NJ 1984 , 669

HOGE RAAD

24 februari 1984, nr. 12 184

(Mrs. Drion, Snijders, Martens, Bloembergen, Boekman; A-G Franx; m.nt. JAB)

RvdW 1984, 63
m.nt. JAB
RVDW 1984, 63

Regeling

BW art. 1401; Wet RvS art. 80; Wet Arob art. 8

Essentie

Onrechtmatige daad van gemeente. Beschikkingen van B en W houdende o.m. aanzegging politiedwang, door de Afd. rechtspraak van de Raad van State vernietigd wegens strijd met de wet.

Samenvatting

In een geval als het onderhavige, waarin de gemeente zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij afweek van een recente uitspraak van de Afd. rechtspraak — en dat derhalve de kans groot was dat de beschikkingen inzake politiedwang door de Afd. zouden worden vernietigd — maar zij niettemin, als overheid, Driessen en Groenwoudt aanzegde dat hun commerciële activiteiten in strijd waren met de wet en daarom moesten worden gestaakt, staat de later gedane mededeling van de gemeente dat zij met uitoefening van politiedwang zou wachten totdat de Afd. rechtspraak uitspraak zal hebben gedaan, er niet aan in de weg dat de gemeente ook voor ná die mededeling geleden schade aansprakelijk is. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, nu de dreiging met politiedwang slechts was opgeschort voor de duur van de door Driessen en Groenwoudt aangespannen procedure voor de Afd. rechtspraak, zij rekening moesten blijven houden met ‘de mogelijkheid dat de beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak van de Raad van State in stand zouden worden gehouden en zij alsdan genoopt zouden zijn geweest het gebruik in de door hen gewenste zin van de opstallen te beëindigen’. Het lag voor de hand dat deze mogelijkheid hen zou bewegen hun commerciële activiteiten op te schorten of voorlopig te beperken en dat zij daardoor aanzienlijke schade zouden lijden.

Art. 80 Wet RvS, op welk artikel het onderdeel zich mede beroept, brengt hierin geen verandering. De omstandigheid dat een beschikking kan worden geschorst op de grond dat de uitvoering voor belanghebbende onevenredig nadeel met zich zou brengen — met welke schorsing een vrijwillige opschorting, zoals zich hier heeft voorgedaan, kan worden gelijkgesteld — sluit aansprakelijkheid op grond van art. 1401 BW voor eventueel gedurende de schorsing geleden schade niet uit.

Het betoog dat het Hof bij zijn beslissing over de aan de gemeente verweten onrechtmatigheid zich een zelfstandig oordeel over de onrechtmatigheid van de betreffende beschikkingen had moeten vormen, onafhankelijk van het oordeel van de Afd. rechtspraak, miskent dat het oordeel over de vraag of de beschikkingen in strijd met het recht — als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob — zijn genomen, bij de Afd. rechtspraak berust zodat het Hof van de uitspraken van de Afd. had uit te gaan.

De stelling dat het ‘risico dat degeen die een administratieve procedure bij de administratieve rechter aanspant zal winnen of verliezen behoort (…) tot de normale maatschappelijke risico’s die voor eigen rekening komen’ kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. In het onderhavige geval faalt zij. Nu de gemeente zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij met haar aanzeggingen politiedwang afweek van een recente beslissing van de Afd. rechtspraak, en geen redenen heeft aangevoerd, waarom te verwachten zou zijn dat de Afd. rechtspraak haar bij die beslissing ingenomen standpunt zou verlaten of in dit geval anders zou oordelen, behoort de door haar voor Driessen en Groenwoudt in het leven geroepen onzekerheid voor haar rekening te komen.

Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de kans dat de desbetreffende beschikkingen in stand zouden blijven niet zo verwaarloosbaar klein was dat Driessen en Groenwoudt daarmee geen rekening moesten houden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige wegens zijn feitelijk karakter in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

Partijen

De gem. St. Oedenrode, waarvan de zetel is gevestigd te St. Oedenrode, eiseres tot cassatie, adv. Mr. E.J. Dommering,

tegen

Autocentrum Driessen BV, voorheen genaamd Autobedrijf Driessen Sint Oedenrode BV, te Eindhoven,

Groenwoudt Profimarkt BV te Renswoude,

verweersters in cassatie, adv. Mr. J.G. de Vries Robbé.

Tekst

Het geding in feitelijke instanties

Driessen en Groenwoudt hebben bij exploot van 12 sept. 1979 de gemeente gedagvaard voor de Rb. ‘s‑Hertogenbosch en gevorderd dat op grond van een door de gemeente jegens hen gepleegde onrechtmatige daad, de gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Driessen tot een bedrag ad ƒ 217 000 en aan Groenwoudt tot een bedrag ad ƒ 281 575, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, ingaande 5 juli 1979, alsmede te verhogen met een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter zake van kosten van deskundigenbijstand en overige kosten.

Nadat de gemeente tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 5 juni 1981 de vordering in beginsel toewijsbaar geoordeeld maar, alvorens verder te beslissen, een comparitie van pp. gelast tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de geleden schade.

Tegen dit tussenvonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij het Hof ‘s‑Hertogenbosch.

Bij arrest van 16 juni 1982 heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de Rb. ‘s‑Hertogenbosch ter verdere afdoening.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Driessen en Groenwoudt hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De conclusie A‑G Franx strekt tot verwerping van het beroep.

