HOGE RAAD

22 december 1989, nr. 13723

(Mrs. Ras, Bloembergen, Haak, Boekman, Davids; A-G Ten Kate; m.nt. WHH)

RvdW 1990, 18
m.nt. WHH
RVDW 1990, 18

Regeling

Rv (oud) art. 289–297

Essentie

Uit hoofde van niet-nakoming bevel kort geding-rechter verbeurde dwangsommen.

Samenvatting

De verschuldigdheid van op grond van het niet voldoen aan een in kort geding gegeven rechterlijk bevel verbeurde dwangsommen, wordt niet opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan dat van de rechter in kort geding. Daaraan doet niet af dat daardoor de partij die door dreiging met executie van het kort geding-vonnis de ander dwingt tot nakoming van dat vonnis, achteraf kan blijken daarmee onrechtmatig te hebben gehandeld (HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547).

Partijen

Hendrikus Christianus Wilhelmina Kempkes, te Abbenes, gem. Haarlemmermeer, eiser tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk,

tegen

Michel Edward Samson, te Louisville, Kentucky (USA), verweerder in cassatie, adv. Mr. H.J. van Gijssel.

Tekst

Gerechtshof:

De grieven in het principaal appel

De grieven houden in dat de Rb. ten onrechte:

(…)

Grief 2:

In het eindvonnis het tussen pp. gewezen verstekvonnis volledig heeft vernietigd dan wel geen onderscheid heeft gemaakt tussen het in het verstekvonnis toegewezen bedrag ad ƒ 85 000 aan door Samson ten behoeve van Kempkes verbeurde dwangsommen en de overige (op wanprestatie gebaseerde) vorderingen van Kempkes.

Bespreking van de grieven in het principaal beroep

(…)

5.8

Door middel van de tweede grief wordt betoogd dat zelfs als de vorderingen die op wanprestatie zijn gebaseerd, worden afgewezen, de vordering tot betaling van een bedrag van ƒ 85 000 aan verbeurde dwangsommen moet worden toegewezen nu Samson niet heeft voldaan aan de veroordeling die is vervat in het in k.g. gewezen vonnis van 1 april 1977.

5.9

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. In het laatstgenoemde vonnis is vermeld dat — door de inhoud van de verklaringen van J.J. Bos en H.E. Brokken-Baker — voorshands aannemelijk wordt geacht dat de koopovereenkomst tussen Kempkes en Samson is tot stand gekomen. Samson wordt vervolgens op deze grond veroordeeld om aan de overdracht van het onroerend goed mee te werken, bij gebreke waarvan hij een dwangsom verbeurt.

5.10

Het k.g. had derhalve betrekking op hetzelfde geschil als waarin thans in de bodemprocedure een beslissing wordt gegeven. In verband met de voorgaande overwegingen die tot de conclusie leiden dat niet is bewezen dat tussen Kempkes en Samson een koopovereenkomst is tot stand gekomen, is de grond ontvallen aan de veroordeling van Samson in het k.g.-vonnis. Kempkes had dan ook niet het recht van Samson te vergen dat deze aan de overdracht van het onroerend goed zou meewerken en handelde onrechtmatig voor zover hij Samson heeft gedwongen aan de genoemde veroordeling te voldoen. Voorts is van betekenis dat de veroordeling meebracht dat door de overdracht een toestand in het leven werd geroepen, die niet op eenvoudige wijze zou kunnen worden tenietgedaan en dat dit geschiedde op grond van een bij k.g.-vonnis gegeven voorlopige maatregel, van welke beide omstandigheden Kempkes kennis droeg.

5.11

Uit het voorgaande volgt dat in het onderhavige geval aan Kempkes niet het recht toekomt het bedrag van ƒ 85 000 — aan zoals hij stelt verbeurde dwangsommen — te vorderen. De tweede grief faalt dan ook.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 289 t/m 297 Rv, dan wel verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging oplevert, doordat het hof heeft overwogen als in r.o. 5.8 t/m 5.11 van het arrest a quo is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest verwoord;

ten onrechte, in verband met het navolgende.

Tussen Kempkes en Samson is in geschil geweest of tussen hen al dan niet op 6 febr. 1977 een koopovereenkomst met betrekking tot het pand Pastoorslaan 65 te Hillegom tot stand gekomen is. Bij in k.g. gewezen, onherroepelijk geworden vonnis is Samson op straffe van een dwangsom bevolen aan de overdracht van dat onroerend goed aan Kempkes mee te werken. Samson heeft dat bevel niet nageleefd. In het arrest a quo is beslist — welk oordeel vanwege het feitelijk karakter daarvan in cassatie niet wordt aangevallen — dat de door Kempkes aan zijn vorderingen in k.g. en in de onderhavige (bodem‑)procedure ten grondslag gelegde koopovereenkomst niet is komen vast te staan.

Het hof is in de aldus kort samengevatte feitelijke omstandigheden van oordeel dat Kempkes geen aanspraak kan maken op betaling van de in zijn — Kempkes’ — visie door Samson in verband met de niet-naleving van het in k.g. gegeven gebod verbeurde dwangsommen (tot een bedrag van ƒ 85 000). Het hof baseert dat oordeel in het bijzonder op de door hem in r.o. 5.10 van het arrest a quo (welke rechtsoverweging hier, voor zover nodig, als herhaald en ingelast moge worden aangemerkt) gegeven argumentatie.

Door aldus te overwegen en (op grond daarvan) te beslissen heeft het hof miskend dat een partij, zoals i.c. Samson, die door de rechter in k.g. op straffe van een dwangsom tot zeker handelen (of nalaten) is veroordeeld, zich aan het hem gegeven (verbod of) bevel dient te houden, zolang dat van kracht is, i.c.: totdat in bodemprocedure in andere zin was beslist, en wel in dier voege dat het andersluidend oordeel in het bodemgeschil er niet aan in de weg staat dat eenmaal verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven (zie met name r.o. 3.4, tweede alinea, van HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547).

Aan het vorenstaande doen de door het hof in r.o. 5.10 gememoreerde omstandigheden niet, althans niet als zodanig en zonder meer — en derhalve niet zonder een door het hof niet gegeven nadere motivering —, af. Met name staat aan de verbeurte van de dwangsommen in kwestie niet in de weg dat, naar eerst achteraf is komen vast te staan, Kempkes mogelijk onrechtmatig handelde door Samson aan het in k.g. gegeven gebod te houden, nu de aangeduide hoofdregel juist op een zodanig geval ziet. Evenmin is in dat verband van (doorslaggevende) betekenis wat het hof in de laatste volzin (‘Voorts is … kennis droeg.’) van deze rechtsoverweging aanduidt, nu de in die volzin bedoelde omstandigheden noch op zichzelf noch in onderling verband en samenhang van zodanige bijzondere betekenis zijn dat het op grond daarvan gerechtvaardigd kan worden geacht een uitzondering op de aangeduide hoofdregel — zo al mogelijk, des neen — te maken; in elk geval had het hof op dit punt, zou dat alles al anders zijn, niet met de door hem gegeven, voor een dergelijke beslissing te summiere en globale motivering mogen volstaan.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen Kempkes — heeft bij exploot van 3 nov. 1978 verweerder in cassatie — verder te noemen Samson — gedagvaard voor de Rb. te Haarlem en gevorderd de veroordeling van Samson tot betaling aan Kempkes van de somma van ƒ 211 824,32 in totaal te vermeerderen met de wettelijke rente daarvan.

Bij vonnis van 6 febr. 1979 heeft de Rb. Samson bij verstek veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 202 108,90, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag.

