NJ  2001 , 327

HOGE RAAD (Strafkamer)

23 januari 2001, nr. 01805/00

(Mrs. W.J.M. Davids, F.H. Koster, G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst; A-G Machielse)

JOL 2001, 76
JOL 2001, 76

Regeling

 

Sr art. 287; Sv art. 359a

Essentie

 

Dronken bestuurder rijdt met hoge snelheid om aan politie te ontkomen twee fietsers dood; voorwaardelijk opzet op de dood.

Verzoek om strafvermindering ex art. 359a Sv omdat auto van verdachte is vernietigd waardoor reconstructie met en nader onderzoek van die auto niet mogelijk was. Hof sluit de resultaten van de reconstructie uit van het bewijs. Hof was niet tot strafvermindering als verzocht gehouden. Strekking van art. 359a Sv is niet dat de verdachte van een vormvereiste als hier is vastgesteld enig profijt moet hebben.

Voorwaardelijk opzet bij doodslag in het verkeer. Toepassing van art. 359a Sv.

Tekst

 

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 december 1999, parketnummer 23/000498–99, in de strafzaak tegen R.A. K., adv. mr. H.K. ter Brake, te Hoorn.

Hof:

De Bewijslevering

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad nu de auto van verdachte is vernietigd zodat daarmee geen nieuwe reconstructie gedaan kan worden en evenmin nader onderzoek naar de schadesporen aan de onderkant van de auto, waaruit nadere omstandigheden zouden kunnen blijken omtrent de aanrijding met de fietser C. D. Dit onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek dient, aldus de raadsman, op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, te leiden tot matiging van de aan verdachte op te leggen straf.

Het hof is van oordeel dat met de vernietiging van voormelde auto bij het voorbereidend onderzoek een vormverzuim is begaan dat niet meer kan worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken. Met inachtneming van de terzake in lid 2 van genoemd artikel 359a genoemde criteria is het hof van oordeel dat voormeld vormverzuim ertoe dient te leiden dat de gehouden reconstructie en de resultaten daarvan — zoals opgenomen op de bij de gedingstukken behorende videoband en zoals neergelegd in het van de gedingstukken deeluitmakende proces-verbaal — niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde. Het hof bezigt mitsdien die reconstructie en de resultaten ervan niet tot het bewijs van het telastegelegde.

Met inachtneming van het voorgaande is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 is telastegelegd, met dien verstande dat:

onder 1 primair:

hij op 17 oktober 1998, omstreeks 03.00 à 03.15 uur, in de gemeente Enkhuizen, opzettelijk een persoon, R.C.M. V. geheten, van het leven heeft beroofd, immers is verdachte met dat opzet met een personenauto met zeer hoge snelheid, zonder verlichting te voeren, ingereden op en opgebotst tegen die V., die toen op een fiets reed, ten gevolge waarvan voornoemde V. is overleden;

onder 2 primair:

hij op 17 oktober 1998, omstreeks 03.00 à 03.15 uur, in de gemeente Enkhuizen, opzettelijk een persoon, C.P. D. geheten, van het leven heeft beroofd, immers is verdachte met dat opzet met een personenauto met zeer hoge snelheid, zonder verlichting te voeren, ingereden op en opgebotst tegen die D., die toen op een fiets reed, ten gevolge waarvan voornoemde D. is overleden;

onder 3 primair:

hij op 17 oktober 1998 omstreeks 03.00 à 03.15 uur, in de gemeente Enkhuizen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon, H.T.P. T. geheten, van het leven te beroven, met dat opzet met een personenauto met zeer hoge snelheid, zonder verlichting te voeren, is opgebotst tegen die T., die toen op een fiets reed, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

(…)

Bewijsoverwegingen

Uit de inhoud van de met betrekking tot de feiten 1 primair, 2 primair en 3 primair gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, vloeit voort dat verdachte op de desbetreffende vrijdagavond/zaterdagmorgen een aanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank heeft genuttigd en vervolgens is gaan autorijden, waarna hij bij een staandehouding door de politie is weggereden uit vrees de nacht in het politiebureau te moeten doorbrengen. Hij heeft — naar eigen zeggen — bij de bepaling van zijn daarop volgende verkeersgedrag slechts voor ogen gehad dat hij zich kost wat kost aan de politie wilde onttrekken. Hij is daarbij met een aanzienlijk hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane maximumsnelheid van 50 kilometer per uur door de bebouwde kom van Enkhuizen gereden, terwijl hij wist dat het daar in het weekend op de desbetreffende tijd meestal druk is, omdat de café’s dan net gesloten zijn. Hij heeft daarbij, op het Westeinde rijdend, bovendien zijn lichten gedoofd, ondanks het feit dat het Westeinde een niet al te brede, slechts aan één zijde — matig — verlichte straat is. Ondanks het feit dat de aldaar fietsende H.T., T.C.D. en R.V. achterverlichting voerden en derhalve voor de verdachte zichtbaar moeten zijn geweest, is hij achtereenvolgens tegen elk van hen aangereden. Na elk van die aanrijdingen heeft verdachte zijn weg vervolgd, waarbij hij bovendien nog tussentijds gas heeft bijgegeven.

