NJ 1975 , 149

HOGE RAAD 22 november 1974. (Mrs. Wiarda, Hollander, Van der Linde, Drion, Koster).

Regeling

B.W. art. 1401

Essentie

Hebben minderjarige kinderen rechtsplicht geschonden door een gevaarssituatie, voor het ontstaan waarvan zij niet verantwoordelijk zijn, niet op te heffen of anderen daarvoor niet te waarschuwen?

Samenvatting

Van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie, voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, kan in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet.

In het onderhavige geval is het gevaar, dat het over het voetpad naar de voordeur van de woning van Heddema (eiser tot cassatie onder 1) gespannen touwtje voor anderen meebracht, niet tot het bewustzijn van de minderjarige kinderen doorgedrongen, terwijl het bestaan van een verplichting van die kinderen om met betrekking tot het eigen erf een bijzondere zorg of oplettendheid te betrachten ten opzichte van gevaarssituaties, welke daar zouden kunnen ontstaan, niet kan worden aanvaard.

Ten onrechte heeft het Hof derhalve aangenomen dat die kinderen (respectievelijk ongeveer vier en vijf jaren oud ten tijde van het ongeval) een onrechtmatige daad hebben gepleegd door er niet voor te zorgen dat het door hen waargenomen touwtje werd verwijderd of door verweerder niet voor het touwtje te waarschuwen.*

* Zie de noot onder het arrest. (Red.)

Partijen

K. Heddema en B.G. Nagel, echtgenote van K. Heddema, beiden te Heerlen, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te ‘s‑Hertogenbosch van 18 juni 1973, adv. Mr. J. Kist,

tegen

de Coninck, te Goes, verweerder in cassatie, adv. Mr. L.D. Pels Rijcken.

Tekst

dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat verweerder in cassatie — De Coninck — bij exploot van 16 juli 1971 de eisers tot cassatie — verder te noemen: Heddema of de ouders Heddema — heeft gedaagd voor de Rb. te Maastricht en hun veroordeling heeft gevorderd tot vergoeding van de door hem, De Coninck, ten gevolge van een ongeval geleden en nog te lijden schade en kosten, op te maken bij staat, met nevenvorderingen, daartoe onder meer stellende:

dat De Coninck op of omstreeks 27 maart 1970 moest ervaren, dat hij bij het aan huis bezorgen van brood struikelde over een touwtje, althans een voorwerp van soortgelijke aard, dat ter hoogte van de erfafscheiding van het perceel van de ouders Heddema en de openbare weg op enige decimeters boven de begane grond was gespannen over het pad naar de voordeur van de woning van de ouders Heddema en met een grote bakkersmand aan de arm zodanig viel, dat hij ernstig letsel heeft opgelopen, ten gevolge waarvan hij geruime tijd arbeidsongeschikt is geweest en tot op heden niet in staat is zijn werkzaamheden als bakker te hervatten;

dat de Rb. te Middelburg bij beschikking van 1 febr. 1971 De Coninck verlof heeft verleend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, hetwelk op 15 maart 1971 heeft plaatsgevonden en waarbij een viertal buren van de ouders Heddema, alsmede de verzekeringsagent van De Coninck als getuigen zijn gehoord;

dat uit dit getuigenverhoor is komen vast te staan, dat een tweetal kinderen van Heddema, Trudy en Maurice, toen resp. ongeveer vier en vijf jaar oud, op het moment, dat De Coninck over voormeld touwtje struikelde en viel, in de onmiddellijke nabijheid daarvan aan het spelen waren en even tevoren bij wijze van spel over het touwtje heen waren gesprongen en erover waren gestapt;

dat tevens met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uit voormeld getuigenverhoor is komen vast te staan, dat voornoemde kinderen van Heddema dit touwtje zelf hadden aangebracht in de toegang tot het erf van de ouders Heddema, doch dat onbetwistbaar vaststaat, dat deze kinderen een door de aanwezigheid van een even boven de grond hangend touwtje geschapen gevaarssituatie hebben doen voortbestaan, toen De Coninck het toegangspad tot de woning van de ouders Heddema naderde, alsmede dat zij De Coninck niet tijdig opmerkzaam hebben gemaakt op voornoemde gevaarssituatie;

dat deze kinderen, Trudy en Maurice Heddema, derhalve jegens De Coninck onrechtmatig, althans onzorgvuldig hebben gehandeld;

dat deze kinderen inwoonden bij de ouders Heddema, die de ouders van deze kinderen zijn en over hen ten tijde van het betreffende ongeval de ouderlijke macht uitoefenden;

dat de ouders Heddema mitsdien aansprakelijk zijn voor de gevolgen van bovengemeld handelen van de minderjarigen Trudy en Maurice Heddema;

dat de ouders Heddema namelijk niet voldoende toezicht hebben uitgeoefend op deze kinderen en zich er niet van hebben vergewist welke spelletjes deze kinderen speelden en welke gevaren daaraan voor henzelf of voor anderen verbonden konden zijn;

dat de ouders Heddema dan ook niet ten opzichte van meergenoemde kinderen zodanige zorg in acht hebben genomen als van goede ouders in de gegeven omstandigheden ter voorkoming van nadeel voor derden door gedragingen door van deze kinderen mocht worden verwacht;

dat De Coninck ten gevolge van het door hem opgelopen letsel en de daaruit voortspruitende invaliditeit grote schade heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;

dat het totaalbedrag van deze schade thans nog niet nauwkeurig is te bepalen en derhalve zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;’;

