opvoeding slechts in bijzondere omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komen en de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich ter zake van het al dan niet bestaan van bijzondere omstandigheden, in de door het Hof aangegeven dan wel in andere zin, uit te laten. Onderdeel 1 keert zich tegen voormeld oordeel van het Hof. In het principaal appel heeft het Hof evenals de Rechtbank geoordeeld dat de vorderingen ter zake van loonderving en immateriële schade niet voor toewijzing vatbaar zijn. Daartegen keren zich de onderdelen 2 respectievelijk 3. De behandeling van de grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de expertisekosten slechts voor de helft toewijsbaar zijn, heeft het Hof aangehouden.

3.5

Het Hof heeft zijn door onderdeel 1 bestreden oordeel omtrent de vordering ter zake van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind gegrond op de volgende overwegingen. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de zwangerschap van de vrouw en de geboorte van het kind zijn veroorzaakt door tekortschieten van de arts in de nakoming van een op hem rustende verbintenis. Het Hof heeft — op dit punt in cassatie terecht niet bestreden — vervolgens geoordeeld dat niet van de vrouw kon worden gevergd dat zij ter voorkoming van de door haar gestelde schade gebruik zou maken van de mogelijkheid de door haar niet gewenste zwangerschap te doen afbreken of het kind na de geboorte aan een derde af te staan. Het Hof heeft er voorts de nadruk op gelegd dat de door de vrouw in dit verband gestelde kosten bestaan in ‘kosten die normaliter aan de verzorging en opvoeding van een kind zijn verbonden’. Daarna heeft het Hof geoordeeld dat, waar het dragen van de kosten van verzorging en opvoeding van de ouders voortvloeit uit ‘de natuurlijke en door de wet erkende plicht van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden’, die kosten niet zonder meer voor vergoeding in aanmerking komende ‘schade in de zin van het vermogensrecht’ vormen. Dit alles heeft het Hof tot de voormelde slotsom gebracht dat dergelijke kosten slechts in bijzondere omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij heeft het Hof omstandigheden voor ogen gehad als het ten gevolge van die kosten voor de vrouw ontstaan van ernstige financiële moeilijkheden of een aanmerkelijke verlaging van haar levensstandaard, waarbij het Hof denkbaar heeft geacht dat die bijzondere omstandigheden zich niet gedurende de gehele duur van de minderjarigheid van het kind zullen voordoen of slechts voor vergoeding van een deel van de jaarlijkse kosten grond geven.

3.6

Onderdeel 1 stelt naar aanleiding van deze overwegingen de principiële vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige, waarin de vrouw door een beroepsfout van de arts tegen haar wil in een situatie is geraakt, waarin zij volgens de wet kosten in verband met de verzorging en opvoeding van het kind heeft te maken, in beginsel voldoende grond bestaat om die kosten aan te merken als rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade. Bij de beoordeling van het onderdeel dient te worden vooropgesteld dat het onderhavige geval blijkens de vaststellingen van de Rechtbank hierdoor wordt gekenmerkt dat vaststaat dat de vrouw en haar echtgenoot na de geboorte van hun tweede kind verdere zwangerschappen wensten te voorkomen teneinde hun gezin niet verder uit te breiden en dat met het oog daarop door de arts — die met deze wens bekend was — bij de vrouw een spiraaltje was geplaatst, hetwelk door hem na de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde operatie niet door een nieuw spiraaltje is vervangen. Het is derhalve tegen de achtergrond van deze situatie dat de hiervoor bedoelde vraag moet worden beantwoord.

3.7

Voorts moet ter zake van het wettelijk kader waarin deze vraag beantwoording behoeft, het volgende in het oog worden gehouden. Het gaat hier om een medische fout van de arts die aldus op hem toe te rekenen wijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst met de vrouw. In verband met de art. 6:74, 6:96 en 6:98 BW, in onderlinge samenhang gelezen, brengt dit mee dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in zodanig verband met die fout staat dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van die fout kan worden toegerekend. Voor een dergelijke toerekening is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Dat geval heeft zich hier onmiskenbaar voorgedaan, nu de door de arts niet medegedeelde afwezigheid van het spiraaltje heeft geleid tot een doorkruising van de gezinsplanning die met het aanbrengen van een spiraaltje werd beoogd. Een gezinsplanning als hier blijkens het voorgaande aan de orde, strekt, naar moet worden aangenomen, in het algemeen tenminste mede ertoe de gezinsomvang af te stemmen op de financiële mogelijkheden die de ouders verwachten te zullen hebben. De schade waarvan hier vergoeding wordt verlangd, bestaat in kosten waarvan alleen reeds wegens hun omvang moet worden aangenomen dat zij gedurende de minderjarigheid van het kind in beginsel mede de financiële armslag van het gezin zullen gaan bepalen. Dergelijke kosten zijn onmiskenbaar vermogensschade en, gelet op de aard van zowel deze schade als van de voormelde gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, is niet in te zien waarom deze schade niet aan de arts als een gevolg van deze gebeurtenis toegerekend zou moeten worden. Anders dan het Hof heeft aangenomen, staat de wettelijke verplichting van de ouders ter zake van de verzorging en opvoeding van het kind daaraan niet in de weg; veeleer vloeit uit deze verplichting voort dat het hier inderdaad om kosten gaat die noodzakelijk moeten worden gemaakt en die juist daarom een financieel nadeel en derhalve vermogensschade vormen.

Een en ander brengt mee dat in een geval als het onderhavige de aansprakelijkheid van de arts voor de hier bedoelde schade in het stelsel van de wet past en de wet zelf geen grondslag biedt om vergoeding van dergelijke schade in beginsel af te wijzen.

3.8

Vervolgens dient te worden onderzocht of er andere bezwaren bestaan tegen het in beginsel toekennen van vergoeding voor schade, bestaande in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Zowel in Nederland als in andere landen zijn dergelijke bezwaren naar voren gebracht. Zo is aangevoerd — kort gezegd — dat het toekennen van vergoeding van dergelijke kosten in een geval als het onderhavige, waarin het om een normaal en gezond kind gaat, slechts op de opvatting kan berusten dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden beschouwd en dat een dergelijke toekenning in elk geval in strijd komt met de waardigheid van het kind als mens omdat aldus zijn bestaansrecht wordt ontkend.

Deze bezwaren komen de Hoge Raad niet overtuigend voor. De hiervoor in 3.7 in het kader van het stelsel van de wet ontwikkelde gedachtengang gaat uit van het rechtens te respecteren besluit van de ouders dat zij hun gezinsomvang wensten te beperken en neemt voor wat betreft de situatie nadat deze wens door de fout van de arts is doorkruist, uitsluitend tot uitgangspunt dat de ouders, die geacht moeten worden het kind in de nieuwe situatie te hebben aanvaard, aanspraak maken op een vergoeding voor het beslag dat op het gezinsinkomen wordt gelegd door de als gevolg van deze gang van zaken te verwachten kosten. In deze gedachtengang is geen plaats voor de opvatting dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden gezien. Het gaat immers uitsluitend om vergoeding voor de extra last die als gevolg van de fout van de arts op het gezinsinkomen wordt gelegd en die juist door de aanvaarding van het kind ontstaat. Voormelde gedachtengang kan evenmin worden gezegd in strijd te komen met de waardigheid van het kind als mens of zijn bestaansrecht te ontkennen. Integendeel mag, mede in het belang van het kind, aan de ouders niet de mogelijkheid worden onthouden om ten behoeve van het gehele gezin, met inbegrip van het nieuwe kind, aanspraak op vergoeding van de onderhavige kosten te maken.

3.9

Voorts is tegen toewijzing van een vordering tot vergoeding van kosten van verzorging en opvoeding van het kind als bezwaar naar voren gebracht dat die toewijzing ertoe kan leiden dat het kind op latere leeftijd op kwetsende wijze wordt geconfronteerd met de indruk dat het door zijn ouders niet werd gewenst, waarvan het kind psychische schade zou kunnen ondervinden. Ook dit bezwaar komt de Hoge Raad niet overtuigend voor. In de eerste plaats begeeft het zich in de tussen de ouders en het kind bestaande verhouding op een punt dat in beginsel aan de zienswijze van de ouders zelf dient te worden overgelaten. In de tweede plaats is het voorkomen van vooralsnog anonieme gezinsuitbreiding iets van geheel andere orde dan het niet wensen of aanvaarden van het kind als het eenmaal zijn individuele menselijke identiteit heeft verkregen. De aanspraak ter zake van voormelde kosten houdt uitsluitend verband met het eerste, niet met het tweede. Die kosten hebben derhalve met het gewenst zijn van het kind als mens niet van doen. In de derde plaats mag ervan worden uitgegaan dat ouders in het algemeen in staat zijn om aan het kind duidelijk te maken dat een indruk als voormeld onjuist is, nog daargelaten dat zij zelf die indruk kunnen logenstraffen door het kind met liefde en zorg groot te brengen.

3.10

Evenmin staan aan toewijsbaarheid van een vordering als voormeld bezwaren in de weg, ontleend aan de gedachte van voordeelstoerekening. Met name dient het standpunt te worden verworpen, dat het enkele feit dat het gezin met een gezond kind wordt uitgebreid, reeds een immaterieel voordeel oplevert dat tegen elke vermogensschade van de onderhavige aard opweegt. In de eerste plaats strookt het niet met de hiervoor in 3.7 ontwikkelde gedachtengang om reeds op grond van dit enkele feit elke aansprakelijkheid te dezer zake van de arts te laten vervallen. In de tweede plaats zou het, gegeven het uitgangspunt dat de schade is ontstaan door het doorkruisen van een mede door financiële verwachtingen ingegeven gezinsplanning, ook niet redelijk zijn in de zin van art. 6:100. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van eventuele immateriële schade.

3.11

Met betrekking tot de hoogte van de ter zake van de kosten van verzorging en opvoeding vast te stellen schadevergoeding verdient nog het volgende opmerking. De Rechtbank heeft de wijze van berekening in het expertiserapport, welke aansluit bij het door de Rechtbank binnen het familierecht gehanteerde systeem van vaststelling van bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding voor minderjarigen, redelijk geacht. Blijkens het zich bij de gedingstukken bevindende expertiserapport zijn deze kosten begroot aan de hand van de gegevens van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD). De vrouw, die voormeld rapport in het geding heeft gebracht, heeft tegen dit oordeel geen grief aangevoerd.