Uit de genoemde bewijsmiddelen vloeit derhalve naar het oordeel van het hof voort dat verdachte minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door zijn rijgedrag de dood van de voormelde fietsers zou veroorzaken. Het hof acht daarom het aan de verdachte verweten opzet op de dood van R.C.M. V., C.P. D. en H.T.P. T. bewezen.

Uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van 1. en 2. ‘doodslag, meermalen gepleegd’, 3. ‘poging tot doodslag’ en 4. ‘als bestuurder van een motorrijtuig overtreden van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot zeven jaren gevangenisstraf, met ten aanzien van feit 4. tot driemaal ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van telkens twee jaren.

Cassatiemiddelen:

Middel I

Het recht (art. 359a Sv. jo. art. 415 Sv.) is geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen zijn verzuimd, omdat het hof aan een onherstelbaar vormverzuim ten onrechte en zonder deugdelijke motivering de sanctie van bewijssluiting en niet die van strafvermindering heeft verbonden;

Toelichting

1

In het verkort arrest heeft het hof onder de rubriek ‘bewijslevering’ onder meer overwogen en beslist: (zie Hof; red.)

2

Door de reconstructie en de resultaten daarvan voor het bewijs uit te sluiten maar desondanks alle telastegelegde feiten, in al hun primaire varianten, bewezen te verklaren, heeft het hof in wezen geen sanctie aan het geconstateerde vormverzuim verbonden. Uit de wetsgeschiedenis van art. 359a Sv. blijkt immers dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat door toepassing van de sanctie van bewijsuitsluiting de verdachte daadwerkelijk in een gunstiger procespositie zou komen te verkeren dan wanneer geen sanctie zou worden toegepast. Dat kan worden afgeleid uit de consequente woordkeuze in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp vormverzuimen, 1993–1994, 23705, nr. 3, p. 24 t/m 26, waarin niet over aan vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen, maar over daaraan te verbinden sancties wordt gesproken. Bovendien heeft de wetgever beoogd de verdachte juist vanwege de onherstelbaarheid van het vormverzuim een zekere compensatie te verschaffen, waarvan geen sprake is indien die compensatie voor de verdachte geen enkel voordeel oplevert.

3

Het punitieve of compenserende karakter van de oplegging van een sanctie wegens een geconstateerd vormverzuim brengt mitsdien met zich mee dat de verdachte daarvan althans enig profijt moet hebben, waarvan te dezen klaarblijkelijk geen sprake is. In de bestreden beslissing van het hof wordt deze strekking van art. 359a Sv. ten onrechte miskend.

4

Bovendien lijdt de beslissing van het hof aan het volgende euvel. Ingevolge art. 359a Sv. moet er een direct causaal verband zijn tussen het vormverzuim en het bewijsmateriaal dat wordt uitgesloten (zie uitdrukkelijk evengenoemde Memorie van Toelichting, p. 25/26). Zo een verband bestaat hier niet, reeds omdat er in het geheel geen causaal verband bestaat tussen de vernietiging van de auto en de (resultaten van de) reconstructie en bovendien omdat niet de abusievelijk vernietigde auto, maar een soortgelijke auto bij de reconstructie is gebruikt. Zie daaromtrent de verklaring van de getuige en deskundige Lang, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Alkmaar dd 26 januari 1999:

Ik werkte mee aan de reconstructie. De reconstructie is uitgevoerd met eenzelfde merk en type auto als de auto waarin verdachte op 17 oktober 1998 heeft gereden.

5

Nu het hof blijkens de hiervoor geciteerde passages aan het vormverzuim kennelijk een sanctie heeft willen verbinden, had het daaraan geen andere sanctie dan strafvermindering mogen verbinden, althans nader moeten motiveren waarom deze door de raadsman voorgestelde sanctie niet in aanmerking kwam. Ook daarom behoort het bestreden arrest te worden vernietigd.

Middel V

Het recht (art. 287 Sr.) is geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen (art. 359 lid 2 jo. art. 415 Sv.) zijn verzuimd, omdat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door zijn rijgedrag de dood van de betreffende fietsers zou veroorzaken;

Toelichting

1

Met betrekking tot het opzet heeft het hof onder de rubriek ‘bewijsoverwegingen’ het volgende vastgesteld en beslist: (zie Hof, red.)