dat na verweer van de ouders Heddema de Rb. bij vonnis van 4 mei 1972 hen heeft toegelaten zodanige feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit kan blijken;

dat zij het in de rechtsoverwegingen van dit vonnis aangegeven onrechtmatig gedrag van hun kinderen Trudy en Maurice niet hebben kunnen beletten;

dat en in hoeverre De Coninck medeschuld heeft gehad aan zijn ongeval,

zulks na o.m. te hebben overwogen:

dat tussen pp. als erkend, althans niet of onvoldoende betwist, is komen vast te staan:

dat De Coninck op of omstreeks 27 maart 1970 is gestruikeld over een touwtje, dat ter plaatse van de erfafscheiding van het perceel van de ouders Heddema en de openbare weg op enige decimeters boven de grond was gespannen over het pad naar de voordeur van de woning van de ouders Heddema;

dat De Coninck op dat moment brood aan het bezorgen was met een grote bakkersmand aan de arm;

dat de minderjarige kinderen van Heddema, t.w. Trudy en Maurice, destijds resp. vier en vijf jaar oud, ten tijde van het onderhavige ongeval bij de ouders Heddema inwoonden, terwijl dezen over hen de ouderlijke macht uitoefenden;

dat De Coninck schade heeft geleden aan de waren, die zich in zijn broodmand bevonden;

dat noch uit de verklaringen van de bij voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen, zoals die opgenomen zijn in het proces-verbaal van de Rb. te Middelburg van 15 maart 1971, van welk proces-verbaal door De Coninck een afschrift in het geding is gebracht, waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd, noch anderszins is komen vast te staan, dat Trudy en Maurice het onderhavige touwtje zelf gespannen hebben;

dat het springen van Trudy en Maurice over het betreffende touwtje naar de mening van de Rb. op zich zelf niets onrechtmatigs inhoudt;

dat echter het laten hangen van een dergelijk touwtje na afloop van het springen zonder rekening te houden met eventuele passanten wel onrechtmatig kan zijn;

dat, nu niet gesteld en anderszins ook niet gebleken is, dat Trudy en Maurice, waarvan de Rb. aan de hand van de onweersproken verklaringen van de getuigen Zweedijk en Cappello aanneemt, dat zij in ieder geval destijds in de onmiddellijke nabijheid van hun ouderlijk huis waren, De Coninck voor het onderhavige touwtje gewaarschuwd hebben, beide kinderen onder deze omstandigheden naar de mening van de Rb. onrechtmatig gehandeld hebben door het touwtje te laten hangen;

dat het de Rb. niet aannemelijk voorkomt, dat Trudy en Maurice schuld zouden hebben aan het onderhavige ongeval, daar het hier spelende kleine kinderen betreft, aan wie in verband met hun zeer jeugdige leeftijd niet verweten kan worden, dat zij het onderhavige touwtje hebben laten hangen;

dat dit ontbreken van schuld bij genoemde kinderen echter niet aan de eventuele aansprakelijkheid van de ouders Heddema afdoet, daar art. 1403 BW in gevallen als deze toerekeningsvatbaarheid van het kind niet vereist;

dat de ouders Heddema dan ook in beginsel voor de onrechtmatige daad van Trudy en Maurice aansprakelijk zijn, tenzij komt vast te staan, dat zij zodanige zorg hebben in acht genomen ter voorkoming van nadeel voor derden door de gedragingen van hun kinderen als in de gegeven omstandigheden van goede ouders mocht worden verwacht, rekening houdend met de leeftijd en aard van de kinderen en de eisen van het dagelijks leven en met de levensomstandigheden van hen als ouders;

dat de ouders Heddema niet verweten kan worden, dat zij Trudy en Maurice op de stoep voor hun huis hebben laten spelen, mits een van hen er regelmatig op lette wat de kinderen uitvoerden;

dat echter noch uit de getuigenverklaringen, noch anderszins is gebleken, dat de ouders Heddema in deze de vereiste zorg hebben in acht genomen, reden waarom de Rb. hen voorshands in beginsel aansprakelijk acht voor de door De Coninck geleden schade, tenzij de ouders Heddema alsnog aantonen dat zij in deze wel de nodige zorg hebben betracht, waartoe de Rb. hen conform hun aanbod in de gelegenheid zal stellen als in het dictum te omschrijven;

dat de ouders Heddema subs. nog aangevoerd hebben, dat De Coninck aanzienlijke medeschuld aan zijn ongeval zou hebben, hetgeen door De Coninck gemotiveerd betwist is, zodat de ouders Heddema ook deze stelling zullen moeten bewijzen, waartoe zij eveneens conform hun aanbod in de gelegenheid gesteld zullen worden als bij dictum te bepalen;

dat de Rb. hierbij opmerkt, dat zij van mening is, dat het niet zien van het gespannen touwtje door De Coninck zonder meer geen medeschuld oplevert, aangezien De Coninck dat touwtje op die plaats niet hoefde te verwachten;;

dat de ouders Heddema van dit vonnis in hoger beroep zijn gekomen bij het Hof te ‘s‑Hertogenbosch;

dat het Hof het vonnis van de Rb. heeft bekrachtigd, na daartoe te hebben overwogen:

dat de ouders Heddema de navolgende grieven hebben geformuleerd:

Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat hun minderjarige kinderen Trudy en Maurice onrechtmatig jegens De Coninck hebben gehandeld door het touwtje na het beeindigen van hun spel te hebben laten hangen zonder — hoewel die kinderen, naar de Rb. aanneemt op grond van de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen Zweedijk en Cappello, in de onmiddellijke nabijheid van het touwtje speelden, toen De Coninck naderde — De Coninck daarvoor te hebben gewaarschuwd;

