NJ 2006, 56

Hoge Raad (Civiele kamer)

22 april 2005, nr. C04/031HR

(Mrs. P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel; A-G Huydecoper)

m.nt. S.C.J.J. Kortmann* [1]
m.nt. S.C.J.J. Kortmann
RVDW 2005 , 62
JOL 2005, 255

Regeling

BW art. 6:127-141; Fw art. 33, 53

Essentie

Faillissement: verrekening van beslagen vordering met later ontstane tegenvordering na faillissement beslagdebiteur?

Art. 33 lid 2 Fw heeft weliswaar tot gevolg dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd en voor de overige schuldeisers, maar brengt niet mee dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering. Voor zover art. 53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Faillissement: verrekening van beslagen vordering met later ontstane tegenvordering na faillissement beslagdebiteur?

Samenvatting

De Rabobank heeft ten laste van de BV conservatoir derdenbeslag gelegd op een door bij de Postbank aangehouden betaalrekening; het op dat tijdstip positieve saldo van de betaalrekening is door de Postbank op een zogenaamde parkeerrekening geplaatst. Toen de BV enige tijd later in staat van faillissement is verklaard, vertoonde de betaalrekening een negatief saldo. De Postbank heeft, zich beroepende op verrekening van haar vordering met het saldo op de parkeerrekening, slechts het surplus aan de curator betaald. De curator bestrijdt deze verrekening en in het onderhavige geding vordert hij betaling van het volledige ‘geparkeerde bedrag’. Rechtbank en hof hebben deze vordering afgewezen.

Het hof heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat zonder faillissement verrekening jegens de Rabobank als beslagleggende crediteur op grond van art. 6:130 leden 1 en 2 BW niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de (tegen)vordering van de Postbank, die niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering waarop beslag is gelegd, na de beslaglegging is ontstaan. Het heeft evenwel miskend dat art. 33 lid 2 Fw weliswaar tot gevolg heeft dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd — in dit geval de Rabobank — en de overige schuldeisers, maar niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering (vgl. hetgeen de Hoge Raad voor het geval van een na beslag verleende hypotheek op grond van art. 505 lid 4 (oud, vgl. thans art. 505 lid 2) Rv heeft geoordeeld (HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748)). Voor zover art. 53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om een verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW, die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Partijen

Mr. J.A.M. Reuser , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Quadraad Plantengroothandel B.V., te Pijnacker, eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. J.A.M. Reuser , thans mr. J.A.M.A. Sluysmans,

tegen

Postbank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven.

Tekst

Hof:

(…)

3.1

Tussen partijen is in geschil of — zoals de Postbank voorstaat en de rechtbank heeft beslist — door het faillissement van Quadraad, dat ingevolge artikel 33 lid 2 Fw verval van het onder de Postbank gelegde conservatoire derdenbeslag meebracht, ex artikel 6:140 BW verrekening van de vordering van de Postbank op Quadraad heeft plaatsgevonden en of de Postbank zich daarop kan beroepen danwel, mede gezien het bepaalde in haar te dezen toepasselijke algemene voorwaarden, tot die hiervoor omschreven verrekening gerechtigd is. De curator verdedigt het standpunt dat op grond van het algemene faillissementsbeslag dan wel andere omstandigheden die verrekening niet heeft plaatsgevonden c.q. een beroep daarop niet is toegestaan.

3.2

Niet in geschil is dat, kort gezegd, zonder faillissement verrekening jegens de beslagleggende crediteur van een ná de beslaglegging ontstane vordering van de Postbank op Quadraad met het beslagen saldo niet mogelijk zou zijn geweest. Hèt argument van de Postbank is dat zij door het vervallen beslag ingevolge het faillissement haar recht op verrekening weer kan uitoefenen. Vaststaat dat ná beslaglegging een negatief saldo is ontstaan op de aangehouden rekening-courantrekening. Beide saldi, die van de rekening-courantrekening en de administratieve parkeerrekening, vallen na verval van het derdenbeslag op grond van artikel 33 Fw onder het faillissementsbeslag.

3.3

Gewezen is op de gelijkenis van het onderhavige geval met dat berecht in HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Bijkerk q.q.). In laatstgenoemde zaak was in weerwil van het verbod in artikel 505 lid 4 (oud) Rv na het leggen van executoriaal beslag op een onroerende zaak een hypotheek op die zaak gevestigd. Nadat de debiteur/hypotheekgever in staat van faillissement was verklaard was de vraag of, in de woorden van de Hoge Raad, de hypotheekhouder zijn rechten kon uitoefenen alsof er geen faillissement ware dan wel de curator zich ten behoeve van de boedel kon beroepen op het in artikel 505 lid 4 (oud) Rv neergelegde verbod van onder meer bezwaring na beslaglegging. De Hoge Raad beantwoordde die vraag in laatstbedoelde zin.

3.4

De onderhavige zaak verschilt echter in zoverre van de zaak Banque de Suez/Bijkerk q.q. dat in de onderhavige zaak het aan artikel 505 lid 4 (oud) Rv parallelle artikel 475h Rv (onder meer: bezwaring na derdenbeslag kan niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen) niet rechtstreeks een rol speelt in die zin dat verrekening na beslaglegging niet is verboden.

3.5

Bovendien is er art. 53 Fw, dat de schuldenaar van de gefailleerde een ongecluasuleerde verrekeningsbevoegdheid toekent met betrekking tot zijn vóór de faillietverklaring ontstane vorderingen. Nu het onder de Postbank gelegde beslag is vervallen en daarvoor in de plaats is gekomen het algemeen faillissementsbeslag, waarin ten aanzien van alle schuldenaars die verruimde verrekeningsbevoegdheid geldt, bestaat onvoldoende aanleiding om gebruikmaking van die bevoegdheid aan de Postbank te ontzeggen. Dat zij hierdoor in een gunstiger positie komt te verkeren is een gevolg van art. 53 Fw en is richting de medeschuldeisers niet in strijd met redelijkheid en billijkheid (vgl. Materieel Beslagrecht / Mr. F.H.J. Mijnssen, Studiepockets privaatrecht, nr. 42 pag. 76).

3.6

De curator heeft nog betoogd dat in casu art. 54 Fw van toepassing is en dat de Postbank niet te goeder trouw was op het moment van de bijschrijving van het saldo van de parkeerrekening in de rekening-courant, nu het faillissement van Quadraad toen reeds was aangevraagd. Dat betoog faalt. De curator miskent dat ingevolge 6:140 BW het totaal van de saldi, het beslagen saldo en het negatieve saldo op de rekening-courantrekening, een schuld is van de Postbank aan Quadraad. Van schuldoverneming op of omstreeks de faillissementsdatum is hier geen sprake.

3.7

Op grond van het voorgaande behoeven de overige grieven geen nadere bespreking meer.

4 Gelet op het bovenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 23, 33, 53, 54 en 57 Fw alsmede de artikelen 6:127 en 140 BW en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering, doordat het Hof heeft geoordeeld, zoals vermeld in de Rechtsoverwegingen 3 en 3.4 tot en met 3.7 van zijn arrest, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1

De curator heeft in zijn memorie van grieven negen argumenten aangedragen, op grond waarvan het Hof het vonnis van de Rechtbank had moeten vernietigen. Dat waren argumenten, die wezenlijke stellingen van de curator inhielden, namelijk het beroep van hem op de regels van verrekening neergelegd zijnde in (onder meer) de artikelen 6:127 en 140 BW alsmede de artikelen 23, 33, 53, 54 en 57 Fw.

Die argumenten hielden, kortgezegd in:

—

Dat de Rechtbank ten onrechte het beroep van de Postbank op verrekening had toegekend, omdat volgens de Rechtbank de Postbank een beroep kon doen op artikel 6:140 BW, op haar algemene voorwaarden en op het feit dat verrekening van rechtswege geschiedt

—

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat de schuld van de Postbank aan Quadraad door het beslag van de Rabobank niet van karakter was veranderd

—

Dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank de door de Rabobank in beslag genomen gelden niet voor de Rabobank hield

—

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat door het faillissement van Quadraad de mogelijkheid van verrekening voor de Postbank herleefde

—

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank de mogelijkheid tot verrekening had blijven behouden en dat de uitoefening daarvan door het beslag van de Rabobank slechts was opgeschort

—

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat een faillissementscurator niet treedt in de rechten van een beslaglegger

—

Dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat de Postbank ten gevolge van de gang van zaken als crediteur niet in een betere positie was komen te verkeren

—

Dat de Rechtbank ten onrechte had overwogen dat artikel 54 Fw niet relevant was

—

Dat de Rechtbank ten onrechte de betekenis van artikel 33 Fw had miskend.