In cassatie is derhalve niet aan de orde de vraag of in een geval als het onderhavige aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding die uitgaat boven de kosten begroot aan de hand van de gegevens van het NIBUD. Met betrekking tot deze in dit geding door partijen niet in hun debat betrokken vraag volstaat de Hoge Raad daarom vooralsnog met het volgende. Zoals hiervoor in 3.7 reeds aangegeven, komt uitsluitend voor vergoeding in aanmerking schade die aan de arts naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van zijn fout kan worden toegerekend. Deze maatstaf sluit de mogelijkheid niet uit kosten die de gemiddelde kosten van verzorging en opvoeding van een kind te boven gaan, niet toe te rekenen aan de arts, maar aan de ouders zelf, die in de hen persoonlijk betreffende omstandigheden aanleiding hebben gezien tot het besluit tot het maken van deze kosten. Onder het vanaf 1 januari 1992 geldende recht geeft art. 6:109 bovendien de rechter de mogelijkheid de verplichting tot schadevergoeding te matigen voor zover de arts zijn aansprakelijkheid niet door verzekering heeft gedekt. Voor de berekening van de gemiddelde kosten van verzorging en opvoeding kan, zoals ook in de onderhavige zaak door de vrouw is geschied, aansluiting worden gezocht bij de gegevens van het NIBUD.

3.12

Het in 3.6–3.10 overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel 1 gegrond is.

3.13.1

Bij de beoordeling van onderdeel 2 moet worden vooropgesteld dat ook inkomensderving als gevolg van zwangerschap en geboorte van het kind in een geval als het onderhavige in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.

3.13.2

Het Hof heeft de afwijzing van de vordering van de vrouw tot vergoeding van de door haar gestelde inkomensschade gegrond op de volgende overwegingen. De vrouw heeft ‘ervoor gekozen de eerste jaren na de geboorte van het kind niet te werken, omdat zij het kind gedurende de eerste levensjaren zelf wilde opvoeden’. In aanmerking genomen ‘dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult’, komt de voormelde keuze ‘voor rekening van de vrouw’. ‘Voor het overige’ heeft de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de vrouw vanwege de verzorging en opvoeding van het kind niet in staat zou zijn een (volledige) werkkring te vervullen.

Aldus heeft het Hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat de keuze om haar kind gedurende de eerste levensjaren zelf te willen opvoeden ‘voor rekening’ van de vrouw komt, waaruit het Hof klaarblijkelijk heeft afgeleid dat zij in beginsel geen vergoeding voor door deze keuze gederfd inkomen kan verlangen en waarvoor het Hof geen andere grond vermeldt dat het ‘in aanmerking’ heeft genomen ‘dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult’. Zulks geeft evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ter beantwoording van de vraag of de vrouw aanspraak kan maken op vergoeding van inkomensderving als gevolg van haar zwangerschap en de geboorte van het kind zal moeten worden beoordeeld of haar keuze om tijdelijk niet te werken in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd. Daarbij zal enerzijds gewicht moeten worden toegekend aan de vrijheid van de vrouw om haar leven met het oog op het belang van het kind zodanig in te richten als haar met het oog daarop goeddunkt, terwijl anderzijds in het oog moet worden gehouden dat de vrouw haar schade voor zover haar dit mogelijk is en redelijkerwijze van haar kan worden gevergd, dient te beperken (vgl. bij dit alles HR 12 januari 1996, NJ 1996, 335). Voorts zullen bij de beoordeling van de redelijkheid van voormelde keuze onder meer een rol kunnen spelen de specifieke gezinsomstandigheden, zoals het aantal en de leeftijd van de andere kinderen, het al dan niet ingeschakeld zijn van de echtgenoot in het arbeidsproces en de financiële middelen van het gezin. Onderdeel 2 is in zoverre gegrond en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.14

Het Hof heeft met betrekking tot de door de vrouw aan haar vordering tot vergoeding van immateriële schade ten grondslag gelegde omstandigheden geoordeeld dat weliswaar niet valt uit te sluiten dat deze omstandigheden tot meer of minder sterk psychisch onbehagen hebben geleid, maar niet dat deze geleid hebben tot geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Reeds hierop stuit onderdeel 3 af.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 27 september 1995;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de arts in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op ƒ 10 274,65, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

Conclusie

A‑G mr Vranken

Het geschil in cassatie

De onderhavige zaak betreft een geval van ‘wrongful birth’. Heeft O., die door een beroepsfout van haar behandelend gynaecoloog ongewenst zwanger is geworden en een (gezond) kind ter wereld heeft gebracht, recht op vergoeding van schade, bestaande uit de kosten van verzorging en opvoeding van het kind tot zijn achttiende jaar, inkomensderving en immateriële schade?* [1] Het is voor het eerst dat de Hoge Raad geroepen wordt zich ten principale over deze vraag uit te spreken.

In cassatie staat het volgende vast (r.o. 1–3 arrest j° r.o. 1 vonnis). B., als gynaecoloog verbonden aan een ziekenhuis in H., heeft O. vanaf 1984 behandeld. In dat jaar heeft hij bij haar een IUD (nova T), ook wel genoemd spiraaltje, geplaatst. Bij een operatie in maart 1986 heeft hij het spiraaltje verwijderd en, naar later is gebleken, niet teruggeplaatst. B. heeft O. niet op de hoogte gesteld van het feit dat het spiraaltje niet was teruggeplaatst. Hij heeft erkend dat hij hierdoor, althans door het achterwege laten van waarschuwingen c.q. mededelingen daaromtrent aan O., een beroepsfout heeft gemaakt.

O., die is gehuwd, bleek in augustus 1986 zwanger te zijn. Het kind is op 1 mei 1987 geboren. Voor zover uit de stukken is af te leiden, is het kind normaal en gezond. Ten tijde van de geboorte van het kind had het echtpaar reeds twee kinderen. Het ene was toen ruim 11 jaar en het andere bijna 6 jaar oud. Het echtpaar leeft van een RWW-uitkering, toegekend aan de man. De assuradeur van B. heeft in beginsel de aansprakelijkheid van B. erkend en als voorschot onder algemene titel een bedrag van ƒ 10 000 uitgekeerd.

De rechtbank heeft de gevorderde vergoeding van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind tot zijn achttiende jaar toegewezen. De posten inkomensderving en immateriële schade heeft zij afgewezen.

In appel heeft het hof, anders dan de rechtbank, in een tussenarrest overwogen dat voor een vergoeding van de kosten van opvoeding en verzorging van het kind tot zijn achttiende jaar alleen in bijzondere omstandigheden plaats kan zijn. Het heeft partijen in de gelegenheid gesteld uiteen te zetten of zich in het onderhavige geval dergelijke bijzondere omstandigheden voordoen. In cassatie wordt deze beslissing bestreden in onderdeel 1. Ten aanzien van de schadeposten inkomensderving en immateriële schade heeft het hof bij wege van bindende eindbeslissingen het oordeel van de rechtbank onderschreven. Deze beslissingen worden in cassatie bestreden in de onderdelen 2 resp. 3.

Het cassatieberoep van O. tegen het tussenarrest van het hof is tijdig ingesteld. B. heeft tot verwerping geconcludeerd. De zaak is door de advocaten van partijen schriftelijk toegelicht. Er is gere‑ en gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

A. Algemene beschouwingen

Terminologie

Ik begin met een terminologische opmerking. Internationaal is ingeburgerd dat met ‘wrongful birth’ wordt gedoeld op een vordering tot schadevergoeding van de ouder(s) van een niet gewenst of niet gepland kind. De vordering wordt ingesteld tegen een derde die voor de geboorte van dat kind civielrechtelijk aansprakelijk wordt gehouden. Vaak zal de derde een arts zijn, bijvoorbeeld omdat deze een mislukte operatie heeft uitgevoerd (sterilisatie, abortus), een verkeerde diagnose heeft gesteld of zijn patiënte niet tijdig heeft geïnformeerd. Ook apothekers die in plaats van een voorbehoedmiddel een ander medicijn hebben verstrekt, fabrikanten die een ondeugdelijk produkt op de markt hebben gebracht of — om een voorbeeld uit een geheel andere sfeer te noemen — verkrachters kunnen derden zijn in de hier bedoelde zin.

Voor nog meer voorbeelden verwijs ik naar Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW 1987, p. 2738–2740; Weber, Artzhaftpflicht für Nachkommenschaftsschäden?, diss. 1980, p. 7–17 en naar Picker, Schadensersatz für das unerwünschte Kind (‘Wrongful birth’). Medizinischer Fortschritt als zivilisatorischer Rückschritt?, AcP 1995, p. 484 e.v. (491).

Met ‘wrongful life’ wordt gedoeld op een vordering tot schadevergoeding van een kind dat (ernstig) gehandicapt ter wereld is gekomen en dat daarvoor zijn ouder(s) en/of een derde aansprakelijk stelt. In het onderhavige geval doet zich deze situatie niet voor, maar als vergelijkingscasus zal ik er wel enige aandacht aan besteden. Hier merk ik reeds op dat voor zover ik uit de beschikbare Nederlandse en buitenlandse literatuur en rechtspraak heb kunnen afleiden, een ‘wrongful life’-vordering (nagenoeg) algemeen wordt afgewezen. Zie, meestal met vermelding van rechtsvergelijkende gegevens, onder meer Kruithof, RW 1987, p. 2746–2755; Schut, Wrongful life, RM Themis 1987, p. 1–4; Schoordijk, Wrongful life acties en het belang van het kind, in: Met het oog op het belang van het kind (bundel Rood-de Boer), 1988, p. 129–143; Weber, 1988, p. 50–56; Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Deliktsrecht, diss. 1989, p. 164–191; Linssen, Aids in het burgerlijk recht, in: Gevers e.a., Aids in het recht, 1990, p. 42–54; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht. Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, 1993, p. 280–286; Stolker, Wrongful life: the limits of liability and beyond, ICLQ, 1994, p. 521–536; Deutsch, Das Kind oder sein Unterhalt als Schaden. Eine methodische Grundfrage des geltenden Rechts, Versicherungsrecht 1995, p. 609–616 en, heel uitvoerig, het onlangs verschenen boek van Picker, Schadensersatz für das unerwünschte eigene Leben (‘Wrongful life’), 1995.

Nederland

Vergeleken met verschillende andere landen is in Nederland weinig geschreven over ‘wrongful birth’-acties. Het meest uitvoerig is Stolker, Aansprakelijkheid van de arts in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, diss. 1988, die daarin voortbouwt op een publicatie onder dezelfde titel van 1986. Zie voorts Schoonenberg, Zijn ‘wrongful birth’ en ‘wrongful life’ acties naar Nederlands recht toewijsbaar?, in: Gevers en Leenen (red.), Rechtsvragen rond voortplanting en erfelijkheid, 1986, p. 61–78. Beide auteurs erkennen de vordering, maar Stolker is veel terughoudender dan Schoonenberg. Vergelijk zijn p. 118–119 en 151–152 met de slotconclusie van Schoonenberg. In het preadvies van Sluyters voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, De aansprakelijkheid van arts en ziekenhuis, 1984, wordt de problematiek alleen maar kort aangestipt (blz. 29–31).