Samson heeft bij exploot van 22 maart 1984 tegen dat vonnis verzet gedaan.

De Rb. heeft daarop bij tussenvonnis van 13 aug. 1985 Kempkes toegelaten tot bewijslevering, en bij eindvonnis van 24 juni 1986 in oppositie het verstekvonnis van de Rb. van 6 febr. 1979 vernietigd en het door Kempkes oorspronkelijk gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 13 aug. 1985 en 24 juni 1986 heeft Kempkes hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna Samson incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 21 jan. 1988 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd met verbetering van het dictum in het vonnis van 24 juni 1986.

(…)

Beoordeling van het middel

3.1

Het oorspronkelijke geschil van pp. betreft de vraag of tussen Kempkes als verkoper en Samson als koper op 6 febr. 1977 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het pand Pastoorslaan 65 te Hillegom.

Bij op 1 april 1977 door de Pres. van de Rb. te Haarlem in k.g. gewezen vonnis is Samson veroordeeld mede te werken aan de juridische levering van dat onroerend goed op straffe van een dwangsom. Die veroordeling was gebaseerd op het voorlopig oordeel van de Pres. dat eerderbedoelde koopovereenkomst tot stand was gekomen.

In de onderhavige procedure vordert Kempkes van Samson, op de grond — kort gezegd — dat Samson ook na het k.g.-vonnis met de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst in gebreke is gebleven, o.m. een bedrag van ƒ 85 000 terzake van ingevolge de veroordeling in k.g. verbeurde dwangsommen.

Het hof heeft hieromtrent geoordeeld dat aan Kempkes niet het recht toekomt betaling van de dwangsommen te vorderen, nu in de onderhavige bodemprocedure, die betrekking heeft op hetzelfde geschil als het k.g., de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen pp. niet bewezen is geoordeeld en daarmede ‘de grond (is) ontvallen aan de veroordeling van Samson in het k.g.-vonnis’ (r.o. 5.10).

3.2

Tegen dit laatste oordeel van het hof komt het middel terecht op. Het hof heeft miskend dat de vordering van Kempkes betrekking heeft op dwangsommen die zijn verbeurd niet wegens het niet-nakomen van de koopovereenkomst, maar wegens het niet-voldoen aan het in k.g. gegeven rechterlijk bevel en dat de verschuldigdheid van op die grond verbeurde dwangsommen niet wordt opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan dat van de rechter in k.g.

Daaraan doet niet af dat, zoals het hof overweegt, een andersluidend oordeel in het bodemgeschil wel tot gevolg kan hebben dat de partij die door dreiging met executie van het k.g.-vonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, achteraf blijkt onrechtmatig jegens die wederpartij te hebben gehandeld en uit dien hoofde tot schadevergoeding gehouden kan zijn (HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547). Voorts is — anders dan het hof oordeelt — niet van betekenis de omstandigheid dat door de als voorlopige maatregel gegeven veroordeling een toestand in het leven zou worden geroepen die niet op eenvoudige wijze zou kunnen worden teniet gedaan. Dat laatste kan een rol spelen bij de beslissing tot het geven van een verzochte voorziening in k.g. en mogelijk ook bij de vaststelling van de eerdergenoemde schadevergoeding, maar legitimeert niet de niet-nakoming van het rechterlijk bevel en heft derhalve niet de verschuldigdheid op van de wegens die niet-nakoming verbeurde dwangsommen.

Beslissing

De HR:

vernietigt het arrest van het Hof te Amsterdam van 21 jan. 1988;

verwijst de zaak naar het Hof te ‘s‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Samson in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kempkes begroot op ƒ 824 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G Mr. Ten Kate

De Pres. van de Rb. te Haarlem heeft na desbetreffende informatie van derden ter zitting te hebben gekregen in k.g. bij vonnis van 1 april 1977 (produktie conclusie van eis in oppositie) Samson (thans verweerder in cassatie) veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis mede te werken aan de juridische levering aan hem als koper van het ten processe bedoelde pand aan de Pastoorslaan nr. 5 te Hillegom ten overstaan van de notaris Mr. J.G.M. Minke te Hillegom, alles overeenkomstig de ten processe overgelegde koopovereenkomst (produktie conclusie van antwoord in oppositie) — die overigens niet door Samson was ondertekend —, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 1000 per dag voor iedere dag dat Samson na afloop van voornoemde termijn in gebreke zou blijven aan het vonnis te voldoen.

Dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis is in gewijsde gegaan, nu daartegen geen appel is ingesteld. Samson was naar zijn stellingen kort na het wijzen van het vonnis naar Amerika vertrokken.

Kempkes (thans eiser tot cassatie) heeft het vonnis op 19 april 1977 aan Samson doen betekenen (produktie conclusie van antwoord in oppositie). Aangezien ten huize van Samson — zijnde het woonhuis ten tijde dat het k.g. diende — niemand werd aangetroffen, werd het exploit overeenkomstig art. 2 Rv uitgebracht. Samson stelt dat hij toen reeds naar Amerika was vertrokken en dus de betekening onjuist heeft plaatsgevonden. Dit geschil is niet uitgezocht en in cassatie niet van belang.

Samson heeft niet aan het vonnis van de Pres. voldaan.

Op 22 juli 1977 heeft Kempkes het omstreden pand aan een derde getransporteerd (produktie conclusie van antwoord in oppositie), zulks — naar hij aanvoerde — ter beperking van de schade.

Vervolgens vorderde Kempkes ter zake van de niet-nakoming door Samson bij de dit geding inleidende dagvaarding van 3 nov. 1978 de betaling van ƒ 211 824,32. Naast schadeposten waren in dit bedrag begrepen de ingevolge voormeld vonnis in k.g. verbeurde dwangsommen vanaf 29 april 1977 tot 22 juli 1977, gesteld op ƒ 85 000, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bij verstekvonnis van 6 febr. 1979 werd voormelde vordering door de Rb. te Haarlem in hoofdzaak toegewezen.

Samson kwam bij exploit van 22 maart 1984 tegen dit vonnis in verzet.

Na getuigenverhoor achtte de Rb. te Haarlem dit verzet gegrond en wees bij eindvonnis van 24 juni 1986 de vordering alsnog af. De grond daarvoor was, dat de Rb. de gestelde totstandkoming van een koop-verkoop niet bewezen achtte.

Het tegen dit vonnis ingestelde appel door Kempkes bleef zonder succes. Bij arrest van 21 jan. 1988 bekrachtigde het Hof te Amsterdam het interlocutoire vonnis en het eindvonnis van de Rb. te Haarlem. Ook het hof achtte de koop-verkoop niet bewezen.

Van belang voor het tijdig ingestelde cassatieberoep is de beantwoording door het hof van de appelgrief II, door het hof in r.o. 5.8 als volgt opgevat:

De afwijzing van dit standpunt werd na de vaststelling in r.o. 5.9 dat het k.g.-vonnis berustte op het op grond van de ingewonnen informatie voorshands aannemelijk achten van de totstandkoming van de koop-verkoop, in r.o. 5.10 als volgt gemotiveerd, waarbij ik de verschillende volzinnen van letters heb voorzien:

‘Het k.g. had derhalve betrekking op hetzelfde geschil als waarin thans in de bodemprocedure een beslissing wordt gegeven.’

‘In verband met de voorgaande overwegingen die tot de conclusie leiden dat niet is bewezen dat tussen Kempkes en Samson een koopovereenkomst is tot stand gekomen, is de grond ontvallen aan de veroordeling van Samson in het k–g.-vonnis.’

