NJ  1950 , 180

HR

Strafkamer
m.nt. BVAR

Regeling

 

Sr. artt. 37-44

Essentie

 

Verontschuldigbare onbewustheid van het verboden zijn is een strafuitsluitende omstandigheid. Bewijs.

Samenvatting

 

De Pol.rechter heeft verd. ontslagen van alle rechtsvervolging, daar aannemelijk is gemaakt dat verd. na het gesprek met een opperwachtmeester in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij zonder het plegen van een overtreding met het motorrijtuig kon rijden, en bij verd. dus afwezigheid van alle schuld mocht worden aangenomen, welke afwezigheid ook in het fiscale recht tot zijn niet-strafbaarheid leidt.

Het middel daartegen berust op de stelling dat van afwezigheid van alle schuld slechts dan sprake kan zijn, indien verd. advies vragend, zulks had gedaan aldus, dat door hem de vraag was gesteld of een nationaliteitsbewijs of gelijkwaardig document al dan niet vereist was, dan wel was gevraagd onder welke omstandigheden een zodanig document noodzakelijk was.

Het middel faalt, daar de gedachte om hiernaar te vragen niet behoefde op te komen bij een verontschuldigbare onbewustheid van het verboden zijn der handeling, welke onder verscheidene omstandigheden bij verd. kon intreden, er geen grond aanwezig is om aan te nemen dat een dergelijke onbewustheid bij verd. niet aanwezig kan zijn geweest als gevolg van het voormelde gesprek met de opperwachtmeester, waarbij door verd. een aantal bescheiden zijn overgelegd, ook al moge de boven bedoelde vraag toen niet door hem zijn gesteld.

Anders (t.a.v. het bewijs der verontschuldigbare dwaling): Adv.-Gen. Langemeijer. * [1] 

Tekst

 

Op het beroep van 1°. den P.-G. bij het Gerechtshof te Arnhem, 2°. den Rijksadvocaat in het ressort van dit Hof, requiranten van cassatie tegen een arrest van genoemd Gerechtshof van 25 Maart 1949, houdende bevestiging in hoger beroep van een door den Politierechter bij de Rechtbank te Almelo op 20 Mei 1948 gewezen vonnis, waarbij Th. Ch. W., te Losser, van beroep koopman in manufacturen, niet strafbaar is geoordeeld en hij dienvolgens ter zake van het te zijnen laste bewezen verklaarde van alle rechtsvervolging is ontslagen.

Conclusie

 

Adv.-Gen. Mr. Langemeijer:

Het cassatieberoep richt zich tegen het in beide feitelijke instanties uitgesproken ontslag van rechtsvervolging, berustende op aannemelijk geachte afwezigheid van schuld. Deze afwezigheid van schuld zou hierop moeten berusten, dat de verdachte, alvorens met het pas door hem gekochte motorrijwiel de rit te maken waarbij hij werd bekeurd, aan een opperwachtmeester der Rijkspolitie de bij dat motorrijwiel behorende papieren zou hebben getoond met de vraag, of dit alle papieren waren die hij nodig had om te mogen rijden, waarop die opperwachtmeester volgens de verdachte bevestigend zou hebben geantwoord.

Het geval doet dus onmiddellijk denken aan dat hetwelk beslist is bij Uw arrest van 3 Mei 1949, NJ 1949, No. 538. Nu blijkt over de juiste strekking van dit laatste arrest verschil van mening mogelijk. Aanvankelijk heb ik niet getwijfeld of het moest worden opgevat als een bevestigend antwoord op de bij Uw arrest van 25 Juni 1923, W. 11104, NJ 1923, 1294 nog opengelaten vraag, of afwezigheid van schuld de strafbaarheid uitsluit niet alleen wanneer zij betrekking heeft op enige voor strafbaarheid vereiste feitelijke omstandigheid, maar ook wanneer zij louter en alleen betreft de wederrechtelijkheid van het gedrag van de verdachte, welk gedrag dan dus in werkelijkheid wel in strijd komt met de wet echter zonder dat de handelende dit laatste bevroedde en zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Nadien echter heeft BVAR in zijn aantekening onder het arrest in de NJ uiting gegeven aan de mening, dat ook in het daar besliste geval gedacht zou moeten worden aan gemis van schuld met betrekking tot een bestanddeel van het delict. Deze mening berust hierop, dat het strafbare feit in dat geval was handelen in strijd met het bij of krachtens de Prijsopdrijvings- en Hamsterwet bepaalde, terwijl, gelijk veelal geschiedt, in de telastelegging die strijd met zulk een bepaling ook afzonderlijk en uitdrukkelijk was vermeld.

