NJ  1991 , 251

HOGE RAAD

21 december 1990, nr. 14 017

(Mrs. Snijders, Hermans, Bloembergen, Roelvink, Davids; A-G Hartkamp)

In raadkamer 1990, 26 (RvdW 1990, afl. 33)

RvdW 1991, 19
RVDW 1991, 19

Regeling

BW art. 1358, 1540–1548

Essentie

Dwaling. Mededelingsplicht wederpartij en onderzoeksplicht dwalende in verband met onverschoonbaarheid dwaling. Verhouding tot regeling verborgen gebreken.

Samenvatting

Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven ten einde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, zal de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten (vaste rechtspraak).

Of van een koper van een tweedehands auto moet worden gevergd dat hij de auto door een deskundige laat onderzoeken alvorens tot aankoop over te gaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat de koper ondeskundig is brengt niet mee dat hij, op straffe van verlies van het recht zich op dwaling te beroepen, verplicht is een dergelijk onderzoek te doen verrichten.

De verkoper tegen wie de koper een vordering uit dwaling instelt, kan aan deze niet tegenwerpen dat de dwaling een verborgen gebrek betreft en dat de regels betreffende verborgen gebreken daarom aan toewijzing van de dwalingsvordering in de weg staan.* [1] 

Partijen

Maria Johanna Rosalie van Geest, te Dordrecht, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, adv. Mr. J.M. Barendrecht,

tegen

Engel Jacob Nederlof, te Dordrecht, verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv. voorheen Mr. C.J.J.C. van Nispen, thans Mr. M.R.P. Drielsma.

Tekst

Gerechtshof:

Beoordeling van het hoger beroep

1

De grieven tasten de beide vonnissen in zodanige omvang aan, dat een nieuwe behandeling van de zaak nodig is.

2

Voor wat betreft de vaststaande feiten kan worden uitgegaan van hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 20 aug. 1986 onder 1 heeft overwogen, omdat hiertegen geen grieven zijn aangevoerd. (zie arrest HR-red.)

3

Van Geest heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd primair ontbinding en subsidiair vernietiging van de koopovereenkomst. Zij heeft daartoe gesteld dat Nederlof zich heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie en dat de auto een verborgen gebrek had; de rechtbank heeft in haar stellingen tevens een beroep op dwaling gelezen.

4

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, rustte op Nederlof een mededelingsplicht. Hij wist dat de auto (ernstige) schade had opgelopen en had dit aan Van Geest behoren mee te delen. Hij heeft gesteld dat ook te hebben gedaan, maar hij heeft dat tegen de ontkenning zijdens Van Geest niet kunnen bewijzen, zodat er in dit proces van moet worden uitgegaan, dat hij Van Geest niet van die schade op de hoogte heeft gesteld.

5

Anderzijds rustte op Van Geest een onderzoeksplicht. Van Geest had, nu zij stelt zelf geen verstand van auto’s te hebben, deze auto voor de koop moeten laten keuren door een deskundige. Bij aankoop van een tweede-hands auto, ook al is hij slechts anderhalf jaar oud, dient men er nu eenmaal op bedacht te zijn dat hij ernstige mankementen kan hebben. Bij behoorlijk onderzoek zou onder andere aan het licht zijn gekomen dat in casu de draagarm-bevestigingspunten links achter ontzet waren.

6

Voor de beantwoording van de vraag of de koop ontbonden dan wel vernietigd kan worden, is van belang aan wie van beide pp. het meeste te verwijten valt. Dat is in casu Van Geest. Zij heeft wel erg lichtvaardig gehandeld door van een geheel onbekende een ongeveer anderhalf jaar oude auto te kopen zonder deze vooraf te laten keuren en zonder behoorlijke garantie te bedingen (bijv. dat de auto ‘aanrijdingvrij’ was), en in tegendeel een kwitantie te accepteren die vermeldde dat de auto werd verkocht ‘zoals gezien, bereden en accoord bevonden’; deze clausule wijst erop dat Nederlof juist geen garanties wilde geven (afgezien van de enkele weken later verstrekte garantie op het draaiend gedeelte).