Het Hof is op geen van die wezenlijke stellingen van de curator ingegaan, afgezien dan van een tweetal summiere en zelfs onjuiste overwegingen, neergelegd zijnde in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6. van het arrest van het Hof.

Het Hof had op die wezenlijke stellingen van de curator wel moeten ingaan. Door aan diverse stellingen van de curator volledig voorbij te gaan heeft het Hof zijn arrest dus niet, althans onvoldoende, naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het arrest kan dus niet in stand blijven.

2

Het Hof heeft niet onderzocht of aan de in het Burgerlijk Wetboek neergelegde voorwaarden voor verrekening was voldaan.

Het Hof had moeten onderzoeken of de Postbank een schuld aan en een vordering op Quadraad had en zo ja of die twee met elkaar verrekend zouden mogen worden. Het Hof heeft dat niet gedaan. Daardoor schond het Hof de artikelen 6:127 BW en 53 Fw, althans motiveerde het Hof Zijn beslissing in onvoldoende mate.

Omdat het in casu gaat om de vraag of de Postbank het recht had om tot verrekening over te gaan, was en is allereerst aan de orde of aan de wettelijke bepalingen voor verrekening (zoals neergelegd in het BW) was voldaan, dus geheel buiten de faillissementssituatie om.

Door het Hof had daarom allereerst vastgesteld moeten worden of aan de wettelijke eisen van artikel 6:127 lid 2 BW voldaan was. Daarvan is geen sprake geweest.

De prestatie die de Postbank van Quadraad te vorderen had (betaling van het debetstandbedrag van ƒ 10 837,07) beantwoordde niet aan de schuld van de Postbank, betreffende het parkeersaldo (ten bedrage van ƒ 17 948,30) omdat de Postbank, als er geen faillissement zou zijn geweest, geen schuld zou hebben gehad aan Quadraad zelf maar vanwege het beslag wel aan de beslaglegger, de Rabobank.

Immers, als het door de Rechtbank in de zaak tussen de Rabobank en Quadraad gewezen (bij memorie van grieven overgelegde) vonnis eerder zou zijn gewezen, dan zou het conservatoire beslag van de Rabobank in een executoriaal beslag zijn overgegaan en zou de Postbank het bedrag van ƒ 17 948,30 aan de Rabobank hebben moeten afdragen, ongeacht de vraag of de Postbank inmiddels zelf een vordering op Quadraad zou hebben verkregen.

Het Hof had dus tot de conclusie moeten komen dat niet voldaan was aan de eerste eis van artikel 6:127 lid 2 BW, inhoudende dat een vordering moet beantwoorden aan een schuld jegens dezelfde wederpartij.

Het arrest van het Hof kan niet in stand blijven, omdat niet aan de eerste eis van artikel 6:127 lid 2 BW is voldaan.

3

Het Hof heeft ook niet onderzocht of aan de tweede eis van artikel 6:127 lid 2 BW was voldaan en of de Postbank bevoegd was tot afbetaling van de schuld van ƒ 17 948,30 en tot het afdwingen van de betaling van de vordering.

Het Hof had dat wel moeten onderzoeken, omdat slechts dan verrekening mogelijk zou zijn als de Postbank bevoegd zou zijn geweest om tot afbetaling van haar schuld van ƒ 17 948,30 aan Quadraad over te gaan. De Postbank mocht immers (ingevolge artikel 475K Rv oud), wat de rechten van de Rabobank als beslaglegger betreft, slechts aan de Rabobank betalen, al dan niet mede ten behoeve van eventuele volgende beslagleggers. De Postbank mocht niet aan Quadraad zelf betalen.

Het Hof had zich derhalve niet mogen beperken tot een (onjuiste) beschouwing omtrent de betekenis van artikel 53 Fw, maar had, zelfs daaraan voorafgaand, tot de conclusie moeten komen dat ook niet aan de tweede wettelijke eis van artikel 6:127 lid 2 BW was voldaan, zodat aan de Postbank geen recht op verrekening toekwam.

Het arrest van het Hof kan dus niet in stand blijven.

4

Het Hof heeft overwogen dat door de curator zou zijn miskend dat ingevolge artikel 6:140 BW het toaal van de saldi, het beslagen saldo en het negatieve saldo op de rekening-courantrekening, een schuld zou zijn van de Postbank aan Quadraad, waardoor van schuldoverneming op of omstreeks de faillissementsdatum geen sprake zou zijn.

Die overweging van het Hof is onjuist, omdat vanwege het beslag door de Rabobank het parkeersaldo buiten de rekening-courantverhouding tussen de Postbank en Quadraad terechtgekomen is. Het parkeersaldo was immers geen schuld van de Postbank aan Quadraad maar een (voorwaardelijk, immers van toewijzing van de vordering van de Rabobank op Quadraad afhankelijke) schuld van de Postbank aan de Rabobank.

Het Hof heeft het beroep van de Postbank op verrekening dus gehonoreerd, ofschoon vordering en schuld niet in hetzelfde vermogen vielen. Ook daarom kan het arrest niet in stand blijven.

5

Het Hof heeft het fixatiebeginsel, onder andere neergelegd/uitgewerkt in artikel 23 Fw, miskend. Dit artikel biedt één der grondbeginselen van het Nederlandse faillissementrecht. Op die grondslag blijft de rechtspositie van alle bij een failliete boedel betrokkenen door het faillissement onveranderlijk.

Op grond van dit fixatiebeginsel had het Hof tot de conclusie moeten komen dat de Postbank na de datum van het faillissement van Quadraad geen betere positie mocht hebben dan daarvoor.

Op de dag vóór het faillissement van Quadraad was de Postbank al niet tot verrekening bevoegd. Het faillissement van Quadraad bracht daarin geen enkele verandering. Het arrest van het Hof kan dus ook niet in stand blijven wegens schending van artikel 23 Fw (en het daarin neergelegde fixatiebeginsel).

6

Het Hof heeft terecht in rechtsoverweging 3.2 van zijn arrest overwogen dat de beide saldi, die van de rekening-courantrekening en de administratieve parkeerrekening, na verval van het derdenbeslag op grond van artikel 33 Fw onder het faillissementbeslag vielen.

Vervolgens heeft het Hof echter aan artikel 33 Fw ten onrechte een onjuiste betekenis toegekend. Het Hof heeft immers impliciet (want een expliciete overweging terzake ontbreekt) overwogen dat het vervallen van het door de Rabobank gelegde beslag tot gevolg had dat de schuld van de Postbank aan de Rabobank ten bedrage van het parkeersaldo herleefde.

Immers, ingevolge artikel 33 lid 2 Fw vervallen wel alle gelegde beslagen bij een faillissement maar dat betekent echter nog niet dat de situatie van vóór de beslaglegging herleeft, want het specifiek gelegde beslag wordt door het faillissementsbeslag vervangen.

Zo is het in casu ook gebeurd. De automatische consequentie daarvan is dat het beslag van de Rabobank en de rechten van de Rabobank dus vervangen zijn door het faillissementsbeslag van de curator en de rechten van de curator op het door de Rabobank inbeslaggenomen bedrag.

Het Hof had derhalve niet tot de conclusie mogen komen dat door het vervallen zijn van het door de Rabobank gelegde beslag zowel de vordering van de Postbank op Quadraad als de schuld van de Postbank aan de Rabobank in hetzelfde vermogen vielen en de Postbank dus tot verrekening mocht overgaan. Wel had het Hof daarentegen moeten oordelen dat de Postbank niet tot verrekening mocht overgaan.

Het Hof heeft dat miskend en ook daarom kan het arrest niet in stand blijven.

7

Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging 3.5 van zijn arrest overwogen dat artikel 53 Fw aan de schuldenaar van de gefailleerde een ongeclausuleerde verrekeningsbevoegdheid toekent met betrekking tot zijn vóór de faillietverklaring ontstane vorderingen. Voorts heeft het Hof ten onrechte overwogen dat ten aanzien van alle schuldenaren die verruimde verrekeningsbevoegdheid zou gelden. Daardoor zou, volgens het Hof, onvoldoende aanleiding hebben bestaan om gebruikmaking van de bevoegdheid tot verrekening aan de Postbank te ontzeggen.

Die overwegingen van het Hof zijn onjuist omdat het Hof de betekenis van artikel 53 Fw heeft miskend en omdat artikel 53 Fw bij de onderhavige casus zelfs geen rol speelt.