‘Kempkes had dan ook niet het recht van Samson te vergen dat deze aan de overdracht van het onroerend goed zou meewerken en handelde onrechtmatig voor zover hij Samson heeft gedwongen aan de genoemde veroordeling te voldoen.’

‘Voorts is van betekenis dat de veroordeling meebracht dat door de overdracht een toestand in het leven werd geroepen, die niet op eenvoudige wijze zou kunnen worden tenietgedaan en dat dit geschiedde op grond van een bij k.g.-vonnis gegeven voorlopige maatregel, van welke beide omstandigheden Kempkes kennis droeg.’

De overige verweren tegen het verbeurd zijn van de dwangsommen zoals o.m. het beroep op onjuiste betekening van het desbetreffende vonnis (zie 3 hierboven), het beroep op verjaring uit art. 611g Rv (waarbij evenwel in dit geval art. IV Wet van 23 maart 1977, Stb. 184), het geschil over de vraag tot welke datum de dwangsommen verbeurd kunnen zijn (datum tweede koop-verkoop dan wel die van het transport), heeft het hof als na voormeld oordeel niet meer aan de orde niet meer behandeld.

Het cassatiemiddel is tegen de beslissing en de motivering, hierboven onder 11 en 12 weergegeven, gericht.

Met het middel meen ik dat er voor Uw Raad geen aanleiding is op de rechtspraak van Uw Raad, die in andere zin luidt dan het hof besliste, terug te komen. Ik mag hier verwijzen naar: HR 31 mei 1963, NJ 1966, 336 ten aanzien van het eerste middel; HR 6 febr. 1981, NJ 1981, 379 (m.nt. PAS); HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547 (m.nt. WHH en LWH).

Het betreft hier geen vraagstuk van uitleg van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom, met name van art. 3 (art. 611c Rv), doch een vraag naar welke betekenis de beslissing in de hoofdzaak volgens ons eigen recht heeft met betrekking tot een eerder gewijsde in k.g. Vgl. nog BenGH 14 april 1983, nr. A 82/8, NJ 1983, 615 (m.nt. WHH).

Zoals Uw Raad in zijn arrest van 1963 (zie 15 hierboven) overwoog, heeft het gewijsde in k.g. een definitief karakter, terwijl de verschuldigdheid van de vastgestelde dwangsom niet afhankelijk is van de uitkomst in de hoofdzaak.

In de hierboven onder 12 onder a–c geciteerde rechtsoverwegingen heeft het hof hieraan geen aandacht besteed. Ik mag een en ander nader toelichten.

De inzet van het k.g. is naar de aard daarvan niet dezelfde als die in de hoofdzaak. Gezien art. 292 Rv, is het k.g. met zijn vrije procesvormen niet gericht op de materiele oplossing van het geschil; daartoe dient de hoofdzaak met de daarop gerichte procesvoorschriften.

Naar zijn aard brengt het k.g. slechts een voorziening die geldt voor de periode totdat ten principale een oordeel is verkregen, hoe de situatie tussen pp. rechtens in elkaar steekt; ook al volgt veelal geen hoofdzaak meer.

Het feit dat tijd benodigd is voor het uitzoeken en beslissen van de situatie rechtens, rechtvaardigt de voorziening in k.g. Het is het sluitstuk van het rechtssysteem dat het toepassen van eigen richting en van geweld door de rechtsgenoten onderling ter beslechting van geschillen (vgl. bijv. art. 613 BW; art. 3.5.17 lid 2 NBW) beoogt uit te bannen. Vgl. conclusie onder 17 voor HR 5 okt. 1984, NJ 1985, 445 (m.nt. WLH).

De voorziening is dan ook, zoals Uw Raad in 1963 terecht overwoog, definitief in dier voege dat pp. verplicht zijn zich daarnaar te gedragen — althans als de eisende partij die het vonnis verkreeg, door dit te betekenen daartoe de wens te kennen heeft gegeven — voor de periode dat het gebod of verbod van kracht is nl. totdat in de hoofdzaak een beslissing is gevallen die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of in gewijsde is gegaan. Vgl. conclusie onder 12 voor HR 28 sept. 1984, NJ 1985, 83 (m.nt. WHH); conclusie onder 22 voor HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547 (m.nt. WHH en LWH); Van Nispen, Bie 1985, p. 226 e.v., nrs. 7 e.v., ook voor verdere beschouwingen en gegevens.

Een aan de voorziening verbonden dwangsom wordt dan ook niet verbeurd omdat de andere partij materieelrechtelijk gelijk zou hebben, maar omdat de Pres. voor de periode dat daaromtrent geen zekerheid (geen beslissing ten principale) bestaat, ter ordening van de situatie zodanig gedrag van de betrokken partij heeft geboden of verboden. Zie ook 29 hieronder.

Dit laatste oordeel, waarover bij gewijsde is beslist, staat in de hoofdzaak ook niet meer ter discussie. Vgl. HR 27 jan. 1989, NJ 1989, 588 (m.nt. WHH).

De vergelijking met het appel in het k.g. zelf leidt niet tot een andere uitkomst, omdat het in dat appel met name om deze beslissing gaat. Vgl. conclusie, p. 1762, voor HR 14 maart 1980, NJ 1980, 536 (m.nt. WMK en WHH).

De vergelijking, die in de processtukken getrokken is naar de uitvoerbaarheid bij voorraad van een beslissing ten principale, mist doel, juist omdat in zodanig geval deze beslissing als daarvan afhankelijk wel in het oordeel ten principale begrepen is. Vgl. HR 28 sept. 1984, NJ 1985, 83 (m.nt. WHH).

Het oordeel van het hof hierboven onder 12d geciteerd, komt mij onjuist voor. Ik mag kortheidshalve voor de motivering betreffende de overdracht van het onroerend goed verwijzen naar mijn conclusie, p. 1762 l.k. voor HR 14 maart 1980, NJ 1980, 536 (m.nt. WMK en WHH), zoals nader uitgewerkt en bijgesteld in r.o. 3 HR 10 april 1987, NJ 1987, 972 (m.nt. WMK). Mits deze rechtspraak bij de uitvoering van de veroordeling in k.g. in acht wordt genomen, nadert de situatie het conservatoir beslag van de art. 721 e.v. Rv, die in het huidige recht nog niet het onroerend goed betreffen. Vgl. art. 730 en 735 Rv in de Wet van 7 mei 1986, Stb. 295. Voor wat betreft de door de koper te betalen koopprijs vindt deze — eventueel door conservatoir beslag te zekeren — zekerheid in het aan hem in het licht van de geciteerde rechtspraak onder ontbindende voorwaarde geleverde onroerend goed en voor hetgeen hij meer te vorderen meent te hebben, in de door de Pres. in het k.g. desverlangd bepaalde aanvullende zekerheid dan wel in ter gelegenheid van de betaling van de koopprijs gelegd aanvullend conservatoir beslag.

Juist omdat het oordeel in k.g. materieelrechtelijk de beslissing nog niet brengt, maar slechts een voor pp. dwingende voorlopige ordening, als onder 22 hierboven bedoeld, kan het feit dat de veroordeelde partij zich aan de beslissing moet houden in de periode, hierboven onder 19–22 besproken, bij een afloop van het hoofdgeding in haar voordeel meebrengen dat dit jegens haar onrechtmatig moet worden geoordeeld, zodat de wederpartij die de situatie heeft veroorzaakt, de als gevolg daarvan geleden schade moet vergoeden of zodat de gevolgen onder 27 hierboven aangeduid intreden.