7

Dat anderzijds Nederlof heeft verzwegen dat de auto ernstige schade had opgelopen, weegt minder zwaar omdat de gevolgen van die verzwijging niet al te bedenkelijk zijn. Immers het eindoordeel van het ANWB-rapport luidt dat de auto in een matige staat verkeert. Er staat niet in dat de auto onveilig is (hieraan doet niet af dat haar dit mondeling zou zijn medegedeeld, zoals Van Geest stelt bij memorie van antwoord). Verder heeft Van Geest in elk geval nog ruim anderhalf jaar regelmatig met de auto gereden en hem ook de nodige onderhoudsbeurten laten geven. Blijkens de door haar in appel overgelegde reparatienota d.d. 20 maart 1987 had zij toen sedert de aankoop met de auto ca. 9000 km gereden. Door de produktie die Van Geest verder nog heeft overgelegd is evenmin bewezen dat de auto onveilig was, laat staan welk bedrag gemoeid zou zijn met het verhelpen van de onveiligheid.

8

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op wanprestatie en op verborgen gebreken niet opgaat, en dat ook geen sprake is van verschoonbare dwaling, zo al in de stellingen van Van Geest een beroep op dwaling kan worden gelezen, welke vraag in het midden kan blijven. (enz.)

Principaal cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien het hof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden arrest is opgenomen, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

Het gaat in deze zaak om de aankoop van een anderhalf jaar oude tweedehands auto. Koopster Van Geest heeft zich in deze procedure onder meer beroepen op dwaling, stellende dat de auto betrokken is geweest bij een ernstige aanrijding, waardoor delen van chassis en carrosserie vervormd zijn, het draaggedeelte belangrijke afwijkingen heeft, en ook onderdelen van stuurinrichting en wielophanging ontzet zijn geraakt, welke gebreken in onvoldoende mate zijn hersteld. Nederlof was er ten tijde van de verkoop van op de hoogte dat de auto hersteld was na ernstige schade te hebben opgelopen, doch heeft dit niet aan Van Geest medegedeeld.

Klachten

1

Het hof heeft het beroep van Van Geest op dwaling beoordeeld aan de hand van onjuiste maatstaven. Althans maakt het hof in zijn beslissing niet voldoende duidelijk welke maatstaven het heeft aangelegd, zodat ’s hofs beslissing onvoldoende is gemotiveerd, mede omdat de rechtsopvatting van het hof aldus in cassatie niet (of bezwaarlijk) op haar juistheid kan worden getoetst. Deze klacht wordt hierna aangevuld, uitgewerkt en toegelicht.

2

Het hof neemt in r.o. 4 aan dat op Nederlof de plicht rustte aan Van Geest mede te delen, dat de auto (ernstige) schade had opgelopen. In r.o. 5 overweegt het hof echter dat op Van Geest tevens een onderzoeksplicht rustte, inhoudende dat zij de auto voor de koop had moeten laten keuren door een deskundige. Vervolgens oordeelt het hof in r.o. 6 dat voor de beantwoording van o.m. de vraag of de koop vernietigd kan worden, van belang is ‘wie van beide partijen het meeste te verwijten valt’. Uit de verdere overwegingen van het hof valt af te leiden dat het hof dit ook het beslissende criterium acht. Aldus heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Eenmaal aannemende dat op Nederlof een mededelingsplicht rustte, diende het hof ervan uit te gaan dat een beroep op dwaling in het algemeen niet door degene die zijn mededelingsplicht schendt, kan worden afgeweerd met een beroep op een onderzoeksplicht van zijn wederpartij. Daarbij is, anders dan het hof meent, niet van belang aan wie van partijen het meeste te verwijten valt, althans is dat niet van een zo doorslaggevend belang als het hof daaraan toekent.

3

Rechtens onjuist is voorts dat het hof oordeelt dat op Van Geest de plicht rustte om, nu zij geen verstand had van auto’s, de auto voor de koop te laten keuren door een deskundige, respectievelijk het oordeel dat zij erg lichtzinnig heeft gehandeld door van een geheel onbekende een auto te kopen zonder deze vooraf te laten keuren en zonder een behoorlijke garantie te krijgen, zulks met als uiteindelijke consequentie dat haar beroep op dwaling (onder de verdere omstandigheden van het geval) niet opgaat. Op een koper van een tweedehands auto rust — zeker als deze slechts anderhalf jaar oud is —, geen verplichting tot keuring door een deskundige alvorens tot aankoop over te gaan, althans vormt het niet laten keuren door een deskundige geen beletsel voor een beroep op dwaling, aangaande eigenschappen van de auto die bij die keuring aan het licht zouden zijn gekomen. Althans vormt het niet keuren door een deskundige geen beletsel voor een beroep op dwaling, indien de verkoper, zoals in casu, wist dat de auto ernstige schade had opgelopen en dit ook aan de koper had behoren mede te delen. De opvatting van het hof stelt een premie op het verzwijgen van mogelijk voor de aankoopbeslissing van de koper van belang zijnde informatie, die zeker nu gebreken aan een auto veiligheidsrisico’s voor de koper en derden opleveren, maatschappelijk onwenselijk is.