2

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen (met uitzondering misschien van bewijsmiddel 19) kan echter niet zonder meer, dat wil zeggen zonder nadere motivering, worden afgeleid dat de verdachte ook vlak voor of tijdens de aanrijdingen willens en wetens de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij de dood van de fietsers zou veroorzaken, in aanmerking genomen dat de verdachte (telkens) heeft verklaard dat hij zich van de betreffende aanrijdingen vrijwel niets kan herinneren. Ter terechtzitting in hoger beroep dd 5 december 1999 heeft hij hieromtrent verklaard:

Ik herinner mij niet dat ik de kruising met de randweg ben overgestoken. Ik herinner mij niet alles meer, ik herinner mij nog slechts gedeelten. Ik herinner mij dat ik, toen ik over de kruising met de randweg heen was en op het Westeinde reed, iets geraakt heb, ik voelde een klap tegen mijn auto. Op dat moment heb ik niets van schade gemerkt. Ik wist op dat moment niet wat die klap veroorzaakte. Ik herinner mij niet wat ik gezien heb toen ik daar reed. Ik bleek achteraf een scheur van ongeveer 4 centimeter rechtsboven in mijn hoofd te hebben. Een stuk van de dakstijl was de auto binnengekomen. Ik weet niet hoe. Dat ik ben doorgereden na de ongelukken heb ik gelezen. Dat herinner ik mij niet.

3

In de talrijke rechtspraak van Uw Raad omtrent ‘voorwaardelijk opzet’ is altijd als voorwaarde voor het aannemen daarvan gesteld, dat de verdachte willens en wetens (bijvoorbeeld: HR 18 september 1978, NJ 1979, 50; HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633; HR 13 juni 1989, NJ 1990, 48; HR 8 juli 1992, NJ 1993, 13; HR 29 april 1997, NJ 1997, 654; HR 9 juni 1998, NJ 1998, 731; HR 22 september 1998, NJ 1998, 911; HR 20 april 1999, NJ 1999, 512) of (des)bewust/welbewust (bijvoorbeeld: HR 14 september 1981, NJ 1981, 647; HR 19 januari 1993, NJ 1993, 491; HR 16 februari 1993, NJ 1994, 32; HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199) de aanmerkelijke kans aanvaardt dat door zijn toedoen een weliswaar niet gewild gevolg toch intreedt. Maar dan moet mitsdien ook bewezen of vastgesteld zijn dat de verdachte er zich op het moment van de aanvaarding van die kans van bewust is geweest of heeft geweten dat dat gevolg kon intreden. In evengenoemde verklaring van de verdachte ligt evenwel besloten dat die bewustheid of wetenschap er op dat moment niet was. Daarom is het oordeel van het hof dat die wetenschap er was zonder nadere motivering, welke in het arrest ontbreekt, onbegrijpelijk.

4

Mitsdien is de bewezenverklaring voorzover die betrekking heeft op het op levensberoving gerichte opzet niet naar de eis der wet met redenen omkleed en moet het arrest worden vernietigd.

Hoge Raad:

3 Beoordeling van het vijfde middel

3.1

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de verdachte met het te dezen vereiste opzet heeft gehandeld. In het bijzonder wordt geklaagd over de toereikendheid van de motivering van het oordeel dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door zijn rijgedrag de dood van de in de bewezenverklaring genoemde fietsers zou veroorzaken.

3.2

Het Hof heeft in aansluiting op de gebezigde bewijsmiddelen het volgende overwogen:

Uit de inhoud van de met betrekking tot de feiten 1 primair, 2 primair en 3 primair gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, vloeit voort dat verdachte op de desbetreffende vrijdagavond/zaterdagmorgen een aanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank heeft genuttigd en vervolgens is gaan autorijden, waarna hij bij een staandehouding door de politie is weggereden uit vrees de nacht in het politiebureau te moeten doorbrengen. Hij heeft — naar eigen zeggen — bij de bepaling van zijn daarop volgende verkeersgedrag slechts voor ogen gehad dat hij zich koste wat kost aan de politie wilde onttrekken. Hij is daarbij met een aanzienlijk hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane maximumsnelheid van 50 kilometer per uur door de bebouwde kom van Enkhuizen gereden, terwijl hij wist dat het daar in het weekend op de desbetreffende tijd meestal druk is, omdat de café’s dan net gesloten zijn. Hij heeft daarbij, op het Westeinde rijdend, bovendien zijn lichten gedoofd, ondanks het feit dat het Westeinde een niet al te brede, slechts aan één zijde — matig — verlichte straat is. Ondanks het feit dat de aldaar fietsende H. T., C. D. en R. V. achterverlichting voerden en derhalve voor de verdachte zichtbaar moeten zijn geweest, is hij achtereenvolgens tegen elk van hen aangereden. Na elk van die aanrijdingen heeft verdachte zijn weg vervolgd, waarbij hij bovendien nog tussentijds gas heeft bijgegeven.

