NJ 1989 , 740

HOGE RAAD

23 september 1988, rek. nr. 7327

(Mrs. Snijders, Hermans, Haak, Boekman, Davids; A-G Moltmaker; m.nt. EAA en EAAL)

In raadkamer 1988, 29

RvdW 1988, 154
m.nt. EAAEAAL

Regeling

(IVBP art. 26; BW art. 1:17 lid 1 sub c)

Essentie

Naamrecht. Strijd van Nederlandse wetgeving (art. 1:5 lid 2 BW) met art. 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP).

Samenvatting

Recht van ouders op keuze van geslachtsnaam voor kinderen. Recht van biologische ouders op een door hen te kiezen geslachtsnaam voor hun kinderen wordt door art. 26 IVBP gewaarborgd, ook in geval van erkenning van het kind door de vader. Gegeven de vele denkbare stelsels waarin een dergelijke keuze mogelijk is, valt het buiten de rechtsvormende taak van de rechter als bedoeld in HR 12 okt. 1984, NJ 1985, 230, en is het derhalve slechts aan de wetgever, om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan het beginsel van art. 26 kan worden voldaan.

Conclusie OM o.m. over gelijkheidsbeginsel (verbod van discriminatie)

Tekst

Titia Elsje Beukema en Mr. Wouter A. van Veen, beiden te Utrecht, verzoekers tot cassatie, adv. Mr. J. Groen.

Gerechtshof:

Het geding in hoger beroep

Verzoekers, de ouders, zijn in hoger beroep gekomen van een beschikking onder rekestnr. 2007/86 van de Rb. te Utrecht van 25 febr. 1987, waarbij is afgewezen zowel hun primaire verzoek — zakelijk weergegeven — de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Utrecht te gelasten het Register van geboorten van de stad Utrecht aan te vullen met (een) akte(n) van geboorte van de nader te noemen tweeling, geboren uit de relatie van pp., waarin naast de gebruikelijke gegevens ook wordt vermeld dat verzoeker onder 2. de vader is, met vermelding van zijn geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep en met vermelding van de geslachtsnaam van verzoekster onder 1. als geslachtsnaam van de kinderen; als hun subsidiaire verzoek — zakelijk weergegeven — de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Utrecht te gelasten als hiervoor aangegeven met dien verstande dat verzoeker onder 2. als erkennende vader in de akte wordt aangeduid.

Bij het appelrekest hebben de ouders het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog toe te wijzen hun gewijzigde verzoek in hoger beroep, te weten: de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gem. Utrecht te gelasten, dat in het Register van geboorten van de gemeente Utrecht worden gewijzigd de aktes genummerd 1BA0599 en 1BA0600, in die zin dat aan beide aktes wordt toegevoegd, primair: als geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep van de vader nadat hij de kinderen erkend heeft: Wouter Adrianus van Veen, te Utrecht, beroep: advocaat, met behoud van de geslachtsnaam Beukema van Josje Agnes en Sander Piet; subsidiair: als geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep van de vader: Wouter Adrianus van Veen, te Utrecht, beroep: advocaat.

Vervolgens is de zaak ter terechtzitting van het hof mondeling behandeld op 26 aug. 1987, alwaar de P‑G heeft geconcludeerd tot toewijzing van het primaire verzoek van de ouders en tot afwijzing van hun subsidiaire verzoek.

De feiten en omstandigheden

Verzoekers zijn de biologische ouders van een op 15 april 1986 geboren tweeling, Josje Agnes en Sander Piet Beukema, alsmede van een eerder geboren zoon Folke Hans Beukema. Verzoeker onder 2., de vader, heeft Folke Hans destijds als zijn zoon willen erkennen, doch daarvan afgezien vanwege het door verzoekers ongewenste gevolg, dat Folke Hans dan de geslachtsnaam Van Veen zou krijgen.

De vader heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk verklaard voormelde tweeling als zijn kinderen te willen erkennen, doch hiervan af te zien vanwege het voornoemde ongewenste gevolg. De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Utrecht is, blijkens een schriftelijke gemotiveerde, weigering van 16 april 1986, op grond van art. 17 lid 1 sub c Boek I, BW jo. art. 15 en 37 lid 1 sub d Besluit Burgerlijke Stand, niet bereid de vader als ‘vader’ in de geboorteakte’s van voornoemde tweeling te vermelden, nu de vader deze kinderen niet wenst te erkennen.

Verzoekers voeren met hun drie voornoemde kinderen samen een gemeenschappelijke huishouding, leven en wonen samen en nemen samen de verzorging en opvoeding van deze kinderen voor hun rekening. De ouders willen de ouderlijke macht niet alleen feitelijk maar ook formeel gezamenlijk uitoefenen; hiertoe dient door middel van vorenbedoelde erkenning een familierechtelijke betrekking tussen de vader en voornoemde tweeling in het leven te worden geroepen, een van de voorwaarden die gesteld wordt aan het gezamenlijk uitoefenen van de ouderlijke macht door niet-gehuwden.

Beoordeling van het hoger beroep

Namens de ouders is hun hoger beroep aldus toegelicht dat zij van mening zijn dat de Nederlandse wetsbepalingen met betrekking tot de geslachtsnaamgeving discriminatoir werken; daarbij verwijzen zij naar de art. 8 en 14 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en art. 26 Verdrag van New York (VNY). De erkenning door de vader van voornoemde tweeling als zijn kinderen heeft het door de ouders niet gewenste gevolg dat deze kinderen hun achternaam gewijzigd zouden zien van Beukema in Van Veen (art. 5 lid 2 boek 1 BW). Door het opleggen van een voor de ouders ongewenste achternaam, maakt, aldus verzoekers, vorenbedoelde wetsbepaling inbreuk op het prive-leven van verzoekers; zij kunnen immers niet beslissen dat de kinderen de achternaam van de moeder dragen en tegelijkertijd de andere ouder, de vader, formeel tot ouder hebben.

Het hof verwerpt het betoog van verzoekers dat er in de Nederlandse wettelijke bepalingen op dit stuk sprake is van discriminatie. Art. 8 gezien in samenhang met art. 14 EVRM waarborgt het recht op prive‑ en gezinsleven en verbiedt discriminatie op grond van ras, sexe en geloofsovertuiging. Het recht op een door verzoekers te kiezen achternaam voor hun kinderen kan niet worden aangemerkt als een recht dat door het EVRM of door art. 26 VNY wordt gewaarborgd. Van schending van voormelde verdragen is dan ook geen sprake.

Verzoekers wijzen voorts op het Voorontwerp van Wet met betrekking tot herziening van het Naamrecht, dat in art. 5 lid 1 bepaalt, zakelijk weergegeven, dat bij erkenning door een vader van een kind de ouders een van hun beider achternamen voor dit kind (en eventuele volgende kinderen) kunnen kiezen.

Nu echter nog geenszins is te voorzien of en in hoeverre dit voorontwerp tot geldend recht zal leiden, valt daaraan thans geen argument voor hun stellingen te ontlenen.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in art. 8 jo. 14 EVRM, het bepaalde in art. 26 IVBPR gesloten te New York op 19 dec. 1966 (VNY), de art. 5 en 17 van boek I BW en art. 15 Besluit Burgerlijke Stand;

Doordien het hof in de aangevallen beschikking heeft overwogen: (enz.; Red.).

Zulks ten onrechte nu immers het hof in de litigieuze hiervoor geciteerde overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de rechten die uit de daarin geciteerde verdragen voor verzoekers in hun situatie voortvloeien. Daarbij heeft het hof de beoordeling van het verzoek van verzoekers in een te mager kader geplaatst. Immers verzoekers zo blijkt uit het inleidend verzoek en uit de overige overgelegde stukken willen op eigen wijze hun prive-leven inrichten.

Verzoekers wonen samen in hetzelfde huis aan de Frederik Hendrikstraat 18 in Utrecht, vormen samen een huishouding en wensen samen het gezag over de tweeling alsmede over hun eerder geboren zoon Folke Hans uit te oefenen. Verzoekers zijn van mening dat de door hen gewenste manier van samenleven en opvoeding het meest in het belang is van zowel de kinderen als van de ouders. Het is derhalve de bedoeling van verzoekers om te zamen de ouderlijke macht te verkrijgen omdat zij van mening zijn, dat ook voor ongehuwd samenwonenden het te zamen uitoefenen van het ouderschap de normale manier is om de kinderen te verzorgen en op te voeden.

Dit kan indien er een familierechtelijke relatie ontstaat van de kinderen met de vader nu immers door de geboorte uit de moeder met de moeder steeds familierechtelijke betrekkingen aanwezig zijn.

Uit het arrest van Uw HR van 21 maart 1986 RvdW 1986, 62 blijkt dat deze familierechtelijke betrekking kan ontstaan door erkenning van de kinderen door de vader. De erkenning door de vader heeft evenwel het door verzoekers absoluut niet gewenste neven-effect dat de kinderen hun achternaam veranderd zouden zien in Van Veen.