Immers, het Hof heeft de bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank enkel en alleen gebaseerd op zijn (foutieve) interpretatie van artikel 53 Fw. Artikel 53 Fw geeft aan de wederpartij van de gefailleerde een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan buiten faillissement. Die uitbreiding van de verrekeningsmogelijkheid steunt echter (aldus de memorie van toelichting op het betreffende wetsartikel) slechts op de overweging dat de billijkheid meebrengt dat een schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering.

Het zou immers onredelijk zijn om een schuldenaar van de boedel ertoe te verplichten om zijn schuld af te betalen waar tegenover die schuldenaar tevens schuldeiser maar zou moeten afwachten of hij uiteindelijk een uitkering zou kunnen krijgen. De uitbreiding van de verrekenmogelijkheid van artikel 53 Fw is overigens slechts in zoverre aanwezig dat een schuldenaar van de gefailleerde slechts het recht heeft om zijn vordering op de gefailleerde ‘te actualiseren’, omdat hij geen rekening meer behoeft te houden met het feit dat zijn vordering slechts voorwaardelijk bestaat of nog niet exact is vastgesteld of slechts onder tijdsbepaling bestaat.

8

Het Hof heeft ten onrechte betekenis toegekend aan artikel 53 Fw.

De schuld van de Postbank aan Quadraad (betreffende het door de Rabobank in beslaggenomen bedrag dat door de Postbank naar de parkeerrekening is overgeboekt, het parkeersaldo) is slechts ontstaan door het faillissement. Vóór het faillissement was de schuld betreffende het parkeersaldo geen schuld van de Postbank aan Quadraad doch een schuld van de Postbank aan de Rabobank. De schuld van de Postbank betreffende het parkeersaldo bestond voordien dus niet, althans niet in de richting van Quadraad. Het gevolg daarvan is dat artikel 53 Fw dus toepassing mist (mede blijkens HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249).

Het Hof had dus primair tot de slotsom moeten komen dat artikel 53 Fw in casu toepassing mist en subsidiair dat artikel 53 Fw geen ongeclausuleerde verrekeningsbevoegdheid biedt. Het Hof had aan de Postbank het recht op verrekening moeten ontzeggen.

Het Hof heeft zich dus bediend van een onjuiste rechtsopvatting aangaande artikel 53 Fw. Ook is het mogelijk dat het Hof zijn uitspraak niet in voldoende mate heeft gemotiveerd.

9

Het Hof heeft in rechtsoverweging 3.6 van zijn arrest overwogen dat het betoog van de curator dat in casu artikel 54 Fw van toepassing zou zijn en dat de Postbank niet te goeder trouw was op het moment van de bijschrijving van het saldo van de parkeerrekening in de rekening-courant, omdat het faillissement van Quadraad toen reeds was aangevraagd, zou falen.

Die overweging van het Hof is onjuist, omdat, gesteld (dus puur hypothetisch) dat de Postbank in beginsel wel een beroep op de verrekeningsbevoegdheid van artikel 53 Fw had kunnen doen, dat toch weer verhinderd is door artikel 54 lid 1 Fw. De vordering van de Postbank bestond immers al geruime tijd vóór de faillietverklaring van Quadraad, doch de schuld van de Postbank (met betrekking tot het parkeersaldo van ƒ 17 948,30) is slechts dóór en dus na de faillietverklaring ontstaan en derhalve op een moment dat de Postbank met het faillissement van Quadraad bekend was en dus ten aanzien daarvan niet te goeder trouw was.

Ook door artikel 54 lid 2 Fw wordt de verrekening verhinderd. Het vrijvallen van het parkeersaldo door het faillissement van Quadraad moet immers gelijkgesteld worden aan een bijschrijving op de postbankrekening van Quadraad door een derde en dus aan een schuldoverneming door de Postbank (i.g.v. HR 08 juli 1987, NJ 1988, 104, Loeffen q.q./Mees en Hope I).

Als een bank vóór de faillissementsdatum weet dat het faillissement van de latere gefailleerde is aangevraagd en zij daardoor niet meer te goeder trouw is en er wordt op de rekening van die latere gefailleerde bij de bank een bedrag bijgeschreven, mag de bank dat bedrag niet aanwenden ter (gedeeltelijke) afbetaling van de schuld van de latere gefailleerde aan haar.

De bank mag in een dergelijk geval dus niet verrekenen vóór faillissement. Niet valt in te zien waarom de bank dat recht wel na faillissement zou hebben.

10

Het Hof heeft het beroep van de Postbank op verrekening gehonoreerd, ofschoon de schuld aan de Postbank (uit het vrijgevallen parkeersaldo) pas door het faillissement van Quadraad is ontstaan. Het Hof had dat beroep niet mogen honoreren, omdat ook uit artikel 54 Fw voortvloeit dat een dergelijke verrekening ontoelaatbaar is. Het Hof had (ingevolge HR 08 juli 1987, NJ 1988, 104) tot de conclusie moeten komen dat het vrijvallen van het parkeersaldo gelijkgesteld moe(s)t worden aan een betaling door een derde aan de latere gefailleerde op het moment dat de bank ten aanzien van het faillissement niet meer te goeder trouw is en ook om die reden aan de Postbank het recht op verrekening moeten ontzeggen.

Omdat het Hof de invloed van artikel 54 Fw op artikel 53 Fw heeft miskend kan ook om die reden het arrest van het Hof niet in stand blijven.

11

Het Hof heeft terecht in rechtsoverweging 3.3 van het arrest overwogen dat door de Hoge Raad in HR 13 mei 1988 (NJ 1988, 748, Banque de Suez/Bijkerk q.q.) was overwogen dat op grond van artikel 505 lid 4 Rv oud de rechten van de curator (als degene die ten behoeve van de boedel in de rechten van de beslaglegger is getreden) kunnen worden uitgeoefend ten detrimente van een hypotheekhouder wiens recht pas na het beslag is ontstaan. Het Hof heeft vervolgens ten onrechte in rechtsoverweging 3.4 van zijn arrest overwogen dat de onderhavige zaak in zoverre zou verschillen van evengenoemd arrest, doordat artikel 505 lid 4 oud Rv en artikel 475h Rv niet rechtstreeks een rol zouden spelen, omdat verrekening na beslaglegging, aldus het Hof, niet zou zijn verboden.

Die overweging van het Hof is alleen al onjuist omdat verrekening na beslaglegging verboden is, voorzover daarmee aan de rechten van de beslaglegger tekort wordt gedaan, in die zin dus dat een eventueel normaliter wel bestaand recht op verrekening aan die beslaglegger niet kan worden tegengeworpen, als er vóór het beslag geen recht op verrekening zou hebben bestaan.

Het creëren van een tegenvordering door de derdenbeslagene (al dan niet in overleg met de beslagdebiteur) dient immers als een vorm van bezwaring van de door het beslag getroffen vordering te worden beschouwd.

De rechten van de beslaglegger prevaleren boven het recht op verrekening van de derdenbeslagene dat pas na het beslag is ontstaan. Uiteraard mag de derdenbeslagene wel verekenen ten aanzien van een vordering van hem die voor het beslag zou zijn ontstaan. Dat alles is ook logisch want anders zou een beslagdebiteur tezamen met de derdenbeslagene, aan zie hij op de dag van beslaglegging een schuld heeft, kunnen bewerkstelligen dat de derdenbeslagene na het beslag een vordering op hem, de beslagdebiteur, krijgt waarmee hij, de derdenbeslagene, zijn schuld aan de beslagdebiteur zou kunnen gaan verrekenen ten nadele van de beslagleggende crediteur.

Het Hof had zich zelfs helemaal niet behoeven te verdiepen in de betekenis van artikel 475h Rv, maar het Hof had wel moeten nagaan wat in casu de betekenis van artikel 57 lid 3 Fw is, waarom de curator ondermeer middels grief V had verzocht.

Immers, artikel 57 lid 3 Fw laat er geen enkel misverstand over bestaan dat de rechten van onder andere beslagleggers op de curator ten behoeve van de boedel overgaan. De Rabobank was als beslaglegger tot het parkeersaldo gerechtigd, op voorwaarde dat zij jegens Quadraad een executoriale titel zou verkrijgen en die heeft zij gekregen, blijkens het overgelegde Rechtbankvonnis. De Postbank kon het parkeersaldo voor het faillissement van Quadraad niet aanwenden ter afbetaling van haar vordering. Na het faillissement van Quadraad kon zij dat vanwege de overgang van de rechten van de Rabobank op de curator evenmin.