Uit de genoemde bewijsmiddelen vloeit derhalve naar het oordeel van het hof voort dat verdachte minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door zijn rijgedrag de dood van de voormelde fietsers zou veroorzaken. Het hof acht daarom het aan de verdachte verweten opzet op de dood van R.C.M. V., C.P. D. en H.T.P. T. bewezen.

3.3

Het oordeel van het Hof dat de verdachte onder de omstandigheden als vermeld in de gebezigde bewijsmiddelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door zijn rijgedrag de dood van de in de bewezenverklaring genoemde fietsers zou veroorzaken, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is toereikend gemotiveerd.

3.4

Hetgeen de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard en in de toelichting op het middel is weergegeven — samengevat hierop neerkomend dat hij zich een aantal gebeurtenissen voor, tijdens en na het in de bewezenverklaring omschreven inrijden, althans botsen op de daar genoemde fietsers niet of slechts gedeeltelijk kan herinneren — noopte het Hof niet tot een nadere motivering van voormeld oordeel, reeds omdat het aldus aangevoerde wordt weerlegd door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de bewijsmiddelen 8 en 19.

3.5

Het middel faalt dus.

4 Beoordeling van het eerste middel

4.1

Het middel klaagt dat het Hof aan een onherstelbaar vormverzuim ten onrechte en zonder deugdelijke motivering de sanctie van bewijsuitsluiting en niet die van strafvermindering heeft verbonden.

4.2

Het Hof heeft naar aanleiding van een in hoger beroep gevoerd verweer het volgende overwogen en beslist:

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad nu de auto van verdachte is vernietigd zodat daarmee geen nieuwe reconstructie gedaan kan worden en evenmin nader onderzoek naar de schadesporen aan de onderkant van de auto, waaruit nadere omstandigheden zouden kunnen blijken omtrent de aanrijding met de fietser C. D. Dit onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek dient, aldus de raadsman, op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, te leiden tot matiging van de aan verdachte op te leggen straf. Het hof is van oordeel dat met de vernietiging van voormelde auto bij het voorbereidend onderzoek een vormverzuim is begaan dat niet meer kan worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken. Met inachtneming van de terzake in lid 2 van genoemd artikel 359a genoemde criteria is het hof van oordeel dat voormeld vormverzuim ertoe dient te leiden dat de gehouden reconstructie en de resultaten daarvan — zoals opgenomen op de bij de gedingstukken behorende videoband en zoals neergelegd in het van de gedingstukken deel uitmakende proces-verbaal — niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde. Het hof bezigt mitsdien die reconstructie en de resultaten ervan niet tot het bewijs van het telastegelegde.

4.3

Het oordeel van het Hof komt erop neer dat de vernietiging van de door de verdachte bestuurde auto — en daarmee van de zich daaraan bevindende, door de raadsman genoemde schadesporen ten gevolge van de aanrijding met het slachtoffer D. — te dezen leidt tot uitsluiting van het bewijs van de resultaten van een met een andere auto gehouden reconstructie.

Daarmee heeft het Hof als zijn kennelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdediging door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid de resultaten van de wel gehouden reconstructie te betwisten, dat die resultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het bepaalde in art. 359a, eerste lid aanhef en onder b, Sv, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het kan, verweven als het is met de aan de feitenrechter voorbehouden weging van de feiten en omstandigheden van het geval, in cassatie niet verder worden getoetst.

Voorzover het middel in het tweede onderdeel klaagt dat de resultaten van de gehouden reconstructie niet kunnen gelden als ‘resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen’, als in genoemde bepaling bedoeld, faalt het dus.

Ook het eerste onderdeel van het middel slaagt niet, omdat het berust op de onjuiste opvatting dat de strekking van art. 359a Sv meebrengt dat de verdachte van een vormverzuim, zoals te dezen door het Hof is vastgesteld, ‘enig profijt moet hebben’.

4.4

Het middel faalt dus.

7 Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie

 

A‑G mr. Machielse

3.1

Voor een overzicht van deze zaak beschrijf ik eerst kort de vier misdrijven die het hof heeft bewezenverklaard. Hetzelfde geldt voor ’s hofs nadere bewijsmotivering ter zake van drie van die misdrijven, waar ik bovendien nog een algemene overweging aan zal besteden.