4

Voor zover de beslissing van het hof aldus dient te worden geinterpreteerd dat het hof in de omstandigheden van het onderhavige geval afwijkt van de onder 1 tot en met 3 bedoelde rechtsregels, is dat oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu die omstandigheden zodanige afwijking niet rechtvaardigen. Meer in het bijzonder geldt dat voor de omstandigheid dat Van Geest kocht van een geheel onbekende. Voorts geldt dit voor de omstandigheid dat Van Geest geen garantie (dat de auto ‘aanrijdingvrij’ was) heeft bedongen, nu het niet overeenkomen van een contractuele ‘garantie’, rechtens niet in de weg staat aan een beroep op dwaling. Evenmin staat, op zichzelf en in verband met de verdere omstandigheden bezien, aan een beroep op dwaling in de weg dat Van Geest een kwitantie accepteerde die vermeldde dat de auto werd gekocht ‘zoals gezien, bereden en accoord bevonden’. Voor zover het hof op grond van deze omstandigheden oordeelde dat partijen de mogelijkheid van een beroep op dwaling hebben uitgesloten of beperkt, is dat onjuist, respectievelijk zonder nadere motivering onbegrijpelijk, mede omdat aan de totstandkoming van een contractuele uitsluiting van een beroep op dwaling, gezien de aard van een beroep op dwaling, de eis dient te worden gesteld, dat dit ondubbelzinnig en in niet voor misverstand uitbare bewoordingen geschiedt.

5

Onjuist is voorts dat het hof in r.o. 7 (mede) beslissende betekenis heeft toegekend aan de ernst van ‘de gevolgen van de verzwijging’. De ten deze te beantwoorden vraag is niet of de ‘gevolgen van de verzwijging’ al dan niet ernstig zijn (het hof zal hiermee wellicht bedoelen dat de verzwegen omstandigheden de waarde van het gekochte niet al te ernstig beinvloeden, of iets dergelijks), maar of de koper de koop op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij van ware stand van zaken op de hoogte was geweest, en/of de verkoper zulks had moeten begrijpen.

6

Voorzover het hof hier het oog heeft op het vereiste dat de dwaling ‘de zelfstandigheid der zaak’ dient te betreffen, is ’s hofs oordeel onjuist, respectievelijk onbegrijpelijk, in het licht van de door de rechtbank onder 1 vastgestelde omstandigheden. Zonder nadere redengeving valt immers niet in te zien dat het voor de koper verzwegen feit dat een auto — kort gezegd — ernstige aanrijdingsschade heeft opgelopen, welke slecht is hersteld, terwijl de auto bij die gelegenheid ‘total-loss’ is verklaard, onvoldoende grondslag zou opleveren voor vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht, inz. art. 48 Rv en 1358 en 1540 e.v. BW, doordat het hof heeft overwogen als in zijn arrest vermeld en hetwelk hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, met name: (r.o. 3 enz.)

ten onrechte, om de navolgende reden.