Dit brengt echter niet mee dat daardoor niet-naleving van de ordemaatregel alsnog zou zijn gerechtvaardigd en de daardoor verbeurde dwangsommen niet zouden zijn verbeurd. Uw Raad attendeerde nadrukkelijk daarop in het hier leidinggevende arrest HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547 (m.nt. WHH en LWH) onder 3.4. Zoals uiteengezet, gaat het hier om handhaving van de uitgesproken voorlopige ordening. In voormeld licht blijft anders handelen een vorm van op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden ‘eigen richting’ (zie 21 hierboven).

Het is met name dit verschil in inzet en strekking van de k.g.-procedure en de procedure ten principale, hetwelk Heemskerk in zijn kritiek in noot 13–15 onder het onder 29 hierboven vermelde arrest van Uw Raad, herhaald in noot 10 onder BenGH 9 maart 1987, NJ 1987, 910 (p. 3058), verwaarloosd heeft. Daardoor loopt deze kritiek, waarin het belang hierboven onder 21, 23 en 29 nader omschreven niet wordt meegewogen, langs de rechtspraak van Uw Raad heen. Ook Van Oevelen en Lindemans, TPR 1985, p. 1076 nr. 31 hebben dit niet onderkend.

Dit treft ook de aantekening onder 15 van Heemskerk dat in zijn visie iedere partij een goede en een kwade kans zou hebben. De kans ten principale gelijk te krijgen ondermijnt immers bij deze opvatting de ordenende kracht van het k.g., bedoeld voor de periode dat dit niet vaststaat; de dwangsommen zouden bij deze visie achteraf niet verbeurd kunnen blijken te zijn. Het evenwicht is dan ook langs andere weg gevonden, nl. hierin dat tegenover het naleven van het bevel bij gelijk ten principale schadevergoeding staat naast het hierboven onder 27 bedoelde gevolg. Vgl. Meijers-Vermeulen, ‘Het Kort Geding’ (1967), p. 238 (nr. 147), met gegevens in noot 1; Oudelaar, ‘Recht halen’ (1987), p. 52.

Voor wat betreft de in de hiervoor onder 30 aangehaalde noot 10 weergegeven aantekening van Storme in de Haardt-bundel ‘Een goede procesorde’ (1983), p. 126, betreffende het oordeel van de Benelux-Studiecommissie op dit punt, meen ik goed te doen deze aant. 4.2 van Storme geheel aan te halen:

Er werd bij de aanvang uitvoerig van gedachten gewisseld nopens de invloed van een latere beslissing (ten gronde of hoger beroep) ten aanzien van de reeds verbeurde dwangsommen. Men was het oorspronkelijk eens om de zienswijze, uitgedrukt in een arrest van de HR d.d. 31 mei 1963 (RvdW 1963, p. 205; zie 15 hierboven; t.K.), volgens hetwelk de ingevolge k.g. verbeurde dwangsommen verworven bleven, te verwerpen. Nadien werd dit punt niet meer besproken, noch opgenomen in de toelichting. Ik interpreteer dit derhalve als een verlaten standpunt.

Nu ‘ten gronde’ en ‘hoger beroep’ beide in dit verband in het oog worden gevat, blijkt uit deze aantekening op zichzelf ook niet, of aan dit verschil tevens aandacht is besteed. Zie 25 hierboven.

In het slot van zijn noot onder Pres. Rb. Utrecht 11 febr. 1986, BIE 1986, 48, p. 174 l.k., sluit Brinkhof zich bij Heemskerk aan zonder aan diens motivering een nader te bespreken argument toe te voegen. Het Rapport van de Koninklijke Notariele Broederschap. WPNR (1974) 5280, p. 689 ad art. 301105b NBW geeft een wens in dezelfde richting te kennen, GJS in het slot van zijn noot onder HR 3 jan. 1964, NJ 1964, 445 spreekt in dit verband over een onbevredigende situatie, zulks overigens omdat hij ook de maatregel in k.g. slechts als door het materiele recht bepaald ziet. Hij meent dat de uitleg van het k.g.-bevel, als in het geannoteerde arrest aan de orde, hier de oplossing zou kunnen brengen. Vgl. hierbij evenwel het aangetekende onder 42 hieronder.

Het door mij betoogde past bij de conclusie van de A‑G Krings (p. 1941, laatste alinea) voor BenGH 14 april 1983, NJ 1983, 615 (m.nt. WHH), waarbij het overzicht van Van Oevelen en Lindemans, TPR 1985, p. 1051–1055 (nrs. 1–5), p. 1074–1076 (nr. 31).

Men zie ook het voor een in dit opzicht in dezelfde richting gaande betoog van Van Schaick ‘De aansprakelijkheid van het executeren van een k.g.-vonnis, dat in de bodemprocedure terzijde wordt gesteld’ (1987), p. 67–73, 107 e.v. Hij komt echter tot het te ver gaande oordeel dat handelen overeenkomstig een beslissing in k.g. door de daarbij in het gelijk gestelde eiser, deze ook zou behoeden tegen de kwalificatie ‘onrechtmatig’ van dit handelen, als later ten principale zou blijken dat aldus materiele rechten van de wederpartij zijn geschonden. Het oordeel van de Pres. ordent slechts, in de zin hierboven onder 21, 23 en 29 nader uiteengezet, en is ook slechts in zoverre definitief.

In de zin als hier verdedigd ook: Van Opstall, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, Jaarboek VIII (1961–1962), p. 154, 155 (nr. 2.2.13) — men zie nog 40 hieronder voor een bijzonder aspect — en WPNR (1972) 5194, p. 475, 476 (slot III); H. Drion, (AA 1961/62 (jrg. 11), p. 131, 132 onder 6; Van Nispen, ‘Het rechterlijk verbod en bevel’, Prf. Leiden 1978, p. 444, waarbij noot 149 (nr. 253) en p. 35, waarbij noot 123 (nr. 20), en in BIE 1985, p. 225, 226 onder 2–6; Meijers-Vermeulen, ‘Het Kort Geding’ (1967), p. 238 (nr. 147); Kamphuisen, NJB 1943, p. 33–35; m.v.a. II bij art. 3.11.5b, Van Zeben, ‘Parlementaire Geschiedenis’ Boek 3, p. 907; Oudelaar, ‘Recht Halen’ (1987), par. 41, p. 51, 52.

Een overzicht van literatuur en rechtspraak is te vinden in Kluwers losbladige ‘Onrechtmatige Daad’ II B, nr. 245 onder 4, p. 180a, 180b (Van Nispen).

Literatuur, die volstaat met de huidige stand van de rechtspraak weer te geven, mag ik hier laten rusten.

Van Opstall heeft nog in zijn onder 37 hierboven aangehaald preadvies (slot 2.2.13, p. 155) betoogd, dat nadat ten principale de wederpartij bij gewijsde of uitvoerbaar bij voorraad in het gelijk is gesteld, nog niet betaalde of niet verhaalde dwangsommen, verbeurd wegens overtreding van het k.g.-vonnis, niet meer verhaald kunnen worden. Hij grondde dit op het uitgangspunt dat de uitspraak ten principale die van het k.g. buiten effect zou stellen. Zoals hierboven onder 19–29 uiteengezet, acht ik dit niet juist; de werking van de uitspraak in k.g. eindigt slechts op dat ogenblik, doch is overigens als ordenende maatregel tot dat tijdstip van kracht gebleven. Vgl. ook H. Drion, AA 1961/62 (jrg. 11), p. 132. Aant. 3, laatste alinea bij art. 611c (p. II-324a) in Kluwers losbladige ‘Burgerlijke Rechtsvordering’ is in dit licht wat ongelukkig uitgevallen, doch aldaar is niet iets anders beoogd, gezien de verwijzing naar aant. 2 onder c bij Boek I, titel 3, afd. 18 (p. I-683, laatste alinea). De hier bedoelde opvatting zou ook in het zich voordoende geval tot ongewenste, willekeurige effecten leiden.