Ten onrechte heeft de Rb. aan de ouders Heddema te bewijzen opgedragen dat zij het onrechtmatig gedrag van hun kinderen Trudy en Maurice, hierin bestaande, dat zij na hun spel met het touwtje dit hebben laten hangen en De Coninck niet voor dat touwtje hebben gewaarschuwd, niet hebben kunnen beletten;

Ten onrechte heeft de Rb. de ouders Heddema opgedragen te bewijzen, dat De Coninck medeschuld heeft aan het hem overkomen ongeval;

ad grief 1:

dat het zonder veiligheidsmaatregelen laten hangen van een enige decimeters boven de begane grond over het voetpad naar de voordeur van Heddema’s woning gespannen touwtje een acute gevaarssituatie medebrengt voor al degenen, die — zoals leveranciers, postboden, kwitantielopers, bezoekers — zich via dit voetpad naar Heddema’s voordeur willen begeven;

dat immers, nu niet is gesteld dat dit touwtje door zijn bijzondere dikte of kleur opviel en genoemde personen dit touwtje ter plaatse ook allerminst behoefden te verwachten, het in hoge mate waarschijnlijk was dat dit gevaarsobject bij het betreden van genoemd voetpad aan hun aandacht zou ontsnappen;

dat de door de ouders Heddema in dit verband opgeworpen vraag of en in hoeverre willekeurige derden bij het ontdekken van deze acute gevaarssituatie rechtens verplicht zouden zijn deze op te heffen of daarvoor te waarschuwen in het midden kan blijven, daar deze rechtsplicht in ieder geval moet worden aangenomen, wanneer, zoals het geval was bij de kinderen van Heddema, deze gevaarssituatie wordt waargenomen op het eigen erf, aangezien men hiervoor een in het maatschappelijk verkeer aanvaarde en daardoor rechtens relevante verantwoordelijkheid draagt;

dat dit alles ertoe leidt het litigieuze nalaten door Heddema’s kinderen onrechtmatig te achten;

dat de ouders Heddema desondanks in hun toelichting op deze grief het onrechtmatig karakter van de aan hun kinderen verweten nalatigheid blijven ontkennen, daartoe aanvoerend dat deze kinderen (toen resp. vier en vijf jaar oud) nog te jong waren om het aan voorschreven feitelijke situatie verbonden acute gevaar (indien al aanwezig) te beseffen;

dat dit onvermogen bij genoemde kinderen inderdaad bezwaarlijk kan worden ontkend doch evenmin voor betwisting vatbaar is dat, indien een redelijk denkend volwassene van normale levenservaring met de litigieuze feiten zou zijn geconfronteerd, deze het daaraan verbonden gevaar ongetwijfeld had moeten onderkennen;

dat mitsdien de nog jeugdige leeftijd van Heddema’s kinderen wel hun schuld aan maar niet de onrechtmatigheid van hun nalaten kan opheffen, doch het eerste in tegenstelling tot het laatste voor de aansprakelijkheid van de ouder ex art. 1403 lid 2 BW geen rol speelt;

dat de ouders Heddema derhalve in de onderhavige grief tevergeefs het onrechtmatig karakter van het litigieuze nalaten trachten aan te tasten, zodat deze grief ongegrond moet worden geoordeeld;

ad grief 2:

dat, eenmaal vooropgesteld dat de nalatige houding der kinderen een onrechtmatig karakter draagt, art. 1403 lid 2 BW van het vermoeden uitgaat dat de ouders in hun zorg ten opzichte van hun kinderen zijn tekort geschoten;

dat tegenover dit vermoeden van schuld de ouders mogen bewijzen dat hun geen verwijt treft;

dat er weliswaar gevallen denkbaar zijn waarin aan zulk een bewijs geen behoefte bestaat, nl. wanneer reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat aan de ouders met betrekking tot het onrechtmatig gedrag van hun kinderen in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt;

dat zulk een geval thans echter niet voordoet, daar de gegeven casuspositie de mogelijkheid openlaat dat de nalatigheid van de kinderen bij voldoende toezicht van de ouders zou zijn uitgebleven;

dat derhalve de Rb. de ouders Heddema terecht met de in deze grief omschreven bewijsopdracht heeft belast, zodat ook deze grief faalt;

ad grief 3:

dat de vaststaande feiten geenszins van die aard zijn, dat voorshands medeschuld van De Coninck aan het hem overkomen ongeval moet worden aangenomen;

dat immers, zoals reeds hierboven werd overwogen, niet is gesteld dat het gespannen touwtje door vorm of kleur opviel en dit touwtje door De Coninck ter plaatse ook niet behoefde te worden verwacht, zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat dit touwtje door De Coninck, wiens aandacht in beslag werd genomen door de bakkersmand, die hij aan de arm droeg, niet behoefde te worden opgemerkt;

dat het Hof in dit verband geheel misplaatst acht de in de toelichting op deze grief door de ouders Heddema gemaakte opmerking dat het touwtje door diverse getuigen van geruime afstand is waargenomen en dus aan De Coninck kan worden verweten het touwtje niet tijdig te hebben opgemerkt;

dat de ouders Heddema daarbij immers geheel uit het oog verliezen dat blijkens de door hen afgelegde verklaringen, deze getuigen op genoemd touwtje opmerkzaam werden gemaakt, doordat zij er kinderen mee zagen spelen en er overheen zagen springen;

dat echter dit spel bij de komst van De Coninck reeds was geeindigd en daardoor diens aandacht dus niet meer op dit gevaarsobject kon worden gevestigd;

dat derhalve ook de derde grief geen doel kan treffen;

dat mitsdien, nu alle grieven falen, het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met veroordeling van de ouders Heddema als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.;

dat de ouders Heddema deze uitspraak bestrijden met het volgende middel van cassatie:

‘Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof op de daartoe in zijn arrest aangevoerde en hier als ingelast te beschouwen gronden het vonnis van de Rb. heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte,

omdat — ook indien ter beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag als criterium zou mogen gelden of een redelijk denkend volwassene van normale levenservaring bij confrontatie met de litigieuze feiten het daaraan verbonden gevaar had moeten onderkennen — mede in aanmerking genomen, dat in cassatie er van mag worden uitgegaan, dat de kinderen Heddema de door het Hof omschreven gevaarssituatie niet zelf hebben geschapen, op de kinderen Heddema geen ongeschreven — en dus buitenwettelijke — rechtsplicht rustte om de nodige veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van gevaar voor al degenen die zich via het voetpad naar Heddema’s voordeur zouden willen begeven;

omdat — zo al in het algemeen op degenen, die de door het Hof omschreven gevaarssituatie al dan niet op eigen erf hebben waargenomen, een ongeschreven rechtsplicht zou rusten tot een doen, t.w. het nemen van geeigende veiligheidsmaatregelen — het Hof heeft miskend, dat van schending van zodanige rechtsplicht — en dus van een onrechtmatig nalaten — slechts sprake kan zijn, indien degeen, die het nemen van deze veiligheidsmaatregelen nalaat, het aan de gevaarssituatie verbonden gevaar als zodanig heeft onderkend of heeft moeten onderkennen, en hem dus kan worden verweten het nemen van die maatregelen te hebben nagelaten, hetgeen wil zeggen, dat bij deze vorm van onrechtmatig nalaten de schuld — de voorzienbaarheid van het acute gevaar en de daaraan verbonden verwijtbaarheid van het desondanks nalaten van het treffen van maatregelen — de onrechtmatigheid determineert en/of daarvan een essentieel element uitmaakt, des dat bij het ontbreken van die schuld tevens de onrechtmatigheid wegvalt, waaruit volgt dat de kinderen Heddema te wier aanzien ten processe vaststaat, dat zij nog te jong waren om het aan de feitelijke situatie verbonden acute gevaar te beseffen — en dus geen schuld hadden — zich niet aan een onrechtmatig nalaten hebben schuldig gemaakt, hetgeen medebrengt dat er geen plaats is voor een aansprakelijkheid van hun ouders ex art. 1403 lid 2 BW

omdat ’s Hofs beslissing dat de rechtsplicht om bij de ontdekking van de door het Hof omschreven gevaarssituatie deze op te heffen of daarvoor te waarschuwen, in ieder geval moet worden aangenomen wanneer, zoals het geval was bij de kinderen Heddema, deze gevaarssituatie wordt waargenomen op het eigen erf — welke vaststelling impliceert, dat de kinderen niet alleen het besef hadden van wat ‘het eigen erf’ betekent, maar bovendien dat zij de gevaarssituatie als zodanig hebben onderkend — niet te rijmen valt met ’s Hofs overweging dat de kinderen te jong waren om het aan de feitelijke situatie verbonden acute gevaar te beseffen, hebbende het Hof aldus zijn arrest niet naar de wet met redenen omkleed;

omdat het onrechtmatig nalaten van minderjarige kinderen in de vorm van een feitelijk ‘onzichtbare’ schending van een ongeschreven positieve verplichting door hun ouders alleen maar kan worden belet doordat die ouders ononderbroken en voortdurend toezicht op de kinderen houden, welke permanente zorg echter geenszins wordt gevorderd door de in art. 1403 lid 5 BW neergelegde regeling, welke er op neerkomt, dat de aansprakelijkheid der ouders ophoudt, wanneer zij bewijzen dat zij ten opzichte van het kind zodanige zorg in acht genomen hebben ter voorkoming van nadeel voor derden door diens gedragingen als in de gegeven omstandigheden van goede ouders mocht worden verwacht, waaruit volgt dat moet worden aangenomen dat in voormelde wetsbepaling onder het begrip ‘daad’ niet is begrepen een onrechtmatig nalaten van een minderjarig kind;

omdat althans aan de zorg welke ouders in acht hebben te nemen ter voorkoming van nadeel voor derden door een onrechtmatig nalaten van hun minderjarige kinderen, geen zwaardere eisen mogen worden gesteld dan aan de zorg welke de ouders in de gegeven omstandigheden in acht hebben te nemen ter voorkoming van voormeld nadeel door positieve onrechtmatige gedragingen van hun minderjarige kinderen, zodat het Hof had moeten onderzoeken en overwegen of de ouders Heddema in de gegeven omstandigheden — waaromtrent ten processe als onweersproken vaststaat, dat hun beider minderjarige, resp. 5 en 4 jaar oude kinderen, die normale en zeker niet bijzonder ondeugende kinderen waren, destijds in de onmiddellijke nabijheid van hun in een vrij stille buurt gelegen ouderlijke woning speelden, zoals zij dit dikwijls tevoren hadden gedaan evenals de kinderen van die leeftijd van andere buurtgenoten, dat de kinderen het spelletje met het touwtje nog nimmer tevoren hadden gespeeld zodat hun ouders dit spelletje niet behoefden te verwachten, en dat de ouders Heddema een normaal toezicht hebben uitgeoefend, hierin bestaande dat een van hen van tijd tot tijd keek wat de kinderen uitvoerden — die vereiste zorg in acht hadden genomen.’;