Zelfs als de Rabobank geen toewijzend vonnis van de Rechtbank zou hebben verkregen zou het voorwaardelijke recht van de Rabobank op het parkeersaldo, maar dan zelfs in onvoorwaardelijke zin, op de curator ten behoeve van de boedel zijn overgegaan en ook dan zou de Postbank geen recht op verrekening hebben gehad.

Het Hof had derhalve moeten oordelen dat op grond van artikel 57 lid 2 Fw en de daarin neergelegde positie van de curator aan de Postbank geen recht op verrekening toekwam.

Ook doordat het Hof de betekenis van artikel 57 lid 2 Fw heeft miskend komt het arrest van het Hof voor vernietiging in aanmerking.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploot van 31 augustus 1999 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Postbank — gedagvaard voor de rechtbank te ‘s‑Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de Postbank te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 10 924,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 1999 tot aan de dag der algehele voldoening.

De Postbank heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 december 1999 alvorens verder te beslissen een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 2 februari 2000 de vordering van de curator afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft hij het gevorderde bedrag gewijzigd in ƒ 10 837,07.

Bij arrest van 30 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad door de vorderingen van de curator alsnog toe te wijzen.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i

Op 15 september 1998 is ten verzoeke van de Rabobank Midden Westland ten laste van haar debiteur Quadraad Plantengroothandel BV (hierna: Quadraad), die een rekening onder nummer 4936851 (hierna aan te duiden als: de betaalrekening) bij de Postbank hield, conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Postbank. Het op dat tijdstip positieve saldo van ƒ 17 948,30 van die rekening is door de Postbank op een afzonderlijke rekening (een zogenoemde parkeerrekening) geplaatst in afwachting van een beslissing over de vordering van de Rabobank op Quadraad. Ten laste onderscheidenlijk ten gunste van de betaalrekening zijn vervolgens betalingen gedaan en ontvangen.

ii

Op 28 april 1999 is Quadraad in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. Op die datum vertoonde de betaalrekening een negatief saldo van ƒ 10 837,07.

iii

Zich beroepende op verrekening van die vordering op Quadraad met het saldo op de parkeerrekening heeft de Postbank aan de curator ƒ 7022,73 betaald.

3.2

De curator heeft in het onderhavige geding betaling gevorderd van ƒ 10 837,07 met rente en kosten, daartoe stellende dat de Postbank ten onrechte haar vordering heeft verrekend met het saldo van de parkeerrekening. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3

Het gaat in dit geding om de vraag of de Postbank bevoegd is tot verrekening van haar vordering op Quadraad uit hoofde van de betaalrekening met haar schuld aan Quadraad bestaande in het saldo van de parkeerrekening, nu als gevolg van het faillissement van Quadraad op grond van art. 33 lid 2 Fw het onder de Postbank gelegde conservatoir derdenbeslag is vervallen. Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat — zoals ook het hof met juistheid tot, overigens niet bestreden, uitgangspunt heeft genomen — zonder faillissement verrekening jegens de Rabobank als beslagleggende crediteur op grond van art. 6:130 leden 1 en 2 BW niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de (tegen)vordering van de Postbank, die niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering waarop beslag is gelegd, na de beslaglegging is ontstaan. Door vervolgens met de Postbank de hiervoor weergegeven vraag bevestigend te beantwoorden heeft het hof evenwel miskend dat art. 33 lid 2 Fw weliswaar tot gevolg heeft dat de beslagen vordering in het faillissement valt en daarmee strekt tot verhaal voor de schuldeiser die beslag heeft gelegd — in dit geval de Rabobank — en de overige schuldeisers, maar niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering (vgl. hetgeen de Hoge Raad voor het geval van een na beslag verleende hypotheek op grond van art. 505 lid 4 (oud, vgl. thans art. 505 lid 2) Rv heeft geoordeeld (HR 13 mei 1988, nr. 13154, NJ 1988, 748)). Weliswaar is, zoals het hof in rov. 3.4 heeft overwogen, in het met art. 505 lid 2 Rv overeenkomende art. 475h Rv verrekening niet verboden, maar hieraan kan niet een argument voor de beslissing van het hof worden ontleend, omdat ten aanzien van verrekening een zodanig verbod voortvloeit uit art. 6:130 BW. Ook aan art. 53 Fw valt geen argument te ontlenen voor de zienswijze dat in een geval als het onderhavige een vóór het faillissement ingevolge art. 6:130 BW niet mogelijke verrekening na het faillissement wèl mogelijk zou zijn. Voor zover art. 53 Fw ruimere mogelijkheden geeft voor verrekening dan uit de algemene regeling volgt, gaat het niet om een verruiming ten opzichte van art. 6:130 BW, die de inzet van het onderhavige geschil is, maar om het vereiste van afdwingbaarheid (art. 6:127 lid 2 BW) en om het in art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen.

3.4

Voor zover in het middel op het voorgaande gerichte klachten liggen besloten, is het gegrond, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Nu daarmee de grond aan het standpunt van de Postbank is ontvallen en zij overigens geen verweren heeft aangevoerd tegen de stellingen van de curator, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de vordering van de curator alsnog toe te wijzen.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 30 september 2003, alsmede het vonnis van de rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 2 februari 2000;

veroordeelt de Postbank tot betaling aan de curator van een bedrag van € 4917,65 (ƒ 10 837,07) met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juli 1999 tot de dag van de algehele vergoeding;

veroordeelt de Postbank in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de curator begroot op € 578,18, en in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 859,43;

veroordeelt de Postbank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Huydecoper

Feiten* [2]  en procesverloop

1

De feiten waarover het in de cassatie-instantie gaat, zijn als volgt samen te vatten:

—

Op 15 september 1998 heeft de Rabobank (Midden Westland) ten laste van Quadraad Plantengroothandel BV (hierna: Quadraad), conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de verweerster in cassatie, de Postbank.

—

Het op dat moment positieve saldo van de rekening van Quadraad bij de Postbank (rek.nr. 4936851) van ƒ 17 948,30, is door de Postbank op een afzonderlijke rekening (beeldend aangeduid als ‘parkeerrekening’) geplaatst, in afwachting van een beslissing over de vordering van de Rabobank op Quadraad.

—

Daarna zijn ten laste en ten gunste van rekening nummer 4936851 betalingen gedaan en ontvangen.

—

Op 28 april 1999 is Quadraad failliet verklaard, met benoeming van de eiser tot cassatie, Mr. Reuser , tot curator. Op die datum vertoonde de rekening met nummer 4936851 een negatief saldo van ƒ 10 837,07. Zich beroepend op verrekening van die schuld van Quadraad met het saldo op de parkeerrekening, heeft de Postbank aan de curator ƒ 7022,73 betaald* [3] .

2

Mr. Reuser  betwist dat de Postbank de zo-even aangeduide verrekening bevoegdelijk heeft verricht. Hij heeft de Postbank aangesproken en betaling gevorderd van het verrekende bedrag van ƒ 10 837,07, met de gebruikelijke nevenvorderingen. Zowel in eerste aanleg als in appel is deze vordering afgewezen omdat rechtbank en hof, zij het op in details van elkaar verschillende gronden, van oordeel waren dat de Postbank wèl het recht had, de twee onder haar geadministreerde saldi te verrekenen* [4] .

3

Tegen het arrest van het hof heeft Mr. Reuser  tijdig* [5]  cassatieberoep ingesteld. De Postbank heeft laten concluderen tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Een overzicht van het juridische kader

4

Het lijkt mij aangewezen om het in deze zaak spelende probleem te onderzoeken aan de hand van het systeem van de wet, en/of van de doeleinden die de toepasselijke wettelijke regels beogen. Dat is een benadering die in veel gevallen bij het naspeuren van de te kiezen uitkomst goede zin heeft. Hier lijkt mij dat te meer aangewezen, omdat de hierna te bespreken jurisprudentie ook (vrijwel) steeds van die benadering uitgaat.

5

Voor het systeem en/of de strekking (doeleinden) die hier een rol spelen, moeten volgens mij vooral de volgende drie gegevens worden onderzocht: a) de regeling van verrekening en in de loop van de tijd ontstaande aanspraken van derden in verband met de vordering die voor verrekening in aanmerking kan komen, zoals neergelegd in art. 6:130 BW; b) de regeling van beslag en opvolgend faillissement van de beslagdebiteur, waarbij het vooral gaat om art. 33 lid 2 Fw; en c) de (extra) marge voor verrekening die de wet in het geval van faillissement biedt, in art. 53 Fw.