Toch meen ik na overweging van deze zienswijze haar niet te moeten volgen. Naar mijn mening betekent ‘handelen in strijd met het bij of krachtens deze wet bepaalde’ in een voorschrift als art. 12 van de Prijsopdrijvings- en Hamsterwet niets anders dan een korte samenvatting van de omschrijvingen van alle gedrag dat met enige bepaling, gesteld bij of krachtens die wet, in strijd komt. Beantwoordt nu iemands gedrag aan hetgeen verboden is bij een dier bepalingen, dan staat daarmede wederrechtelijkheid en in het algemeen de strafbaarheid van dat gedrag vast en wordt aan de beschrijving van dat gedrag zakelijk niets toegevoegd door de vermelding, met welke bepaling het in strijd is, zodat die toevoeging ook overbodig is. Gemis aan schuld met betrekking tot de strijdigheid van het gedrag met die bepaling is dan dus zuiver gemis aan schuld met betrekking tot de wederrechtelijkheid, niet met betrekking tot enig die wederrechtelijkheid bepalend feitelijk bestanddeel van het gedrag.

Ik meen dus dat het arrest inderdaad een antwoord geeft op de vraag die in ieder geval voor de thans te beoordelen zaak de principiële is: of straffeloosheid volgt uit het zonder schuld niet weten dat de wet verbiedt hetgeen men doet.

De vraag die overblijft is dus, of de Politierechter en met hem het Hof op juiste gronden gemis aan schuld in die zin hebben aangenomen. Men kan deze vraag nu weder in tweeën onderscheiden; vooreerst of de omstandigheden gelijk beide rechters zich die voorstelden inderdaad gemis van schuld zouden medebrengen en ten tweede of die rechters van die voorstelling mochten uitgaan.

Naar mijn mening moet reeds de eerste vraag ontkennend worden beantwoord. Immers, wat de Politierechter feitelijk heeft vastgesteld is enkel dat verdachte zijn papieren aan de Opperwachtmeester heeft laten zien met de vraag, of zij voldoende waren om hem het recht te geven met het motorrijwiel te rijden en dat aannemelijk is dat verdachte na dit gesprek in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij dit inderdaad mocht. Wat echter de rechter niet heeft vastgesteld — en dit is juist het belangrijke onderscheid met Uw even aangehaald arrest — is dat het antwoord van de Opperwachtmeester aan de verdachte goede reden gaf voor zijn mening.

Zou men aan de tweede vraag toekomen, dan zou ook zij naar mijn mening een ontkennend antwoord vinden. Immers zelfs voor de aannemelijkheid van verdachte’s bewering dat hij na zijn gesprek met de opperwachtmeester in de veronderstelling is geweest dat zijn papieren in orde waren geeft het vonnis geen grond, tenzij men die bewering geheel op zichzelf een grond zou achten.

Ik meen dus dat de Politierechter en het Hof inbreuk hebben gemaakt op art. 359 lid 2 Sv. en concludeer mitsdien dat Uw Raad het arrest waarvan beroep vernietige en de zaak verwijze naar een aangrenzend Hof ten einde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Tekst

 

De Hoge Raad, enz.;

Gehoord het verslag van den Raadsheer van der Meulen;

Gelet op het middel van cassatie, door den eersten en den tweeden req. voorgesteld bij schriftuur en luidende:

“S., althans v.t. van de artt. 157, 205 en 219 der Algemene wet van 26 Aug. 1822, S. 38 en 350, 351, 352, 359 en 528 Sv., doordat de Politierechter in zijn door het Hof bevestigde vonnis de verdachte niet strafbaar heeft verklaard en hem ontslagen heeft van alle rechtsvervolging, in stede van hem strafbaar te verklaren en ter zake van het bewezen verklaarde te veroordelen, aangezien op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden bij de verdachte tijdens het begaan van het bewezen verklaarde feit de afwezigheid van alle schuld nimmer kan worden aangenomen, nu de verdachte immers niet opgeeft advies gevraagd te hebben over het gebruiken of vervoeren van het motorrijtuig zonder nationaliteitsbewijs dan wel over het rijden ermede of het vervoeren ervan onder omstandigheden, waarin een nationaliteitsbewijs of gelijkwaardig document noodzakelijk is en de getuige evenmin verklaart, dat hij tegen verdachte mogelijk over een nationaliteitsbewijs heeft gesproken;”