Verzoekers zijn van oordeel dat het opleggen van de ongewenste achternaam inbreuk maakt zowel op hun prive‑ als op hun gezinsleven en dit geldt in het bijzonder ten aanzien van de moeder van wie het zeker is dat het om haar kinderen gaat. Nu zoals Uw HR in de zgn. 4 voorjaarsbeschikkingen van 21 maart 1986 heeft vastgesteld art. 8 EVRM een voor ieder bindende bepaling bevat kunnen op grond van artikel 94 van de Grondwet wettelijke voorschriften binnen het Koninkrijk geen toepassing vinden indien deze niet verenigbaar zijn met deze verdragsbepaling.

En anders dan het hof van oordeel is zijn verzoekers van mening dat de gemelde verdragsbepalingen met zich brengen dat hen niet voor hun kinderen per se de achternaam van de vader, Van Veen, moet worden opgedrongen. Naar de mening van verzoekers derhalve behoort tot het in de gemelde verdragen gewaarborgde recht het recht om de achternaam voor de kinderen te kiezen in die zin dat het de ouders vrij staat dan wel een keuze te maken voor de achternaam van de moeder dan wel een keuze te maken voor de achternaam van de vader voor al hun kinderen. Verzoekers vinden daarbij steun in het al vermelde voorontwerp van wet met toelichting ‘herziening van een naamrecht’. Met name de door het Ministerie van Justitie geschreven inleiding is ten deze van belang. Het WODC, Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum, van het Ministerie van Justitie, heeft eind jaren tachtig een onderzoek ingesteld waaruit onder meer naar voren komt dat diegenen die bezwaren hadden tegen het huidige naamstelsel en dat zijn juist diengenen zo begrijpen verzoekers die ter zake goed geinformeerd zijn en dus weten waarover zij spreken als hoofdbezwaar hebben het gebrek aan keuzemogelijkheden inzake de naamgeving binnen de huidige wetgeving.

De ouders hebben in het huidige naamrecht geen enkele keus waar het de achternaam van hun kind aangaat en gehuwden kunnen hun onderlinge saamhorigheid alleen via de achternaam van de echtgenoot tot uitdrukking brengen.

Een tweede bezwaar is dan ook dat in het huidige naamstelsel kinderen die zowel een vader als een moeder hebben alleen aan de vader hun achternaam kunnen ontlenen.

Uit de inleiding blijkt verder dat een groot aantal ons omringende landen inmiddels hun naamsrecht gewijzigd hebben, t.w. Denemarken, in 1982, de Bondsrepubliek Duitsland in 1976, Griekenland in 1983, Italie in 1976, Noorwegen in 1980, Oostenrijk in 1975, Portugal in 1977 en Zweden in 1983, daarnaast hebben Oost-Europese landen zoals Polen sedert de oorlog veelal reeds de hier gewenste keuzemogelijkheden. De inleiding vermeldt dan verder

De gedachten en uitgangspunten zoals die zijn uitgedrukt in het in 1982 verschenen rapport verkrijging van de achternaam zijn in dit voorontwerp van wet zoveel als mogelijk geconcretiseerd. Deze betroffen:

de gelijke behandeling van man en vrouw, B. de gelijke behandeling van kinderen geboren staande huwelijk en kinderen geboren buiten huwelijk, C. een minder regelend karakter van het naamrecht en meer keuzevrijheid, D. het rekening houden met de eenheid van het gezin tot uiting te brengen in de naam en E. met de belangen van het maatschappelijk verkeer en die van een goed functionerende overheidsadministratie, in dier voege dat aan de vrijheid van naamwijziging redelijke grenzen dienen te worden gesteld.

Uit dit van het Ministerie van Justitie zelf afkomstige stuk blijkt toch dat het Ministerie van Justitie de huidige toestand vindt in strijd met de gelijke behandeling van man en vrouw en in strijd met de gelijke behandeling van kinderen in en buiten echt geboren.

Terecht hebben verzoekers derhalve aan het bestaan van dit voorontwerp de conclusie ontleend dat het huidige systeem in strijd is met de hiervoor genoemde verdragsteksten die zoals Uw Raad heeft vastgesteld een ieder verbindend zijn.

Daarnaast kunnen verzoekers toch niet nalaten op te merken dat gezien het vrij principiele karakter van het verzoek de motivering van het hof wel buitengewoon onder de maat voorkomt. Immers het hof neemt zich niet de moeite om uit te leggen waarom het hof stelt ‘Het recht op een door verzoekers te kiezen achternaam voor hun kinderen kan niet worden aangemerkt als een recht dat door het EVRM of door art. 26 VNY wordt gewaarborgd.’ Nu het toch zonneklaar is dat man en vrouw de vader en de moeder in het kader van het huidige naamrecht verschillend worden behandeld en ook beide ouders gezamenlijk niet kunnen kiezen voor het geven van de achternaam aan hun kinderen van de achternaam van de moeder en de ouders deswege gedwongen zijn om de vader de kinderen niet te laten erkennen waardoor de vader niet gezamenlijk met de moeder met het gezag over het kind kan worden belast is hier naar het voorkomt van een discriminatoir onderscheid sprake; een en ander klemt te meer nu toch onmogelijk gezegd kan worden dat handhaving van het huidige naamrecht nodig is in een democratische samenleving in het belang van ’s lands veiligheid, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van recht en vrijheid van anderen. In het licht van het voorgaande is ’s hofs beschikking onvoldoende gemotiveerd.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Met een op 28 april 1986 gedateerd verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie — verder te noemen Beukema en Van Veen — zich gewend tot de Rb. te Utrecht met het — nadien nader — aangevulde verzoek de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gem. Utrecht te gelasten, dat het register van geboorten van de gem. Utrecht wordt aangevuld met een akte van aangifte van geboorte met de volgende gegevens:

—

plaats, dag en uur van geboorte van de tweeling, te weten Utrecht, 15 april 1986 te 12.00 uur;

—

als geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep van de moeder, Titia Elsje Beukema, te Utrecht, beroep: personeelsfunctionaris;

—

als geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep van de (erkennende) vader, Wouter Adrianus van Veen, te Utrecht, beroep: advocaat;

—

als geslacht en voornamen van de tweeling Josje Agnes van het vrouwelijk geslacht en Sander Piet van het mannelijk geslacht;

—

als geslachtsnaam van de tweeling: Beukema.

Op 13 juni 1986 heeft de OvJ in het Arrondissement Utrecht schriftelijk geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

Bij beschikking van 25 febr. 1987 heeft de Rb. het door Beukema en Van Veen verzochte afgewezen.

Tegen deze beschikking hebben Beukema en Van Veen hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam.

Bij beschikking van 26 okt. 1987 heeft het hof de beschikking van de Rb. bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof hebben Beukema en Van Veen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de A‑G Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.

Beoordeling van het middel

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Beukema is moeder van een op 15 april 1986 geboren tweeling, van wie Van Veen de biologische vader is. De ouders voeren met de kinderen een gemeenschappelijke huishouding en nemen beiden de verzorging en opvoeding voor hun rekening. Van Veen is bereid om tot erkenning van de tweeling over te gaan waardoor hij tot die kinderen in familierechtelijke betrekking zou komen te staan, een van de voorwaarden voor de door hen gewenste gezamenlijke uitoefening van de ouderlijke macht. Hij heeft echter van erkenning afgezien, omdat de kinderen daardoor de geslachtsnaam van de vader verkrijgen, terwijl Beukema en Van Veen willen dat de kinderen de geslachtsnaam van de moeder behouden. De ambtenaar van de burgerlijke stand is ook niet bereid om in de geboorteakten te vermelden dat Van Veen ‘vader’ van de tweeling is, zonder dat Van Veen de kinderen erkent. Beukema en Van Veen hebben de Rb. verzocht om de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten tot aanvulling van de geboorteakten over te gaan, zoals onder 1 is weergegeven. Zij hebben aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving met betrekking tot de geslachtsnaam, te dezen art. 1:5 lid 2 BW, in strijd is met de art. 8 en 14 EVRM en art. 26 IVBPR. De Rb. heeft het door Beukema en Van Veen verzochte afgewezen. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd. ’s Hofs oordeel komt er, kort gezegd, op neer dat een recht van de ouders op een door hen te kiezen achternaam voor hun kinderen niet wordt gewaarborgd door het EVRM of het IVBPR. Het middel stelt dat die opvatting blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de rechten die uit deze verdragen voor Beukema en Van Veen in hun situatie voortvloeien.

Uitgangspunt moet zijn dat ’s hofs opvatting in elk geval ten aanzien van art. 26 IVBPR niet juist is. Ook bij dit uitgangspunt kan het middel evenwel niet tot cassatie leiden.