Hetzelfde is te zeggen, indien voormeld standpunt zou worden verdedigd met de stelling dat tenuitvoerlegging na zodanige beslissing ten gronde in strijd zou komen met de goede trouw.

Evenzeer zou willekeurig werken, indien van belang zou worden geacht op welke motivering de Pres. de verleende maatregel zou hebben gegrond. Ook als deze — al dan niet in het kader van een belangenafweging — zou berusten op zijn voorlopige oordeel over de afloop van het geding — zoals i.c. —, doet dat niet af aan het karakter van de uitspraak als een voorlopig ordenende maatregel.

Uit het voorgaande volgt, dat ik het middel gegrond acht. Dit zal tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing moeten leiden, nu het hof bij zijn beoordeling aan de behandeling van de overige verweren van Samson (zie 13 hierboven) niet is toegekomen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 21 jan. 1988 van het Hof te Amsterdam met verwijzing en met veroordeling van verweerder als de in cassatie in het ongelijk te stellen partij in de kosten op de behandeling van het beroep gevallen.

Noot

Een sterker sprekende casus dan deze, waarin de HR opnieuw over de verhouding van het k.g.-vonnis en het vonnis in het bodemgeschil moest beslissen, was moeilijk denkbaar geweest. De Pres. in k.g. had gedaagde als koper van een onroerend goed veroordeeld mee te werken aan de levering daarvan op straffe van een dwangsom. Gedaagde voldeed niet aan dit vonnis. De eiser verkocht en leverde het goed daarna aan een derde. In het bodemgeding beslisten Rb. en hof dat niet is bewezen dat de gestelde koopovereenkomst is tot stand gekomen en dat de vorderingen van eiser tot vergoeding van schade en betaling van verbeurde dwangsommen moeten worden afgewezen.

In cassatie ging het alleen om de vraag of ondanks de beslissing in de bodemprocedure nog dwangsommen verbeurd en verschuldigd waren wegens het niet voldoen aan het in k.g. gegeven bevel. In vroegere arresten (zie conclusie OM onder 15) heeft de HR die vraag bevestigend beantwoord. Deze zaak, waarin de partij die in het bodemgeding in het ongelijk was gesteld nog ƒ 85 000 aan dwangsommen vorderde, bood een goede gelegenheid om op die vroegere rechtspraak terug te komen. De HR heeft echter zijn rechtspraak gehandhaafd.

Het arrest kan mij noch uit theoretisch noch uit praktisch oogpunt bevredigen. Aan hetgeen ik eerder betoogde in mijn noten in NJ 1985, 547 (onder 6 en 13–15) en NJ 1987, 910 (onder 10) moge ik het volgende toevoegen.

Naar mijn indruk zijn wij bezig, evenals in het verleden, ons geleidelijk van de oorsprong en het wezen van het k.g. te verwijderen. Om daarop weer zicht te krijgen verdient het aanbeveling de eerste 55 pagina’s van de eerste druk van J.P.A.N. Caroli, Het kort geding, deel I, 1906, te (her)lezen. Enige citaten:

—

‘De ordonnantie van den lieutenant civil draagt slechts een voorloopig karakter; wel houdt zij zich evenzeer met het geschil bezig, maar wat de magistraat beveelt, maakt geen eind aan het geschil. De beslissing van den gewonen rechter is een jugement. De lieutenant civil daarentegen geeft geen vonnis, maar alleen een bevelschrift. Hij vonnist niet maar hij beveelt. En hij beveelt par provision of provisoirement, omdat het laatste woord niet aan hem maar aan den gewonen rechter is. Zijn tusschenkomst draagt dus een voorloopig karakter, zij is een tusschenkomst par provision (art. 289 Rv: ‘bij voorraad’), omdat na hem de gewone rechter heeft te spreken. (…) De maatregel dien de lieutenant civil bij zijn ordonnance provisoire gelastte, droeg natuurlijk, gelijk de ordonnantie zelf, het karakter van een voorloopigen maatregel, d.i. van een maatregel waarmede het laatste woord in het geschil niet gesproken was, want nog eens, het laatste woord over het geschil bleef aan den gewonen rechter.’ (p. 8–9)

—

‘… de formeele beteekenis die men, naast de materieele beteekenis, aan het woord principal schijnt toe te kennen. Immers, naast de beteekenis van: hoofdgeschil van partijen, wijst het woord principal ook op deze andere: de hoofdbehandeling van dat geschil, tegenover de voorloopige behandeling.’ (p. 12)

—

‘Die ordonnantie was een voorloopige beschikking omdat zij verleend werd in afwachting van de beslissing des geschils door den gewonen rechter. (…) De voorloopige beschikking had, schoon zeer zeker loopende over het geschil, rechtens niet het karakter van een beslissing van dat geschil. Zij liet den gewonen rechter onverkorte vrijheid van oordeelen.’ (p. 14)

—

(Over de bedoeling van de ontwerpers van de CPC:) ‘Wat de voorzitter kon bevelen zou geheel van de omstandigheden afhangen; hij mocht in het geschil min of meer diep ingrijpen, partijen ondervonden daardoor rechtens geenerlei nadeel, omdat de beschikking van den president slechts bij voorraad (par provision) gegeven werd en derhalve den gewonen rechter in zijn vrijheid van oordeelen niet beperkte.’ (p. 19)

(Wat men er in de praktijk van maakte:) — ‘Zijn beslissing mocht niet op het terrein van den gewonen rechter treden. Zoo is men er toe gekomen — en er toe moeten komen — een soort van boedelscheiding tusschen den voorzitter, buitengewonen rechter, en den gewonen rechter, tot stand te brengen, een boedelscheiding die behoorde aan te wijzen wat wel en wat niet tot het bodemgeschil, le principal, behoorde. Daarmee werd een gansch nieuwe kring van beschouwingen geopend, die geheel vreemd was aan het instituut, gelijk dit den ontwerpers voor den geest had gestaan en gelijk dit zich historisch ontwikkeld had.’ (p. 21)

—

(Over art. 292 Rv:) ‘Partijen, de gewone rechtspraak inroepende, behooren, voor zoover hare rechtsverhouding betreft, in den zelfden juridieken toestand te verkeeren als of geene beslissing in kort geding ware gevallen. Gaat de voorzitter deze grenslijn te buiten, dan overschrijdt hij zijne bevoegdheid, maar rechtens zullen partijen er toch niet op achteruit gaan; rechtens blijft hare juridieke positie dezelfde als die welke zij voor het refere innamen.’ (p. 43)

Van art. 292 Rv heb ik reeds eerder de volgende parafrase gegeven: De in kort geding gegeven beslissingen moeten wijken voor de beslissingen ten principale. Alleen als dat zo is brengen zij geen nadeel toe aan de zaak ten principale. Onder ‘de zaak ten principale’ versta ik dan met Caroli zowel het materiele geschil tussen pp. als het hoofdgeding, de behandeling van dat geschil in een proces voor de gewone rechter.