aangaande dit middel:

dat het Hof heeft aangenomen dat er voor de kinderen Heddema een rechtsplicht heeft bestaan om, na op het eigen erf een niet door hen zelf in het leven geroepen situatie te hebben waargenomen die door een redelijk denkend volwassen persoon van normale levenservaring als een ‘acute gevaarssituatie’ zou zijn herkend, die situatie op te heffen of degenen, die er slachtoffer van dreigden te worden, er voor te waarschuwen; dat het Hof hiervan uitgaande heeft geoordeeld dat die kinderen een onrechtmatige daad hebben gepleegd door niet aan die verplichting te voldoen, waaraan niet zou afdoen dat de kinderen te jong waren om het aan de situatie verbonden acute gevaar te beseffen;

dat echter van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet;

dat in het onderhavige geval het gevaar, dat het over het voetpad naar de voordeur van Heddema’s woning gespannen touwtje voor anderen meebracht, naar uit ’s Hofs arrest blijkt, niet tot het bewustzijn van de kinderen Heddema is doorgedrongen, terwijl het bestaan van een verplichting van die kinderen om ten opzichte van het eigen erf een bijzondere zorg of oplettendheid te betrachten ten opzichte van gevaarssituaties, welke daar zouden kunnen ontstaan, niet kan worden aanvaard;

dat het Hof daarom ten onrechte heeft aangenomen dat die kinderen een onrechtmatige daad hebben gepleegd door er niet voor te zorgen dat het door hen waargenomen touwtje werd verwijderd of door De Coninck niet voor het touwtje te waarschuwen;

dat het eerste onderdeel van het middel dus gegrond is, terwijl, nu ’s Hofs beslissing over de aansprakelijkheid van de ouders van die kinderen uitgaat van de onrechtmatigheid van hun vorenbedoeld gedrag, die beslissing als gevolg van de gegrondbevinding van dit onderdeel niet in stand kan blijven, zodat de overige onderdelen van het middel geen bespreking behoeven;

dat uit het bovenstaande volgt, dat de eerste tegen het vonnis van de Rb. aangevoerde appelgrief gegrond is bevonden, zodat de HR ten principale recht kan doen;

Vernietigt het arrest van het Hof te ‘s‑Hertogenbosch van 18 juni 1973 en het daarbij bekrachtigde vonnis van de Rb. te Maastricht van 4 mei 1972;

Wijst de vordering van De Coninck af;

Veroordeelt De Coninck in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Heddema als volgt begroot: in eerste aanleg op ƒ 750, in hoger beroep op ƒ 1125, in cassatie op ƒ 221,85 aan verschotten en ƒ 1600 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Berger

Op 27 maart 1970 is de verweerder in cassatie (de Coninck) bij het aan huis bezorgen van brood gestruikeld over een touwtje, dat ter hoogte van de erfscheiding van het door eisers tot cassatie (het ouderpaar Heddema) bewoonde pand en de openbare weg op enige decimeters boven de grond was gespannen over het naar de voordeur leidende pad. Tengevolge van deze val heeft de Coninck schade geleden.

Op grond van art. 1403 BW heeft de Coninck het ouderpaar Heddema aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade en wel met name — voor zover in cassatie van belang — op grond:

‘dat een tweetal kinderen van gedaagden, Trudy en Maurice, toen resp. ongeveer vier en vijf jaar oud, op het moment, dat eiser over voormeld touwtje struikelde en viel in de onmiddellijke nabijheid daarvan aan het spelen waren en even tevoren bij wijze van spel over het touwtje heen waren gesprongen en erover waren gestapt’ en

dat deze kinderen een door de aanwezigheid van een boven de grond hangend touwtje geschapen gevaarsituatie hebben doen voortbestaan, toen eiser het toegangspad tot de woning van gedaagden naderde, alsmede dat zij eiser niet tijdig opmerkzaam hebben gemaakt op voornoemde gevaarsituatie.

De Rb. heeft beslist, dat de ouders Heddema in beginsel aansprakelijk zijn voor het onrechtmatig handelen van hun kinderen Trudy en Maurice en heeft hen toegelaten te bewijzen, dat zij dit handelen niet hebben kunnen beletten. Bij het bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Bij het bestreden arrest heeft het Hof — voor zover te dezen van belang — overwogen:

dat het zonder veiligheidsmaatregelen laten hangen van een enige decimeters boven de begane grond over het voetpad naar de voordeur van Heddema’s woning gespannen touwtje een acute gevaarsituatie medebrengt voor al degenen, die — zoals leveranciers, postboden, kwitantielopers, bezoekers — zich via dit voetpad naar Heddema’s voordeur willen begeven;

dat de door appellanten in dit verband opgeworpen vraag of en in hoeverre willekeurige derden bij het ontdekken van deze acute gevaarsituatie rechtens verplicht zouden zijn deze op te heffen of daarvoor te waarschuwen in het midden kan blijven, daar deze rechtsplicht in ieder geval moet worden aangenomen, wanneer, zoals het geval was bij de kinderen van Heddema, deze gevaarsituatie wordt waargenomen op het eigen erf, aangezien men hiervoor een in het maatschappelijk verkeer aanvaarde en daardoor rechtens relevante verantwoordelijkheid draagt;

dat dit alles ertoe leidt het litigieuze nalaten door Heddema’s kinderen onrechtmatig te achten;

dat appellanten desondanks in hun toelichting op deze grief het onrechtmatig karakter van de aan hun kinderen verweten nalatigheid blijven ontkennen, daartoe aanvoerend dat deze kinderen (toen resp. vier en vijf jaar oud) nog te jong waren om het aan voorschreven feitelijke situatie verbonden acute gevaar (indien al aanwezig) te beseffen;

dat appellanten derhalve in de onderhavige grief tevergeefs het onrechtmatig karakter van het litigieuze nalaten trachten aan te tasten, zodat deze grief ongegrond moet worden geoordeeld.