De gepubliceerde lagere rechtspraak laat het volgende beeld zien:

—

rb Arnhem, 28 november 1974 en 26 februari 1976, NJ 1977, 281 (mislukte sterilisatie man). Toegewezen: extra kosten voor de baby en een vergoeding voor de financiële achteruitgang; niet de kosten van verzorging en opvoeding.

—

rb Maastricht, 22 november 1979, NJ 1980, 655 (slechts gedeeltelijke sterilisatie vrouw). De rb vraagt nadere inlichtingen aan partijen over de (aard en omvang van de) schadeposten. Geen specificatie van de schadeposten.

—

hof Den Bosch, 17 mei 1983, NJ 1984, 240 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: kosten van verzorging en opvoeding (omvang niet bekend), inkomstenderving en immateriële schade.

—

rb Leeuwarden, 1 maart 1984, NJ 1986, 334 (mislukte sterilisatie vrouw). Vordering afgewezen.

—

rb Arnhem, 14 december 1989, NJ 1990, 362 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: kosten van verzorging en opvoeding totdat het kind 18 is (ƒ 31 000). In der minne waren de kosten voor de baby-uitzet en voor het inrichten en opknappen van de baby-kamer reeds betaald.

—

rb Arnhem, 4 juni 1992, NJ 1992, 614 met vervolg in rb Arnhem, 19 januari 1995, Nemesis 1995, p. 5–10 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: ƒ 2756,10 materiële kosten (niet gespecificeerd) en ƒ 15 000 immateriële schade. Buitengerechtelijke kosten afgewezen.

—

rb Den Bosch, 8 april 1994, TvG 1994, p. 437–441 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: algemeen aanvaarde kosten van verzorging en opvoeding totdat het kind 18 is (NIBUD-normen). Ook de kosten van oppas en hulp in de huishouding zijn voor toewijzing vatbaar geoordeeld, tenzij ze begrepen zijn onder de NIBUD-normen.

—

rb Utrecht, 27 april 1994, NJ 1995, 295 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: kosten van verzorging en opvoeding totdat het kind 18 jaar is, maar ten aanzien van de omvang is terughoudendheid geboden. Daarom sluit de rb aan bij de NIBUD-normen. Geen extra schadevergoeding voor diverse kosten als bijv. kleding, voedsel, schoolgeld enz. Inkomensderving gedurende een jaar wel toewijsbaar, mits het causaal verband kan worden aangetoond. Kosten expertise-bureau (ƒ 5000).

—

rb Maastricht, 12 januari 1995, NJkort 1995, 21 met vervolg in hof Den Bosch, 18 maart 1996, NJkort 1996, 37 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: kosten van verzorging en opvoeding totdat het kind 18 is (NIBUD-normen), met uitzondering van het deel dat ten laste van de man komt die niet in de procedure was betrokken. Ook toewijsbaar de bespaarde kosten van een oppas doordat de vrouw ervoor gekozen heeft het kind zelf te verzorgen, mits de kosten niet reeds begrepen zijn in de NIBUD-normen. Immateriële schadevergoeding van ƒ 5000 voor ongemakken tweede sterilisatie.

Rechtsvergelijking

In Nederland hebben zich tot nu toe in de discussie over ‘wrongful birth’-vorderingen geen principiële tegenstanders gemeld. Er zijn slechts meer of minder genuanceerde voorstanders. Geheel anders was c.q. is de situatie in met name de Verenigde Staten, Engeland en Duitsland. Het lijkt goed hieraan in deze conclusie aandacht te besteden, niet om de daar gevonden oplossingen over te nemen — het aansprakelijkheidsrecht in de genoemde landen is op onderdelen soms wezenlijk verschillend —, maar om mij te scherpen aan de argumenten die gewisseld zijn. Wel zal ik mij tamelijk rigoreuze beperkingen moeten opleggen, omdat het materiaal zo overvloedig is dat deze conclusie de omvang van een boekwerk zal aannemen, indien ik op alles inga. Daarom kan ik niet stap voor stap uitwerken hoe de ontwikkeling in de diverse landen is verlopen, maar moet ik volstaan met een betrekkelijk kort en dus globaal overzicht (nr. 20–22). Ik besef — en voor de lezer is dit tegelijk een waarschuwing — dat hiermee allerlei relevante nuances (kunnen) wegvallen en dat grote lijnen (kunnen) worden overbelicht, maar ik geef hieraan de voorkeur boven het afzien van rechtsvergelijking. Alleen wat betreft Duitsland ben ik preciezer, althans voor de situatie vanaf 1993.

In dat jaar heeft het Bundesverfassungsgericht een uitspraak gewezen die lijnrecht in strijd lijkt met de tot dan gevestigde rechtspraak van het Bundesgerichtshof. De, soms zeer felle, reacties die deze uitspraak heeft opgeroepen in literatuur en rechtspraak, zijn zodanig instructief voor de ‘wrongful birth’-problematiek dat ik er uitvoerig bij zal stilstaan en er ook mee zal beginnen (nr. 12–19).

In een vaste rechtspraak vanaf begin 1980 heeft het BGH de vordering tot vergoeding van de kosten van verzorging en opvoeding van het niet geplande kind in beginsel toewijsbaar geoordeeld. De nadruk ligt op het niet gepland zijn van het kind, beter: op de doorkruising van de gezinsplanning van de ouders en op de daardoor veroorzaakte onderhoudskosten voor het kind. De onderhoudskosten komen niet volledig voor vergoeding in aanmerking, maar worden beperkt tot wat gemiddeld voor de verzorging en opvoeding van een kind nodig is. Aansluiting wordt gezocht bij wat de vader van een buitenechtelijk kind moet betalen (art. 1615f BGB), aangevuld met een toeslag en in geval van een gehandicapt kind ook met het door de handicap bepaalde ‘Unterhaltsmehrbedarf’. Als leeftijdsgrens wordt 18 jaar aangehouden. Zie voor een en ander BGH 18 maart 1980, NJW 1980, p. 1450 e.v.; BGH 18 maart 1980, VersR 1980, p. 558–56; NJW 1980, p. 1452 e.v.; BGH 28 februari 1984, NJW 1984, p. 1807 e.v.; BGH 19 juni 1984, NJW 1984, 2625 e.v., sedertdien vele malen herhaald. Voor verdere en meer gedetailleerde gegevens verwijs ik naar onder meer Deuchler, Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes (‘Wrongful birth’), 1984, p. 66–89; Weber, 1988, p. 26–50 en 59–70; Stieglitz, 1989, p. 115–163; Dannemann, Arzthaftung für die unerwünschte Geburt eines Kindes, VersR 1989, p. 676–683; Stoll, 1993, p. 274–279; Picker, AcP 1995, p. 492–496 en p. 505–506, die tevens vermeldt dat de lagere rechtspraak en de literatuur zich na verloop van tijd in meerderheid en soms met tegenzin bij de rechtspraak van het BGH hebben aangesloten.

Daarmee was in Duitsland tegen het einde van de jaren tachtig de problematiek van ‘wrongful birth’ in betrekkelijk rustig vaarwater terechtgekomen. Die rust is verstoord doordat het BVerfG in zijn zgn. abortus-uitspraak van 28 mei 1993, NJW 1993, p. 1751–1779 de rechtspraak van het BGH als ‘Ueberprüfungsbedürftig’ heeft aangemerkt. Ik geef kort de kernoverweging van het BVerfG weer (zie r.o. D, V sub 6; NJW 1993, p. 1763/1764). Overeenkomsten met een arts tot het uitvoeren van een abortus die niet strafbaar is, zijn niet nietig, aldus het BVerfG. Daarom moet de arts die zijn taak uit hoofde van zo’n overeenkomst niet goed vervult, civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. De aansprakelijkheid betreft niet alleen de overeengekomen vergoeding voor de ingreep, maar ook de immateriële belasting die voor de vrouw uit het mislukken van de abortus of uit de geboorte van een gehandicapt kind voortvloeit. Echter:

Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt hingegen von Verfassungs wegen (Art. 1,I GG) nicht in Betracht. Die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt, jeden Menschen in seinem Dasein um seiner selbst willen zu achten, (…), verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Haftung für ärztliche Beratungsfehler oder für fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche (…. oder Sterilisation …)* [2] , ist im Blick darauf der Ueberprüfung bedürftig.

Het BGH heeft al spoedig de gelegenheid gekregen te antwoorden op de kritiek van het BVerfG. Het geval betrof een echtpaar dat in 1982 een dubbelgehandicapt kind had gekregen. De man en vrouw lieten zich onderzoeken of de afwijkingen erfelijk waren bepaald. Het advies van de geconsulteerde arts luidde dat dit naar alle waarschijnlijkheid niet het geval was. Het tweede kind dat in 1985 geboren werd, bleek echter dezelfde dubbele handicap als het eerste kind te hebben. In zijn uitspraak van 16 november 1993, BGHZ 124, p. 128–146 (NJW 1994, p. 788 e.v.) bevestigde het BGH het oordeel van de appelrechter dat het advies van de arts onjuist en ontoereikend was geweest. Wat betreft de door het echtpaar gevorderde materiële en immateriële schadevergoeding, verwees het naar zijn eerdere vaste rechtspraak over deze kwestie, maar liet onmiddellijk daarop volgen dat intussen het BVerfG tegen die rechtspraak bezwaren had geuit, welke bezwaren, ‘eine neuerliche eingehende Prüfung erforderlich’ maakten.

Het BGH liet in het midden of de bezwaren van het BVerfG voor hem bindend waren. In de abortus-uitspraak was de grondwettigheid van abortus inzet van het geding. De uitspraak daarover heeft bindende kracht. De overweging omtrent de opvoedingskosten van het niet geplande kind als schade was geen inzet van het geding. Om die reden vonden twee rechters van het BVerfG in een dissenting opinion de overweging van het BVerfG omtrent deze kwestie niet nodig. Zij spraken van een obiter dictum (NJW 1993, p. 1778 supra). In BGH 28 maart 1995, NJW 1995, p. 1609–1611 is bindende kracht met zoveel woorden afgewezen.