Het hof heeft onder 1. en 2. — zakelijk weergegeven — bewezenverklaard dat verzoeker op 17 oktober 1998 te Enkhuizen opzettelijk twee personen, R.C.M. V. en C.P. D., van het leven heeft beroofd, ‘immers is verdachte met dat opzet met een personenauto met zeer hoge snelheid, zonder verlichting te voeren, ingereden op en gebotst tegen’ die V. en die D. die toen beiden op een fiets reden, tengevolge waarvan beide personen zijn overleden.

Voorts heeft het hof onder 3. bewezenverklaard dat verzoeker op diezelfde dag en plaats heeft gepoogd om opzettelijk H.T.P. T. van het leven te beroven, doordat hij ‘met dat opzet met een personenauto met zeer hoge snelheid, zonder verlichting te voeren, is opgebotst tegen die T., die toen op een fiets reed’. Het hof heeft tot slot onder 4. — kort samengevat — bewezenverklaard dat verzoeker als bestuurder van een motorvoertuig op de genoemde datum en plaats, de plaats van de hiervoor weergegeven ‘ongevallen’ heeft verlaten, terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden dat anderen (V. en D.) waren gedood en aan een ander (T.) letsel en schade was toegebracht.

3.2

In ’s hofs aanvulling verkort arrest heeft het onder het kopje ‘bewijsoverwegingen’ het volgende opgenomen: (zie Hof; red.).

3.3

Het hof heeft te dezen de gebruikelijke voorwaardelijk-opzetvariant — te weten dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door zijn rijgedrag de dood van de voormelde fietsers zou veroorzaken — tot uitdrukking gebracht. Dit heeft het hof in casu ook kunnen doen.* [1] Anders dan in de zaak die leidde tot het bekende Porsche-arrest,* [2]  doet zich hier namelijk niet het wat a-typische geval voor van een dodelijke aanrijding van een ‘sterke’ verkeersdeelnemer met een andere ‘sterke’ verkeersdeelnemer. Hier is immers sprake van een gewelddadige confrontatie van een ‘sterke’ verkeersdeelnemer met meerdere ‘zwakke’ verkeersdeelnemers.

Ik kom toe aan een bespreking van de middelen.

4

Het vijfde middel berust op de stelling dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat verdachte ‘willens en wetens’ de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door zijn rijgedrag de dood van de twee slachtoffers zou veroorzaken aangezien ‘de verdachte (telkens) heeft verklaard dat hij zich van de betreffende aanrijdingen vrijwel niets kan herinneren’.

Ik moet hier meteen aan toevoegen dat de steller van het middel dit kennelijk toch enigszins tegen beter weten in heeft geformuleerd. Dit gelet op zijn toelichting op het middel dat één en ander ‘misschien’ wel zou kunnen volgen uit ‘bewijsmiddel 19’. Het is dan ook overwegend de ernst van de zaak die maakt dat ik aan dit middel meer dan een enkele overweging wijd.

4.1

In de eerste plaats wijs ik er op dat het zich naderhand niet kunnen herinneren van wat men eerder heeft gedaan zeker niet zonder meer wijst op een ontbreken van opzet op het moment van handelen. Geheugenverlies is een verschijnsel dat niet onbekend is bij een hersenschudding etc., maar zeker ook na dronkenschap komt het voor dat men zich de volgende dag niet meer herinnert wat men in dronkenschap heeft gedaan. Dat neemt niet weg dat men in dronkenschap eerder opzettelijk heeft gehandeld. Dat verdachte zich niets meer kan herinneren acht ik verklaarbaar gezien de vergaande staat van dronkenschap waarin verdachte blijkens de inhoud van bewijsmiddelen 10, 11 en 19 verkeerde.

Het middel gaat er met zijn stelling voorts aan voorbij dat het criterium van voorwaardelijk opzet (op levensberoving), behalve op grond van de (subjectieve) verklaring van de verdachte, óók kan worden aangenomen op grond van de bijzondere (objectieve) omstandigheden van het geval.* [3]  Die omstandigheden zijn in het onderhavige geval reeds hiervoor — in extenso — in ’s hofs bijzondere bewijsoverweging onder 3.2 weergegeven. Terecht is in het middel niet weersproken dat deze omstandigheden ook uit de bewijsmiddelen kunnen volgen.

Het enkele feit kortom, dat verzoeker ’(telkens) heeft verklaard dat hij zich van de betreffende aanrijdingen vrijwel niets kan herinneren’ — zelfs nog daargelaten wat daar in cassatietechnisch opzicht van zij — staat dus allerminst in de weg aan een bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet op levensberoving in een situatie als de onderhavige. In zoverre faalt dus reeds het middel.