1. dat bij het bevestigde vonnis van den eersten rechter ten laste van gerequireerde is bewezen verklaard, dat hij op of omstreeks 9 Oct. 1947 te Denekamp op het terrein bedoeld bij art. 177 ter Algemene wet van 26 Aug. 1822 S. 38 heeft vervoerd een door hem bestuurd motorrijtuig Victoria in binnenwaartse richting, zijnde een voorwerp belast met een hoger invoerrecht dan ƒ 1, ongedekt door enig document;
2. dat blijkens voormeld vonnis door en namens gerequireerde het verweer is gevoerd dat bij hem tijdens het begaan van voormeld feit iedere schuld ontbrak, en wel omdat hij vóór 9 Oct. 1947 onder overlegging van een aantal bescheiden aan den Opperwachtmeester der Rijkspolitie ten Bos te Losser advies heeft gevraagd of bedoelde papieren voldoende waren en deze politieman toen geen bezwaar heeft gemaakt;
3. dat de Politierechter t.a.v. dit verweer heeft overwogen ‘dat uit het verhoor van genoemde opperwachtmeester als getuige is gebleken dat verdachte inderdaad vóór 9 Oct. 1947 met een aantal bescheiden betrekking hebbende op het onderhavige motorrijwiel — waaronder een zogenaamd waardebewijs en een relaas van weging — naar die opperwachtmeester is gegaan en hem advies heeft gevraagd, waarop getuige wel over de noodzakelijkheid van een wegenbelastingkaart doch — voorzover hij zich kan herinneren — niet over een zogenaamd nationaliteitsbewijs heeft gesproken;

dat aannemelijk is gemaakt dat verdachte na het gesprek met voormelde politieambtenaar in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij thans veilig dat wil zeggen zonder het plegen van een overtreding met bedoeld motorrijtuig kon rijden;

dat bij verdachte derhalve afwezigheid van alle schuld mag worden aangenomen en deze afwezigheid ook in het fiscale strafrecht tot zijn niet strafbaarheid leidt, weshalve verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging’;

1. nopens het middel,

dat dit op de stelling berust dat van afwezigheid van alle schuld slechts dan sprake had kunnen zijn, indien gerequireerde advies vragend, zulks had gedaan aldus, dat door hem de vraag was gesteld of een nationaliteitsbewijs of gelijkwaardig document al dan niet vereist was, dan wel was gevraagd onder welke omstandigheden een zodanig document noodzakelijk was;

dat echter de gedachte om hiernaar te vragen niet behoefde op te komen bij een verontschuldigbare onbewustheid van het verboden zijn der handeling, welke onder verscheidene omstandigheden bij gerequireerde kon intreden, en geen grond aanwezig is om aan te nemen dat een dergelijke onbewustheid bij gerequireerde niet aanwezig kan zijn geweest als gevolg van het voormelde gesprek met den opperwachtmeester der Rijkspolitie ten Bos te Losser, waarbij door gerequireerde een aantal bescheiden zijn overgelegd, ook al moge de boven bedoelde vraag toen niet door hem zijn gesteld;

Verwerpt de beroepen.

Noot

1. Verontschuldigbare dwaling omtrent de wederrechtelijkheid

Mocht er al reden zijn geweest tot twijfel, of de HR bij zijn arrest van 3 Mei 1949 No. 538, zonder beperking, aanvaard had als strafuitsluitingsgrond de verontschuldigbare dwaling omtrent de onrechtmatigheid (ik trok dit in twijfel in mijn annotatie, daar het in casu ging om een strafbaar feit, dat bestond in het niet nakomen van een wettelijk voorschrift, doch de Adv.-Gen. Langemeijer, in zijn conclusie bij het nu gewezen arrest bestrijdt de reden tot die twijfel), dan is met dit arrest alle reden tot twijfel vervallen. Verontschuldigbare dwaling omtrent de wederrechtelijkheid is een strafuitsluitingsgrond, ook al staat de onrechtmatigheid niet genoemd als element in de wettelijke omschrijving. Het ging hier om de gelukkige bezitter van een nieuwe motor, die alvorens zijn eerste rit te maken aan een opperwachtmeester al zijn papieren toonde, vragend of dit nu alles was wat hij nodig had, en vervolgens in de vreugde der onschuld rijden ging — waarna hij bekeurd werd wegens het niet hebben van een nationaliteitsbewijs.