In confesso is dat tussen Van Geest als koopster en Nederlof als verkoper een koopovereenkomst is tot stand gekomen, betrekking hebbend op een tweedehands auto, merk Citroen Visa Club, kenteken JT-89-NT. Van Geest heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat deze auto nader omschreven gebreken vertoonde en Nederlof deswege aansprakelijk gesteld. De vraag of Van Geest Nederlof voor de gestelde gebreken aansprakelijk kan stellen hangt af van de regelen inzake verborgen gebreken (art. 1540 e.v. BW) welke regelen de toepassing van het dwalingsartikel (art. 1358 BW) uitsluit. Ten onrechte heeft het hof niet overwogen dat zo al in de stellingen van Van Geest een beroep op dwaling kan worden gelezen, dit beroep reeds moet worden afgewezen op grond dat zodanig beroep, althans in de omstandigheden van het onderhavige geval, niet openstaat in verband met de toepasselijkheid van de regelen inzake verborgen gebreken.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen Van Geest — heeft bij exploot van 25 april 1985 verweerder in cassatie — verder te noemen Nederlof — gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht en gevorderd — kort samengevat — I primair ontbinding, subsidiair vernietiging althans nietigverklaring van de koopovereenkomst betreffende een auto merk Citroen Visa Club, met kenteken JT-89-NT, en II veroordeling van Nederlof tot terugbetaling van de koopprijs van ƒ 7900, met wettelijke rente, onder gehoudenheid van Van Geest om aan Nederlof bij de betaling de bovenomschreven auto in de toestand waarin die zich alsdan bevindt af te geven.

Nadat Nederlof tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 okt. 1985 een comparitie van pp. bepaald, bij tussenvonnis van 20 aug. 1986 Nederlof getuigenbewijs opgedragen en bij eindvonnis van 3 dec. 1986 de tussen pp. gesloten koopovereenkomst vernietigd en Nederlof veroordeeld tot betaling aan Van Geest van het bedrag van ƒ 7900 met wettelijke rente.

Tegen de vonnissen van 20 aug. 1986 en 3 dec. 1986 heeft Nederlof hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s‑Gravenhage.

Bij arrest van 22 nov. 1988 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van Van Geest alsnog afgewezen.

(…)

3

Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

—

Op 22 jan. 1985 is tussen Van Geest als koopster en Nederlof als verkoper een koopovereenkomst tot stand gekomen, welke betrekking had op een tweedehands auto, merk Citroen Visa Club, kenteken JT-89-NT, bouwjaar 1983. De koopprijs bedroeg ƒ 7900. Wegens inruil van een Volkswagen Golf werd de koopprijs met ƒ 100 verminderd.

—

Bij aankoop is door Nederlof een schriftelijke verklaring afgegeven luidende: ‘3 maanden garantie op draaiend gedeelte van motorbak cardan niet op arbeidsloon 22–1/85’.

—

Van Geest heeft voorts een kwitantie van Nederlof ontvangen voor de koopprijs. Op de kwitantie staat vermeld: …‘voor geleverde Auto merk … (enz.) … zoals gezien, bereden en accoord bevonden.’

—

Op de koopdatum heeft Van Geest voorts een keuring aangevraagd bij de ANWB. Deze keuring heeft op 7 febr. 1985 plaatsgevonden.

—

In het door de ANWB opgemaakte keuringsrapport staat, voor zover thans van belang:

Carrosserie en chassis/draaggedeelte

opmerkingen:

De carrosserie verkeert in een matige staat.

Heeft V + LA vrij ernstige schade gehad. Diverse delen zijn vervangen, vervormd, niet sterk, overgespoten. Het draaggedeelte heeft belangrijke afwijkingen tengevolge van schade. Bodemplaat achter op diverse plaatsen vervormd.

…

stuurinrichting en wielophanging

draagarm onder ontzet.

Draagarmbevestigingspunten L.A. zijn ontzet.

…

conclusie

De auto verkeert in matige staat (gezien de schade). De schade is matig zo niet slecht hersteld.

—

Blijkens een door Van Geest overgelegde verklaring van Autobedrijf Van Beek en Zn. BV is de auto, die Van Geest van Nederlof heeft aangekocht, betrokken geweest bij een ernstige aanrijding. De schade die was geleden is door de verzekeringsmaatschappij van de toenmalige eigenaars geregeld op basis van total loss.

—

Nederlof was er ten tijde van de verkoop van op de hoogte dat de auto hersteld was na schaderijden.

3.1.2

Van Geest heeft gesteld dat Nederlof — gezien de wetenschap die hij had met betrekking tot het schadevoorval en in aanmerking genomen zijn deskundigheid enerzijds en haar ondeskundigheid anderzijds — een mededelingsplicht had. De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat Van Geest een beroep op dwaling doet.

Nederlof heeft niet bestreden dat hij bij de verkoop een mededelingsplicht had met betrekking tot de door de auto opgelopen schade, doch heeft aangevoerd dat hij wel degelijk voor de verkoop aan Van Geest heeft gemeld dat de auto betrokken was geweest bij een ernstig ongeval en vervolgens was hersteld. De rechtbank heeft Nederlof toegelaten tot bewijs van deze stelling.