Verrekening en (latere) aanspraken van derden; art. 6:130 BW

6

Verrekening heeft een tweeledige functie: aan de ene kant bewerkstelligt verrekening een (aanzienlijke) vereenvoudiging van het betalingsverkeer, vooral wanneer veel prestaties onderling uitgewisseld (moeten) worden — de rekening-courant illustreert die functie; en aan de andere kant biedt verrekening de betrokkenen een vorm van zekerheid voor de voldoening van de wederzijdse prestaties — verrekening geeft, zoals het wel wordt uitgedrukt, een bepaalde vorm van (feitelijk(e)) voorrang of privilege* [6] .

In beide opzichten voorziet verrekening in behoeften die voor de betrokkenen van wezenlijk belang zijn. Het valt dus te begrijpen dat men er waarde aan hecht dat de aanspraak op verrekening wordt gerespecteerd.

7

Daarbij ontstaat, op voor de hand liggende wijze, spanning wanneer derden belang krijgen bij de prestaties die aan verrekening onderhevig zijn. één van de manifestaties daarvan betreft het geval dat een derde door de vestiging van goederenrechtelijke aanspraken of door beslag, direct belang bij een voor verrekening vatbare vordering krijgt; en voor dat geval geeft art. 6:130 BW een regel(ing).

8

De regel van art. 6:130 BW beoogt (dus) een compromis tussen de rechtens te waarderen aanspraak op verrekening die toekomt aan schuldenaars-die-tevens-schuldeiser-zijn enerzijds, en de redelijke mate waarin (derden‑)verkrijgers van aanspraken in verband met een vordering die voor verrekening in aanmerking komt, geconfronteerd (mogen) worden met de mogelijkheid van verrekening ten aanzien van de vordering waarop hun aanspraak betrekking heeft, anderzijds. Het compromis komt er, voorzover in deze zaak van belang, op neer dat verrekening met ‘tegenvorderingen’ op de oorspronkelijke crediteur die al vóór het leggen van een (derden)beslag bestaan (of die voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding — een geval dat in deze zaak niet aan de orde is) geoorloofd blijft; en dat voor andere vorderingen het omgekeerde geldt* [7] .

9

Deze compromis-regel heeft het gezag van een door de wetgever gemaakte afweging, en dient zich bovendien aan als redelijk (waarmee ik overigens niet wil suggereren, dat dat niet gewoonlijk aan de door de wetgever gemaakte afwegingen inherent zou zijn). Die regel brengt mee dat de schuldenaar die zich op verrekening mag beroepen, niet kan worden geconfronteerd met een buiten hem om en zonder zijn medeweten ontstaan beletsel (in de vorm van een door een derde verkregen aanspraak); maar dat nadat zo’n aanspraak eenmaal is ontstaan en ter kennis van de schuldenaar is gekomen — zodat deze het (impliciete) vertrouwen dat in voetnoot 5 ter sprake kwam niet meer onverkort kan hebben — die schuldenaar (behalve in het hier niet spelende geval van vorderingen die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien) geen recht meer kan doen gelden op verrekening in de verhouding tot de oorspronkelijke crediteur, op grond van daarna nog ontstaande (tegen)vorderingen op die crediteur.

Men is geneigd te denken dat het niet makkelijk met systeem of strekking van de wet te verenigen valt, hierop wezenlijke uitzonderingen te aanvaarden. Wie wil overtuigen dat in een gegeven geval verrekening met ná een beslag ontstane vorderingen toch aanvaard moet worden, heeft in dat opzicht dus een weerstand te overwinnen.

Beslag en opvolgend faillissement

10

Ingevolge art. 33 Fw worden alle lopende gerechtelijke tenuitvoerleggingen tegen de gefailleerde beëindigd, en vervallen gelegde beslagen.

Uiteraard beogen deze regels niet, de gefailleerde ‘zomaar’ een vrijheid te geven die deze tevoren niet had. De strekking van die regels is daarentegen deze, dat door het faillissement een algemeen beslag ten gunste van alle crediteuren en op alle onder het faillissement begrepen activa van de gefailleerde wordt bewerkstelligd, en dat alleen de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris, de bevoegdheid krijgt het aldus ‘vastgelegde’ vermogen te beheren en ten bate van de crediteuren af te wikkelen. ‘Concurrerende’ beslagen en executie-maatregelen van individuele rechthebbenden zouden met de aldus kort weergegeven opzet in botsing komen. Daarom wordt voorzien in ‘verval’ daarvan* [8] .

11

Bij deze regeling heeft stellig niet voor ogen gestaan de mogelijkheid, dat het verval van een individueel beslag zou kunnen betekenen dat het desbetreffende goed buiten het vermogen van de gefailleerde zou komen te vallen, of dat het aan vóór het verval niet geldende beperkingen onderhevig zou worden. Men kan veronderstellen dat die mogelijkheid, ware die onder ogen gezien, van de hand zou zijn gewezen* [9] ; men kan overigens ook veronderstellen dat aan die mogelijkheid in feite niet is gedacht (wat te begrijpen zou zijn, nu dit verschijnsel zich — ook bij de ruime, door het hof aanvaarde uitleg van de wet — slechts in tamelijk uitzonderlijke gevallen kan voordoen).

12

Een van de gevallen waarin deze mogelijkheid wèl aan de orde kon komen is beoordeeld in HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 m.nt. G (zie vooral rov. 3.1). In die zaak was er, in strijd met (of, zo men wil: in afwijking van) het bepaalde in art. 505 lid 4 (oud) Rv.* [10] , na een conservatoir beslag op een onroerende zaak een hypotheek op die zaak gevestigd; terwijl vervolgens de beslagdebiteur/eigenaar van de zaak failliet ging.

Opgevat in de meest ruime, letterlijke zin (namelijk: in de zin van een van begin af aan (‘ex tunc’) ontbreken van rechtsgevolg), zou het in art. 33 lid 2 Fw voorziene ‘verval’ van het oorspronkelijke conservatoire beslag in deze zaak hebben betekend, dat de in weerwil van dat beslag gevestigde hypotheek als zonder meer geldig moest worden erkend, en dat de verhypothekeerde zaak in zoverre aan verhaal van (andere) crediteuren zou worden onttrokken* [11] . Dat zou leiden tot het gevolg dat ik zojuist in alinea 11 omschreef: een aanvankelijk door beslag als verhaalsobject ‘gezekerd’ vermogensbestanddeel zou, voorzover het ‘latere’ hypotheekrecht als geldig werd erkend, als verhaalsobject (voor anderen dan de hypotheekhouder) komen te vervallen.

13

Die — door mij als ongerijmd gekwalificeerde — consequentie van het verval van het conservatoire beslag, werd in dit arrest niet aanvaard. Daarentegen werd aangenomen dat in dit geval de curator (in de plaats van de oorspronkelijke beslaglegger) een beroep kan doen op het (destijds) in art. 505 lid 4 Rv neergelegde verbod.

14

Ook hier is men geneigd de verkregen uitkomst als bij uitstek redelijk te bestempelen (ik nam al de vrijheid, de omgekeerde uitkomst ongerijmd te noemen). De ‘vervanging’ van eerder gelegde individuele beslagen door een algemeen faillissementsbeslag (zoals die o.a. uit art. 33 Fw voortvloeit) heeft, in weerwil van de misschien tot andere gedachten aanzettende formulering van het wetsartikel* [12] ,* [13] , maar al te duidelijk niet de bedoeling, dat tussen het eerdere beslag en het faillissement plaatsgevonden, met het aanvankelijke beslag onverenigbare handelingen van de gefailleerde alsnog — ten nadele van de faillissementscrediteuren — als geldig dan wel geoorloofd worden bestempeld* [14] . Het verval van eerdere beslagen is een voorwaarde voor de effectiviteit van het faillissementsbeslag — niet een ‘generaal pardon’ voor vóór het faillissement plaatsgevonden, maar met de aan beslag verbonden rechten strijdige handelingen.

Ook hier zou ik dan ook denken dat degeen die voor een (meer of minder) vergelijkbaar geval een geheel andere uitkomst wil verdedigen, een wezenlijke weerstand heeft te overwinnen.

Verrekening in faillissement; art. 53 Fw

15

Over verrekening in het kader van een faillissement zijn wat uitgebreidere beschouwingen te vinden in alinea’s 7 e.v. van de conclusie voor HR 7 november 2003, NJ 2004, 61.