De heroverweging heeft er niet toe geleid dat het BGH op zijn eerdere rechtspraak is teruggekomen. Ik geef kort zijn gedachtengang weer. Het BGH deelt het oordeel van het BVerfG dat de Grondwet verbiedt het bestaan van een kind als schade aan te merken. Naar eigen zeggen heeft het dat in zijn rechtspraak ook nooit gedaan (BGHZ 124, p. 139 ad a1). Wat het gedaan heeft, is het toekennen van een vergoeding voor de kosten van verzorging en opvoeding van een kind dat door een fout van een derde in strijd met de gezinsplanning van de ouders, geboren is. Dat is de consequentie van de opvatting die ook het BVerfG huldigt, te weten dat wanneer een arts een geldige overeenkomst tot het vermijden van de geboorte van een (gehandicapt) kind niet deugdelijk nakomt, hij civielrechtelijk aansprakelijk is (BGHZ 124, p. 137–139). Het BGH verwerpt het verwijt dat op deze manier een kunstmatig onderscheid wordt aangebracht tussen het bestaan van een kind en zijn waarde als persoon enerzijds en de opvoedingskosten als schade anderzijds. Zijns inziens is dit onderscheid juist in overeenstemming met een schadevergoedingsrechtelijke benaderingswijze.

De schade wordt niet vastgesteld door een vergelijking van de economische situatie van de ouders met en zonder kind, waarbij ‘die Nichtexistenz des Kindes als positiver, seine Existenz als negativer Vermögensfaktor zu berücksichtigen wäre’. De vergelijking betreft slechts de economische situatie van de ouders met en zonder opvoedingskosten voor het kind (BGHZ 124, p. 140–141). Het BGH miskent hierbij naar eigen zeggen niet dat de economische belasting wordt veroorzaakt door de ‘Existenz’ van het kind, maar meent dat het zich in zoverre ‘lediglich um einen naturwissenschaftlichen Kausalzusammenhang (handelt), der für sich genommen wertfrei ist.’ Immers ook kinderen die wél gewenst en gepland zijn, kosten geld zonder dat dit de verhouding tussen ouders en kinderen in negatieve zin belast (BGHZ 124, p. 141 jo p. 142–143).

Het voorgaande ligt volgens BGH alleen anders bij de vraag of ouders recht hebben op een vergoeding van immateriële schade wegens aantasting van hun persoonlijkheidsrecht op gezinsplanning (meer over deze kwalificatie van gezinsplanning als onderdeel van het persoonlijkheidsrecht bij Stieglitz, 1989, p. 129–138 en Stoll, 1993, p. 276–279. JBMV). Dat recht hebben ze niet, omdat de vaststelling van de immateriële schade niet kan geschieden zonder het kind als een ‘Negativum’ te beschouwen en dat is in strijd met de Grondwet (BGHZ 124, p. 141–142). Ook wat betreft de omvang van de schadevergoeding ziet het BGH in de uitspraak van het BVerfG geen aanleiding op zijn eerdere rechtspraak terug te komen. Het herhaalt dat de schade bij een gehandicapt kind niet slechts het door de handicap veroorzaakte ‘Unterhaltsmehrbedarf’ omvat, maar ook de gemiddelde normale kosten (BGHZ 124, p. 145–146).

Het BGH heeft zijn standpunt ten dele nagenoeg letterlijk herhaald in een uitspraak van 27 juni 1995, NJW 1995, p. 2407–2410. Het geval betrof de geboorte van een gezond kind na een sterilisatie van een man, waarbij de arts de man onvoldoende had gewaarschuwd dat pas een spermaonderzoek, vier weken na de ingreep, zekerheid zou verschaffen over de vraag of de sterilisatie was gelukt. Wel heeft het hof in aanvulling op zijn uitspraak van november 1993 bepaald dat de vrouw in een dergelijk geval recht heeft op immateriële schadevergoeding wegens schending van haar lichamelijke integriteit. In zijn eerdere rechtspraak had het BGH overigens niet anders beslist, zodat vastgesteld kan worden dat ook in dit opzicht het BVerfG geen omslag in de jurisprudentie van het BGH heeft teweeggebracht.

Een dergelijke omslag is alleen gelukt bij overeenkomsten tot het uitvoeren van een abortus die, hoewel niet strafbaar, toch onrechtmatig is omdat niet voldaan is aan de door het BVerfG gestelde eisen: zie BGH 28 maart 1995, NJW 1995, p. 1609–1611. Het BGH heeft in het concrete geval de beslissing van de appelrechter in stand gelaten dat in dergelijke gevallen de aansprakelijkheid van de arts bij een gezond kind zich beperkt tot het terugbetalen van de vergoeding voor de ingreep en tot het schadeloosstellen van de vrouw voor de mislukte abortus (waarmee, denk ik, gedoeld wordt op eventueel letsel van de vrouw bij de ingreep of bij de geboorte). Zijn motivering om de kosten van verzorging en opvoeding van het kind niet te vergoeden is dat, indien dit wel zou gebeuren, vermogensrechtelijk zou worden bereikt wat de rechtsorde afwijst.

Het door het BGH gemaakte onderscheid tussen het bestaan van een kind en zijn waarde als persoon enerzijds en de onderhoudskosten als schade anderzijds wordt in de literatuur als onhoudbaar aangemerkt, niet alleen door auteurs die de rechtspraak van het hof principieel verwerpen, zoals Picker, AcP 1995, p. 483 e.v., maar ook door auteurs die de rechtspraak qua resultaat onderschrijven. Zie onder meer Stoll, 1993, p. 274 die erop wijst dat bijna de gehele buitenlandse rechtspraak die hij onderzocht heeft, zich tegen een dergelijk onderscheid keert. In feite, zo zegt Stoll, is ook het BGH niet consequent, omdat het niet de gehele onderhoudskosten ten laste van de derde brengt, maar in beginsel slechts de kosten als bedoeld in art. 1615f BGB. Dat lijkt op wat in de Amerikaanse rechtspraak in het kader van de ‘benefit-rule’ (o.m. Deuchler, 1984, p. 149–154 en Stolker 1988, p. 103–105) wordt gedaan: tegenover de lasten van het kind staan ook voordelen.

In vergelijkbare zin als Stoll Deutsch, VersR 1995, p. 611. Ook Roth, Kindesunterhalt als Schaden, NJW 1995, p. 2399–2340 verwijt het hof inconsequent te zijn geweest in zijn uitspraak van 28 maart 1995: de abortus, dit wil zeggen het vermijden van het bestaan van een kind, moge in dat geval door de rechtsorde afgewezen zijn, de afwijzing geldt niet het vermijden van de economische belasting van het kind. Bij een strikt volgehouden onderscheiding had het BGH de aanspraak op onderhoudskosten dan ook moeten toewijzen, aldus Roth.

De rechtspraak van het BGH is ook in andere opzichten inconsequent. Ik kom daar nog op terug (nr. 23 e.v.). Eerst wil ik iets van de bezwaren schetsen die Picker in zijn AcP-artikel van 1995 tegen de rechtspraak van het BGH heeft aangevoerd. Het artikel is geschreven met een felheid die voor Nederlandse begrippen ongewoon en niet altijd invoelbaar is,* [3] maar waardoor de kwestie wel op scherp komt te staan. De bezwaren van Picker richten zich tegen het kernelement in de rechtspraak van het BGH, te weten het onderscheid tussen het bestaan van het kind en zijn waarde als persoon enerzijds en de opvoedingskosten als schade anderzijds. Met een veelheid aan dogmatische, principiële en praktische* [4] argumenten draagt hij in steeds andere bewoordingen zijn diepe overtuiging uit dat dit onderscheid onhoudbaar is, omdat het toekennen van een schadevergoeding voor de opvoedingskosten van het niet geplande kind, hoe men het ook wendt of keert of noemt, alleen kan door direct of indirect een negatief waardeoordeel uit te spreken over het kind en dat is in flagrante strijd met de unieke waarde van ieder mens. Het bijzondere bij ‘wrongful birth’-vorderingen is volgens Picker derhalve dat tussen oorzaak (het foutieve handelen van de derde) en schade (de opvoedingskosten) de geboorte van een mens staat. Pas door de geboorte van het kind ontstaan opvoedingskosten. Beschouwt men de opvoedingskosten als een schadepost, dan impliceert dit dat ook het bestaan van het kind als zodanig een schadepost is.

Anders uitgedrukt: schadevergoeding is gericht op het herstellen van de oorspronkelijke waarde van iets. Dat kan een object zijn dat beschadigd is, dat kunnen ook de gezondheidstoestand of de levenskansen van een mens zijn die letsel heeft opgelopen. Het object, de gezondheid of de levenskansen van de mens worden hierbij als intrinsiek waardevol én als juridisch beschermenswaardig vooropgesteld. Juist daarin is de rechtvaardiging gelegen voor het toekennen van een vergoeding voor hun herstel: de schadevergoeding komt ten goede aan iets dat waardevol is en probeert die waarde zoveel mogelijk weer op het nivo van vóór de schadetoebrengende handeling of gebeurtenis te brengen. Bij ‘wrongful birth’-vorderingen ontbreekt dit alles. De oorspronkelijke waarde is een leven zonder het niet geplande kind.

Op zichzelf is dit een intrinsiek waardevol en juridisch beschermenswaardig iets, maar niet meer als het kind er eenmaal is. Dan immers is de oorspronkelijke toestand alleen voor herstel vatbaar, zij het in natura, zij het in geld, indien men het kind wegdenkt, althans indien men het kind uitsluitend beschouwt in termen van kosten c.q. van een kosten-baat analyse. In een rechtsorde die de waarde van de mens hoog in het (grondwettelijk) vaandel houdt, kan een dergelijk wegdenken of relativeren nooit gerechtvaardigd zijn. Dientengevolge gaat het bij een ‘wrongful birth-vordering tot vergoeding van de opvoedingskosten van een kind niet alleen om de belangen van de arts en van (het recht op gezinsplanning van) de ouders, maar tevens om de unieke waarde van het kind als mens. Dat is een waarde die niet ter vrije beschikking staat, noch van de ouders, noch van de arts, noch van het recht (in deze zin ook Roth, NJW 1995, p. 2340 slot. JBMV). Het civiele aansprakelijkheidsrecht heeft op dit terrein dan ook niets te zoeken, aldus parafraseer ik Picker.

De inconsequenties die Picker bespeurt in de rechtspraak van het BGH, komen hierna in nr. 23 e.v. ter sprake. Ze worden daar afgezet tegen de nadelen/ongerijmdheden die naar mijn mening aan de opvatting van Picker kleven.