Het huidige Nederlandse recht bevat geen aanknopingspunt voor enig stelsel van keuze door de ouders van de achternaam van het kind. Er zijn vele verschillende stelsels denkbaar waarin een dergelijke keuze in enigerlei vorm mogelijk is, waarvan dat voorgesteld in het voorontwerp voor een Wet herziening van het naamrecht, genoemd in de conclusie van het OM onder 2, er slechts een is. Zoals ook uit de toelichting op dit voorontwerp en uit de na het bekend worden van het voorontwerp gevolgde discussie in de literatuur naar voren komt, zijn bij de vraag welk stelsel hier de voorkeur verdient uiteenlopende belangen van praktische en meer principiele aard betrokken, die zowel het bestuur als de onderlinge verhouding tussen de burgers raken en met het oog waarop ook uitwerking in administratieve uitvoeringsmaatregelen vereist zal zijn. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat een voorziening als het middel verlangt, mede in aanmerking genomen de aard van de daarbij betrokken belangen, valt buiten de rechtsvormende taak van de rechter als bedoeld in HR 12 okt. 1984, NJ 1985, 230. Het is derhalve slechts aan de wetgever om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan het beginsel van art. 26 kan worden voldaan.

Beslissing

De HR verwerpt het beroep.

Conclusie

A‑G Mr. Moltmaker

Feiten en geschil

1.1

Voor een overzicht van de feiten verwijs ik naar de beschikking a quo en het verzoekschrift tot cassatie.

1.2

Wat verzoekers tot cassatie wensen te bereiken is, dat de uit de buitenhuwelijkse samenleving tussen hen geboren tweeling door Van Veen zullen kunnen worden erkend met de daaraan verbonden rechtsgevolgen (met name de mogelijkheid tot het verkrijgen van de ouderlijke macht) echter met uitzondering van de geslachtsnaam. Verzoekers wensen dat de bedoelde kinderen de geslachtsnaam van hun moeder (Beukema) zullen behouden.

1.3

Verzoekers hadden hun doel ten dele kunnen bereiken als zij met achterwegelating van de erkenning hadden verzocht de vader met ouderlijke macht te bekleden en de rechter bereid hadden gevonden dat verzoek in te willigen zoals geschiedde door Rb. Amsterdam 4 mei 1987, NJ 1987, 842. Het is echter zeer de vraag of die beschikking niet in strijd is met HR 12 juni 1987, nr. 7169, RvdW 1987, 136(NJ 1989, 98, m.nt. EAA en EAAL), een vraag die in het kader van de onderwerpelijke procedure niet behoeft te worden beantwoord. Verzoekers hebben verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten de geboorteakten aldus te wijzigen, dat na de erkenning door de vader zijn personalia daarin worden opgenomen en dat de kinderen hun geslachtsnaam Beukema behouden.

1.4

Het hof is van oordeel dat het recht op een door verzoekers te kiezen achternaam voor hun kinderen niet kan worden aangemerkt als een recht dat door het EVRM of door art. 26 IVBP wordt gewaarborgd. Het cassatiemiddel richt zich tegen dit oordeel.

Beschouwingen

2.1

Voorontwerp van wet Herziening van het naamrecht

2.1.1

In 1984 verscheen het Voorontwerp van wet (met toelichting) Herziening van het naamrecht. In het voorwoord wordt opgemerkt:

Enerzijds het streven naar gelijke behandeling van man en vrouw en anderzijds het streven naar deregulering hebben de inhoud van de voorstellen bepaald.

2.1.2

Art. 5 lid 1 Voorontwerp luidt:

Onverminderd het bepaalde in art. 6, heeft het kind dat in familierechtelijke betrekkingen staat tot zijn vader en moeder de achternaam van een van hen, welke is gekozen door de ouders of — na het overlijden van een van hen — de overblijvende ouder bij gelegenheid van de aangifte van de geboorte, de erkenning of het verzoek tot adoptie. Indien geen keuze wordt gedaan, heeft het kind de achternaam die de vader op het tijdstip van de aangifte van de geboorte, de erkenning of het onherroepelijk worden van de adoptie-uitspraak heeft.

In de toelichting op deze bepaling wordt gezegd:

Ten einde de gelijkwaardigheid van de ouders ten aanzien van het vaststellen van de achternaam zo veel mogelijk tot uitdrukking te brengen, wordt in het voorontwerp de mogelijkheid van een keuze geintroduceerd. Deze mogelijkheid is als volgt uitgewerkt. Het kind dat in familierechtelijke betrekkingen staat tot zijn vader en moeder (te denken valt aan het staande huwelijk geboren, erkende of geadopteerde kind) krijgt de achternaam van een van de ouders.

Het kind dat alleen familierechtelijke betrekkingen heeft met zijn moeder (= het buiten huwelijk geboren niet-erkende kind) heeft haar achternaam (art. 5 vijfde lid). Wordt het kind erkend dan bestaat er een keuzemogelijkheid (art. 5 eerste lid).

2.1.3

In het wetgevingsoverzicht in FJR 1987–3, p. 112, deelt S. Wortmann mee:

Herziening van het naamrecht

In het kader van de begrotingsbehandeling is ten aanzien van dit onderwerp medegedeeld dat, ‘gelet op andere prioriteiten bij de wetgeving, niet kan worden gezegd, wanneer een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer kan worden aangeboden

(Tweede Kamer, vergaderjaar 1986–1987, 19700, hoofdstuk VI, nr. 19, p. 1, antwoord 3). Met andere woorden: er wordt aan andere projecten dan de herziening van het naamrecht gewerkt.’

In FJR 1988, p. 23, wordt gezegd, dat in de bovenvermelde situatie geen verandering is gekomen. Wel is in november 1987 bij de begrotingsbehandeling een inventarisatie van de ontvangen adviezen aan de Tweede Kamer toegezegd.

2.2

EVRM en IVBP

2.2.1

Dat art. 1:5 BW een ongelijke behandeling van man en vrouw bevat, is zowel voor als na het verschijnen van het in punt 2.1 bedoelde Voorontwerp door tal van schrijvers opgemerkt. Zie voor een overzicht Asser-De Ruiter I, 12e druk (1984), nr. 56. De schrijver constateert dat opvallend in dit deel van het geldende naamrecht is de starheid van het wettelijk systeem en de daaraan verbonden onmogelijkheid voor ouders en kinderen om eigen voorkeur te volgen. Hij noemt vervolgens enkele beginselen voor een bruikbare oplossing, w.o. dat ook bij een nieuw naamrecht met de belangen van het maatschappelijk verkeer en die van een goed functionerende overheidsadministratie rekening dient te worden gehouden, in dier voege dat aan de vrijheid van naamswijziging wel redelijke grenzen moeten worden gesteld. Aan het slot van het literatuuroverzicht merkt hij op:

Overzien we deze literatuur, dan blijkt eensgezindheid nog ver te zoeken.

2.2.2

Dit laatste blijkt ook uit de commentaren op het Voorontwerp. Naast voldoening over de daarin vervatte verbetering, zijn er ook kritische geluiden, vooral omdat men nog geen volledige gelijkstelling aanwezig acht.

Ik verwijs naar I. de Hondt/N. Holtrust, Nemesis 1984, p. 176 e.v., S. Wortmann, FJR 1985, P.17 e.v., G. Schermers, NJCM 1985, p. 488 e.v., W. Elzinga/E. Loeb/G.R. de Groot, NJB 1985, p. 73 e.v., F.J.M. Feldbrugge, NJB 1985, p. 88 e.v., H. Sassenburg, AA 1985, katern 14, p. 534/535, het commentaar van de Nevabs in HPS 1985, p. 77 e.v., id. van de secties jeugdrecht, jeugdbescherming en jeugdbeleid RUU en KHT in HPS 1985, p. 83 e.v., S.F.M. Wortmann, NJCM 1986, p. 132, B.M. Draaijer, HPS 1986, p. 14 e.v. (over het advies van de Raad voor het Jeugdbeleid), P. Mulder, HPS 1986, p. 35 e.v. en N. Holtrust, Internationaal recht en vrouwen, Boekenreeks NJB nr. 10 (1987), p. 270 e.v.

2.2.3

Op p. 2 van de toelichting op het Voorontwerp wordt een aantal landen genoemd, welke recentelijk hun naamrecht geheel of gedeeltelijk hebben gewijzigd, te weten Denemarken (1982), Duitsland (1976), Griekenland (1983), Italie (1976), Noorwegen (1980), Oostenrijk (1975), Portugal (1977) en Zweden (1983). Zie voor een weergave van het naamrecht in het buitenland ook G.R. de Groot, HPS 1980, p. 86 e.v., het vrijwel geheel aan de naamwetgeving gewijde nummer van Justitiele verkenningen nr. 10/1981, p. 12 e.v. (A. Klijn en M.W. Bol) en het WODC-rapport ‘Achternamen’, Min. v. Just., nr. 26 (1981), p. 14 e.v.

2.2.4

Nog in 1976 en in 1980 werd door de bewindslieden sterk betwijfeld of art. 5 door het merendeel van de bevolking als discriminerend wordt ervaren (Tweede Kamer, zitting 1976–1977, 14496, nrs. 1–2, p. 15, vermeld door E.H. Hondius/E. Loeb, NJB 1983, p. 402 l.k. en m.v.t. II, zitting 1979–1980, 16247, nr. 2, p. 2, vermeld door G.T. de Jong, NJB 1981, p. 898 l.k.). Zie ook het WODC-rapport ‘Achternamen’ p. 9; ‘Tot nu toe is de wetgeving met betrekking tot naamgeving aan kinderen niet ernstig in botsing gekomen met de gewoonte’.