Die beschouwingen strekken ertoe, dat de werkelijkheid van alle dag inmiddels een aanzienlijk aantal varianten heeft laten zien van gevallen die niet goed zijn ‘in te passen’ in de formuleringen van de art. 53 en 54 Fw, in die zin dat het vasthouden aan de tekst van die bepalingen ofwel géén eenduidige oplossing voor het geval biedt, of een oplossing die als onbevredigend wordt ervaren. In aansluiting daarop wordt (in de aangehaalde conclusie) besproken dat de (cassatie)rechtspraak waarin dergelijke gevallen werden beoordeeld, de in alinea’s 4 en 5 hiervóór genoemde lijn vertoont: namelijk die van zoeken naar oplossingen die aan het systeem van de wet — de Faillissementswet, maar ook andere (wettelijke) capita van burgerlijk (proces)recht — en de strekking van de desbetreffende regels tegemoetkomen; waarbij tot op zekere hoogte aan de letter van de wettekst wordt voorbijgegaan.

16

Ik geef een overzicht van de in de vorige alinea bedoelde rechtspraak. De daarin beoordeelde zaken zijn niet alle vergelijkbaar met, of rechtstreeks relevant voor het probleem dat in de onderhavige zaak speelt. De relevantie bestaat erin dat deze rechtspraak de — consistente — lijn laat zien, dat aansluiting moet worden gezocht bij het systeem van de wet en de strekking van de relevante bepalingen:

—

HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhANH: de reden die aan art. 54 Fw ten grondslag ligt verzet zich er (evenzeer) tegen dat de overwaarde van door een (later) gefailleerde in zekerheid gegeven zaken, wordt aangewend om vorderingen die de ‘zekerheidsgerechtigde’ met wetenschap van het aanstaande faillissement heeft verkregen, te verhalen; in die zin ook HR 4 november 1994, NJ 1995, 627 m.nt. PvS, rov. 3.4.

—

HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G, rov. 3.4 (slot); HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS, rov. 3.3; HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, rov. 3.3 en 3.4: in ieder van deze gevallen ging het om een partij die, als bankier of anderszins, in het betalingsverkeer ten behoeve van de (latere) gefailleerde een centrale rol speelde, en die zich erop beriep dat een ten tijde van het faillissement bestaand debetsaldo in rekening-courant zou mogen worden verrekend met latere crediteringen als gevolg van via de betrokkene lopende betalingen van derden. De Hoge Raad stelde bij het (ontkennende) antwoord op de vraag of dat geoorloofd was, telkens het systeem van de Faillissementswet als richtinggevende factor voorop (wat de veronderstelling wettigt dat het antwoord niet dadelijk is te vinden in de tekst van de toepasselijke wetsartikelen).

—

HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt CJHB, rov. 3.5; HR 18 december 1992, NJ 1993, 734 m.nt. PvS, rov. 3.3. In deze gevallen ging het om verrekening van aan een gefailleerde onderaannemer verschuldigde aanneemsommen, met regresvorderingen uit hoofde van door de fiscus en/of de bedrijfsvereniging terzake van ‘ketenaansprakelijkheid’ ingevorderde bedragen. Hier werd verrekening toelaatbaar geoordeeld. Er vallen intussen argumenten te bedenken (ontleend aan de ‘kwade trouw’ van de zich op verrekening beroepende partijen), waarom deze gevallen met de bij het vorige ‘gedachtestreepje’ besproken gevallen vergelijkbaar (konden) zijn. In deze tweede groep gevallen levert verrekening echter geen conflict op met het systeem van de (Faillissements)wet of de strekking van de toepasselijke regels.

—

HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2. In deze zaak werd aangenomen dat verrekening van een van vóór het faillissement daterende vordering met na de faillissementsdatum vervallende huurtermijnen terzake van een tot de boedel behorend huurobject, niet geoorloofd was (hoewel naar de letter aan alle vereisten die uit de art. 53 en 54 Fw voortvloeien, was voldaan). Daartoe werd o.a. een beroep gedaan op het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van crediteuren.

—

HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS, rov. 3.4: Verrekening van een regresvordering wegens uitgewonnen zekerheden, gevestigd met aanwending van paulianeus verkregen baten, tegen de verplichting om de paulianeus ontvangen bedragen in de boedel terug te storten, zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 jo. art. 51 Fw.

17

De rechtspraak van de Hoge Raad die hier ter illustratie werd aangehaald vertoont, zoals ik al aangaf, een pragmatisch beeld; aan het systeem van de wet en aan de doelen waar de wettelijke regeling op gericht is, wordt daarin veel gewicht toegekend. (Ook) dat suggereert, dat een uitleg van de in deze zaak te onderzoeken bepalingen die zou tenderen tot de uitkomsten die ik hiervóór als minder redelijk of als ongerijmd heb bestempeld, en die ook slecht zou aansluiten bij de strekking van de (verder op het geval toepasselijke) wettelijke regeling, weinig voor de hand ligt.

18

Men neemt intussen aan, dat art. 53 Fw maar in beperkte mate derogeert aan de algemene regels voor verrekening; waarbij het zwaartepunt daar ligt, dat aan de eis van afdwingbaarheid van art. 6:127 lid 2 BW en aan de eis van het eenvoudig vast te stellen zijn van de relevante vordering(en) van art. 6:136 BW, niet wordt vastgehouden* [15] . Enigszins op de dingen vooruitlopend merk ik op, dat die twee gegevens in deze zaak geen rol spelen — de vorderingen waar dit conflict op ziet voldeden in deze beide opzichten zonder meer aan de ‘normale’ voor verrekening geldende vereisten, zodat de bijzonderheden waarop art. 53 Fw speciaal betrekking heeft, niet aan de orde waren.

Verrekening na beslag en (opvolgend) faillissement

19

Ik geef de uitkomsten van deze korte tour d’horizon weer in de volgende drie (retorische, en daardoor misschien enigszins tendentieuze) vragen:

Ligt het in de rede om art. 6:130 BW zo uit te leggen, dat het feit dat een beslag als in lid 2 van dat artikel bedoeld wegens faillissement van de beslagdebiteur komt te vervallen, het beletsel opheft dat dat artikel tegen verrekening opwerpt (dit in afwijking van de voor toepassing van art. 505 lid 2 Rv in de rechtspraak gevonden oplossing)?

Ligt het in de rede om art. 33 Fw (lid 2) zo uit te leggen dat het daar voorziene verval van beslag meebrengt, dat een aanvankelijk als gevolg van een beslag bestaand beletsel tegen verrekening wordt opgeheven, met als gevolg dat het door verrekening betroffen bestanddeel van het vermogen van de gefailleerde voor de boedel verloren gaat (wederom: in afwijking van de bij de vorige vraag bedoelde oplossing uit de rechtspraak over art. 505 lid 2 Rv)?

Ligt het in de rede om art. 53 Fw zo uit te leggen dat daardoor afwijkingen van de overigens uit de art. 6:130 BW en 33 Fw op te maken regels (alsnog) worden gerechtvaardigd?

Ofschoon bij retorische vragen een antwoord meestal overbodig is, ben ik zo vrij dat toch te geven: in elk van de aangegeven gevallen is dat antwoord, denk ik: nee.

20

In het partijdebat zijn verschillende argumenten aangevoerd waaraan ik hiervóór nog geen aandacht heb besteed. Sommige daarvan zal ik ook niet bespreken, omdat mijn oordeel daarover al in het voorgaande besloten ligt. Ik vermeld echter:

—

Het argument betreffende het ‘fixatie-beginsel’* [16] . Ik denk dat het antwoord op de vraag die in deze zaak aan de orde is, wordt bepaald door de (meer specifieke) regels die ik hiervóór heb onderzocht, en dat dit ‘beginsel’ daartoe — daarnaast — niet zo veel bijdraagt (zodat ik het hierop gerichte middelonderdeel, onderdeel 5, ook niet gegrond acht). Het door mij aanbevolen antwoord is intussen zeer wel met dit ‘beginsel’ verenigbaar. In zoverre kan dat ‘beginsel’ nog enige steun voor dat antwoord betekenen.

—

Het argument dat de vordering van Quadraad op de Postbank pas door het faillissement is ontstaan, en dat het geval daarom op één lijn gesteld moeten worden met een schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw (middelonderdeel 9). Als ik het goed begrijp, berust dit argument op een misverstand dat ook in de onderdelen 2, 4 en 8 van het middel aan het licht treedt, namelijk: de gedachte dat de door beslag getroffen vordering vóór het faillissement toekwam aan de beslaglegger, en niet aan Quadraad. Dat is niet zo: door het leggen van derdenbeslag kan men weliswaar aanspraken op een bepaalde vordering tot stand brengen, maar wordt men niet de crediteur.