De onderdelen een en twee van het middel van cassatie zijn tegen deze overwegingen gericht. Zij bestrijden met name het onrechtmatigheidsoordeel van het Hof.

Nadat het Hof de door het touwtje geschapen acute gevaarsituatie op het erf van Heddema had vastgesteld alsmede de hoge graad van waarschijnlijkheid, dat deze situatie een ongeval ten gevolge zou hebben, heeft het Hof het een rechtsplicht geacht bij het ontdekken van deze gevaarsituatie op eigen erf deze op te heffen en daarvoor te waarschuwen. Wat het Hof een rechtsplicht noemt is, naar mijn mening, veeleer een norm van maatschappelijk betamende zorgvuldigheid: wanneer men op eigen erf een acute gevaarsituatie ontdekt en deze niet opheft of daarvoor waarschuwt, heeft men niet gehandeld in strijd met de wet, eens anders recht of eigen rechtsplicht, maar in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed. Doch wat daar van zij, de ongeschreven norm, waarvan de schending door de kinderen Heddema het Hof onrechtmatig heeft geoordeeld, is dus deze: wanneer een acute gevaarsituatie op eigen erf wordt waargenomen, is de waarnemer verplicht deze op te heffen of daarvoor te waarschuwen. Deze verplichting berustte, aldus het Hof, in het onderhavige geval ook op de kinderen Heddema, ondanks dat deze kinderen (toen vier en vijf jaar oud) nog te jong waren om het aan de feitelijke situatie verbonden acute gevaar te beseffen. Daarmede was, volgens het Hof, wel hun schuld doch niet de onrechtmatigheid van hun nalaten opgeheven. Aan het Hof kan worden toegegeven, dat in het algemeen de schuld van het kind, in de zin van toerekenbaarheid, voor de aansprakelijkheid van de ouders op grond van art. 1403, lid 2, BW geen rol speelt (Onrechtmatige Daad, IV, no. 99). Wanneer een kind van bijna vijf jaar met zijn autoped plotseling van achter een geparkeerde melkwagen de rijbaan oprijdt tengevolge waarvan een motorrijder ten val komt dan is voor de aansprakelijkheid van de ouders de toerekenbaarheid van het kind irrelevant (HR 9 dec. 1966, NJ 1967, 69, waarover uitvoerig: Koster in AA 1969 blz. 38). Ook zonder de schuld van het niet begrijpende kind is zijn gedraging onrechtmatig: immers in strijd met de norm, dat men aldus het verkeer niet in gevaar mag brengen, of ruimer nog: men mag niet zonder noodzaak een acute gevaarsituatie voor zijn medemens scheppen. Maar voldoen aan die norm is mogelijk ook voor een kind, dat vanwege zijn verstandelijke ontwikkeling nog niet vermag te beseffen, dat het door zijn gedraging een acute gevaarsituatie in het leven roept. Het kan immers die gedraging achterwege laten, ook zonder kennis van de norm die het er van had moeten weerhouden. Ook kan door zorg en toezicht die gedraging worden belet. Wanneer zou vastgesteld zijn, dat de kinderen Heddema het touwtje zelf hadden gespannen zou het niet van belang zijn of zij het gevaar van de geschapen situatie hadden onderkend. Zij hadden ook zonder dat besef hun gevaarscheppende gedraging achterwege kunnen (en moeten) laten. Anders nu is dit in het onderhavige geval, waarbij er van uit is te gaan dat de kinderen Heddema het touwtje niet zelf hebben gespannen. Aan de hier door het Hof ook voor de kinderen Heddema aangenomen zorgvuldigheidsnorm (de door het Hof genoemde rechtsplicht) konden die kinderen onmogelijk voldoen, omdat zij de voorwaarde tot gelding van die norm niet konden vervullen nl. het waarnemen op eigen erf van een acute gevaarsituatie. M.a.w. het nalaten door de kinderen Heddema van het opheffen van c.q. waarschuwen voor de gevaarsituatie op eigen erf was niet onrechtmatig, omdat de norm, die zij zouden hebben overtreden, niet voor hen gold. Men kan het ook zo formuleren: aan de kinderen Heddema kan niet worden verweten, dat zij hebben nagelaten de gevaarsituatie op eigen erf op te heffen of er voor te waarschuwen, omdat zij die gevaarsituatie niet als zodanig hebben kunnen onderkennen. Verval van de schuld neemt i.c. mede de grondslag van de onrechtmatigheid weg en daarmede die van de aansprakelijkheid van de ouders. In verband hiermede kan men zich nog afvragen of de ouders het litigieuze gedrag van de kinderen Trudy en Maurice: het nalatig zijn in de opheffing van of de waarschuwing voor de acute gevaarsituatie, hadden kunnen beletten. M.a.w. of dit gedrag de ouders kan worden verweten, omdat zij te kort zijn geschoten in toezicht en zorg met betrekking tot hun kinderen. Ik vermag niet in te zien, welke mate van toezicht en zorg er toe had kunnen leiden, dat Trudy en Maurice de door het touwtje in het leven geroepen acute gevaarsituatie hadden onderkend en dat zij deze daarom hadden opgeheven of er voor hadden gewaarschuwd. Immers dat Trudy en Maurice dat hebben nagelaten, is de ‘daad’, waarvoor de ouders aansprakelijk zouden zijn, en waarvan zij derhalve zouden moeten bewijzen, dat zij die niet hebben kunnen beletten.