Ook het hof is ervan uitgegaan dat op Nederlof een mededelingsplicht rustte. Het heeft echter geoordeeld, kort samengevat, dat anderzijds op Van Geest een onderzoeksplicht rustte, dat aan Van Geest meer te verwijten valt dan aan Nederlof, en dat dus ‘geen sprake is van verschoonbare dwaling, zo al in de stellingen van Van Geest een beroep op dwaling kan worden gelezen’.

Tegen deze oordelen richt zich het middel.

3.2

Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven ten einde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, zal de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. De onderdelen 1 en 2 van het middel klagen er terecht over dat het hof deze in vaste rechtspraak van de HR aanvaarde regel heeft miskend en aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het beroep op dwaling.

3.3

Onderdeel 3 bestrijdt ’s hofs oordeel (r.o.) 5 dat Van Geest de auto voor de koop had moeten laten keuren door een deskundige nu zij zelf stelt geen verstand van auto’s te hebben.

Het onderdeel treft doel. Of van de koper van een tweedehands auto moet worden gevergd dat hij de auto door een deskundige laat onderzoeken alvorens tot aankoop over te gaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Anders dan het hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, brengt het enkele feit dat de koper ondeskundig is niet mee dat hij, op straffe van verlies van het recht zich op dwaling te beroepen, verplicht is een dergelijk onderzoek te doen verrichten.

3.4

Voor zover het hof de hiervoor in 3.2 vermelde regel wel voor ogen heeft gehad maar heeft geoordeeld dat de in r.o. 6 van zijn arrest vermelde, volgens het hof een ‘erg lichtvaardig’ handelen van Van Geest opleverende, omstandigheden een afwijking van die regel rechtvaardigen, heeft het miskend dat die regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.

Onderdeel 4 is dan ook terecht voorgesteld.

3.5

De onderdelen 5 en 6 treffen eveneens doel. Anders dan het hof in r.o. 7 heeft geoordeeld, is de omstandigheid dat de gevolgen van de verzwijging ‘niet al te bedenkelijk zijn’ — waarmee het hof kennelijk bedoelt dat de auto niet onveilig noch onbruikbaar was — niet van belang voor het antwoord op de vraag of Van Geest zich op dwaling kan beroepen. Voor dat antwoord is slechts van belang of Van Geest van de koop zou hebben afgezien indien het schadeverleden van de auto niet zou zijn verzwegen.

4

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1

Nu het middel in het principale beroep gegrond is bevonden, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld.

4.2

Het middel berust op de stelling dat de regeling betreffende verborgen gebreken, neergelegd in de art. 1540 e.v. BW, de wettelijke regeling omtrent dwaling uitsluit, zodat de koper van een bepaalde zaak niet gerechtigd is vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling te vorderen wanneer hij zich beroept op feiten waaruit blijkt dat het gaat om een gebrek van de zaak dat als een verborgen gebrek in de zin van art. 1540 BW kan worden aangemerkt.

Deze stelling faalt. De verborgen gebrekenregeling, die ertoe strekt de koper een bijzondere bescherming te geven, beantwoordt als gevolg van latere ontwikkelingen niet meer aan die strekking en vervalt dan ook in titel 7.1 NBW. Met deze ontwikkelingen strookt niet dat de verkoper tegen wie de koper een vordering uit dwaling instelt, aan deze zou kunnen tegenwerpen dat de dwaling een verborgen gebrek betreft en de regels betreffende verborgen gebreken daarom aan toewijzing van de dwalingsvordering in de weg staan.

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

5

Beslissing

De HR:

in het principaal beroep:

vernietigt het arrest van het Hof ‘s‑Gravenhage van 22 nov. 1988;

verwijst de zaak naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

in het principaal en in het incidenteel beroep:

veroordeelt Nederlof in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Geest begroot op ƒ 5931,60, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

Conclusie

A‑G Mr. Hartkamp

Het geschil en het procesverloop

1

Eiseres tot cassatie Van Geest heeft van de verweerder Nederlof een gebruikte auto gekocht, die na de koop gebreken bleek te hebben. In het principale cassatieberoep is in geschil of deze gebreken een beroep op dwaling rechtvaardigen. In het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep wordt betoogd dat het beroep op dwaling reeds moet afstuiten op het feit dat de regeling inzake verborgen gebreken de toepasselijkheid van het dwalingsartikel uitsluit.