Bij de huidige stand van de rechtspraak verkeren pp., ten principale procederende, niet meer in dezelfde juridieke toestand alsof er geen beslissing in k.g. was gegeven. Dat komt niet doordat de presidenten hun bevoegdheid overschrijden. De oorzaak ligt in de bijzondere werking, die de HR toekent aan het k.g.-vonnis. Die werking houdt in dat pp. zich voorgoed aan het k.g.-vonnis moeten houden in de periode tussen het k.g.-vonnis en het vonnis in het bodemgeding. Het bevel, de ordonnance, kan niet met terugwerkende kracht worden vervangen door een andersluidend vonnis van de gewone rechter. Aan het bevel wordt voor die tijd een definitieve kracht toegekend. Slechts een hogere rechter kan door vernietiging die kracht aan het bevel ontnemen.

Dit betekent dat pp. er rechtens wel op achteruit gaan, althans de in k.g. veroordeelde. De andere partij gaat er rechtens op vooruit. Het vonnis in het bodemgeschil kan daar niets meer aan veranderen. Wel kan daaruit een schadeplichtigheid voortvloeien, maar het bevel en de daaraan verbonden dwangsom behouden een bepaalde definitieve werking. De juridieke positie van pp. is door het k.g.-vonnis blijvend gewijzigd. Dit vonnis gaat een eigen leven leiden naast de uitspraak van de gewone rechter. Daarmee is het oorspronkelijk concept van het k.g., zoals door Caroli opgediept en beschreven, gedeeltelijk weer verlaten.

Zo wordt andermaal een boedelscheiding gemaakt tussen het k.g. en de hoofdzaak, ditmaal vooral met betrekking tot de werking van het vonnis in k.g. en die van het vonnis in de hoofdzaak. De werking van het k.g.-vonnis heeft tot gevolg dat de werking van het vonnis in de hoofdzaak wordt ingeperkt. De gewone rechter heeft niet meer de volle vrijheid om over de rechtsverhouding van pp. te beslissen. Het in k.g. uitgesproken bevel met dwangsom is aan zijn oordeel onttrokken en blijft in de rechtsverhouding van pp. gelden in de periode voorafgaand aan zijn vonnis.

Hiermee wordt onmiskenbaar een beperkte definitieve kracht toegekend aan het k.g.-vonnis. In HR 31 mei 1963, NJ 1966, 336 is ook openlijk gesteld, dat de dwangsombepaling in een k.g.-vonnis een definitief karakter draagt. Dit moet dan ook gelden voor het bevel in genoemde periode, daar de dwangsom onverbrekelijk is verbonden met het bevel. De dwangsombepaling is slechts van kracht, indien en zolang het bevel van kracht is.

Onverklaard blijft waarom die definitieve kracht eindigt op het moment waarop de rechter in het bodemgeding een andersluidend vonnis wijst. Die definitieve kracht is in dat geval dus niet van blijvende aard. Hoewel de gewone rechter zich over het gegeven bevel met dwangsom in zijn dictum niet pleegt uit te laten en dit bijv. niet uitdrukkelijk intrekt, wordt aangenomen dat zijn vonnis voor de toekomst een einde maakt aan de werking van het k.g.-vonnis. Men noemt dit de werking ex nunc. Waarop berust die ex nunc-werking? Blijkbaar is er toch een zodanig verband tussen beide vonnissen, dat het vonnis van de gewone rechter de werking van het k.g.-vonnis beinvloedt of zelfs elimineert, al is het maar voor de toekomst. De werkingssferen van beide vonnissen blijven gescheiden in de tijd; het tweede vonnis treedt op het moment waarop het wordt gewezen in de plaats van het eerste zonder het te vernietigen.

Toch is deze voorstelling van zaken nog niet volledig. De HR heeft in HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547 aangenomen dat de executant van een k.g.-vonnis in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hij, naar achteraf blijkt uit de uitspraak in het bodemgeschil, niet het recht had van de wederpartij te vergen dat deze zich naar het k.g.-vonnis zou gedragen. Daarmee heeft de HR aan de uitspraak in het bodemgeschil ook werking voor het verleden toegekend. De uitspraak in het bodemgeschil stelt de rechtsverhouding van pp. ook voor het verleden vast en elimineert wat dit betreft de werking van het k.g.-vonnis vanaf het moment waarop het is gewezen. De executant had, naar achteraf blijkt uit de uitspraak in het bodemgeschil, niet het recht dat de Pres. in k.g. hem voorlopig had toegedacht. De uitspraak ten principale vervangt in zoverre het voorlopig oordeel ook in de tussen de twee vonnissen liggende periode. Daarmee is de gedachte dat het bodemvonnis slechts ex nunc-werking heeft losgelaten en vervangen door de visie dat dit vonnis in een belangrijk opzicht werking ex tunc heeft.

In een ander opzicht heeft de HR vastgehouden aan de ex nunc-werking van het bodemvonnis: dit vonnis kan niet de verschuldigdheid van dwangsommen, die zijn verbeurd wegens het niet-voldoen aan het in k.g. gegeven rechterlijk bevel, opheffen. In zoverre nemen in k.g. gedane zaken geen keer.

Er wordt zo een onderscheid gemaakt tussen verschillende onderdelen van het k.g.-vonnis. Dit onderscheid valt ongeveer samen met dat tussen de overwegingen en het dictum. De voorlopige oordelen over de rechtsverhouding van pp. in geschil worden met terugwerkende kracht vervangen door de desbetreffende beslissingen van de rechter in het bodemgeding. Het bevel met dwangsom behoudt zijn werking in de periode tot de gewone rechter heeft beslist. Toch is deze werking geen volle werking, omdat de eiser in k.g. achteraf bezien onrechtmatig handelt door zijn wederpartij te dwingen zich naar het bevel te gedragen. Deze uitzondering op de volle werking van het dictum vindt haar oorzaak in het wegvallen van de daarvoor gegeven voorlopige motivering.

Hetzelfde moet naar mijn mening gelden voor de resterende werking, die de HR aan het dictum in k.g. toekent. Als de voorlopige motivering wegvalt, moet ook het daarop steunende dictum zijn werking en kracht verliezen. Het gegeven bevel heeft, achteraf bezien, geen grondslag en het heeft nooit een grondslag gehad. De nu geldende leer is innerlijk tegenstrijdig: men kan nadat de motivering is achterhaald niet enerzijds het dictum handhaven voor de voorbije periode en anderzijds het dictum laten vallen als rechtsgrond voor (dreiging met) executie en dwang tot nakoming. Want of het dictum behoudt zijn kracht ten volle met het gevolg dat daarop gebaseerde executiemaatregelen gerechtvaardigd zijn en blijven, of het dictum verliest zijn kracht geheel met alle gevolgen daarvan.

De tegenstrijdigheid blijkt ook hieruit dat de eiser in k.g. achteraf geen nakoming had mogen vragen, maar dat de gedaagde in k.g. het bevel wel had moeten nakomen en de hem door eiser gevraagde nakoming niet had mogen weigeren. Eiser had geen recht op nakoming, maar gedaagde had wel de plicht tot nakoming. Hier wordt met twee maten gemeten. Aan het dictum wordt voor ieder van de pp. een verschillende werking toegekend en die twee werkingen sluiten niet op elkaar aan, sterker, zij sluiten elkaar uit. De aard van de zaak en de billijkheid brengen mee het handelen van beide pp. te beoordelen in het licht van de uiteindelijke beslissing in het bodemgeding.