—

Het argument dat, wanneer het verval van een conservatoir beslag als gevolg van faillissement wèl zou meebrengen dat het aanvankelijk bestaande beletsel voor verrekening met ‘in de tussentijd’ ontstane tegenvorderingen komt te vervallen, dit geval op één lijn zou moeten worden gesteld met dat, waarin de (bancaire) crediteur na de faillietverklaring óf wetend dat de faillietverklaring aanstaande is, door via hem verrichte betalingen de beschikking krijgt over middelen die voor verrekening in aanmerking komen (naar analogie van HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, hiervóór al vermeld). Ook dit argument, ontwikkeld in onderdelen 9 en 10 van het middel, lijkt mij niet deugdelijk. Ik ben het, zoals ik hiervóór al liet doorschemeren, oneens met de premisse dat verrekening in de in deze zaak te beoordelen omstandigheden als toelaatbaar moet worden aangemerkt — maar wanneer de toepasselijke rechtsregels op dat punt anders zouden moeten worden uitgelegd, betekent dat tevens dat het systeem en de strekking van de wet (anders dan ik meende), zó moeten worden begrepen. In die hypothese kan niet worden aanvaard dat de hier voorgestelde (en nogal gewrongen) redenering, nog aan die uit het systeem en de strekking van de wet volgende uitkomst zou kunnen afdoen.

—

Argumenten, ontleend aan art. 57 (tweede en derde lid) Fw, zie middelonderdeel 11. Ik ben van mening dat de hier aangehaalde bepalingen, die de (uitzonderings)positie van pandhouders/hypotheekhouders in het faillissement betreffen, geen rol spelen bij de uitleg van de (wèl) op dit geval toepasselijke regels die ik eerder heb besproken.

Bespreking van het cassatiemiddel

21

In de beschouwingen hiervóór heb ik, als gezegd, al laten doorschemeren dat ik het cassatiemiddel in de kern als gegrond beoordeel. Dat geldt dan met name voor de onderdelen 3, 6, 7, 8 en 11, voorzover die klagen over een verkeerde uitleg van art. 33 en art. 53 Fw. Ook ik meen dat uit het bestreden arrest van een verkeerd begrip van die twee wetsartikelen blijkt, onder andere in die zin dat (ik meen dat) artikel 33 Fw niet meebrengt dat de uit een conservatoir beslag voortvloeiende beperking van de verrekeningsmogelijkheid (ingevolge art. 6:130 BW) door een opvolgend faillissement van de beslagdebiteur zijn effect verliest; en ook, dat de verruiming van de verrekeningsmogelijkheid die art. 53 Fw biedt er niet toe strekt dat verrekening ten aanzien van een onder conservatoir derdenbeslag vallende vordering, na faillissement van de beslagdebiteur ook kan worden toegepast op tegenvorderingen die na het conservatoir beslag (en voor het faillissement) zijn ontstaan.

22

De overige klachten uit het middel — voorzover al niet in alinea 20 hiervóór besproken — lijken mij daarentegen niet gegrond.

De klacht van onderdeel 1, waarin wordt betoogd dat het hof aan essentiële stellingen van Mr. Reuser  voorbij zou zijn gegaan, miskent dat het oordeel van het hof een rechtsoordeel is, en dat een rechtsoordeel alleen wegens onjuistheid kan worden bestreden, en niet wegens gebreken in de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Een rechtsoordeel dat inhoudelijk juist is houdt immers stand, ook als de daaraan ten grondslag gelegde motivering gebrekkig zou zijn.

Voor de aan het slot van onderdeel 8 ‘meegenomen’ motiveringsklacht geldt hetzelfde.

23

De onderdelen 2, 4 en 8 (afgezien van de klacht van dit onderdeel over te ruime uitleg van art. 53 Fw) berusten op de eerder (in alinea 20, tweede ‘gedachtestreepje’) al vermelde opvatting, dat de schuld van een derde-beslagene niet langer als schuld ten opzichte van de oorspronkelijke crediteur (de beslagdebiteur) moet worden aangemerkt, maar als schuld ten opzichte van de beslaglegger. Die opvatting is in zijn algemeenheid onjuist, en de daarop berustende klachten missen dus deugdelijke grond.

Voorzover deze middelonderdelen overigens beogen te klagen dat het hof de daarin aangehaalde gegevens nader had behoren te onderzoeken zijn die klachten ongegrond, omdat er ten processe geen stellingen waren aangevoerd (en de middelonderdelen dan ook geen stellingen aanwijzen) die het hof tot een dergelijk onderzoek aanleiding konden geven — partijen verschilden over de genoemde punten niet inhoudelijk van mening.

24

Wanneer de Hoge Raad de hiervóór verdedigde opvatting zou onderschrijven, ontvalt volgens mij de grond aan het van de kant van de Postbank verdedigde standpunt. Waar overigens geen verweer tegen de stellingen van de curator is ingebracht, zou dan, denk ik, de zaak ten principale kunnen worden afgedaan, met dien verstande dat de vorderingen van de curator kunnen worden toegewezen.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, en tot afdoening als in alinea 24 van deze conclusie aangegeven.

Noot

Belangrijkste feiten

1

Op 15 september 1998 heeft de Rabobank ten laste van Quadraad Plantengroothandel BV (hierna: Quadraad) conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Postbank. Het positieve saldo van de rekening van Quadraad bij de Postbank (met nummer 4936851) bedroeg op dat moment ƒ 17 948,30. De Postbank heeft dit saldo op een aparte ‘parkeerrekening’ geplaatst, waarna het saldo van de rekening 4936851 nihil bedroeg. Quadraad is deze rekening voor haar betalingsverkeer blijven gebruiken. Op 28 april 1999 is Quadraad failliet verklaard. Rekening 4936851 vertoonde op de datum van het faillissement een negatief saldo van ƒ 10 837,07. Kort nadien heeft de Postbank haar vordering op Quadraad uit hoofde van dit negatieve saldo verrekend met haar schuld aan Quadraad uit hoofde van de parkeerrekening. De curator van Quadraad, Mr Reuser , betwist in de onderhavige procedure de bevoegdheid van de Postbank tot verrekening en vordert van haar het verrekende bedrag van ƒ 10 837,07. Zowel de rechtbank als het hof is van oordeel dat de Postbank tot verrekening bevoegd was en wijst de vordering van de curator af. In zijn noot in JOR (2004/54) uit E. Loesberg zijn twijfel over de juistheid van deze uitspraken. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en is — mijns inziens terecht — van oordeel dat de Postbank in casu niet tot verrekening bevoegd was. Vgl. ook N.E.D. Faber in zijn noot onder dit arrest in JOR 2005/282.

Achtereenvolgens zal ik aan de volgende punten aandacht besteden: parkeerrekening, verrekening buiten faillissement, gevolg faillissement van Quadraad en art. 53 Faillissementswet.

Parkeerrekening

2

Na de beslaglegging heeft de Postbank het saldo van rekening 4936851 op een zogenaamde ‘parkeerrekening’ geplaatst. Aangenomen mag worden dat deze administratieve handeling is ingegeven door de reikwijdte van het door de Rabobank onder de Postbank gelegde derdenbeslag. Een dergelijk beslag treft de op het moment van het beslag bestaande vordering van de rekeninghouder (de beslagene) op de bank, dat wil zeggen het op dat moment bestaande creditsaldo. Daarnaast worden toekomstige vorderingen van de rekeninghouder op de bank door het beslag getroffen voorzover deze rechtstreeks zullen worden verkregen uit de ten tijde van het beslag reeds bestaande rekeningverhouding. Vgl. art. 475 lid 1 Rv. Voor zover de rekeninghouder na het beslag een vordering op de bank heeft verkregen door girale betaling van een derde op de bankrekening, valt deze vordering niet onder het beslag. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad vindt een dergelijke vordering zijn rechtstreekse grondslag niet in de vóór de beslaglegging bestaande rechtsverhouding. Zie onder meer HR 7 juni 1929, NJ 1929, p. 1285 e.v., nt. PS (Staat/Buitenlandsche Bankvereeniging) en HR 25 februari 1932, NJ 1932, p. 301 e.v., nt. PS (Ontvanger/Schermer). Vgl. ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1247; MvT, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 155; MvA II, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 156–159, en MvA I, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 159–160. Vgl. Rank, diss. (1996), p. 227–230 en 273. Vgl. voorts HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Giro/Standaardfilms) en HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 (Otex/Steenbergen q.q.). De Postbank heeft in casu het saldo van rekening 4936851, dat door het beslag op 15 september 1998 werd getroffen, afgezonderd op een ‘parkeerrekening’, zodat Quadraad rekening 4936851 ook na het beslag voor haar betalingsverkeer zou kunnen blijven gebruiken.