Tot zover de situatie in Duitsland. Wat betreft de Verenigde Staten heeft onder meer Stolker in zijn dissertatie van 1988, p. 97–119 de bezwaren gerubriceerd die tot dan toe waren aangevoerd tegen de vergoeding van de opvoedingskosten van het niet gewenste kind. In minder gesystematiseerde vorm zijn deze bezwaren ook te vinden bij Deuchler, 1984, p. 22–55; Stieglitz, 1989, p. 29–38 en in de overzichten van Kruithof, RW 1987, p. 2755–2766; Symmons, Policy Factors in Actions for Wrongful Birth, MLR 1987, p. 269–306 en Stoll, 1993, p. 266–279. Ik noem ze achtereenvolgens:

toekenning van een vergoeding zou in strijd zijn met public policy. Deze term dekt verschillende ladingen, variërend van de waarde van het kind als mens (zie ook de Duitse discussie) tot het argument dat het ‘not done’ is om voor het krijgen van een kind schadevergoeding te vragen;

de overriding benefit-rule, inhoudende dat een kind zoveel vreugde en zegeningen brengt dat de onderhoudskosten hiertegen ruimschoots opwegen. Er is in deze benadering derhalve in het geheel geen schade;

nauw verwant met het voorgaande, en soms daarvan niet te onderscheiden (o.m. Kruithof, RW 1987, p. 2763) is de voordeelstoerekening. Tegenover nadelen van de geboorte staan materiële en immateriële voordelen die ook in de berekening moeten worden betrokken;

voor zover de vrouw abortus had kunnen laten plegen en het niet gedaan heeft, moet haar dit in het kader van de schadebeperking worden toegerekend;

hetzelfde geldt voor het na de geboorte niet afstaan van het kind;

schadevergoeding past niet in het systeem van de wet, omdat daardoor een derde de op de ouders rustende wettelijke onderhoudsplicht voor het kind overneemt;

schadevergoeding leidt tot psychische schade voor het kind als dit later verneemt dat zijn komst ongewenst was en dat zijn ouders deswege schadevergoeding hebben gevraagd (‘the emotional bastard problem’);

andere dan financiële motieven van de ouders voor het vermijden van de geboorte van een kind kunnen niet tot schadevergoeding leiden;

de vrees voor een excessieve toename van, al dan niet fictieve, claims met alle gevolgen vandien voor (de verzekerbaarheid van) medisch handelen en voor de druk om abortus te plegen. Zie ook Picker, hierboven in noot 4;

de moeilijkheid om de schade te berekenen.

Uit de overzichten van Kruithof, Symmons en Stoll blijkt dat de genoemde bezwaren ook in Engeland, Frankrijk en Zwitserland worden gehanteerd. Hetzelfde is het geval in Zuid-Afrika, zoals ik bij toevallige kennisname van de eerste uitspraak aldaar over een ‘wrongful birth’-vordering heb kunnen constateren: de bezwaren worden heel precies één voor één besproken en weerlegd (ICLQ 1991, p. 437–442). De rechtspraak in Frankrijk en Zwitserland staat, aldus Stoll 1993, p. 273 onder verwijzing naar uitspraken uit de jaren tachtig, geheel afwijzend tegenover een vordering tot vergoeding van opvoedingskosten voor een ongewenst kind. Ik heb geen recentere uitspraken gevonden die een omslag inhouden of daarop wijzen. In België heeft het Hof van Cassatie zich bij mijn weten nog nooit over de kwestie uitgesproken. Ook de lagere rechtspraak is uiterst schaars: zie Kruithof, RW 1987. In het overzicht over de Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1985–1993) in TPR 1995, p. 1115 e.v. heeft het onderwerp geen plaats gekregen.

In de Verenigde Staten en Engeland wordt de vordering wel toegewezen, maar er is ook afwijzende rechtspraak. Zie onder meer Deuchler, 1984; Symmons, 1987; Stolker, 1988 en Stieglitz, 1989. De verhouding van toe‑ en afwijzing heb ik niet kunnen vaststellen. Recente rechtspraak in de Verenigde Staten die het voorgaande wijzigt, is er, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet. Er zijn twee uitspraken waarin gerefereerd is aan een schadeclaim voor ‘emotional distress’ als gevolg van een wrongful birth — US Court of Appeals Columbia in Mackey v. US (1993), 8 F.3d 826 en US Court of Appeals for the Fourth Circuit in Ney v. Landmark Education Corporation en Zeller (1993), gevonden in 1994 US App. Lexis 2373 — en één uitspraak waarin de wettelijke regeling in Georgia tot uitsluiting van een wrongful birth-vordering tevergeefs is bestreden als in strijd met het 14e Amendement. In deze laatste uitspraak is, met bronverwijzing, vermeld dat in 19 staten de situatie anders is: US Court of Appeals for the Eleventh Circuit in Campbell v. US (1992), 962 F.2d 1579.

Wat betreft het Verenigd Koninkrijk noem ik Allen v Bloomsbury Health Authority (1993), 1 All ER 651, waarin — onder aantekening dat de Court of Appeal ‘all the considerations which moral philosophers or theologians might regard as relevant’ uitsluit — een overzicht is gegeven van de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen bij de toekenning van schadevergoeding wegens wrongful birth. Hierbij is onderscheiden tussen personal injury en economic loss (inkomensderving en opvoedingskosten). Voorts is onderzocht welke maatstaf de rechtspraak hanteert bij de berekening van de opvoedingskosten van het kind. Hoewel niet in alle opzichten even duidelijk, wordt als norm genomen dat voor vergoeding in aanmerking komen alle in de omstandigheden van het geval redelijke kosten. In Walkin v South Manchester Health Authority (1995) 4 All ER 132 is geoordeeld dat zowel de vordering tot vergoeding van personal injury als die tot vergoeding van economic loss (opvoedingskosten) voor de verjaring moeten worden aangemerkt als vorderingen uit ‘personal injury’. In het concrete geval was de termijn al verstreken. In de Schotse zaak Allan v Greater Glasgow Health Board (1993) 17 BMLR 135 waren dezelfde twee schadeposten aan de orde. Geoordeeld is dat de public policy zich niet tegen toewijzing verzet en dat dit evenmin het geval is op grond van de idee van de overriding benefits. De omvang van de schade is berekend aan de hand van wat in de concrete omstandigheden van het geval als redelijk is te beschouwen. Iets minder geprononceerd, maar ook uitsluitend betrekking hebbend op de omvang van de schade was de eerdere uitspraak inzake Salih v Enfield Health Authority (1991) 3 All ER 400.

Standpuntbepaling

In het voorgaande heb ik al aangegeven dat de absoluutheid van het standpunt van Picker dat de opvoedingskosten van het niet gewenste of niet geplande kind nooit voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, mij te ver gaat. Anderzijds spreekt een louter schadevergoedingsrechtelijke benadering mij evenmin aan: tussen de fout van de derde, in casu de arts, en de schade (de opvoedingskosten) staat nu eenmaal de geboorte van een kind. Het door het BGH gemaakte onderscheid tussen het bestaan van het kind en zijn waarde als persoon enerzijds en de opvoedingskosten als schade anderzijds wordt m.i. daarom terecht in de literatuur als onhoudbaar verworpen. Om deze reden vind ik het ook moeilijk om voor het hier aan de orde zijnde onderwerp aan te sluiten bij de thans algemeen in de civiele rechtspraak — zeker niet alleen in Nederland — gangbare benaderingswijze van de belangenafweging. Het minst bevredigend, m.i. zelfs ronduit onjuist, is het wanneer men de oplossing zou willen zoeken op het niveau van de dogmatiek, bijvoorbeeld in het begrip schade of in de gezinsplanning als persoonlijkheidsrecht. Dogmatiek is niet meer dan de inkadering van de initiële keuze in het bestaande systeem. De rechtvaardiging van de initiële keuze ligt elders. Op dat niveau moet zich dan ook de argumentatie bewegen.

Met het oog daarop kan het verhelderend zijn twee uitersten met elkaar te vergelijken. Het ene wordt gevormd door een optie als die van Picker, hierboven geschetst. Het andere door een louter schadevergoedingsrechtelijk standpunt: een fout van een derde* [5] verplicht tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade en die schade omvat mede de opvoedingskosten van het kind.

In de tweede optie is moeilijk te plaatsen waarom naar heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verschillende landen

—

de schade beperkt blijft tot de gemiddelde opvoedingskosten van een kind (bovendien slechts totdat het 18 jaar is, terwijl, in ieder geval in Nederland, de ouders ook voor jongmeerderjarigen tot 21 jaar onderhoudsplichtig blijven: zie art. 1:395a BW);

—

van de vrouw niet verlangd kan worden dat zij, hoewel zij het kind niet wil, haar schade beperkt, met name door het kind te laten aborteren of, na de geboorte, af te staan;

—

de schade voortduurt totdat het kind 18 jaar is, ongeacht of het kind na de geboorte gewoon is geaccepteerd en met evenveel liefde en zorg wordt omringd als een wel gewenst kind;

—

de vrouw geen immateriële schadevergoeding kan vorderen voor het ongenoegen dat zij een kind moet verzorgen dat zij niet gewenst heeft, met alle negatieve gevolgen die dat heeft voor de wijze waarop zij zonder dit kind haar leven had willen inrichten (studie, beroep, vrijwilligerswerk, reizen). Waarom wordt deze immateriële schadevergoeding wel in strijd geacht met de waarde en waardigheid van het kind als mens en de vordering betreffende de opvoedingskosten niet?;

—

het kind zelf geen wrongful life-vordering toekomt, omdat dit alleen kan door zijn bestaan als een schadefactor te beschouwen en dat in strijd wordt geacht met zijn waarde en waardigheid als mens. Wat is het verschil met een wrongful birth-vordering tot vergoeding van opvoedingskosten?

In een optie als die van Picker is moeilijk te plaatsen

—

waarom er ook bij verkrachting geen schadevergoedingsrechtelijke aanspraak kan bestaan op een vergoeding van opvoedingskosten (de alimentatierechtelijke verplichting van een verkrachter is in Nederland voorzien in art. 1:394 BW, maar dit artikel mist toepassing indien de vrouw gehuwd is of wanneer een andere man het kind heeft erkend);

—

waarom geen vergoeding voor de extra opvoedingskosten van het kind kan worden toegekend indien het kind gehandicapt is;

—

waarom er geen grond kan zijn voor een vergoeding van materiële kosten, zoals die welke voortvloeien uit het bouwen van een extra kinderkamer, het moeten verhuizen naar een groter huis, het moeten aantrekken van hulp in de huishouding of van een oppas, bijvoorbeeld omdat de vrouw werkt of door de geboorte ziek is geworden, de ziekte‑ en bevallingskosten van de vrouw, inkomstenderving omdat de vrouw (c.q. haar partner) het kind de eerste tijd of, bij een gehandicapt kind, gedurende een reeks van jaren zelf verzorgt;

—

waarom er geen grond kan zijn voor het toekennen van immateriële schadevergoeding wanneer de vrouw een abnormaal zware zwangerschap en bevalling heeft gehad of wanneer zij door de zwangerschap en bevalling zodanig letsel heeft opgelopen dat zij niet meer naar behoren of zoals zij gewend was, kan functioneren in huishouden en/of beroep;

—

waarom zelfs indien het gezin waarin het kind geboren wordt, in een financieel buitengewoon armlastige situatie komt te verkeren, er geen grond kan bestaan voor een vergoeding van of een bijdrage in de opvoedingskosten van het kind. In landen met een hoog sociaal vangnet zal zich deze situatie minder gauw voordoen, maar uitgesloten is zij allerminst. Recente publicaties in Nederland over het armoedeprobleem hebben dit opnieuw duidelijk gemaakt.