Requiranten in cassatie betwistten de juistheid van het vonnis van den Pol.rechter, die ontsloeg van alle rechtsvervolging, daar gerequireerde niet aan den opperwachtmeester gevraagd had omtrent dat nationaliteitsbewijs. Ook Adv.-Gen. Langemeijer zag verschil met de situatie van het arr. van 3 Mei 1949, waar immers aan den verdachte was medegedeeld dat hij gerechtigd was bepaalde daden te doen (n.l. fietsen te stallen voor 10 cents). Mr. Langemeijer meende, dat aangenomen al dat het antwoord van den opperwachtmeester de verdachte in de mening had gebracht dat hij mocht rijden, de rechter niet had vastgesteld of het antwoord van den opperwachtmeester goede reden gaf voor die mening.

De quaestie of in casu terecht afwezigheid van schuld is aangenomen is natuurlijk minder belangrijk dan het feit, dat deze strafuitsluitingsgrond werd aanvaard bij verontschuldigbare dwaling omtrent de wederrechtelijkheid, waardoor de reeks van arresten, die begon met het melkslijters-arrest van 1916 een afsluiting vindt. Doch die quaestie is toch niet te verwaarlozen. Zij leidt immers tot de vraag: wat is de positie van de HR indien de feitelijke rechter afwezigheid van alle schuld heeft aangenomen. Men kan zeggen: evenals bij elke andere bewijsquaestie heeft hier de HR slechts een zeer beperkte taak: de feitelijke vaststelling dat verontschuldigbare dwaling aanwezig was kan slechts met succes in cassatie worden aangetast met de grief, dat uit het in de bestreden beslissing vermelde, zodanige conclusie niet kon worden getrokken.

In de conclusie van Adv.-Gen. Langemeijer wordt, met betrekking tot de vraag of door de feitelijke rechter terecht afwezigheid van alle schuld was aangenomen, betoogd: ‘Men kan deze vraag nu weder in tweeën onderscheiden: vooreerst of de omstandigheden gelijk beide rechters zich die voorstelden inderdaad gemis aan schuld zouden meebrengen en ten tweede of die rechters van die voorstelling mochten uitgaan’. Op grond van het boven betoogde zou de vraag eigenlijk zijn of de feitelijke rechter van een bepaalde voorstelling kon uitgaan, en of die voorstelling gemis aan schuld kon meebrengen. Evenals bij het bewijs van het telastegelegde, waar de HR alleen zich mag afvragen ‘kon men de overtuiging krijgen’, zo geldt bij het bewijs van de strafuitsluitingsgrond slechts de vraag: ‘kon men tot gemis aan schuld concluderen’. Over de feitelijke juistheid van dergelijke gevolgtrekking kan in cassatie niet worden beslist. Dienovereenkomstig leerde de HR dan ook dat ‘geen grond aanwezig is om aan te nemen dat een dergelijke (n.l. verontschuldigbare, R.) onbewustheid bij gerequireerde niet aanwezig kan zijn geweest als gevolg van het vermelde gesprek met den opperwachtmeester.’

De HR spreekt van de ‘verontschuldigbare onbewustheid van het verboden zijn’. De term zou kunnen leiden tot de vraag van het verschil tussen ‘niet weten’ en ‘niet bewust zijn’. Vrij wees erop in zijn praeadvies NJV 1930 (blz. 60), dat juist bij de quaestie der verontschuldigbare dwaling omtrent de wederrechtelijkheid het aankomt op het niet bewust zijn der onrechtmatigheid: ‘Niet op het weten van het verbodene, de kennis van goed en kwaad, moet zien hij, die het opzettelijke als het hooger laakbare, het schuldelooze als het geheel onlaakbare zoekt af te scheiden; maar op het besef daarvan ten tijde der gedraging.’ In dit verband van ‘weten’ te spreken zou leiden ‘door de abstractheid van dien inhoud tot een tijdelooze of van tijdstip verschoven vraagstelling’ (l.c.). Ook Noyon-Langemeijer (Ⅰ blz. 28) aanvaardt, dat ‘weten’ aanwezig kan zijn terwijl ‘bewustzijn’ ontbreekt.

Het is een interessante onderscheiding. ‘Niet beseffen’ zal inderdaad minder gemakkelijk verontschuldigbaar zijn indien men ooit heeft geweten. Maar het komt altijd aan op het op het ogenblik van de daad niet bewust zijn. Of men geweten heeft is alleen van belang bij de vraag of het niet langer weten verontschuldigbaar is. Overigens noemt art. 364 Sr. achter elkaar in het eerste en tweede lid ‘wetend’ en ‘met het bewustzijn’, zonder dat uit de tekst of de wetsgeschiedenis (Smidt Ⅲ blz. 69) blijkt, dat verschil met deze termen werd geoogd. Echter gelijkstelling van deze begrippen in het positieve zou wellicht niet behoeven mede te brengen gelijkstelling daarvan in het negatieve.