Tussen het handelen van ieder der pp. in verband met het dictum bestaat samenhang. Een merkwaardig gevolg van de leer van de HR is, dat als eiser onrechtmatig handelt door aan te dringen op nakoming van het bevel, gedaagde medewerking verleent aan eisers onrechtmatige daad en aan het intreden van de schadelijke gevolgen daarvan door onder die aandrang het bevel na te komen. Onder omstandigheden kan niet-nakoming achteraf bezien een schadebeperkende maatregel zijn. Mag men gedaagde onder pressie van een dwangsom dwingen mee te werken aan de uitvoering van een onrechtmatige daad van eiser? Vgl. voor het omgekeerde: HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130, m.nt. WHH onder 12.

Vanouds was de voorziening in k.g. een provisionele maatregel. Aanvankelijk, voor de CPC, werd die maatregel niet gemotiveerd en niet in de vorm van een vonnis gegeven. Het ging om een eenvoudig bevel of verbod, gegeven door de magistraat onder het voorbehoud van de uitspraak van de gewone rechter. De ordemaatregel had een voorlopig karakter in die zin dat hij zou vervallen door het vonnis van de rechter. Dat wilde niet zeggen dat de gewone rechter zich moest beperken tot de toekomst en geen beslissingen meer zou mogen geven over het verleden, waardoor hij het effect van de ordemaatregel zou beinvloeden. Integendeel, het provisioneel karakter van de maatregel bracht met zich mee dat de rechter zijn vonnis in de plaats van de maatregel kon stellen.

Zo is het ook met het moderne k.g. De ordemaatregel geldt wel, maar dit is een voorlopige gelding. Alles geschiedt onder het stilzwijgende voorbehoud, dat de rechter in de hoofdzaak anders zou kunnen beslissen. Als dat gebeurt, zo dat de voorlopige motivering is vervallen, is daarmee ook de ordemaatregel vervallen. Die maatregel steunt immers niet meer op enige grond. Een maatregel zonder grond is niet voor handhaving vatbaar, ook niet voor een bepaalde tijd.

De andersluidende beslissing van de gewone rechter tast dus niet alleen de motivering aan, maar ook het dictum in k.g. Beide hebben hetzelfde provisionele karakter. Er is in dit opzicht geen verschil tussen de overwegingen en het dictum. Niets in het k.g.-vonnis is definitief en het is onjuist om aan enig deel van dit vonnis een definitief karakter toe te kennen.

De uitdrukking ‘kracht van gewijsde van een k.g.-vonnis’ is misleidend. Deze wekt de indruk van een definitieve rechtskracht. In de eerste plaats was de ordonnantie oorspronkelijk geen vonnis. Ons wetboek spreekt ook niet van ‘vonnis’, maar van ‘uitspraak’ of ‘beslissing’. Alleen art. 295 lid 4 Rv gebruikt het woord ‘arrest’, maar dat dateert van 1963. Wij plegen de uitspraak in k.g. een vonnis te noemen, maar zij is nog steeds niet geheel gelijk te stellen met een vonnis.

In de tweede plaats, als we al van een gewijsde mogen spreken gaat het om een voorlopig gewijsde, gegeven in afwachting van en onder voorbehoud van het vonnis ten principale. Het vonnis in k.g. heeft dus kracht van voorlopig gewijsde. Die voorlopigheid wordt in dit verband gewoonlijk over het hoofd gezien.

Het vonnis in k.g. heeft geen rechtskracht in de zin van gezag van gewijsde. Het kan wel feitelijke gevolgen hebben, zelfs onherstelbare, maar geen blijvende rechtsgevolgen. De ordening blijft principieel een voorlopige ordening, ook al zou geen bodemgeding volgen. De houten noodkerk op het Amstelveld blijft een noodkerk, ook al staat hij er na drie eeuwen nog.

Als het vonnis kracht van voorlopig gewijsde heeft, kan het niet meer in appel worden aangetast. De macht van de bodemgeschilrechter is evenwel veel groter en gaat veel verder dan de macht van de appelrechter in k.g. Deze laatste blijft beperkt tot de voorlopigheid van het k.g. De appelrechter kan de voorlopigheid van het k.g.-vonnis in eerste aanleg ter zijde stellen, maar er slechts een nieuwe voorlopigheid voor in de plaats stellen. Maar het in andere zin luidend vonnis van de rechter in het bodemgeschil vaagt het gehele k.g.-vonnis weg en stelt de definitieve beslissing daarvoor in de plaats.

In vroeger tijd kende de wet geen dwangsom. De dwangsom is op 1 april 1933 in ons wetboek opgenomen. Vanaf het begin is aangenomen dat de rechter in k.g. een dwangsom mocht opleggen. Daarna is de vraag gerezen die in dit geding aan de orde was. De invoering van de dwangsom heeft niets veranderd aan de verhouding tussen het k.g.-vonnis en het vonnis in het bodemgeding. Als het dictum van het k.g.-vonnis vroeger niet als een definitieve uitspraak werd beschouwd, heeft het ook niet door die wetswijziging geheel of ten dele een definitief karakter gekregen. Het is dus niet juist om onder invloed van de invoering van dit dwangmiddel het karakter van het k.g.-vonnis te veranderen en daarmee een wijziging aan te brengen in de verhouding tussen dit vonnis en het vonnis in het bodemgeding.

In zijn conclusie onder 30 in verband met 21, 23 en 29 stelt de A‑G Ten Kate, dat ik het verschil in inzet en strekking van de k.g.-procedure en de procedure ten principale in mijn vroegere kritiek verwaarloosd heb. Dat verschil is er wel, maar mag niet leiden tot een verzelfstandiging van het k.g. Het k.g. blijft ondergeschikt aan het geding ten principale. De voorlopige voorziening moet in voorkomend geval wijken voor de uitspraak in de hoofdzaak. De voorziening bij voorraad staat niet los van het materieelrechtelijk gelijk of ongelijk van pp. Zij berust op een voorlopig oordeel daaromtrent, al of niet uitgesproken. De uitspraak in de hoofdzaak brengt de materieelrechtelijke beslissing, waarvan tevens het lot van de voorziening bij voorraad afhangt. Als deze voorziening onverenigbaar blijkt met de beslissing ten principale is zij onbestaanbaar en krachteloos en zonder rechtsgevolg.

De lieutenant civil gaf zijn bevelen zonder dwangsom. Toch plachten pp. die bevelen na te komen vanwege het grote gezag van de magistraat en omdat diens bevel een duidelijke indicatie gaf hoe deze rechter dacht over het geschil tussen pp. Caroli, p. 15, schrijft: ‘Geen twijfel of de feitelijk in het ongelijk gestelde zal zich nog wel eens bedacht hebben, voordat zij den strijd bij den gewonen rechter aanbond. Meermalen zal het niet verder dan tot een refere gekomen zijn, zoodat de ordonnance provisoire de facto het geschil begroef’.

Het k.g. heeft een ordenende functie. Die ordenende functie loopt m.i. geen gevaar als men het voorlopig karakter van het k.g.-vonnis over de gehele linie handhaaft. Ook zonder dwangsom had het k.g. die functie. Pp. in k.g. hebben altijd geweten, dat de kaarten anders kunnen komen te liggen door het vonnis in het bodemgeding. De dwangsom blijft ook in k.g. een pressiemiddel van niet te onderschatten betekenis. De veroordeelde gedaagde loopt immers steeds het aanzienlijke risico dat de rechter in de hoofdzaak het geschil op dezelfde wijze beoordeelt als de rechter in k.g. Verbeurde dwangsommen blijven dan verbeurd en verschuldigd. Indien gedaagde dat risico negeert en de veroordeling niet nakomt, kan eiser tot executie van de dwangsommen overgaan en daarmee doorgaan tot de rechter in het bodemgeding heeft beslist of het vonnis in appel wordt vernietigd.