HR 8 okt. 1980, NJ 1981, 308 m.nt. FHJM, achtte geen reden aanwezig tot het onverbindend verklaren van art. D4, lid 2 Kieswet wegens strijd met art. 26 IVBP. Overwogen werd:

dat, naar algemeen bekend is, in Nederland een zeer grote meerderheid van de gehuwde vrouwen in het maatschappelijk verkeer de naam van haar man voert en daarmee ook wordt aangeduid;

dat het duidelijk is dat een op deze werkelijkheid afgestemde registratie van gehuwde vrouwen in het kiesregister voor een goede gang van zaken bij verkiezingen een betere waarborg biedt ….

2.2.5

Vorenstaand citaat houdt naar het mij voorkomt niet in, dat er geen ongelijkheid zou bestaan, maar betoogt in feite dat daarvoor een redelijke grond aanwezig is (de goede gang van zaken bij de verkiezingen). Een inbreuk op art. 14 jo. art. 8 lid 1 EVRM is dan ingevolge art. 8 lid 2 geoorloofd, evenals een inbreuk op art. 26 IVBP. Ik moge voor dat laatste artikel verwijzen naar punt 3.2 van mijn conclusie in de (belasting)zaak nr. 24964, waarvan een kopie als bijl. I hierbij is gevoegd.

2.2.6

Hoewel ook bij het naamrecht van kinderen de belangen van het maatschappelijk verkeer en van een goed functionerende overheidsadministratie een rol spelen (zie De Ruiter, vermeld in punt 2.2.1 hiervoor), wordt door de in punt 2.2.2 genoemde schrijvers in het algemeen aangenomen dat voor de ongelijke behandeling van art. 1:5 BW zoals dit thans luidt, geen redelijke grond aanwezig is. Volgens sommige schrijvers behoeft men aan die ongelijkheid niet al te zwaar te tillen (G.R. de Groot, HPS 1980, p. 92: het is geen kwestie van ‘to be or not to be’, J. de Boer, Boekenreeks FJM nr. 4, 1987, p. 9: In zijn algemeenheid kan art. 5 BW wel door de beugel, F.J.M. Feldbrugge, NJB 1985, p. 88: de meeste juristen zullen kwesties over namen niet onderbrengen bij de brandende problemen van het hedendaagse recht). Opvallend is echter dat de ongelijkheid dikwijls het zwaarst wordt gevoeld in gevallen als het onderhavige, waar door de postnatale erkenning de geslachtsnaam van een kind verandert. Zie o.a. W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, Het kind in de twee-relatie, Preadvies 1982, p. 76, W.E. Elzinga/G.R. de Groot, Hartmans tijdschrift voor studerenden Openbaar Bestuur, 1984, p. 120, M.J.A. van Mourik, WPNR 5684/1984, p. 94 en J. de Boer, Boekenreeks FJR nr. 4, p. 9.

2.2.7

Naar mijn mening vormt art. 1:5 BW in zijn huidige redactie een inbreuk op art. 14 jo. art. 8 lid 1 EVRM en op art. 26 IVBP, welke niet — althans in de tegenwoordige vorm; over de oplossing van het Voorontwerp spreek ik geen oordeel uit — door een redelijke grond wordt gerechtvaardigd.

Uit de recente jurisprudentie van Uw Raad leid ik echter af, dat ook als Uw Raad dit standpunt deelt, zulks nog niet tot inwilliging van het verzoek zal kunnen leiden.

In de eerste plaats zouden de gevolgen van de terzijdestelling van art. 1:5 BW in het onderhavige geval niet zijn te overzien. Als i.c. keuzevrijheid zou worden toegestaan, waarom zou dit dan ook niet gelden voor de naamgeving van uit een huwelijk geboren kinderen? Blijkens het Voorontwerp zou ook dit laatste in de toekomst mogelijk worden, maar de regeling van het Voorontwerp heeft bepaald geen onverdeelde instemming gevonden.

De oplossing zal dus van de wetgever moeten komen, zie HR 12 okt. 1984, NJ 1985, 230, m.nt. G. Ook het feit dat er een Voorontwerp van wet is, is op zichzelf al een reden tot terughoudendheid, zie HR 8 april 1988, nr. 7272.

Dat het Ministerie van Justitie geen bijzondere haast maakt (zie punt 2.1.3 hiervoor) zou een reden kunnen zijn de wetgever ‘op termijn te stellen’. De redenering zou dan kunnen zijn, dat art. 1:5 BW weliswaar in strijd is met de art. 8 en 14 EVRM en art. 26 IVBP, maar dat de bezwaren, verbonden aan het ingrijpen door de rechter op dit moment nog prevaleren boven het belang van de betrokkenen.

Die afweging kan echter over enkele jaren anders uitvallen als de wetgever in gebreke blijft bij het opheffen van de discriminatie. Zie hierover ook punt 4.1, en in het bijzonder 4.1.5 van mijn conclusie in de (belasting)zaak nr. 24964 (als bijl. II hierbij gevoegd).

2.3

Richtlijnen voor naamsverandering

2.3.1

Het leek mij van belang nog te onderzoeken of voor het probleem van verzoekers een oplossing in de bestaande wet is te vinden, met name in art. 1:7 BW, dat de mogelijkheid biedt om aan de Kroon naamsverandering te vragen. De uitkomst van dit onderzoek is echter weinig hoopgevend.

2.3.2

Ten behoeve van de uitvoering van art. 1:7 BW heeft de staatssecretaris van Justitie richtlijnen gepubliceerd; zie de beschikking van 3 dec. 1976, Stcrt. 1976, 240, laatstelijk gewijzigd bij beschikking van 24 april 1980, Stcrt. 1980, 89, ook (met de toelichting) gepubliceerd in Justitiele verkenningen nr. 10/1981, p. 49 e.v. Zie over deze richtlijnen ook Personen‑ en familierecht (C.J. van Zeben), losbl. art. 7 aant. 3. Het onderhavige geval kan niet onder een van de gevallen van de richtlijnen worden gebracht.

2.3.3

Naast de in de richtlijnen genoemde gevallen wordt soms in bijzondere gevallen naamsverandering toegestaan. Het Ministerie van Justitie is daarbij echter zeer terughoudend, en wordt daarin door de Afd. rechtspraak RvS gesteund. Zo overwoog de Afd. bij uitspraak van 25 jan. 1985, AB 1986, 62:

Het beroep dat appellant ter zitting heeft gedaan op het Voorontwerp tot wet met toelichting betreffende de herziening van het namenrecht faalt, reeds omdat dit Voorontwerp met toelichting dateert van na het bestreden besluit. … Het wettelijk stelsel van naamgeving houdt weliswaar een ongelijkheid in, maar dat is dan een ongelijkheid die zowel in het belang van het kind als in dat van de rechtszekerheid is en daarom niet als in strijd met het recht behoeft te worden aangemerkt.

en bij uitspraak van 13 juni 1985, AB 1986, 90 overwoog de Afd.:

Appellante heeft ter zitting betoogd dat art. 5 eerste lid BW zowel in strijd is met het bepaalde in art. 3 in samenhang met de art. 23 en 26 vierde lid IVBP, als met het bepaalde in art. 12 in samenhang met art. 14 EVRM. Art. 5 eerste lid voornoemd ontbeert immers de vrijheid van keuze voor de ouders om hun kind de geslachtsnaam van de vader of de moeder te geven. Gelet hierop wordt in het namenrecht de moeder op grond van haar geslacht ten opzichte van de vader gediscrimineerd. Aangezien art. 5 eerste lid BW bovendien het uitgangspunt van de richtlijnen is, zijn deze tevens in strijd met de aangehaalde verdragsbepalingen en met art. 1 Gr.w. …

De grief dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met het bepaalde in de art. 12 in samenhang met 14 EVRM faalt. Er zijn immers geen rechten dan wel vrijheden als vermeld in dit verdrag geschonden. Het in art. 12 gewaarborgde recht dat mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht hebben te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten welke de uitoefening van dit recht beheersen, speelt hier niet. Evenmin kan worden gezegd dat het bestreden besluit in strijd is met het in art. 1 Gr.w en in art. 26 IVBP gewaarborgde gelijkheidsbeginsel en beginsel van non-discriminatie, nu niet valt in te zien dat art. 5 eerste lid BW en de daarbij aansluitende richtlijnen enigerlei onderscheid naar geslacht dan wel anderszins zouden maken dat als ongeoorloofd zou moeten worden beschouwd. Voor zover onderscheid wordt gemaakt is dit steeds afhankelijk van enerzijds de familierechtelijke positie van het kind — waardoor diens geslachtsnaam in beginsel wordt bepaald — en anderzijds van de mate waarin erkenning vindt het belang dat mogelijk met wijziging van die naam zou kunnen zijn gediend. Dat vooral bij dit laatste zou worden gehandeld in strijd, hetzij met door appellante in dit verband genoemde verdragsbepalingen, hetzij met de Grondwet, blijkt uit niets.