4.2

Zuiver ten overvloede merk ik nog op dat het hof een aantal bewijsmiddelen tot het bewijs heeft gebezigd waaruit ook nog eens een subjectieve beleving van verzoeker kan worden opgemaakt ter zake van zijn rijgedrag en de consequenties daarvan. Bewijsmiddelen die een bepaald ánder beeld oproepen van verzoekers beleving dan die welke het middel over het voetlicht poogt te brengen. Zo heeft verzoeker tegenover de politie gesteld — zoals ook het hof al naar voren heeft gebracht — ‘maar één gedachte’ te hebben gehad: ‘ik wilde koste wat kost (cursivering door mij; A.M.) mij aan de politie onttrekken’. ‘Dat het mij allemaal niet zoveel kon schelen’, heeft verzoeker daar nog, even veelzeggend, aan toegevoegd (bewijsmiddel 8.2). Ook heeft verzoeker verklaard dat hij wist dat het in het weekeind om 2.00 à 3.00 uur meestal druk is op straat en dat hij opzettelijk zijn licht heeft uitgedaan. Bovendien heeft G.L. tegenover de politie verklaard: ‘Hij (verzoeker; A.M.) zei tegen mij dat hij er twee had doodgereden. Ik moest hem beloven dat ik niets zou zeggen tegen anderen. Hij zei dat zijn auto hier nog stond en dat die weg moest. (…) Hij zei dat de auto verstopt moest worden’ (bewijsmiddel 19.).

4.3

Kortom: uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volstrekt genoegzaam volgen dat verzoeker het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de dood van de drie slachtoffers, waarvan er twee verdrietig genoeg ook daadwerkelijk zijn komen te overlijden.

4.4

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

6

Het eerste middel keert zich met een tweetal rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen ’s hofs in zijn onder het kopje ‘De bewijslevering’ neergelegde oordelen, zoals in de toelichting op het middel staat weergegeven. Het middel richt zich daarmee — in essentie — tegen ’s hofs toepassing van art. 359a Sv.

6.1

Art. 359a Sv luidt als volgt:

1

De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a

de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b

de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c

het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2

Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3

Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

6.2.1

De eerste rechtsklacht in de toelichting op het middel luidt dat het hof, door de reconstructie en de resultaten daarvan voor het bewijs uit te sluiten, ‘in wezen geen sanctie’ aan het geconstateerde vormverzuim heeft verbonden, en berust in zoverre op de volgende stelling. Uit de wetgeschiedenis zou volgen dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat ‘door de toepassing van de sanctie bewijsuitsluiting de verdachte daadwerkelijk in een gunstiger procespositie zou komen te verkeren dan wanneer geen sanctie zou worden toegepast’. Het middel beroept zich hiertoe op de wetsgeschiedenis ‘waarin niet over aan vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen, maar over daaraan te verbinden sancties wordt gesproken’.

6.2.2

De wetgeschiedenis van art. 359a Sv (Stb. 1995, 441, datum inwerkingtreding 2 november 1996) houdt — voorzover voor de beoordeling van het middel in dit opzicht van belang — onder meer het volgende in:

Het voorgestelde artikel 359a strekt ertoe de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties op vormverzuimen vast te leggen. Hierbij is een zekere terughoudendheid betracht. In de eerste plaats omdat de ervaring heeft geleerd dat de mogelijkheden van de wetgever in dit opzicht beperkt zijn. Zoals (…) is uiteengezet, heeft de rechter de formele nietigheden gerelativeerd. Voorts heeft hij buiten de wetgever om een eigen sanctiearsenaal ontwikkeld. In de tweede plaats ben ik van oordeel (…) dat de rechtsgevolgen van vormverzuimen (cursivering door mij, AM) over het algemeen beter door de rechter dan door de wetgever kunnen worden beoordeeld. De reden hiervan is dat, met uitzondering van die vormvoorschriften die met absolute nietigheid worden bedreigd omdat schending ervan altijd tot nietigheid zal moeten leiden, de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. De rechter kan dit vanzelfsprekend beter beoordelen dan de wetgever (TK 1993–1994, 23 705, nr. 3, p. 25).

6.2.3

De eerste klacht van het middel vindt geen steun in het recht, en in het bijzonder niet in de wetsgeschiedenis van art. 359a Sv, zoals hiervoor is weergegeven. Daaruit kan immers worden gedestilleerd

—

dat de wetgever zowel van aan vormverzuimen door de rechter te verbinden ‘rechtsgevolgen’ spreekt, als over de ‘sanctionering daarvan’ door die rechter;

—

dat de wetgever deze dubbele terminologie klaarblijkelijk volledig inwisselbaar heeft geacht en

—

dat de wetgever het oog heeft gehad op een wettelijke regeling van de rechtsgevolgen van vormverzuimen, zulks met het oog op de vraag welke consequenties die vormverzuimen in het concrete geval moeten hebben, niet in het licht van de vraag of, en zo ja hoe, de verdachte daardoor daadwerkelijk in een gunstiger procespositie zou komen te verkeren.