Uit bovenstaande schets volgt dat m.i. geen van beide opties in alle consequenties verdedigbaar of houdbaar is. Een louter schadevergoedingsrechtelijke benadering is pragmatisch, maar ontkomt niet aan principiële vragen. Een louter principiële benadering leidt door haar rechtlijnigheid tot eenzelfde liefdeloze hardvochtigheid als waarmee bijvoorbeeld in vroeger tijden overspelige en bloedschennige kinderen buiten het recht werden geplaatst. Desalniettemin is duidelijk dat er belangen op het spel staan die het individuele zelfbeschikkingsrecht van de vrouw c.q. van het (echt)paar om geen kinderen (meer) te wensen, te boven gaan: er ís een kind. Wat betekent dit voor het aansprakelijkheidsrecht? Dienen de normale regels, uitgangspunten en beginselen van het aansprakelijkheidsrecht in dit soort gevallen niet c.q. slechts in beperkte(re) mate toepasselijk te zijn of gelden ze onverkort? In het eerste geval: waar moeten de beperkingen worden aangebracht?

Op de achtergrond staat de veel bredere vraagstelling naar de verhouding van ethiek en recht. Nergens treedt de spanning die deze verhouding kenmerkt, scherper aan de dag dan in het gezondheidsrecht (euthanasie, de medische techniek, met name betreffende de voortplanting en orgaantransplantaties) en in het personen‑ en familierecht. Om mij tot het gezondheidsrecht te beperken: is wat technisch kan, ook ethisch-sociaal toelaatbaar? Verdient wat technisch kan en ethisch-sociaal toelaatbaar is, ook juridische normering en sanctionering? Ongetwijfeld past op beide vragen een ontkennend antwoord, maar waar de grenzen liggen is vaak niet duidelijk. Bovendien is het zo dat ook wanneer men besluit tot een juridische normering en sanctionering, dit vanuit geheel verschillende invalshoeken kan plaatsvinden, variërend, kort gezegd, van het zelfbeschikkingsrecht en de eigen keuze van de betrokkene tot het opleggen en afdwingen van zekere waarden die men als het cement van de samenleving beschouwt.

Ik kan dit in deze conclusie niet allemaal uitwerken — zie over de verhouding van recht en ethiek in het gezondheidsrecht onder meer Van der Burg en Ippel, De Siamese tweeling, 1994 —, maar moet proberen voor het onderhavige geval tot een keuze te komen. Is de arts die een beroepsfout heeft gemaakt in beginsel wel of niet aansprakelijk voor de opvoedingskosten van een niet gewenst of niet gepland kind totdat het kind 18 jaar is? Ik kies, heel overtuigd en bewust tegen de heersende tenders in, voor een terughoudende opstelling: in beginsel neen, tenzij. Voor een invulling van dit ‘tenzij’ verwijs ik naar nr. 26. Wat ik daar in de vorm van waarom-vragen heb opgeworpen, zijn voor mij evenzovele potentiële uitzonderingen op de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wegens ‘wrongful birth’.

Een nadere motivering voor mijn keuze, anders dan wat ik er hierboven al over heb gezegd of heb laten doorklinken, is niet eenvoudig. Ongetwijfeld spelen allerlei, niet of moeilijk rationaliseerbare overtuigingen en waarden mee. Overigens geldt dat niet alleen voor mij, maar voor iedereen die in deze materie een standpunt inneemt. Laat ik desondanks een nadere motivering proberen. Het floodgate-argument en het risico van een te grote aansprakelijkheidslast voor artsen overtuigen mij niet, omdat nergens uit blijkt, en allerminst in de rede ligt, dat deze last alleen of hoofdzakelijk wordt veroorzaakt door eventuele ‘wrongful birth’-vorderingen. De gedachte dat het voor een kind ondraaglijk moet zijn te weten dat zijn ouders hem niet hebben gewild en voor zijn bestaan zelfs geld hebben gevraagd, kan ik wel navoelen, maar onvoldoende inschatten. Public policy vind ik te vaag. Het betrachten van terughoudendheid bij de berekening van de schade is reeds voorbij het principiële punt waar het volgens mij om gaat: het kind wordt als schadepost opgevoerd. Ik kan mij van dit principiële punt niet losmaken. Zie hierboven nr. 19. Ik word hierin gesteund doordat ook in de schadevergoedingsrechtelijke benaderingswijze dit punt voortdurend door alles heensijpelt en ik met de oplossing die dan gekozen wordt, geheel instem (nr. 25): ook ik vind dat een vrouw niet bij wege van schadebeperking tot abortus of tot het afstaan van haar kind kan worden verplicht, en ook ik vind dat zij geen recht heeft op immateriële schadevergoeding, voor zover dat stoelt op haar ongenoegen een kind te moeten opvoeden.

Daarom kies ik ervoor dit principe tot uitgangspunt te nemen en — in het door Picker gevoede besef dat rechtlijnigheid tot onhoudbare consequenties leidt — van daaruit te zoeken naar gerechtvaardigde uitzonderingen. De uitzonderingen die ik in nr. 26 heb genoemd, behoren volgens mij daartoe. Er blijkt uit dat ik verschil maak of het kind al dan niet normaal en gezond is en voorts dat ik direkt met de zwangerschap en bevalling samenhangende kosten — inkomstenderving gedurende zekere tijd inbegrepen —, voor vergoeding in aanmerking laat komen. Hetzelfde geldt voor direkt uit de zwangerschap en bevalling voortvloeiende immateriële schade, mits dienaangaande aan de in Nederland gebruikelijke zware eisen is voldaan.

Desalniettemin: degene die zegt dat ik hiermee geen sluitend, door éénduidige gezichtspunten bepaald systeem schep, zal ik niet tegenspreken. Ik slaag er niet in een scherpe grens te trekken tussen enerzijds de erkenning van de waarde van het kind en anderzijds het onloochenbare feit dat de arts inbreuk heeft gemaakt op het recht van de vrouw haar leven naar eigen inzicht in te richten. Ook de overvloedige literatuur heeft mij in dit opzicht niet op ideeën gebracht. Misschien zijn ze er niet en behoort de ‘wrongful birth’-problematiek tot de soort waarin altijd tot op zekere hoogte geschipperd moet worden tussen principe en werkelijkheid. Dat geldt overduidelijk ook en misschien nog wel meer voor de schadevergoedingsrechtelijke aanpak, zowel naar huidig recht als, zeker, naar oud recht waarin een algemene matigingsbevoegdheid ontbrak (o.m. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 140).

B. Het cassatiemiddel

Na het voorgaande kan ik over het cassatiemiddel betrekkelijk kort zijn. Onderdeel 1 keert zich tegen de beslissing van het hof dat de kosten van verzorging en opvoeding van het kind voortvloeien uit de natuurlijke en door de wet erkende plicht van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden en dat ze daarom slechts in bijzondere omstandigheden voor vergoeding als schade in aanmerking komen. Het onderdeel verwijt het hof een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kosten het gevolg zijn van een beroepsfout van de arts en reeds daarom zijn aan te merken als rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade.

Het onderdeel faalt. Daargelaten de motivering van het hof, volgt uit hetgeen ik hierboven heb geschreven dat ik het eens ben met het resultaat van de beslissing. Ook ik meen dat slechts in bijzondere omstandigheden recht bestaat op vergoeding als schade van de opvoedingskosten van een niet gewenst kind. Hierbij teken ik aan dat het hof, terecht, heeft opengelaten wat rechtens is indien het kind niet normaal of niet gezond zou zijn geweest (r.o. 7 en 9). De in het onderdeel verdedigde stelling miskent dat tussen de fout van de arts en de geclaimde schade de geboorte van het kind staat. Ik heb dat reeds enkele malen gezegd en behoef dat op deze plaats niet meer uit te werken. Zie de nrs. 18, 19, 23, 27 en 30.

Onderdeel 2 bestrijdt de beslissing van het hof tot afwijzing van de door O. gevorderde inkomensschade gedurende 10 jaar na de geboorte van het derde kind. Bij het eerste kind had zij na vijf jaar weer betaald werk buitenshuis aanvaard. Ook bij het tweede kind had zij vijf jaar gewacht alvorens opnieuw te gaan solliciteren. Zij was bezig met solliciteren toen zij opnieuw zwanger bleek te zijn. Na het derde, niet gewenste kind wil ze 10 jaar wachten alvorens betaald werk buitenshuis te zoeken, omdat het volgens haar ingrijpender is om met drie kinderen te gaan werken dan met twee (conclusie van repliek, nr. 21). De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij is ervan uitgegaan dat, gelet op het arbeidsverleden van O., voldoende aannemelijk is dat O. voornemens was weer aan het arbeidsproces te gaan deelnemen. De rechtbank heeft evenwel in de geboorte van het derde kind geen beletsel gezien dit voornemen uit te voeren, omdat de man, die werkloos is en volgens de vrouw geen reële vooruitzichten heeft op werk, voor het kind kan zorgen gedurende de tijd dat de vrouw werkt. Het feit dat de man lijdt aan een chronische darmziekte staat hieraan niet in de weg, aldus de rechtbank.

De vrouw heeft deze beslissing bestreden in de grieven I–V, waarbij haar bezwaren vooral gericht zijn tegen het, wat zij noemt, afwentelen van de fout van de arts op haar echtgenoot. Het hof heeft daarop de beslissing van de rechtbank bekrachtigd op de gronden als vermeld in no. 12–15:

in het algemeen staat het opvoeden van een kind niet in de weg aan het vervullen van een (volledige) werkkring;

heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarom dit in haar geval anders zou zijn. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat ook de man verplicht is tot verzorging en opvoeding van het kind en O. niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij daartoe in het geheel niet in staat is dan wel zal zijn.

Onderdeel 2 sub a acht de door het hof gehanteerde ervaringsregel dat het opvoeden van een kind in het algemeen niet in de weg staat aan het vervullen van een (volledige) werkkring, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. De klacht faalt. Ervaringsregels zijn in cassatie slechts beperkt toetsbaar (Veegens-Korthals Altes-Groen, cassatie, 1989, nr. 108).