2.3.4

Gelet op het gestelde in punt 2.2 zal het geen verwondering wekken, dat de argumentatie in beide bovengeciteerde uitspraken van de Afd. rechtspraak RvS mij weinig overtuigend voorkomt. Zie in kritische zin ook P. Mulder, HPS 1986, p. 38/39. Dit doet echter niet af aan de conclusie dat de weg van art. 1:7 BW voor verzoekers nauwelijks begaanbaar lijkt. Zie voor verdere jurisprudentie aant. 8a op art. 7 in Personen‑ en familierecht (C.J. van Zeben).

Conclusie

Uit het gestelde in punt 2.2.7 volgt, dat ’s hofs beslissing juist is, wat er zij van de door het hof aangevoerde gronden. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Bijlage I bij conclusie A‑G Mr. Moltmaker:

3.2

Criteria

3.2.1

Aangezien niemand geheel gelijk is aan een ander, gaat het hier om de vraag welke de criteria zijn aan de hand waarvan gevallen als gelijk of ongelijk kunnen worden beschouwd, dus welke verschillen al dan niet relevant zijn voor een ongelijke behandeling. A. Soeteman, VU-bundel, p. 13 e.v., spreekt in dit verband van de ‘processuele waarde’ van het abstracte gelijkheidsbeginsel: de bewijslast voor de juistheid van de ongelijke behandeling berust op degene die die ongelijke behandeling voorstaat.

3.2.2

Vooropgesteld zij, dat het gelijkheidsbeginsel kan voorschrijven, dat groepen met een bepaalde achterstand speciale aandacht krijgen van de wetgever, dat wil zeggen ongelijk worden behandeld. Zie ook L. Henkin, The International Bill of Rights, New York 1981, p. 259/260, die stelt dat art. 26 IVBP de Staten verplicht tot ‘affirmative action in favor of a disadvantaged group’. Voorbeelden daarvan zijn te vinden in art. 429quater lid 2 Sr jo. art. 1 lid 4 Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie (IVRD) (waarover N. Keijzer/J. Remmelink, VU-bundel, p. 22/23) en art. 1637ij lid 3 en 4 BW (waarover A.J.O. van Wassenaer van Catwijck, VU-bundel, p. 74).

3.2.3

Voor de toepassing van art. 14 EVRM heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens bepaalde criteria ontwikkeld. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Franx in NJ 1981, 308, punt 11. In de beslissing van 13 juli 1968, Series A nr. 6, p. 34 par. 10 (Belgische taalzaken) overweegt het Hof:

that the principle of equality of treatment is violated if the distinction has no objective and reasonable justification. The existence of such a justification must be assessed in relation to the aim and effects of the measure under consideration ….

3.2.4

Van een ‘objective and reasonable justification’ is volgens het Hof geen sprake (o.m. 13 juni 1979, serie A nr. 31, p. 16 par. 33 (Marckx), 28 nov. 1984, serie A nr. 87, p. 13 par. 35 en p. 14 par. 38 (Rasmussen), 26 nov. 1986, serie A nr. 109 (Gillow), p. 26 par. 64):

if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised.

3.2.5

In punt 13 van zijn beslissing van 9 april 1987 (zie de punten 2.2.3 en 2.5.2 hiervoor) zegt het HRC:

The right to equality before the law and to equal protection of the law without any discrimination does not make all differences of treatment discriminatory. A differentiation based on reasonable and objective criteria does not amount to prohibited discrimination within the meaning of Art. 26.

3.2.6

B.G. Ramcharan, a.w. (zie punt 2.2.1), p. 253 geeft een opsomming van twee soorten van verschillen die in het algemeen toelaatbaar en gerechtvaardigd zijn, te weten

differentiation based on character and conduct imputable to the individual for which he may be properly held responsible (examples are industriousness, idleness, carefulness, carelessness, decency, indecency, merit, demerit, delinquency, lawfulness etc.)

and

differentiation based on individual qualities, which in spite of not being qualities for which the individual can be held responsible, are relevant to social values and may be taken into account (examples are physical and mental capacities, talent etc.).

3.2.7

Niet alle grondrechten zijn van dezelfde orde. Zo mag bij een algemene noodtoestand als omschreven in art. 4 eerste lid IVBP een Staat maatregelen nemen die afwijken van de verplichtingen ingevolge het verdrag, maar zelfs dan mogen die maatregelen geen discriminatie uitsluitend op grond van ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst of maatschappelijke afkomst inhouden (art. 4 lid 1 slot IVBP, zie ook art. 4 lid 2).

Ook A. Soeteman (VU-bundel, p. 17/18) maakt onderscheid tussen grondrechten die de gelijkwaardigheid tussen mensen betreffen en waarop inbreuk nooit (of vrijwel nooit) gerechtvaardigd is en andere grondrechten. Wel merkt hij op, dat men over de vraag wat de gelijkwaardigheid in concreto betekent van mening kan verschillen en dat de opvattingen daaromtrent in de loop van de tijd kunnen veranderen. Zie over dat laatste ook E. Blankenburg, VU-bundel, p. 102/103. Een goed voorbeeld daarvan is EHRM 22 okt. 1981, Series A nr. 45 (Dudgeon), betreffende de strafbaarstelling van homoseksuele handelingen ook ‘in private’ en tussen meerderjarigen ‘capabel of valid consent’, welke strafbaarstelling in strijd werd geacht met art. 8 EVRM. Zie ook EHRM 17 okt. 1986, serie A nr. 106, NJ 1987, 945, m.nt. EAA (Rees/Ver. Koninkrijk), overwegende:

The need for appropriate legal measures should therefore be kept under review having regard particularly to scientific and societal developments.

Als het gaat om de menselijke waardigheid kan een verschil in behandeling behoudens zeer uitzonderlijke gevallen geen ‘legitimate aim’ hebben. In alle andere gevallen kan dat dus wel. In literatuur en rechtspraak wordt aanvaard, dat inbreuk op het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd kan zijn op grond van het algemeen belang of op grond van legitieme doelstellingen van overheidsbeleid.

3.2.8

‘Algemeen belang’ en ‘legitieme doelstellingen van overheidsbeleid’ zijn naar het mij voorkomt begrippen die elkaar grotendeels overlappen. Men zou kunnen stellen dat het bevorderen van het algemeen belang een legitieme doelstelling van overheidsbeleid is (wellicht zelfs veruit de belangrijkste), met andere woorden dat het meest ruime begrip is de ‘legitieme doelstellingen van de overheid’, hetwelk mede omvat het bevorderen van het algemeen belang. Zie over de doelmatigheid en fraudebestrijding als legitieme doelstellingen de punten 3.3.10 en 3.3.11 hierna.

3.2.9

Art. 29 lid 2 Universele Verklaring van de rechten van de mens staat slechts bij de wet vastgestelde beperkingen op de uitoefening van de rechten en vrijheden toe:

ter verzekering van de onmisbare erkenning en eerbiediging van de rechten en vrijheden van anderen en

om te voldoen aan de gerechtvaardigde eisen van de moraliteit, openbare orde en het algemeen welzijn in een democratische gemeenschap.

Ook art. 4 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESC) kent een algemene clausule, waarin wordt bepaald, dat de Staat de rechten slechts mag onderwerpen aan bij de wet vastgestelde beperkingen en alleen voor zover dit niet in strijd is met de aard van deze rechten, en uitsluitend met het doel het algemeen welzijn in een democratische samenleving te bevorderen.

Een dergelijke algemene bepaling kent het IVBP niet. A.Ch. Kiss in L. Henkin (ed.), a.w., p. 292 meent, dat de consequentie daarvan is, dat beperkingen slechts geoorloofd zijn indien het IVBP dit uitdrukkelijk bepaalt. Beperkende bepalingen vinden wij in art. 12 lid 3, 14lid 1, 18lid 3, 19 lid 3, 21 en 22lid 2 (genoemd worden: nationale of openbare veiligheid, openbare orde, goede zeden, volksgezondheid en de rechten en vrijheden van anderen). Ook het EVRM kent geen algemene bepaling van deze strekking, doch slechts beperkingen als voormeld van geval tot geval, zie bijv. de art. 8 lid 2, 9 lid 2, 10 lid 2 en 11 lid 2. Het EHRM overweegt in zijn arrest van 17 okt. 1986, NJ 1987, 945, m.nt. EAA (Rees/Ver. Koninkrijk):

In determining whether or not a positive obligation exists, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of the convention.

Zo hield het Hof er rekening mee dat:

The introduction of such a system has not hitherto been considered necessary in the United Kingdom. It would have important administrative consequences and would impose new duties on the rest of the population.

3.2.10

Betekent het feit, dat in art. 26 IVBP dergelijke mogelijkheden tot beperking niet voorkomen, dat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel aan geen enkele beperking mag worden onderworpen? A.Ch. Kiss merkt t.a.p. (zie punt 3.2.9) op, dat in bepaalde gevallen de beperkingen uit de aard van het recht voortvloeien. Hij verwijst in dat verband naar de geschiedenis van de totstandkoming van art. 17.