Voor de in het middel voorgestane (meervoudige) uitleg van art. 359a Sv op dit punt biedt de wetgeschiedenis dus geen ruimte.

De Hoge Raad heeft inmiddels eveneens de gelegenheid te baat genomen uiteen te zetten dat een vormverzuim ook zonder gevolg kan blijven. Ik citeer:

Het derde lid van art. 359a Sv verplicht de rechter in zijn vonnis de beslissingen te vermelden die hij krachtens het eerste lid van dat artikel heeft genomen en deze met redenen te omkleden. De wetgever heeft de rechter aldus uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld binnen het wettelijke kader de sancties op vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval. De aan de feitenrechter opgedragen weging en waardering van die omstandigheden brengt mee dat hij, rekening houdend met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde belangen, te weten het belang dat met het voorschrift wordt gediend; de ernst van het verzuim; het door het verzuim veroorzaakte nadeel behalve tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering ook kan beslissen dat het verzuim zonder rechtsgevolgen blijft. Als de rechter heeft vastgesteld dat zich een onherstelbaar verzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft voorgedaan en hij tot het oordeel komt dat de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde belangen rechtvaardigen dat het verzuim zonder rechtsgevolgen dient te blijven, brengt een redelijke uitleg van art. 359a, derde lid, Sv mee dat hij die beslissing eveneens in zijn vonnis vermeldt en met redenen omkleedt.* [4]

De stelling dat de constatering van een onherstelbaar vormverzuim de rechter steeds noopt tot het toekennen van een voordeel aan de verdachte door het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van het OM, door bewijsuitsluiting of door strafvermindering, is dus onjuist.

Voorts wijs ik er op dat het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting niet altijd en zonder meer met zich moet brengen dat het resultaat daarvan voor verdachte een tastbaar voordeel oplevert in die zin, dat bewijsuitsluiting alleen maar in aanmerking komt als daardoor slechts een vrijspraak kan volgen. Ook na bewijsuitsluiting kan er nog voldoende deugdelijk bewijsmateriaal overblijven om een bewezenverklaring te dragen.* [5]

In zoverre faalt dan ook het middel dat, voorzover dit nog voortborduurt op de genoemde stelling, geen verdere bespreking behoeft.

6.3.1

De tweede rechtsklacht is gekant tegen ’s hofs uitsluiting voor het bewijs van de (resultaten van de) reconstructie, welke is uitgevoerd met eenzelfde merk en type auto als de abusievelijk vernietigde auto van verzoeker waarin deze op 17 oktober 1998 heeft gereden.

Deze tweede stelling in de toelichting op het middel luidt in zoverre — naar ik begrijp — als volgt. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het heeft miskend dat de resultaten van de reconstructie welke het hof heeft uitgesloten voor het bewijs niet ‘door het verzuim zijn verkregen’ als bedoeld in art. 359a, eerste lid, onder b, Sv. Zulks bij gebreke van een ‘direct causaal verband’ tussen het vormverzuim enerzijds, en de resultaten van de reconstructie anderzijds.

6.3.2

De wetsgeschiedenis van art. 359a Sv houdt in dit opzicht het volgende in:

Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is gekregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie op dit punt van de Hoge Raad wordt hiermee vastgelegd.* [6]  Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen, in den beginne, later verkregen — secundair — bewijsmateriaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan. (TK 1993–1994, 23 705, nr. 3, p. 25 en 26).

6.3.3

Redelijke wetsuitleg van art. 359a, eerste lid, onder b, Sv, brengt naar mijn mening met zich, dat onder datgene wat ‘door het vormverzuim’ aan bewijsmateriaal wordt gevonden mede is begrepen — bij gebreke van bepaald bewijsmateriaal ‘door dat vormverzuim’ — het in plaats daarvan gestelde bewijsmateriaal ter nadere bepaling van hetgeen eventueel aan bewijsmateriaal zou zijn verkregen indien dat vormverzuim niet zou hebben plaatsgegrepen.