2

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 20 aug. 1986 (r.o. 1) de volgende feiten vastgesteld, waarvan ook het hof is uitgegaan:

1

Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende weersproken, danwel uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde stukken, het volgende vast:

—

Op 22 jan. 1985 is tussen Van Geest als koopster en Nederlof als verkoper een koopovereenkomst tot stand gekomen, betrekking hebbend op een tweedehands auto, merk Citroen Visa Club, kenteken JT-89-NT, bouwjaar 1983. De koopprijs bedroeg ƒ 7900. Wegens inruil van een Volkswagen Golf werd deze met ƒ 100 verminderd.

—

Bij aankoop is door Nederlof een schriftelijke verklaring afgegeven luidende: ‘3 maanden garantie op draaiend gedeelte van motorbak cardan niet op arbeidsloon 22–1/85.

—

Van Geest heeft voorts een kwitantie van Nederlof ontvangen voor de koopprijs. Op de kwitantie staat vermeld: … ‘voor geleverde Auto merk … (enz.) … zoals gezien, bereden en akkoord bevonden’.

—

Op de koopdatum heeft Van Geest voorts een keuring aangevraagd bij de ANWB. Deze keuring heeft op 7 febr. 1985 plaatsgevonden.

—

In het door de ANWB opgemaakte keuringsrapport staat, voorzover thans van belang:

Carrosserie en chassis/draaggedeelte

Opmerkingen

De carrosserie verkeert in een matige staat.

Heeft V + LA vrij ernstige schade gehad. Diverse delen zijn vervangen, vervormd, niet sterk, overgespoten. Het draaggedeelte heeft belangrijke afwijkingen tengevolge van schade.

Bodemplaat achter op diverse plaatsen vervormd.

….

Stuurinrichting en wielophanging

draagarm onder ontzet.

Draagarmbevestigingspunten L.A. zijn ontzet.

….

Conclusie

De auto verkeert in matige staat (gezien de schade).

De schade is matig zo niet slecht hersteld.

—

Blijkens een door Van Geest overgelegde verklaring van Autobedrijf Van Beek en Zn. BV is de auto, die Van Geest van Nederlof heeft aangekocht, betrokken geweest bij een ernstige aanrijding. De schade die was geleden is door de verzekeringsmaatschappij van de toenmalige eigenaars geregeld op basis van total loss.

—

Nederlof was er ten tijde van de verkoop van op de hoogte dat de auto hersteld was na schaderijden.’

3

Bij inleidende dagvaarding heeft Van Geest primair ontbinding van de koop gevorderd, en subs. vernietiging, althans nietigverklaring daarvan, met terugbetaling van de koopprijs. Daartoe beriep zij zich op wanprestatie, op verborgen gebreken en — naar de rechtbank uit haar stellingen heeft afgeleid — op dwaling. De rechtbank heeft in het tussenvonnis o.m. beslist:

a

dat het gaat om de koop van een specieszaak, zodat de vordering uit hoofde van wanprestatie slechts kan slagen indien en voorzover door de verkoper een garantie is gegeven, hetgeen i.c. niet het geval was;

b

dat de art. 1540–1548 BW (verborgen gebreken) niet in de weg staan aan een beroep op dwaling;

c

dat Nederlof een mededelingsplicht had met betrekking tot de door de auto opgelopen en herstelde schade;

d

dat het beroep op dwaling kan slagen indien Nederlof niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan.

Vervolgens heeft de rechtbank Nederlof bewijs opgedragen van het feit dat hij aan de mededelingsplicht heeft voldaan en, na in het eindvonnis geconstateerd te hebben dat Nederlof niet in de bewijslevering geslaagd was, het beroep op dwaling toegewezen. In verband hiermee is de rechtbank aan de behandeling van het beroep op verborgen gebreken niet meer toegekomen.