Ik zou willen verdedigen dat uit de aard van het in art. 26 vervatte recht voortvloeit, dat het in alle andere gevallen dan die bedoeld in punt 3.2.7 hiervoor, aan beperkingen als hierboven vermeld kan worden onderworpen. Als de beperking voldoet aan de eisen van de legitieme doelstelling en proportionaliteit tussen doelstelling en middel bestaat er een redelijke (gerechtvaardigde) grond voor de ongelijke behandeling en is er met andere woorden geen sprake van discriminatie in de zin van art. 26. Zie ook J. de Boer, Staatkundig Jaarboek 1985, p. 74. Een dergelijke opvatting over het begrip discriminatie lijkt mij ook besloten te liggen in HR 8 okt. 1980, NJ 1981, 308, m.nt. FHJM.

3.2.11

Het EHRM overweegt o.m. in het arrest van 8 juli 1986, (Litgow) Serie A nr. 102, p. 66 par. 176 (zie bijv. ook 28 nov. 1984 (Rasmussen), Serie A nr. 87, p. 15 par. 40, NJ 1986, 4, m.nt. EAA en EAAL):

The Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment in law; the scope of this margin will vary according to the circumstances, the subjectmatter and its background.

Zie over deze ‘margin of appreciation’ G.J. Wiarda, Rechterlijke voortvarendheid en rechterlijke terughouding bij de toepassing van de Europese Conventie tot bescherming van de rechten van de mens, Rede EUR 1986, p. 13 e.v. Vgl. voorts EHRM 24 nov. 1986 (Gillow), Serie A nr. 109, p. 22 par. 55, overwegende, dat

the scope of margin of appreciation enjoyed by the national authorities will depend not only on the nature of the aim of the restriction but also on the nature of the right involved.

Het HvJ EG overwoog bij arrest van 17 juni 1981 (Ierse Souvereinsarrest, zaak 113/80, Jur. 1981, p. 1625 e.v. waarover J.A. Winter, t.a.p., p. 59), dat de overheid de op zichzelf legitieme doelstellingen ook had kunnen bereiken met een minder ingrijpend verschil in behandeling. Er was met andere woorden wel een ‘legitimate aim’, maar geen ‘proportionality between the means employed and the aim sought to be realised’ (EHRM, geciteerd in punt 3.2.4 hiervoor).

3.2.12

In de rechtspraak bedoeld in punt 2.6.6 hiervoor wordt het algemeen belang in de beoordeling betrokken. Ik verwijs voorts naar de door J. de Boer in Staatkundig Jaarboek 1985, p. 80/81, geschetste benadering van het US Supreme Court (met vermelding van literatuur en rechtspraak), waarin de toetsing strenger is naar gelang van het gewicht van het in het geding zijnde grondrecht (de strict‑, heightened en minimum-scrutiny-test).

Bijlage II bij conclusie A‑G Mr. Moltmaker:

Taak van de rechter

4.1

Algemeen

4.1.1

Voor een overzicht van de mogelijkheden die de rechter heeft bij de toepassing van een verdragsbepaling verwijs ik naar punt 9 van de conclusie van mijn ambtgenoot Mok voor HR NJ 1985, 230 (p. 849/850), punt 6 van mijn conclusie voor HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585, m.nt. EAA en EAAL na NJ 1986, 588 en uitvoerig (met vele voorbeelden) J. de Boer, Staatkundig Jaarboek 1985, p. 84 e.v., NJCM-bulletin 1986, p. 351 e.v. en Boekenreeks FJR nr. 4 (1987), p. 4 e.v. en voorts de preadviezen van P.J.J. van Buuren en J.E.M. Polak, Handelingen 1987 der NJV, deel 1, tweede stuk, in het bijzonder p. 59–88 en 167–174. Het betreft in hoofdzaak de mogelijkheden:

(al dan niet voorlopig) niets doen (abstineren);

een bepaling van de nationale wet buiten toepassing laten (onverbindend verklaren);

een bepaling van de nationale wet verdragsconform uitleggen (hetzij zeer beperkt, hetzij zeer ruim).

4.1.2

Een reden om te abstineren kan zijn gelegen in de overweging dat voor de toepassing van een verdragsbepaling (in het bijzonder op de wijze van sub b en in veel mindere mate op de wijze van sub c) vereist is, dat die bepaling zonder meer als objectief recht in de nationale rechtsorde kan functioneren. Zie bijv. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688, m.nt. PAS, inzake art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest (ESH) (Trb. 1962, 3, goedgekeurd bij Rijkswet 2 nov. 1978, Stb. 639, bekrachtigd op 22 april 1980, Trb. 1980, 65) en voor wat betreft de Europese richtlijnen HvJ EG 4 dec. 1986, zaak 71/85 (Staat der Nederlanden/FNV), zie NJB 1987, p. 825. Het gelijkheidsbeginsel is als zodanig niet concreet genoeg om zonder meer in de nationale rechtsorde te worden toegepast. Het zal steeds weer in iedere concrete situatie moeten worden vertaald en dan zullen vervolgens de consequenties van de toepassing voor die bepaalde situatie onder ogen moeten worden gezien. Het resultaat van bijv. onverbindendverklaring zal niet mogen zijn dat er een rechtsvacuum ontstaat met alle rechtsonzekerheid van dien. Het resultaat moet passen in het wettelijk stelsel en aansluiten op bestaande regelingen, vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510, m.nt. EAA en EAAL (voor wat betreft gezamenlijke voogdij), een voorbeeld overigens van het buiten toepassing laten van een wetsbepaling (art. 1:161 lid 1 BW) in combinatie met een verdragsconforme extensieve uitlegging van een andere wetsbepaling (art. 1:161 lid 4 BW).

4.1.3

HR 12 okt. 1984, NJ 1985, 230, m.nt. G, overweegt dat:

het in de wet neergelegde verschil in behandeling, gezien de aard van het recht, in redelijkheid ook op andere wijze kan worden weggenomen en op dit punt een keuze moet worden gemaakt die, mede in aanmerking genomen de aard van de daarbij betrokken belangen, niet binnen de rechtsvormende taak van de rechter valt. In dat … geval is het aan de wetgever, te bepalen op welke wijze het best aan het beginsel van art. 26 IVBP kan worden voldaan.

Men zou deze situatie kunnen beschouwen als een bijzondere uitwerking van het in punt 4.1.2 hiervoor gestelde (zie echter ook het eerste citaat in punt 4.1.5 hierna!).

In deze zin J. de Boer, Boekenreeks FJR nr. 4, p. 5, die in dit verband spreekt van een ‘gerelativeerde directe werking’ en voorts nog opmerkt, dat van belang lijkt, dat er niet te grote overgangsrechtelijke complicaties zijn. Zie over de in deze situaties noodzakelijke behoedzaamheid ook punt 6 van mijn eerder vermelde conclusie NJ 1986, 585 en punt 4.4 van het door mij voorgestelde cassatiemiddel voor HR 22 juli 1986, NJ 1987, 316, m.nt. EAA en EAAL.

4.1.4

Ook het feit dat op redelijk korte termijn een nieuwe wettelijke regeling wordt verwacht, kan een reden zijn voor de rechter om van de toepassing van art. 26 IVBP (vooralsnog) af te zien. Zie eerdergenoemde beschikking NJ 1985, 230 en punt 6.6 van mijn conclusie NJ 1986, 585. Ik wijs er echter op, dat ook het omgekeerde kan gelden, nl. dat het feit dat de wet kort na de klacht is gewijzigd een aanwijzing kan vormen dat de klacht gerechtvaardigd was. Zie punt 2.5.3 hiervoor.

4.1.5

De vraag rijst of de rechter op enigerlei wijze de wetgever kan dwingen de wetgeving op korte termijn aan te passen. In de procedure HRC 9 april 1987 (zie de punten 2.2.3 en 2.5.2 hiervoor) betoogde de regering, dat voor zover art. 26 IVBP verplichtingen tot wetgeving op economisch, sociaal en cultureel gebied inhield, zulks niet meer zou kunnen omvatten dan

an obligation of States to subject national legislation to periodic examination after ratification of the ICCPR with a view to seeking out discriminatory elements and, if they are found, to progressively taking measures to eliminate them to the maximum of the State’s available resources.

de Boer bespreekt in Staatkundig Jaarboek 1985, p. 86/87, het ‘Bevel tot wetgeving’, dat zijns inziens dogmatisch beschouwd mogelijk zou moeten zijn: Er is een onrechtmatige wet en het laten voortbestaan van deze onrechtmatige toestand is (na zekere tijd) ook onrechtmatig. Hij vermeldt t.a.p. in noot 87 op p. 92 rechtspraak van het BVerfG (29 jan. 1969, NJW 1969, p. 597, 21 mei 1974, NJW 1974, p. 1609), waarin de wetgever — overigens zonder wettelijke basis — ‘op termijn werd gesteld’. In zijn conclusie NJ 1985, 230 noemt mijn ambtgenoot Mok een beslissing van het HRC van 9 april 1981 inzake Mauritius (Human Rights Law Journal, Vol. 2, 1981, p. 139) en maakt hij melding van de mogelijkheid voor het BVerfG in Oostenrijk om een termijn van maximaal een jaar te stellen voor aanpassing van de wetgeving. Hij verwijst daarbij (noot 40) naar W. Alexander, Verloren van Themaat-bundel 1982, p. 11 en A.W. Heringa, Staatkundig Jaarboek 1983–1984, p. 198/9.