6.3.4

Ik maak hiervoor een parallel met een — door een verdachte of diens raadsman verzocht — maar gefrustreerd — recht op een tegenonderzoek, terwijl een verdachte het niet aan zichzelf te wijten heeft dat dat onderzoek niet heeft plaatsgehad* [7] . In zo’n geval mogen de resultaten van het daaraan voorafgaande onderzoek — zoals een bloedonderzoek conform art. 19 Besluit alcoholonderzoeken — volgens vaste rechtspraak niet, althans niet zonder meer, tot het bewijs worden gebezigd.* [8]  Bij bloedonderzoeken als evenbedoeld behoort een hernieuwd bloedonderzoek immers niet meer tot de mogelijkheden omdat de daarmee verkregen resultaten niet overeenkomen, of kunnen worden vergeleken, met het originele, de verdachte belastende, onderzoek. Een relativering van de hiervoor bedoelde bewijsregel valt evenwel ook uit de jurisprudentie te destilleren.

Iets anders ligt het voorgaande namelijk bij DNA-tegenonderzoeken. Uw Raad heeft, in een redelijk vérgaand geval, uitgemaakt dat hoewel — in het geheel — geen DNA-vergelijkend onderzoek meer mogelijk was omdat het bloed in het eerste DNA-onderzoek geheel was ‘opgebruikt’, dat DNA-onderzoek toch voor het bewijs mocht worden gebezigd omdat dit slechts aanvullend bewijs betrof.* [9]  Ook is gesauveerd dat een DNA-tegenonderzoek, dat niet alle merkers van het eerste onderzoek betrof, toch tot het bewijs mocht worden gebezigd omdat dat onderzoek is verricht op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat de uitkomsten van de onderzoeken onderling vergelijkbaar zijn.* [10]

6.3.5

De onderhavige situatie betreft een spiegelbeeld van die laatste twee gevallen. In casu behoorde een reconstructie met verzoekers auto immers niet meer tot de mogelijkheden omdat diens auto al abusievelijk was vernietigd. Een reconstructie met een vergelijkbare auto, van hetzelfde merk en type e.d. behoorde echter wel tot de mogelijkheden en is dan ook verricht en op videofilm vastgelegd. Zou nu — veronderstellenderwijs — dat onderzoek zijn verricht op een zodanige wijze dat is gewaarborgd dat de uitkomsten van het onderzoek niet worden beïnvloed door het feit dat de originele auto niet meer kon worden gebruikt en dat een andere auto bij de reconstructie is ingezet, of zouden bepaalde uitkomsten daarvan slechts als aanvullend bewijs zijn gebezigd, dan meen ik op grond van een vergelijking met de hiervoor genoemde jurisprudentie niet dat zulks door Uw Raad zou worden gecasseerd.* [11]

6.3.6

Waar de wetgever bovendien met het oog op ‘een direct causaal verband’ nauwgezet heeft gesteld dat ‘alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden’ voor bewijsuitsluiting in aanmerking komt, heeft deze uitdrukkelijk de jurisprudentie van de Hoge Raad willen vastleggen terzake het door de wetgever genoemde ‘secundair’ bewijsmateriaal. Die jurisprudentie ziet — afgezet tegen de Angelsaksische jurisprudentie — in essentie op een relativering van de in andere landen gebezigde rigide regels terzake de ‘fruits of a poiseanous tree’. Met andere woorden: het gaat dan om de rechtsvraag of de rechter — met het oog op bepaald onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal — genoodzaakt is tot bewijsuitsluiting van bepaald na het verzuim verkregen bewijsmateriaal. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag niet bevestigend.

De onderhavige rechtsvraag is evenwel een andere en ook bepaald genuanceerder. Deze is namelijk toegespitst op de vraag of de rechter — met het oog op een bepaald verzuim waaraan de wet geen rechtsgevolgen verbindt — bij het ontbreken van evenbedoelde ‘fruits’ de daarvoor in de plaats gestelde ‘fruits’ voor bewijsuitsluiting vatbaar kan achten overeenkomstig de meergenoemde bepaling.

Het beroep dat de steller van het middel in zoverre doet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, gaat in mijn ogen dan ook aan het voorgaande voorbij. Dit laat onverlet dat er — vanzelfsprekend — wel een directe relatie aanwijsbaar moet zijn tussen het vormverzuim enerzijds en het bewijsmateriaal dat voor het bewijs wordt uitgesloten anderzijds. Die relatie acht ik te dezen aanwezig.

6.3.7

Op grond van het voorgaande ben ik van oordeel dat ’s hofs in het middel bestreden oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 359a, eerste lid, onder b, Sv. Het middel dat van een andere opvatting uitgaat faalt dan ook in zoverre.

6.4

De derde en laatste (motiverings)klacht die ik in de toelichting op het middel lees, die luidt dat het hof aan het verzuim ‘geen andere sanctie dan strafvermindering [had] mogen verbinden’, faalt reeds op grond van het vorenoverwogene.