4

Het hof heeft op het door Nederlof ingestelde hoger beroep de zaak geheel opnieuw behandeld en het vonnis vernietigd. ’s Hofs gedachtengang laat zich als volgt samenvatten:

a

Op Nederlof rustte een mededelingsplicht met betrekking tot de door de auto opgelopen (ernstige) schade (r.o. 4);

b

Anderzijds rustte op Van Geest een onderzoeksplicht: zij had de auto voor de koop moeten laten keuren door een deskundige (r.o. 5). Het hof neemt deze onderzoeksplicht kennelijk aan bij elke aankoop van een tweedehands auto.

c

Voor de beantwoording van de vraag of de koop ontbonden dan wel vernietigd kan worden, is van belang aan wie van beide partijen het meest te verwijten is (r.o. 6, eerste zin).

d

Dat is i.c. Van Geest, die wel erg lichtvaardig heeft gehandeld (r.o. 6, vervolg).

e

Nederlofs verzwijging weegt minder zwaar, omdat de gevolgen van die verzwijging niet al te bedenkelijk zijn: de auto was niet onveilig en Van Geest heeft er ruim anderhalf jaar regelmatig mee gereden (ca. 9000 km).

f

Op deze grond gaat noch het beroep op wanprestatie, noch dat op verborgen gebreken op, en is evenmin sprake van verschoonbare dwaling.

5

Van Geest heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Met een uit zes onderdelen bestaand cassatiemiddel bestrijdt zij ’s hofs beslissing voor zover betrekking hebbend op het beroep op dwaling.

Nederlof stelt in een voorwaardelijk voorgesteld incidenteel cassatiemiddel de samenloop tussen de regelingen inzake verborgen gebreken en dwaling aan de orde (zie hiervoor sub 1).

Het principale beroep

6

Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep bevat de — in de volgende onderdelen uitgewerkte — algemene klacht dat het hof het beroep op dwaling heeft beoordeeld aan de hand van onjuiste maatstaven, althans dat ’s hofs arrest aan motiveringsgebrek lijdt omdat niet duidelijk is welke maatstaven het hof heeft aangelegd.

Ik acht het middel gegrond. Het is vaste rechtspraak dat

wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten.

Zie HR 30 nov. 1973, NJ 1974, 97, m.nt. GJS; AA 1974, p. 344 e.v., m.nt. G; 7 dec. 1984, NJ 1985, 771, m.nt. CJHB; 4 dec. 1987, NJ 1988, 345; vgl. ook HR 7 dec. 1979, NJ 1980, 290, m.nt. GJS en 14 sept. 1984, NJ 1985, 85. Het door het hof gehanteerde criterium (zie hiervoor nr. 4 onder c) is met deze rechtspraak m.i. niet te verenigen. Weliswaar speelt in de dwalingsrechtspraak regelmatig een afweging tussen mededelingsplicht enerzijds en onderzoeksplicht anderzijds een rol, doch deze moet in een eerder stadium worden gesitueerd: het hangt van de omstandigheden van het geval af, of ten laste van de ene partij een mededelingsplicht (eventueel zelfs voorafgegaan door een onderzoeksplicht), moet worden aangenomen, dan wel of deze wijkt voor een onderzoeksplicht aan de zijde van de wederpartij. Vgl. o.m. Asser-Schut, p. 120–125, Nieuwenhuis, AA 1986, p. 315 e.v., Vranken, Mededelings‑, informatie‑ en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1990), p. 11 e.v., Contractenrecht II-E (Hijma), nrs. 1110 e.v. Echter, indien eenmaal het bestaan van een mededelingsplicht is vastgesteld, geldt de voormelde regel, die meebrengt dat een beroep op dwaling niet meer te goeder trouw kan worden afgeweerd door te verwijzen naar een eigen onderzoeksplicht van de dwalende, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen. In het stramien van art. 6:228: een beroep op dwaling slaagt indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (lid 1 onder b), tenzij de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (lid 2).

8

Op grond van het voorgaande acht ik de rechtsklacht van onderdeel 1, alsmede onderdeel 2 gegrond. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3: de stelling dat op de ondeskundige koper van een tweedehands auto (of van een tweedehands auto van anderhalf jaar oud) steeds een onderzoeksplicht zou rusten (r.o. 5), althans indien de auto wordt gekocht van een ‘geheel onbekende’ verkoper (r.o. 6), gaat m.i. te ver: of er zo’n plicht is hangt af van de omstandigheden van het geval. Vgl. HR 15 nov. 1985, NJ 1986, 213, m.nt. G; AA 1986, p. 315 e.v., m.nt. Nieuwenhuis. Weliswaar had die uitspraak betrekking op wanprestatie, maar dat maakt dunkt mij in dit opzicht geen verschil.