Pres. Rb. ‘s‑Gravenhage 17 jan. 1985, NJ 1985, 262 (waarover d’Oliveira in AA 1985, p. 212/3) gaf de wetgever het bevel de wetgeving voor 1 maart 1985 aan te passen. Hof ‘s‑Gravenhage 13 maart 1985, NJ 1985, 263 achtte dit (in hoger beroep) echter niet mogelijk. Zie hierover P.J.J. van Buuren, preadvies NJV, p. 56/57 en J.E.M. Polak id., p. 172/173, die het standpunt van het hof betwistbaar acht. Als een op grond van het internationale recht bestaande rechtsplicht om een wet tot stand te brengen niet bij de rechter zou kunnen worden afgedwongen, zou dat zijns inziens een belangrijke beperking betekenen van de — dan kennelijk niet afdwingbare — binding van internationale regelingen.

Op het arrest van het hof volgde HvJ EG 4 dec. 1986, NJ 1987, 846, m.nt. PAS, waarin het Hof o.m. overwoog (in punt 24) verwijzend naar zijn arrest van 19 jan. 1982 (zaak 8/81, Becker, Jur. 1982, p. 53):

dat men het feit dat richtlijnen de keuze van vorm en middelen ter bereiking van het beoogde resultaat vrijlaten, niet kan aanvoeren om iedere werking te ontzeggen aan die bepalingen van de richtlijn, die zich ertoe lenen in rechte te worden ingeroepen ook wanneer de richtlijn in haar geheel nog niet ten uitvoer is gelegd.

Zie over dit arrest E. Steyger, AA 1987, p. 417 en S. de Laat in Nemesis 1987, p. 66, vermeld door P.A. Stein in zijn noot. Stein verdedigt t.a.p., dat de rechter in deze grote terughoudendheid past.

Noot

Deze zaak betreft in de eerste plaats het naamrecht en wel de vraag of ongehuwde ouders niet de optie behoren te krijgen om de naam van de moeder voor het kind (i.c. een tweeling) te behouden wanneer de vader het erkent. In de tweede plaats stelt deze zaak de rechter voor een probleem aangaande zijn eigen positie, speciaal zijn verhouding tot de wetgever bij de naleving van verdragsrecht. Beide aspecten worden indringend behandeld in de conclusie van de A‑G. Daarom mogen hier enkele kanttekeningen volstaan.

Het geldende naamrecht plaatst ongehuwde ouders voor een dilemma: indien het kind wordt erkend kan de geslachtsnaam van de moeder niet behouden blijven en indien het niet wordt erkend kan aan de ouders niet de ouderlijke macht worden toegekend (zie voor een illustratie van het laatste HR 24 febr. 1989, NJ 1989, 741).

Inmiddels zijn er sinds 1 febr. 1989 nieuwe ‘Richtlijnen voor geslachtsnaamwijziging’ (zie FJR 1989, p. 41–45). Die heffen het euvel grotendeels op, al valt er uit het oogpunt van emancipatie van de vrouw nog wel op af te dingen (zie De Hondt en Holtrust in hun noot bij deze beschikking) (Nemesis 1989, p. 73–77).

Was het tot dan toe geldende recht discriminatoir? Betrokkenen waarvoor de materie zeer gevoelig ligt hadden dat bij verscheidene gelegenheden betoogd. Terecht, zo blijkt i.c., ofschoon het verzoek uiteindelijk afketst op het non possumus van de HR.

Het cassatiemiddel berustte op zowel art. 8 jo. 14 EVRM als art. 26 IVBP. Dit laatste trof — aldus de HR — ‘in elk geval’ doel.

Inderdaad bestrijkt het discriminatieverbod van art. 26 in beginsel alle wetgeving. Maar, wil er sprake zijn van discriminatie dan dient er een onevenredigheid te worden aangetoond tussen het doel van de wettelijke regeling en de gehanteerde onderscheiding. Die aanvullende argumentatie ontbreekt in de beschikking. De A‑G geeft evenwel in 2.2 aan, dat, en waarom, er zijns inziens geen redelijke grond voor dit onderscheid is; zijn bezwaar geldt vooral de starre voorkeur voor de geslachtsnaam van de man in art. 1:5 BW bij huwelijk, erkenning of adoptie. Dit sluit goed aan bij de thans in ons land levende opvattingen, getuige ook de genoemde richtlijnen.

Art. 26 IVBP laat, zoals alle internationale discriminatieverboden, aan de Staten enige beleidsruimte. Een onderscheid tussen gehuwde en samenlevende ongehuwde echtparen behoeft bijv. niet discriminatoir te zijn (zie de uitspraak van het comite dat toeziet op het IVBP van 19 juli 1987, Danning t. Nederland, nr. 180/1984, vermeld in NJCM-Bulletin 1987, p. 390). Art. 1:5 BW kent echter vrijwel geen uitzonderingen en perst zowel gehuwde als niet-gehuwde paren in een keurslijf. Met de HR kan men aannemen dat dit in strijd is met art. 26 (anders Afd. rechtspraak RvS 13 juni 1985, AB 1986, 90).

Het EVRM noemt niet met zoveel woorden een recht op (familie‑)naam. In haar beslissing 7446/76 van 5 okt. 1977 (Digest vol. 3, p. 374) laat de Commissie in het midden of art. 8, 9 of 10 een dergelijk recht garanderen. In het arrest Rees van 17 okt. 1986 40 (NJ 1987, 945) wordt slechts in verband met art. 8 over naamrecht gesproken, maar legt het Hof geen direct verband. Dit laatste is overigens niet nodig om het bestaande nationale naamrecht toch aan art. 14 te toetsen op eventuele discriminatie. Over die kwestie laat de HR zich evenwel niet uit.

Al is het bestaande naamrecht dus kennelijk discriminatoir, de HR verklaart het i.c. niet buiten toepassing op de wijze voorzien in art. 94 Gr.w. Dit zou trouwens slechts een vacuum opleveren, omdat dan nog niet duidelijk zou zijn hoe de wel toepasselijke rechtsregel luidt.

In het algemeen wordt de rechter bij zijn onderzoek naar de verenigbaarheid van nationaal recht en internationaal recht met allerlei situaties geconfronteerd. Om daarop te reageren heeft hij een staalkaart van mogelijke antwoorden (zie J. de Boer, Boekenreeks FJR nr. 4, p. 4). Een mogelijkheid is te ‘passen’ met andere woorden de sleutel ligt (of wordt gelegd) in handen van de wetgever. Dat gebeurt hier.

Deze passieve houding roept uiteraard kritiek op in het bijzonder ook van de teleurgestelde justitiabele, die gelijk heeft maar het niet krijgt. Heringa behoort eveneens tot de critici in zijn noot bij deze beschikking (NJCM-Bulletin 1989, p. 69–82) en meer uitvoerig in zijn dissertatie, Sociale grondrechten, ‘s‑Gravenhage, 1989. Zijn bezwaren richten zich er o.a. tegen, dat zo voor langere of kortere tijd het nationale recht in strijd met het internationale recht gehandhaafd blijft.

Toch is een zodanige uitweg onmisbaar; er zijn altijd omstandigheden denkbaar waarin de wetgever beter geequipeerd is om op te treden (en daartoe ook binnen redelijke tijd bereid is) dan de rechter. Nu in de vorm van de nieuwe richtlijnen ander recht op handen is en dat i.c. door rekwiranten zonder moeite kon worden afgewacht, was er uiteraard weinig aanleiding voor de rechter om op die rechtsontwikkeling te anticiperen en al helemaal niet om er zelf vorm aan te geven.

Intussen is de vraag niet categorisch, of de rechter zich ten gunste van de wetgever van een ingrijpen dient te onthouden, maar in welke mate dat opportuun is. In dat opzicht zijn de opvattingen drastisch veranderd (zie M.V. Polak en J.M. Polak, NILR 1986, p. 371–411). De sluimerende bevoegdheid tot toetsing aan het internationale recht wordt sinds 1980 actief — zo niet activistisch benut. De wijsheid van het nog in 1983 in art. 120 Gr.w bevestigde verbod tot toetsing aan de Grondwet wordt — voor wat betreft de klassieke grondrechten — in twijfel getrokken (P.J.G. Kapteyn, Themis 1989, p. 161) en men stelt verder ook toetsing aan rechtsbeginselen voor. Dit laatste werd actueel door de rechtspraak over de rechtmatigheid van de Harmonisatiewet (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, m.nt. MS; zie ook het binnenkort verschijnende speciale ‘toetsings’-nummer van Namens). In dat tijdschrift bepleit ik concentratie van de toetsingsbevoegdheid bij voorkeur bij de HR. Dat is wenselijk uit oogpunt van rechtseenheid, maar ook vanwege de lastige vragen van uitleg van het internationale recht. Het gaat bovendien om de grondslagen van het rechterlijke beleid. In dat verband is het belangrijk, dat het parket bij de HR — totnutoe vooral op het terrein van het familierecht — vaker cassatie in het belang der wet uitlokt.