In casu is de ervaringsregel die het hof heeft gehanteerd niet evident onjuist. Voor het overige heeft O. in de procedure geen feiten en omstandigheden genoemd die in haar situatie een ander oordeel zouden rechtvaardigen. Wel heeft zij zich op de ziekte van haar man beroepen, maar waarom haar man daardoor niet inzetbaar kan zijn als verzorger van het kind gedurende de tijd dat zij werkt, heeft zij niet toegelicht c.q. niet voldoende aannemelijk gemaakt.

Ook de onderdelen 2 sub b en c falen, omdat de overweging van het hof dat Otten onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waarom zij 10 jaar lang niet aan het arbeidsproces zou kunnen deelnemen als gevolg van de geboorte van het derde kind, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en, voor zover al toetsbaar in cassatie, onjuist noch onbegrijpelijk is. Het is uitermate mager wat de vrouw in de stukken ter motivering van haar vordering heeft aangevoerd. Als gezegd heeft zij zelfs het niet kunnen inschakelen van de man bij de verzorging en opvoeding van het kind niet toegelicht, dit terwijl de andersluidende beslissing van de rechtbank daartoe toch bepaald uitnodigde, zo niet noopte.

Ik voeg, mede onder verwijzing naar hetgeen ik hierboven in de Algemene beschouwingen geschreven heb, aan het voorgaande toe dat ik in beginsel een recht op inkomensschade van de vrouw bij een ‘wrongful birth’ erken en dat indien zij in het onderhavige geval inkomensschade voor bijvoorbeeld een periode van 1 of 1,5 jaar had gevorderd — de zwangerschap en enige tijd daarna —, wat mij betreft de vordering heel wat meer kans van slagen zou hebben gehad.

Onderdeel 3 keert zich tegen de beslissing van het hof tot afwijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding. Het hof heeft impliciet een ruim toepassingsgebied van schadevergoeding wegens geestelijk letsel bij ‘wrongful birth’ aangenomen: niet alleen als gevolg van de zwangerschap en de geboorte, maar ook als gevolg van de opvoeding van het kind en van de daarmee in verband staande omstandigheid dat de vrouw niet op een door haar beoogd tijdstip weer aan het arbeidsproces kan deelnemen. Ik zou de laatste omstandigheden bij een normaal en gezond kind niet als redengevend voor een vordering tot immateriële schadevergoeding willen beschouwen (zie nr. 26). In zoverre ben ik het geheel eens met de rechtspraak van het BGH. Wat betreft de zwangerschap en de geboorte erken ik in beginsel wel een vordering tot immateriële schadevergoeding. De vordering is toewijsbaar indien voldaan is aan de zware eisen die in Nederland worden gesteld. Dit houdt in dat de pijn, de last en psychisch onbehagen van de zwangerschap en de geboorte de grenzen van het normale moeten overschrijden. Zie onder meer HR 13 januari 1995, RvdW 1995, 29(NJ 1997, 366; red.) met verdere gegevens in de conclusie sub nr. 45–46. Het hof heeft deze maatstaf ook aangelegd en derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch zijn beslissing tegenover de, in dit opzicht bepaald magere, stellingen van O. onvoldoende gemotiveerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

1 Ongewenste zwangerschap en schade

De vrouw was ongewenst zwanger geworden van haar echtgenoot doordat de arts verzuimd had een spiraaltje te herplaatsen, dat tijdelijk was verwijderd voor een operatie. Zij besloot het kind te dragen en te houden, waarna het gezond ter wereld kwam. Zij vordert schadevergoeding van de arts uit wanprestatie. De vraag is wat haar schade is. Die vordering wordt bij ons met een ongelukkige, uit de Angelsaksische wereld afkomstige term, vaak aangeduid als een vordering terzake van ‘wrongful birth’, terwijl in een geval als dit de geboorte van het kind, maar alleen de zwangerschap als ‘wrongful’ kan worden beschouwd.

In cassatie gaat het om inkomensschade van de vrouw, immateriële schade en de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Omdat het hof de vordering voor inkomensschade en immateriële schade had afgewezen en de vordering voor de kosten van verzorging en opvoeding in beginsel niet toewijsbaar had geoordeeld, kreeg de Hoge Raad de gelegenheid zich daarover uit te spreken. Voor de lagere rechtspraak in ons land zie de conclusie OM onder 10. Het meest omstreden is, ook internationaal gezien, de toewijsbaarheid van de kosten van verzorging en opvoeding. In zijn conclusie kwam AG Vranken met het hof tot de conclusie dat die, in een geval als dit, in beginsel niet toewijsbaar zijn. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en achtte ze in beginsel wel toewijsbaar. Het arrest van de Hoge Raad heeft grote belangstelling gewekt in en buiten de juridische wereld, ook omdat het de eerste maal was dat hij zich over dit soort schadevorderingen moest uitspreken. Voor uiteenlopende commentaren in de rechtsliteratuur zie Sutorius en Lijftogt, Leijten, Hirsch Ballin, Nieuwenhuis, Legemaate, Verdonk en Cobben in NJB 1997, p. 475–481; Heida NJB 1997, p. 1176–1177; Slot, NJB 1977, p. 1177; Van Roermund, RW 1997, p. 1313–1318 en RM Th. 1998, p. 3 e.v.; Hartlief, Vrb 1997, p. 31–35; Stolker, WPNR 1997, p. 191 e.v.; Holtrust, Nemesis 1997, p. 8 e.v.; Von Brucken Fock, FJR 1997, p. 103–104; Verheij, VR 1998, p. 353–356. Voor annotaties zie Stolker, A&V 1997, p. 100–102 en Hijma in AAe 1997, p. 431–438.

2 De kosten van opvoeding en verzorging

De Hoge Raad gaat er terecht van uit dat de vordering tot schadevergoeding onderworpen is aan de gewone regels van het schadevergoedingsrecht. De toepassing van die regels is echter nogal problematisch bij de vordering tot vergoeding van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Het hof had deze vordering in beginsel niet toewijsbaar geacht, omdat ‘het dragen van de kosten van verzorging en opvoeding door de ouders voortvloeit uit de natuurlijke en door de wet erkende plicht van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden’.

Slechts in bijzondere, door de ouders te bewijzen omstandigheden zouden die kosten geheel of gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking komen. Met toepassing van de regels van het recht op schadevergoeding komt de Hoge Raad echter in r.o. 3.7 tot de conclusie, dat de aansprakelijkheid van de arts past in het stelsel van de wet en dat de wet zelf geen grondslag biedt om vergoeding van dergelijke schade in beginsel af te wijzen.

Die vaststelling is echter slechts een voorlopige (‘in beginsel’), omdat op de meest klemmende vragen daarmee nog geen antwoord is gegeven.

Schade van de moeder

Het valt op, dat de vrouw de kosten van verzorging en opvoeding van het kind als haar schade vordert. Die kosten komen immers ten laste van beide ouders (art. 1:392 en 395a BW) en niet alleen van de moeder. Bovendien leefde het gezin van inkomen van de man. Zie Hof ‘s‑Hertogenbosch 18 maart 1996, NJkort 1996, 37 dat de vordering van de moeder slechts gedeeltelijk toewees, omdat niet ook de man de vordering had ingesteld. Holtrust, Nemesis 1997, p. 12 acht die beslissing van het hof onbegrijpelijk, waarbij zij er klaarblijkelijk, maar ten onrechte van uitgaat dat de vordering voor de kosten van het kind een schadevordering van het kind is dat in rechte door de moeder wordt vertegenwoordigd.

Het kind als schade

De Hoge Raad motiveert in r.o. 3.8 waarom het kind niet als schade of schadefactor moet worden beschouwd, maar de kosten van opvoeding en verzorging wel. Hij gebruikt daarvoor dezelfde argumenten die in Duitsland door het BGH zijn aangevoerd. Het BGH had in zijn ‘Leiturteil’ van 18 maart 1980, (BGHZ 76, 249, NJW 1980, 1450) overwogen dat ‘das Schlagwort ‘Kind als Schaden’ eine unangemessene und aus rechtlicher Sicht auch untaugliche Betrachtungsweise darstellt’. Het Bundesverfassungsgericht oordeelde echter in een zaak over de grondwettelijkheid van abortuswetgeving op 28 mei 1993 (NJW 1993, p. 1751–1779) in een obiter dictum dat het aanmerken van een kind als schade of bron van schade in strijd is met de Duitse Grondwet. ‘Die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt jeden Menschen in seinem Dasein um seiner selbst willen zu achten, verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Haftung für ärtzliche Beratungsfehler oder für fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche ist im Hinblick darauf der Überprüfung bedürftig’. In zijn arresten van 16 nov. 1993, NJW 1993, p. 788–793 en 27 juni 1995, NJW 1995, p. 2407–2410 bleef het BGH echter bij zijn inmiddels vaste rechtspraak dat de toewijzing van de kosten van verzorging en opvoeding niet in strijd komt met de eigen waarde van het kind als mens. De Hoge Raad argumenteert in r.o. 3.8 op dezelfde wijze.

Ik onderschrijf de conclusie waartoe de Hoge Raad komt, niet echter de argumentatie, die nogal sofistisch aandoet. Kinderen zijn ongetwijfeld kostenposten voor de ouders en daarmee is hun geboorte in vermogensrechtelijk opzicht een bron van schade voor de ouders. Dat die schade in de meeste gevallen wordt gecompenseerd door (vooral) immateriële voordelen die daartegen ruimschoots opwegen, verklaart dat de meeste mensen toch kinderen willen hebben. Die ‘overriding benefit’ is er echter juist niet in gevallen waarin de ouders geen kind wilden verwekken wegens de daaraan voor hen verbonden financiële en sociale nadelen. Dat betekent niet, dat een kind dat niet ‘geroepen’ is voor de ouders geen (immateriële) voordelen oplevert, maar alleen dat die voordelen voor de ouders ten tijde van de verwekking niet opwogen tegen de nadelen.