9

Onderdeel 4 (en daarmee de motiveringsklacht van onderdeel 1) is m.i. eveneens gegrond. Indien het hof zou hebben bedoeld dat, uitgaande van de in nr. 7 vermelde regel, daarop in het onderhavige geval een uitzondering moet worden aanvaard, geeft het arrest m.i. onvoldoende inzicht in ’s hofs gedachtengang, zeker nu het mij allerminst evident lijkt dat de omstandigheden i.c. zo’n uitzondering rechtvaardigen. Daarbij denk ik mede aan de omstandigheid, die het hof niet uitdrukkelijk in de afweging heeft betrokken, dat hier tegenover een ondeskundige koopster een in de uitoefening van zijn bedrijf handelende verkoper stond. Vgl. het geciteerde arrest van 1985 en Gisolf, VR 1974, p. 101–102

10

Onderdeel 5 voert m.i. terecht aan dat het feit dat ‘de gevolgen van de verzwijging niet al te bedenkelijk zijn’ (waarmee het hof doelt op de omstandigheden dat de auto niet onveilig was en dat Van Geest er een tijd mee heeft gereden), mogelijk wel van belang is bij de beoordeling van de grondslagen wanprestatie en verborgen gebreken, doch niet het juiste criterium oplevert ter beoordeling van de vraag of aan de koopster een beroep op dwaling toekomt; daarvoor is immers relevant of zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Onderdeel 6 voegt daaraan m.i. evenzeer terecht toe dat, zo het hof zou hebben geoordeeld dat i.c. niet was voldaan aan het vereiste dat de dwaling de ‘zelfstandigheid van de zaak’ moet betreffen (dat wil zeggen, voor zover na het voorgaande nog van belang, het vereiste van causaal verband tussen de onjuiste voorstelling en de koop en het kenbaarheidsvereiste), dat oordeel in het licht van de vastgestelde feiten onvoldoende is gemotiveerd. Al deze aspecten zullen na verwijzing opnieuw aan de orde moeten komen, evenals trouwens de vraag, die de rechtbank bevestigend heeft beantwoord maar het hof in het midden heeft gelaten, of in Van Geest’s stellingen wel een beroep op dwaling kan worden gelezen.

Het incidentele beroep

11

Nu het principaal beroep m.i. slaagt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep aan de orde. Zou Uw Raad dan toch nog voor de taak gesteld worden om, nu de dagen van de verborgen gebreken-regeling definitief zijn geteld, te beslissen of zij het beroep op dwaling al dan niet uitsluit? Nog onlangs heeft A‑G Strikwerda (voor HR 12 mei 1989, NJ 1990, 235, m.nt. CJHB) betoogd dat deze samenloop moet worden aanvaard, en ik sluit mij bij zijn conclusie aan. Aan de door hem genoemde voorstanders van dit standpunt kunnen nog Vranken, a.w., p. 62 en Van Rossum, in Het Nieuw BW in perspectief (1990), p. 275 v. worden toegevoegd. In Frankrijk heeft de Cour de Cassation bij arresten van 18 mei en 28 juni 1988, D. 1989, 450, m.nt. Lapoyade Deschamps, dezelfde stap gezet en aldus nog verder teruggedrongen

‘cette mal aimee de notre droit de la vente qu’est la garantie des vices caches’ (a.w., p. 452).

Over de beslissing merkt de annotator prijzend op:

Par ce revirement, La Cour de cassation confirme une nouvelle fois qu’elle sait faire preuve d’audace en se montrant attentive aux dernieres evolutions et notamment aux deux facteurs qui ne cessent de desequilibrer la vente: la fragilite des choses et la faiblesse de l’acheteur. Pour ce dernier, l’enjeu est souvent tres mince, mesure a l’imbroglio juridique ou il risque fort de se perdre. Pragmatique, sinon magnanime, La Cour supreme a alors ouvert l’etau qui enserrait la nullite dans les machoires de la garantie.

Het middel wordt dus m.i. tevergeefs voorgesteld.

Conclusie

12

De conclusie strekt

in het incidentele beroep: tot verwerping van het beroep;

in het principale beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Hof Amsterdam.