EAA

Noot 2:

Ook het naamrecht in beweging

Om een beroep te doen op de in ons volk levende rechtsovertuiging teneinde daarmede wetgevingsinitiatieven te stimuleren, worden wel cijfers genoemd, verkregen uit recente — al dan niet officiele — onderzoekingen van de publieke opinie. De waarde van deze onderzoekingen is echter niet steeds gelijk; veel komt aan op de selectie der ondervraagden, de wijze van vraagstelling, de significantie van de deelneming, de interpretatie van de antwoorden, etc.

Inzake de geslachtsnaam van kinderen hebben twee enquetes een rol gespeeld; de ambtelijke WODC-enquete (1982), waarbij 83% van de respondenten een voorkeur uitsprak voor de huidige situatie, verwoord in art. 1:5 lid 1 en 2 BW en de enquete van het Sociaal Cultureel Planbureau (1987), waarin slechts 38% van de deelnemers het geldende stelsel onderschreef. Of dit evenwel een spectaculaire ommezwaai betekend heeft, is niet geheel zeker.

De inhoud van de vraagstelling in deze beide onderzoeken verschilde nogal sterk en ook de selectiecriteria ten aanzien van de ondervraagden waren m.i. niet dezelfde. Niettemin wordt in sommige publikaties hierin aanleiding gevonden op de wetgever — die tot heden aan een wijziging van het naamrecht geen prioriteit gaf — grotere druk uit te oefenen in de door deze auteurs gewenste zin; vgl. in dit verband o.m. Mw. Niphuis-Nell: ‘De achternaam van het kind: angel van het patriarchaat’, NJB 25 febr. 1989, nr. 8, p. 262 e.v. Na de emancipatoire wetgeving in de Lex van Oven (1957), Boek 1 NBW (1970) en de Wet van 30 aug. 1984, Stb. 404, in werking getreden op 1 jan. 1985, kan men m.i. in het familierecht, daaronder begrepen het huwelijksvermogensrecht, echter nauwelijks nog van een ‘angel in het patriarchaat’ spreken, tenzij men deze tegelijkertijd ziet als een — laatste — restant daarvan.

Hoewel men — neutraler bezien — ten aanzien van het naamrecht de regel van art. 1:5 lid 1 en 2 zou kunnen opvatten als een voorschrift van maatschappelijke ordening, waarbij de wetgever een keuze maakt zonder dat daarbij van enige wil tot discriminatie tussen de ouders sprake is, schijnt het Ministerie van Justitie thans toch besloten te hebben een wetswijziging te urgeren. In NJB 21 jan. 1989, nr. 3, p. 102 valt immers de aankondiging van de op 1 februari jl. in werking getreden nieuwe richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging te lezen, waarbij in de toelichting wordt medegedeeld, dat ‘de algehele herziening van het naamrecht thans versneld ter hand zal worden genomen’.

Als oorzaak van deze koerswijziging wordt echter niet een mening in publikaties vermeld, doch het onderhavige arrest.

De nieuwe richtlijnen

De i.c. meest relevante hiervan zijn:

bij een verzoek tot geslachtsnaamswijziging van een minderjarige in die van zijn moeder, pleeg‑ of stiefvader geldt de eis van een onmiddellijk daaraan voorafgaand verzorgingstijdvak van drie jaar; betreft het een wijziging in die van zijn moeder, dan geldt niet meer, dat de moeder het kind gedurende drie jaar alleen moet hebben opgevoed na de ontbinding van haar huwelijk c.q. de verbreking van haar relatie met de vader in juridische zin;

heeft de moeder een nieuwe echtgenoot of partner, die participeert in de opvoeding en verzorging, dan kan het kind na drie jaar ook de naam van de (pleeg)vader aannemen;

is de minderjarige 12 jaar of ouder, dan is zijn instemming nodig en in elk geval mag het belang van het kind zich niet tegen inwilliging van het verzoek verzetten.

Zou men geloven, dat hiermede in ieders oog een voorlopige, doch bevredigende oplossing is gevonden, dan vergist men zich. Opgemerkt is, dat ook deze regeling nog discriminatoir is, nu een niet-erkend kind wel na drie jaar verzorging en opvoeding door beide ouders de naam van de vader kan verkrijgen, maar een door de vader erkend kind de naam van de moeder eerst kan krijgen wanneer de relatie erkenner/moeder tenminste drie jaar is verbroken; vgl. in deze I. de Hondt en N. Holtrust in hun commentaar op het onderhavige arrest in Nemesis 1989 nr. 2, p. 76/77, waarin overigens zowel de samenstelling van de HR in deze onvolledig als de naam van de A‑G verminkt is weergegeven.

De HR onthoudt zich

Zowel de Rb. te Utrecht als het Hof te Amsterdam hadden in deze de ambtenaar van de burgerlijke stand te Utrecht in het gelijk gesteld, die weigerde de geboorteakte van de tweeling die de geslachtsnaam van de moeder droeg, aan te vullen met de personalia van de vader, nu deze weigerde de kinderen te erkennen om te verhinderen, dat zij zijn naam zouden verkrijgen ex art. 1:5 lid 2.

Door verzoekers was een beroep gedaan op het in hun ogen discriminatoir karakter van art. 1:5, dat niet alleen strijdig zou zijn met de art. 8 en 14 EVRM, doch ook met art. 26 van het ook door Nederland aanvaarde IVBP, gesloten te New York op 19 dec. 1966. Anders dan het hof heeft de HR de strijdigheid van art. 1:5 met deze verdragsbepaling aangenomen; ik laat nu terzijde of dit oordeel juist was. Vgl. onderdeel 4 van de noot van mijn mede-annotator, die m.i. terecht opmerkt, dat een onderscheid tussen gehuwde en samenlevende ongehuwde paren niet discriminatoir behoeft te zijn.

Wel moge ik in deze herinneren aan HR 8 okt. 1980, NJ 1981, 308, m.nt. FHJM, waarbij — in afwijking van Ktg. Amsterdam 16 mei 1979, AB 1980, 373, m.nt. PJS — werd beslist, dat art. 26 IVBP niet in de weg staat aan het bepaalde in art. D4 lid 2 Kieswet, dat vermelding van de familienaam van de echtgenoot na die van de gehuwde vrouw in het kiezersregister voorschrijft.

De HR overwoog daarbij, dat ‘in het maatschappelijk verkeer een zeer grote meerderheid van de gehuwde vrouwen de naam van haar man voert en daarmede ook wordt aangeduid, zodat een op deze werkelijkheid afgestemde registratie van gehuwde vrouwen in het kiezersregister een betere waarborg biedt voor een goede gang van zaken bij verkiezingen’.

Betekent het i.c. wel aanvaarden van de toepasselijkheid van art. 26 IVBP — daargelaten de juistheid daarvan — nu een ommezwaai? M.i. kan men dit niet stellen, nu het hier toch ging om een principielere vraag dan in de uitspraak van 1980, die een meer formeel-administratieve kwestie betrof.

Met de art. 8 en 14 EVRM ligt het anders; de HR heeft zich hieromtrent niet uitdrukkelijk uitgelaten, maar ziet in elk geval art. 1:5 niet als door deze verdragsbepalingen in verband met de art. 93 en 94 Gr.w buiten werking gesteld.

Dit komt mij juist voor; noch uit de tekst van het EVRM, noch uit zijn uitleg in de jurisprudentie, is een regeling van een naamrecht af te leiden; er zijn daarin immers geen bepalingen te vinden, die ‘naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden’, zoals art. 93 Gr.w dit eist.

Een bepaling uit ons familierecht uitschakelen op grond van veronderstelde strijd met verdragsbepalingen betekent enkel een wit vak in ons wetboek creeren, geen nieuw recht scheppen. Ook hier stuiten wij derhalve op de problematiek, die reeds vaker in de jurisprudentie van de HR en met name in de beide hierboven vermelde uitspraken van 24 febr. 1989, aan de orde is gekomen. Terecht verwijst ons hoogste rechtscollege dan ook naar de wetgever in formele zin, die deze nog in discussie zijnde materie zal dienen te regelen.

Deze moge echter bedenken, dat het daarbij niet enkel om een technische materie gaat, noch om het a tort et a travers afschaffen van vermeend discriminatoire voorschriften. Bedacht dient te worden, dat in deze ook zwaar behoren te wegen de saamhorigheid der familiegeneraties en de tradities in een maatschappij.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 23-09-1988, NJ 1989, 740 Naamrecht

NJ 1989 , 740

Regeling

Essentie

Samenvatting

Tekst

Conclusie

Noot