Verrekening buiten faillissement

3

In r.o. 3.3 overweegt de Hoge Raad dat het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen dat ‘zonder faillissement verrekening jegens de Rabobank als beslagleggende crediteur op grond van art. 6:130 leden 1 en 2 BW niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de (tegen)vordering van de Postbank, die niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering waarop beslag is gelegd, na de beslaglegging is ontstaan’. Op dit uitgangspunt valt inderdaad weinig af te dingen. Art. 6:127 lid 2 BW vereist dat de schuldenaar die wil verrekenen, bevoegd is tot betaling van zijn schuld aan de schuldeiser. Ook na het beslag was Quadraad de schuldeiser van de Postbank voor wat betreft het beslagen saldo en niet de Rabobank als beslaglegger. Het gevolg van het door de Rabobank gelegde beslag was dat de Postbank — ten opzichte van de Rabobank — haar schuld uit hoofde van de rekeningverhouding niet bevrijdend aan Quadraad kon betalen. Zie art. 475h Rv. Betaling zou de Postbank hebben bevrijd tegenover Quadraad, maar niet tegenover de Rabobank als beslaglegger. Om dezelfde reden had de Postbank — buiten faillissement — haar beroep op verrekening wel kunnen tegenwerpen aan Quadraad, maar niet aan de Rabobank. Het tweede lid van art. 6:130 BW vormt een uitzondering op het vereiste dat degene die zich op verrekening beroept, bevoegd is tot bevrijdende betaling van zijn schuld aan de schuldeiser. Zie hierover N.E.D. Faber, Verrekening, diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 33, Deventer 2005 (hierna: Faber, diss.), nrs. 265 e.v. met verdere verwijzingen. Deze uitzondering deed zich in casu echter niet voor. Vóór het beslag kon de Postbank haar pas nadien ontstane tegenvordering niet verrekenen en deze tegenvordering vloeide ook niet voort uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van Quadraad waarop beslag was gelegd. Een en ander leidt tot de slotsom dat de Postbank — buiten faillissement — tegenover de Rabobank niet met succes een beroep had kunnen doen op verrekening van haar na het beslag ontstane vordering op Quadraad met haar ten tijde van het beslag aan Quadraad bestaande schuld.

Gevolg faillissement van Quadraad?

4

Indien de beslagdebiteur failliet wordt verklaard, komt het beslag ingevolge art. 33 lid 2 Fw van rechtswege te vervallen. Het faillissement van Quadraad deed het door de Rabobank onder de Postbank gelegde beslag vervallen met het gevolg dat de (beslagen) vordering van Quadraad op de Postbank onder het algemeen faillissementsbeslag viel. Men zou kunnen zeggen dat het algemene faillissementsbeslag het beslag van de Rabobank heeft geabsorbeerd. Vgl. de Memorie van Toelichting bij art. 33 Fw, waarin wordt gesteld dat ‘het algemeene gerechtelijke beslag de beperkte afzonderlijke beslagen in zich oplost’ (Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 394–395). Vgl. voorts Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet verklaard, 1951, p. 204 en N.E.D. Faber, diss. 2005, nr. 412. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3 dat het ‘verval’ van het beslag ‘niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan, met name niet het gevolg dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening van de beslagen vordering met een later ontstane tegenvordering’. Ook nadat het door de Rabobank gelegde beslag door het algemene faillissementsbeslag is geabsorbeerd, is de Postbank derhalve niet tot verrekening bevoegd. Ik onderschrijf het oordeel van de Hoge Raad dat het verval van het beslag niet meebrengt dat alle rechtsgevolgen van de beslaglegging worden tenietgedaan. Bij het citaat uit r.o. 3.3 zou ik drie kanttekeningen willen maken:

a

De Hoge Raad overweegt dat beslaglegging ingevolge art. 6:130 BW in de weg staat aan verrekening. Mijns inziens is het juister te stellen dat tegenover de beslaglegger (vgl. art. 475h Rv) geen beroep op verrekening kan worden gedaan, omdat door het beslag niet was voldaan aan het door art. 6:127 BW gestelde vereiste dat de schuldenaar die wil verrekenen, bevoegd is tot (bevrijdende) betaling van de schuld aan zijn schuldeiser en evenmin sprake is van een uitzondering die art. 6:130 lid 2 BW op dit vereiste maakt. Zie hiervóór nr. 3.

b

Een vergelijkbare overweging is te vinden in HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748, m.nt. G (Banque de Suez/Bijkerk q.q.), waarnaar de Hoge Raad in het onderhavige arrest verwijst. Het hof was van oordeel dat deze zaak in zoverre verschilt van de zaak Banque de Suez/Bijkerk q.q. ‘dat in de onderhavige zaak het aan art. 505 lid 4 (oud) Rv parallelle art. 475h Rv … niet rechtstreeks een rol speelt in die zin dat verrekening na beslaglegging niet is verboden’. De constatering dat art. 475h Rv verrekening niet verbiedt, is weliswaar juist, maar niet relevant. Uit art. 6:127 jo. art. 6:130 BW volgt immers dat de verrekening door de Postbank niet jegens de Rabobank als beslagleggende schuldeiser kan worden ingeroepen. De Hoge Raad spreekt in r.o. 3.3 over een verrekeningsverbod dat uit art. 6:130 BW voortvloeit. Van een verbod in eigenlijke zin is echter geen sprake. De schuldenaar van de beslagen vordering blijft immers verrekeningsbevoegd. Indien hij — buiten faillissement — in weerwil van het gelegde beslag overgaat tot verrekening, kan deze in beginsel niet worden tegengeworpen aan de beslaglegger. De laatste kan voorbijgaan aan de verrekening en alsnog betaling door de schuldenaar van de beslagen vordering eisen. Het beroep op verrekening bevrijdt de schuldenaar echter wel tegenover zijn schuldeiser.

c

Uit het arrest mag mijns inziens niet worden afgeleid dat het faillissement van de beslagdebiteur geen wijziging brengt in de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar van de beslagen vordering. Na datum faillissement kan deze tegenover de boedel c.q. de curator geen beroep meer doen op verrekening. Terwijl beslag ‘slechts’ tot gevolg heeft dat verrekening ten opzichte van de beslaglegger niet meer mogelijk is, bewerkstelligt het faillissement dat een beroep op verrekening ook zonder effect blijft tegenover de andere crediteuren in het faillissement van de beslagdebiteur.

Art. 53 Faillissementswet

5

De Postbank had ook aangevoerd dat zij bevoegd was te verrekenen op grond van art. 53 Fw. Het hof honoreerde dit beroep en overwoog dat art. 53 Fw aan ‘de schuldenaar van de gefailleerde een ongeclausuleerde verrekeningsbevoegdheid toekent met betrekking tot zijn vóór de faillietverklaring ontstane vorderingen’. De Hoge Raad denkt hier terecht anders over. Aan het slot van r.o. 3.3 verwerpt hij het beroep op art. 53 Fw. Art. 53 Fw geeft geen verruiming van de verrekeningsbevoegdheid ten opzichte van art. 6:127 jo. art. 6:130 BW voorzover het gaat om het vereiste dat de schuldenaar van de beslagen vordering bevoegd moet zijn tot betaling aan de schuldeiser. De ruimere mogelijkheden die art. 53 Fw geeft voor verrekening, hebben betrekking op het in art. 6:127 lid 2 BW opgenomen vereiste van afdwingbaarheid van de vordering van de schuldenaar die verrekent, en op het niet van toepassing zijn van de liquiditeitscorrectie van art. 6:136 BW. De Hoge Raad spreekt aan het slot van r.o. 3.3 over ‘het in art. 6:136 BW genoemde vereiste’. Die formulering is niet geheel zuiver. In plaats van de liquiditeitseis die gold onder het oude recht, geeft art. 6:136 BW aan de rechter de bevoegdheid om een door de eiser ingestelde vordering — ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening — toe te wijzen, indien niet op eenvoudige wijze is vast te stellen of het beroep op verrekening gegrond is en de vordering van de eiser overigens voor toewijzing vatbaar is. Vgl. HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539, JOR 2003/210 (Frog/JMH); HR 18 november 2005, RvdW 2005, 129; JOR 2006/28, m.nt. NEDF (Nap/Rabobank), waarin de Hoge Raad verwijst naar zijn arrest in de zaak Frog/JMH. Zie voorts N.E.D. Faber, diss. 2005, nr. 93.