De vraag of de voorlopige voorziening terecht is gegeven is altijd en van rechtswege begrepen in het definitieve oordeel ten principale. Dit beslist implicite mede over de gerechtvaardigdheid van de ordemaatregel. De A‑G Ten Kate, nr. 31, stelt: ‘De kans ten principale gelijk te krijgen ondermijnt immers bij deze opvatting de ordenende kracht van het k.g., bedoeld voor de periode dat dit niet vaststaat’. Hier worden de zaken op hun kop gezet door de omkering van de regel van art. 292 Rv. Er staat niet in de wet dat de beslissingen ten principale geen nadeel (mogen of kunnen) toebrengen aan de voorziening bij voorraad. Het volgt uit de aard van de zaak dat het andersluidend vonnis ten principale de voorziening bij voorraad vervangt en elimineert. Het is niet juist om hier te spreken van een ondermijnen van de ordenende kracht van het k.g. Dan geeft men het k.g. een te zelfstandige positie naast de hoofdzaak. Het probleem ligt omgekeerd: de beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale. In de leer van de A‑G en de HR wordt de rechtskracht van het vonnis ten principale ondermijnd ten gunste van de ordenende kracht van de beslissingen bij voorraad. De rechtsmacht van de rechter in k.g. wordt vergroot, die van de rechter in het bodemgeding gekortwiekt.

Een bezwaar tegen die leer is ook, dat de rechter in k.g. door de ernstige en blijvende gevolgen van zijn vonnis wordt geremd in het geven van ordemaatregelen; zie daarover P.A. Stein, noot onder HR 6 febr. 1981, NJ 1981, 379. Dat die rem niet altijd werkt, blijkt uit de onderhavige zaak. Beekhuis waarschuwde reeds in zijn noot onder HR 2 dec. 1966, NJ 1967, 353, dat de rechter in k.g. in dergelijke gevallen (vordering tot levering onroerend goed) de uiterste terughoudendheid zal moeten betrachten.

Dreiging met executie van een k.g.-vonnis kan een onrechtmatige daad zijn, als het vonnis in het bodemgeding anders uitvalt. Dreiging met executie houdt in deze gevallen in dat de eiser het k.g.-vonnis aan de gedaagde doet betekenen met bevel om aan de hoofdveroordeling te voldoen, bij gebreke waarvan eiser zal overgaan tot executie van de dwangsom. De enkele betekening van het vonnis impliceert reeds een dreiging met executie van dwangsommen.

Als de dreiging met executie een onrechtmatige daad is, is de executie zelf a fortiori een onrechtmatige daad. De betaling van dwangsommen is een vorm van nakoming van het k.g.-vonnis en wel van de daarin opgenomen subsidiaire veroordeling. De eiser, die door dreiging met executie zijn wederpartij tot betaling van dwangsommen heeft gedwongen of alsnog dwingt, dwingt hem dus tot nakoming van de subsidiaire veroordeling en pleegt daarmee een onrechtmatige daad. Ook de executie zelf van dwangsommen door beslaglegging en verkoop is een onrechtmatige daad. De eiser wist immers, althans behoorde te weten, dat hij zijn handelen baseerde op een voorlopige maatregel, zodat de door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden (HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547). De geleden schade bestaat uit het bedrag der betaalde dwangsommen en andere schade.

Uit de uitspraak in het bodemgeschil blijkt achteraf dat de eiser niet het recht had van de wederpartij te vergen dat deze de hoofdveroordeling zou nakomen (NJ 1985, 547). Dan blijkt daaruit ook achteraf dat eiser niet het recht had van de ander te vergen dat deze de subsidiaire veroordeling zou nakomen. Hoofdveroordeling en dwangsom zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden. Als de hoofdveroordeling zijn kracht verliest, verliest ook de dwangsom zijn kracht. Wie geen recht heeft op de primaire prestatie heeft zeker geen recht op de subsidiaire prestatie.

De opvatting dat hier onderscheid moet worden gemaakt tussen de primaire en de subsidiaire veroordeling is onhoudbaar. De eiser die dreigt met executie weet op dat moment niet hoe de veroordeelde daarop zal reageren en of deze de primaire veroordeling zal nakomen of het zal laten aankomen op het verbeuren van dwangsommen. Zijn daad is onrechtmatig, omdat hij achteraf beschouwd zonder recht handelt. De onrechtmatigheid van zijn daad hangt niet af van de reactie van de andere partij daarop. Zijn daad is dus niet alleen onrechtmatig als de wederpartij daarna de primaire veroordeling nakomt, maar evenzeer als de wederpartij dat niet doet. De daad houdt niet ineens op onrechtmatig te zijn als de wederpartij het bij voorraad gegeven bevel niet nakomt. Eiser had in het geheel niet mogen aandringen op nakoming van de hoofdveroordeling en dreigen met executie van dwangsommen. Door werkelijk over te gaan tot executie van dwangsommen bouwt hij voort op zijn onrechtmatige dreiging en vervolgt hij zijn onrechtmatig handelen, met het gevolg dat daardoor schade ontstaat.

Uit het door de HR ontwikkelde systeem volgt naar mijn mening onontkoombaar, dat enerzijds de verschuldigdheid van wegens het niet-nakomen van het bevel verbeurde dwangsommen blijft bestaan en dat anderzijds de betaalde of geexecuteerde dwangsommen als te vergoeden schade kunnen worden teruggevorderd op grond van de onrechtmatige dreiging met executie of de onrechtmatige executie van dwangsommen. Een procedure over verbeurde dwangsommen kan in deze gevallen achterwege blijven: pp. kunnen met gesloten beurzen afrekenen. Het systeem wringt, want een (dreiging met) executie kan niet tegelijkertijd rechtmatig en onrechtmatig zijn. Zij is in werkelijkheid alleen maar onrechtmatig, zoals de HR ook overweegt. De consequentie van dit laatste is echter dat de verschuldigdheid van verbeurde dwangsommen heeft opgehouden te bestaan. De partij, die dreigt met executie, handelt naar later blijkt zonder recht, onrechtmatig.

Tenslotte acht ik het in strijd met de redelijkheid en billijkheid om een partij, die door de gewone rechter in het bodemgeding in het gelijk is gesteld omdat de koop niet is bewezen, te verplichten toch ƒ 85 000 aan dwangsommen te betalen, omdat de rechter in k.g. voorlopig had geoordeeld dat de koop wel was tot stand gekomen en hem daarom tot medewerking aan de levering had veroordeeld. In Cassatierechtspraak in civiele zaken, van Freek Bruinsma, p. 98, citeert mevr. Minkenhof een opmerking van haar leermeester Prof. Meijers op college: ‘Als uw juridische redenering niet klopt met uw gevoel voor recht en billijkheid, herzie dan uw juridische redenering’. Paul Scholten had het zo kunnen zeggen, maar ditmaal was het Meijers.

Met deze ongebruikelijk lange noot neem ik afscheid als annotator van de NJ. De lengte van de noot vindt haar verklaring in twee omstandigheden. De eerste is het grote en principiele belang van het vraagstuk dat in deze zaak aan de orde was. De tweede is dat de noot een dissenting opinion inhoudt, die een uitgebreidere motivering vergt dan een according opinion. Het is tevens (voorlopig) de laatste keer dat ik publiekelijk blijk geef van een dissenting opinion.

WHH

Red.: Zoals hier is aangekondigd, is dit de laatste noot in dit blad van de hand van Prof. mr. W.H. Heemskerk

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 22-12-1989, NJ 1990, 434 Kort geding en dwangsom