Uit het vorenstaande volgt, naar het mij voorkomt, dat het middel in zijn onderdelen een en twee terecht is voorgesteld.

Met name in aanmerking genomen, dat de kinderen Heddema de door het Hof omschreven gevaarsituatie niet zelf hebben geschapen, rustte op die kinderen geen ongeschreven — en dus buitenwettelijke — rechtsplicht om de nog nodige veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van gevaar voor al degenen die zich via het voetpad naar Heddema’s voordeur zouden willen begeven. Aldus is het eerste onderdeel gegrond te bevinden, terwijl hetzelfde moet gelden voor het tweede onderdeel. Inderdaad determineert i.c. de schuld de onrechtmatigheid. Eenmaal vastgesteld zijnde, dat de kinderen Heddema de acute gevaarsituatie niet hebben kunnen noch moeten onderkennen, vervalt de onrechtmatigheid aan hun nalaten: hun gedrag kon geen normschending medebrengen.

Men kan het ook aldus tot uitdrukking brengen: de onrechtmatigheid van de kinderen Heddema zou hierin zijn gelegen, dat zij nalatig zijnde aldus hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed. Welnu in dat maatschappelijk verkeer was de nalatigheid van de kinderen Heddema niet onbetamelijk, omdat zij geen weet konden of moesten hebben van een betamelijkheidsplicht te dezen. De schuld is i.c. een element van de onrechtmatigheid.

Op grond van het eerste en tweede onderdeel van het middel zal het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven en zal het derhalve moeten worden vernietigd. Het komt mij voor, dat bij gegrond bevinding van deze onderdelen van het middel aan de vordering van de Coninck de grondslag is komen te ontvallen, weshalve de HR, naar mijn oordeel, ten principale recht kan doen door deze vordering alsnog aan de Coninck te ontzeggen.

In het licht van het vorenstaande komen de onderdelen drie, vier en vijf niet meer aan de orde. Voor het geval Uw Raad te dezen mijn visie niet zou kunnen delen, zal ik ook deze onderdelen in mijn beschouwingen betrekken.

Het derde onderdeel van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen een juridieke beslissing van het Hof. Het zal niet kunnen slagen, omdat het juridiek oordeel van het Hof rechtstreeks aan Uw Raad ter toetsing kan worden voorgelegd (hetgeen in de onderdelen een en twee van het middel dan ook is geschied. Zie: HR nov. 1969, NJ 1970, 172).

Gelet op mijn hoger gegeven uiteenzetting met betrekking tot de onderdelen een en twee van het middel met name op hetgeen ik gezegd heb over de zorgplicht van de ouders i.c. zal duidelijk zijn, dat, naar mijn oordeel, de onderdelen vier en vijf moeten falen. Ik geloof, dat het niet juist zou zijn onder het begrip ‘daad’ in art. 1403, lid 5, BW in het algemeen een onrechtmatig nalaten van een minderjarig kind niet begrepen te achten. Wel zal eerder dan bij een positieve gedraging van een minderjarig kind de afwezigheid van schuld ook de onrechtmatigheid doen wegvallen.

Het vijfde onderdeel mist, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt niet, dat het Hof aan de zorg welke ouders in acht hebben te nemen ter voorkoming van nadeel voor derden door een onrechtmatig nalaten van hun minderjarige kinderen i.c. zwaardere eisen zou hebben gesteld dan in geval van een positieve gedraging van die kinderen. Tekenend is hier wel het uit de stukken blijkende misverstand omtrent ‘de daad’ die de ouders Heddema niet zouden hebben kunnen beletten. De geeerde pleiter voor verweerder heeft dienaangaande betoogd, dat de ouders Heddema ook zonder ononderbroken en voortdurend toezicht het nalaten van hun kinderen hadden kunnen beletten, immers was daar voldoende voor geweest, dat een van die ouders in de tijd tussen het spannen van het touwtje en het moment van het ongeval eenmaal uit het raam had gekeken, omdat hij dan zeker de gevaarsituatie had onderkend. Maar aldus worden in feite de ouders Heddema niet meer aansprakelijk gesteld voor het gedrag van hun kinderen maar zelf rechtstreeks voor de aanwezigheid van het touwtje. Dat laatste evenwel is niet de grondslag van de door het Hof aangenomen aansprakelijkheid van de ouders.

Ik moge derhalve concluderen, dat Uw Raad vernietige het bestreden arrest en het daarbij bekrachtigde vonnis van de Rb. en dat Uw Raad ten principale rechtdoende alsnog afwijze de oorspronkelijke vordering van verweerder in cassatie met zijn veroordeling in de kosten in drie instantien aan de zijde van eisers tot cassatie gevallen.

Noot

Dit arrest is belangrijk, niet omdat het iets nieuws inhoudt over de aansprakelijkheid van ouders voor schade door onrechtmatige daden van kinderen, maar omdat het over een zeer bijzonder soort onrechtmatigheid handelt.