Causaal verband

De huidige stand van de medische techniek en van het recht in Noord-West Europa en Noord-Amerika biedt ouders de vrijheid en het recht om de verwekking te voorkomen en ook om, binnen zekere grenzen, een niet gewenste zwangerschap te doen afbreken. Het besluit van de moeder (en de vader) om dit kind geboren te laten worden en te houden, doet de vraag rijzen of de kosten van het kind niet mede door dat besluit zijn veroorzaakt. Krachtens de hoofdregel van art. 6:101 BW zou dan in beginsel een deel van die kosten ten laste van de ouders blijven. De billijkheid kan echter meebrengen dat de kosten toch geheel ten laste van de arts worden gebracht. Naar mijn mening zal de rechter van geval tot geval moeten beoordelen of het redelijk is dat de arts die de zwangerschap door wanprestatie mede veroorzaakte, de kosten van opvoeding en verzorging van het kind geheel of gedeeltelijk moet dragen. Bij dat oordeel spelen ook godsdienstige en levensbeschouwelijke overwegingen van de ouders over de aanvaardbaarheid van abortus een rol. Ook het stadium waarin de zwangerschap wordt vastgesteld is belangrijk, omdat naarmate zij langer heeft geduurd de afbreking emotioneel problematischer wordt. Heida, NJB 1997, p. 1176 gaat er van uit dat de vrouw ruim vijf weken zwanger was, toen zij ontdekte zwanger te zijn. Door toen te besluiten het kind te houden, accepteerden de ouders, volgens haar, de verantwoordelijkheid voor de kosten van verzorging en opvoeding en is de arts daarvoor niet meer aansprakelijk. Dat lijkt me een te vergaande en algemene conclusie. De reden waarom de ouders de zwangerschap wilden voorkomen, zal groot gewicht in de schaal leggen. Soms komt de zwangerschap te vroeg, in andere gevallen te laat. Wilden de ouders het krijgen van kinderen nog wat uitstellen (zij hebben een reis gepland, de verwachte stijging van het inkomen van de man is nog niet gerealiseerd, de opleiding van de vrouw is nog niet voltooid), terwijl ze daarna alsnog een of meer kinderen ‘nemen’, dan zijn de kosten van het eerste kind, dat uit de ongewenste zwangerschap is geboren, m.i. niet voor rekening van de arts. In de meeste procedures gaat het echter om gevallen waarin de ouders het krijgen van (nog) een kind definitief wilden voorkomen (zij willen helemaal geen kinderen, er zijn medische contra-indicaties tegen zwangerschap voor vrouw en/of kind, zij beschouwen hun gezin — zoals in dit geval — als compleet).

Over de vraag of de beslissing van de ouders om het kind te aanvaarden het causale verband met de kosten van verzorging en opvoeding geheel of gedeeltelijk doorbreekt, geeft het arrest van de Hoge Raad geen uitsluitsel.

‘Schadebeperkingsplicht’

Wat bij ons meestal als schadebeperkingsplicht van de gelaedeerde wordt aangeduid, is m.i. niet een rechtsplicht. Het staat de gelaedeerde vrij om zijn schade niet te beperken. Wie nalaat zijn schade te beperken, hoewel hij dat redelijkerwijze wel kon, kan de extra schade die daardoor is ontstaan niet van de aansprakelijke persoon vorderen. De grond daarvoor is m.i. dat voor het niet beperkte deel van de schade het door art. 6:38 BW vereiste causale verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, ontbreekt. De omstandigheid dat een zwangere vrouw niet verplicht is de zwangerschap te doen afbreken, zoals het hof oordeelde en de Hoge Raad in r.o. 3.5 juist oordeelde (‘terecht in cassatie niet bestreden’) is m.i. niet concludent voor de vraag of de schade die door de geboorte van het kind zal ontstaan, volledig aan de arts als gevolg van de gebeurtenis moet worden toegerekend. Daarvoor geldt m.i. hetzelfde als ik onder c opmerkte met betrekking tot het causale verband: het hangt af van de omstandigheden van het concrete geval.

Psychische schade voor het kind

In r.o. 3.9 verwerpt de Hoge Raad het verweer van de arts dat het voor een kind onwenselijk is dat het op latere leeftijd mogelijk wordt geconfronteerd met het feit dat een derde zijn verzorging en opvoeding moest betalen. De zwangerschap mag dan ongewenst zijn geweest, daarmee is het kind nog niet ongewenst. Het is aan de ouders te beslissen of zij een derde voor de kosten van verzorging en opvoeding willen aanspreken, als daarvoor gronden zijn. Een bijdrage in de kosten door een derde vergroot het gezinsinkomen en is daarmee ook in het belang van het kind. Ook overigens is het vorderen van die bijdrage niet in strijd met ons recht, zoals onder meer blijkt uit het bestaan van de vaderschapsactie (art. 1:394 BW). In ieder geval is het niet aan de aansprakelijke derde om die afweging voor de ouders te maken.

Voordeelstoerekening

In r.o. 3.10 noemt de Hoge Raad drie redenen waarom de (vooral immateriële) voordelen van het hebben van een (gezond) kind niet zonder meer leiden tot afwijzing van de vordering tot vergoeding van de kosten. (1) Dat enkele feit rechtvaardigt niet elke aansprakelijkheid van de arts te laten vervallen; (2) Die voordeelstoerekening zou ook niet redelijk zijn in de zin van art. 6:100 BW, gegeven het uitgangspunt dat de schade is ontstaan door het doorkruisen van een mede door financiële verwachtingen ingegeven gezinsplanning; (3) Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van eventuele immateriële schade.

De eerste twee argumenten zijn wel concludent voor het niet geheel doen vervallen van de aansprakelijkheid van de arts, niet echter voor het laten van een deel van de kosten van verzorging en opvoeding voor rekening van de ouders. Het derde argument, dat door de Hoge Raad met enige terughoudendheid is geformuleerd, is m.i. de crux van de zaak. Een harde regel dat immateriële voordelen nooit met materiële nadelen mogen worden verrekend, kent ons recht m.i. niet. Ook A.T. Bolt, Voordeelstoerekening, diss. Gron. 1989, noemt de regel niet. Het bestaan van een dergelijke regel is voor België ontkend door Kruithof, RW 1987, p. 2738 e.v. (speciaal p. 2762–2766). C.C.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid van de arts, diss. Leiden 1988, p. 105 sprak zich uit tegen (volledige) compensatie van de materiële schade van een kind met de immateriële voordelen. Wie die voordeelstoerekening voor een aanvankelijk niet gewenst kind wel aanvaardbaar acht, komt voor de moeilijkheid te staan de verwachte (immateriële) voordelen van een kind in geld uit te drukken. Die moeilijkheid is niet van principieel andere aard dan het begroten in geld van immateriële voordeel te begroten op een percentage van de begrote kosten van verzorging en opvoeding. Bij de bepaling van het percentage zullen de omstandigheden van het geval, zoals de gezondheid van het kind en de leeftijd en gezondheidstoestand van de ouders in aanmerking moeten worden genomen.

De hoogte van de kosten

Stolker, a.w. p. 149–151, WPNR 1997, p. 191 e.v. en A&V 1997, p. 102 heeft het alimentatiekarakter van de schadevergoeding in gevallen als dit benadrukt. Hij acht voor de omvang van de schade de behoefte en behoeftigheid van de ouders bepalend. Nieuwenhuis, NJB 1997, p. 178–179 gaat nog een stap verder en is — met het hof — van oordeel dat alleen een recht op vergoeding van dit soort schade bestaat, indien bij het achterwege blijven daarvan het gezin genoegen zou moeten nemen met een aanmerkelijke verlaging van zijn levensstandaard. Ik zou daarentegen denken dat die voorwaarde in strijd komt met het uitgangspunt van ons schadevergoedingsrecht dat schade volledig moet worden vergoed. Dat betekent ook dat die schade concreet moet worden begroot. Zij bestaat in de kosten die de ouders in hun situatie en rekening houdend met hun levensomstandigheden redelijkerwijze voor het kind zullen moeten maken.

In r.o. 3.10 merkt de Hoge Raad, bij wege van obiter dictum, op dat als de werkelijke schade van de ouders de gemiddelde kosten van verzorging en opvoeding van een kind te boven gaat, door art. 6:98 de mogelijkheid niet wordt uitgesloten die meerdere schade niet toe te rekenen aan de arts, maar aan de ouders zelf, die in de hen persoonlijk betreffende omstandigheden aanleiding hebben gezien tot het maken van deze kosten. Die vingerwijzing aan de feitelijke rechter om de kosten van de ouders abstract te begroten volgens de NIBUD-norm, lijkt me moeilijk in overeenstemming te brengen met het zoveel mogelijk concreet begroten van de toekomstige schade van de ouders.

3 Inkomensschade

De vordering van de moeder tot vergoeding van inkomensschade, doordat zij besloten heeft enige tijd (zij stelt tien jaar) buiten het arbeidsproces te blijven, was door het hof afgewezen, na de vaststelling, ‘dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult’. Haar keuze om zelf voor het kind te zorgen kwam dan ook voor haar rekening. Daar kwam nog bij dat zij niet aannemelijk had gemaakt dat en waarom de vader, die wegens een chronische ziekte thuis was, in het geheel niet in staat was of zou zijn om een bijdrage te leveren aan de verzorging en opvoeding van het kind. Niet alleen de moeder maar ook de vader, zo merkte het hof op, is belast met de verzorging en opvoeding van het kind. Deze nogal modern aandoende argumentatie kan niet door de beugel van de Hoge Raad. In r.o. 3.13. stelt de Hoge Raad daarvoor in de plaats het criterium of de keuze van de vrouw in de gegeven omstandigheden redelijk was. Daarbij stelt hij voorop het gewicht dat moet worden toegekend aan de vrijheid van de vrouw om haar leven met het oog op het belang van het kind zodanig in te richten als haar met het oog daarop goeddunkt, terwijl zij anderzijds haar inkomensschade voor zover dit mogelijk is en redelijkerwijze van haar kan worden gevergd, dient te beperken. Bovendien zullen bij haar keuze de specifieke gezinsomstandigheden en de financiële middelen van het gezin een rol spelen. Voor wat de verplichting van de vrouw betreft om haar schade te beperken, verwijs is naar het hiervoor onder 2 sub d opgemerkte. Schadebeperking is niet een verplichting van de gelaedeerde tegenover de aansprakelijke persoon. Het niet beperken van de schade, waar dat redelijkerwijze kon, verbreekt het causale verband met de daardoor ontstane vergroting van de schade.

4 Immateriële schade

Het hof had de vordering tot vergoeding van door haar geleden immateriële schade — smartegeld (of desnoods smartengeld) lijkt geen goede term als een vrouw een gezond kind baart — afgewezen omdat niet gebleken was dat zij geestelijk letsel had geleden. Psychisch onbehagen over de ongewenste zwangerschap is geen psychisch letsel. De Hoge Raad verwerpt terecht de tegen dit oordeel in het derde cassatiemiddel aangevoerde klacht. In de procedure was niet door de vrouw aangevoerd dat sprake was van een ‘een aantasting van de persoon op andere wijze’ dan door het toebrengen van letsel, zoals art. 6:106 BW het tegenwoordig uitdrukt. Op het persoonlijkheidsrecht van de vrouw om te bepalen of en wanneer zij een kind wil krijgen, wordt door de medische fout m.i. inbreuk gemaakt. Ik zou het niet verrassend vinden als de rechter op die grond, als die wordt aangevoerd, een bedrag voor immateriële schade zou toekennen.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 21-02-1997, NJ 1999, 145 Wrongful Birth