Het gaat over onrechtmatig wegens niets doen, dus of er een rechtsplicht tot handelen bestaat (i.c. de gevaarssitutatie opruimen of daarvoor waarschuwen) voor wie (en dat is het bijzondere) die situatie niet in het leven heeft geroepen (in de pleitnota las ik dat de kinderen nog geen knopen konden leggen). Voor de waarnemer van die situatie. Anders dan Adv.-Gen. Berger zie ik, evenmin als de HR, er bezwaar in van een eventuele rechtsplicht te spreken ook als het gaat om ongeschreven regels van maatschappelijke betamelijkheid.

Voorzover er geen wettelijk voorschrift is zoals art. 450 Sr. zal zulk een verplichting niet spoedig worden aangenomen.

Bij H. et L. Mazeaud-Tunc, Resp.civ.I no. 544 kan men zien dat de Franse jurisprudentie er ten slotte ook toe is gekomen te aanvaarden dat nalaten foutief kan zijn ook zonder dat er een wettelijke plicht tot handelen bestaat. Maar de voorbeelden betreffen dan bijna altijd situaties die de aangesprokene zelf heeft geschapen.

Voor het Duitse recht geeft Larenz, Schuldrecht (1965) blz. 434 eveneens slechts voorbeelden van gevaarlijke situaties die men zelf geschapen heeft of in stand houdt of waarvoor men rechtens moet instaan. Zie ook Esser, Schuldrecht (1959) s 204, 2 en 4 en Sorgel-Siebert ad p 823, 124.

Voor het Zwitserse recht geeft Guhl (Schweiz.Obl.R. 1972) blz. 181 alleen voorbeelden van aansprakelijkheid van degene die de gevaarssituatie geschapen heeft.

De Amerikaan Prosser, Law of torts zegt, in de 2e druk (1955) p 38: for an omission to act, there is no liability unless there is some definite relation between the parties which is regarded as imposing a duty to act, en in de 4e (1971) p 56 : for non-feasance it is necessary to find some definite relation between the parties, of such a character that social policy justifies the imposition of a duty to act.

De HR geeft in dit arrest niet aan wanneer zulk een aansprakelijkheid bestaat maar lijkt die mogelijkheid te aanvaarden. Hij geeft slechts een regel waaraan ten minste moet zijn voldaan als niet een verplichting tot bijzondere zorg en oplettendheid bestaat. Nodig is dan (op zijn minst) dat de ernst van het gevaar tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen. Dit is in zijn algemeenheid iets nieuws. Niet daarmee in strijd is de rechtspraak en literatuur over art. 450 Sr. HR 18 jan. 1926, NJ 1926, 24 : de getuige moet erbij tegenwoordig zijn en zich daarvan bewust zijn. In het strafrecht mag zeker niet minder worden verlangd dan in het civiele.

Uiteraard is die bewustheid element van de onrechtmatigheid zoals wel meer bepaalde wetenschap element van de onrechtmatigheid is, denk aan het ‘bewust’ gebruik maken van eens anders wanprestatie bij oneerlijke concurrentie. Dit element zal soms moeilijk te bewijzen zijn, maar dat doet aan haar redelijkheid niet af.

De HR zegt nog iets belangrijks. Hij stelt die eis niet als er een verplichting tot bijzondere zorg of oplettendheid bestaat, die bijv. kan voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet. Vgl. deze speciale relatie met het Amerikaanse recht. Meestal zal dit een rechtsverhouding zijn maar dat hoeft niet, denk bijv. aan iemand die op straat een zeer slecht ziend persoon helpt de straat over te steken en hem niet op een obstakel attent maakt. De speciale relatie met het slachtoffer wordt dan geschapen door de bereidheid mee te gaan juist om een ongeluk te voorkomen. Vgl. Prosser (1971) blz. 340. Bij een speciale relatie met de plaats van de gevaarssituatie valt het moeilijk aan iets anders te denken dan aan een rechtsverhouding, bijv. eigenaar zijn of huurder of beheerder van de plaats van de gevaarssituatie. Sorgel-Siebert l.c. spreekt in dit verband van de eigene Herschafts‑ und Zustandigkeitsbereich.

Blijkbaar heeft het Hof zo iets gezien in het feit dat het touwtje op het eigen erf van de kinderen gespannen was. Maar dat ‘eigen erf’ vindt de HR geen voldoende relatie. Het is niet duidelijk of de HR dit alleen voor ‘die’ kinderen aanneemt of het algemeen bedoelt. Ik meen dat het element ‘op eigen erf’ zonder bijomstandigheden in het algemeen onvoldoende is: ook op oudere bewoners rust geen rechtsplicht als zij zich het gevaar niet gerealiseerd hebben en geen tot zorg verplichtende rechtsverhouding tot het perceel hebben.

De HR wil kennelijk van dergelijke rechtsplichten niet gemakkelijk weten. Ik ben het daar volkomen mee eens. Wat de eis van de bewustheid van de ernst betreft, iedere waarnemer ziet zo ontzettend veel onrechtmatige situaties, neem alleen al gevaarlijk geparkeerde auto’s, dat het onevenwichtig zou zijn hem rechtens te verplichten daaraan iets te doen. Mij lijkt dat die ernst zo groot moet zijn dat de waarnemer in ieder geval niet verplicht is iets te doen — en dat zou dan een tweede eis zijn — als hij niet ziet dat het mogelijke slachtoffer, die zelf behoort op te letten, dat kennelijk niet doet en zeker een ongeluk zal krijgen als hij niet waarschuwt.

G.J.S

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 22-11-1974, NJ 1975, 149 Broodbezorger