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Per brief van 18 juli 1978 hebben B en W van St. Oedenrode aan Driessen en Groenwoudt een aanzegging gedaan, zakelijk inhoudende dat het gebruik van de bedrijfsopstallen van ‘Garagebedrijf Driessen’ als cash‑ en carrybedrijf niet geduld kon worden als zijnde in strijd met art. 352 Bouwverordening van de gemeente; indien dit gebruik niet zou worden gestaakt, zou de gemeente met toepassing van politiedwang aan dat gebruik een einde maken. Per brief van 8 aug. 1978 (verzonden op 11 aug. 1978) deden B en W nader weten dat met daadwerkelijke politiedwang inzake het reeds als verbruikersmarkt in gebruik genomen gedeelte zou worden gewacht mits Groenwoudt op korte termijn een bezwaarschrift zou indienen en — indien de beslissing dan voor Groenwoudt negatief zou zijn — een beroepschrift bij de Afd. rechtspraak RvS met een verzoek tot versnelde behandeling; zo niet, dan zou aanstonds politiedwang worden toegepast. Deze aanzeggingen — het Hof spreekt van ‘lastgevingen’ — zullen hierna mede worden aangeduid als de aanzeggingen politiedwang.

Op 31 aug. 1978 hebben B en W het inmiddels ingediende bezwaarschrift inzake de beschikking van 18 juli 1978 ongegrond verklaard. Op 10 okt. 1978 hebben B en W de bezwaren tegen de aanschrijving van 11 aug. 1978 eveneens ongegrond verklaard.

Intussen hadden B en W bij brief van 28 sept. 1978 aan Driessen en Groenwoudt doen weten, dat zij geen politiedwang zouden toepassen zolang de Afd. rechtspraak geen uitspraak had gedaan op een beroepschrift tegen de uitspraak van 31 aug. 1978.

Bij uitspraak van 25 jan. 1979 heeft de Afd. rechtspraak op beroep van Driessen en Groenwoudt de beschikkingen van 31 aug. en 10 okt. 1978 vernietigd. Daarna hebben B en W bij beschikking van 13 maart 1979 de beide bezwaarschriften alsnog gegrond verklaard en de aanzeggingen politiedwang ingetrokken.

Vervolgens hebben Driessen en Groenwoudt de onderhavige op art. 1401 BW gegronde vordering tot vergoeding van de door hen door voormeld optreden van de gemeente geleden schade ingesteld tegen de gemeente.

3.2

Het Hof heeft — evenals de Rb. — geoordeeld dat de gemeente jegens Driessen en Groenwoudt onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de als gevolg daarvan door Driessen en Groenwoudt geleden schade te vergoeden. Het Hof heeft in de r.o. 17 en 18 in samenhang met r.o. 9 de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente daarin gevonden dat de gemeente, nu zij zich bij het nemen van de beschikkingen houdende aanzegging politiedwang ervan bewust was of had moeten zijn dat zij afweek van de opvatting van de Afd. rechtspraak (zoals die kort tevoren was neergelegd in de uitspraak inzake Westerschouwen, gepubliceerd in AB 1977, 392), het risico heeft genomen, dat ook in het onderwerpelijke geval haar beschikkingen door de Afd. rechtspraak zouden worden vernietigd en dat door haar beschikkingen de betrokken burgers in de uitoefening van hun ondernemingen zouden worden geschaad.

In de r.o. 10–15 van ’s Hofs arrest ligt voorts besloten dat de gemeente ook gehouden is tot vergoeding van schade die Driessen en Groenwoudt in hun ondernemingen hebben geleden nadat de dreiging met politiedwang op 28 sept. 1978 formeel — zij het slechts voor de duur van de procedure voor de Afd. rechtspraak — was teruggenomen.

3.3

Onderdeel 1 faalt. Het Hof heeft zijn oordeel dat de gemeente gehouden is tot vergoeding van de door Driessen en Groenwoudt geleden schade kennelijk niet alleen doen steunen op de r.o. 17 t/m 19, die in het bijzonder gericht zijn op hetgeen in de tweede grief onder a was aangevoerd, maar ook op de r.o. 9 t/m 14, die in het bijzonder zijn gericht op hetgeen in de tweede grief onder b was aangevoerd. Tegen de achtergrond van hetgeen in de grieven was aangevoerd is de opbouw van ’s Hofs arrest niet onbegrijpelijk.

3.4

Onderdeel 2 komt op tegen ’s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de dreiging met politiedwang bij brief van 28 sept. 1978 — dus ruim twee maanden na de aanzegging politiedwang — formeel is teruggenomen, niet eraan in de weg staat dat de gemeente aansprakelijk is voor de nadien door Driessen en Groenwoudt geleden schade.

Het onderdeel faalt. In een geval als het onderhavige, waarin, zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, de gemeente zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij afweek van een recente uitspraak van de Afd. rechtspraak — en dat derhalve de kans groot was dat de beschikkingen inzake politiedwang door de Afd. zouden worden vernietigd — maar zij niettemin, als overheid, Driessen en Groenwoudt aanzegde dat hun commerciele activiteiten in strijd waren met de wet en daarom moesten worden gestaakt, staat de later gedane mededeling van de gemeente dat zij met uitoefening van politiedwang zou wachten totdat de Afd. rechtspraak uitspraak zal hebben gedaan, er niet aan in de weg dat de gemeente ook voor na die mededeling geleden schade aansprakelijk is. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, nu de dreiging met politiedwang slechts was opgeschort voor de duur van de door Driessen en Groenwoudt aangespannen procedure voor de Afd. rechtspraak, zij rekening moesten blijven houden met, zoals het Hof het in r.o. 12 uitdrukt, ‘de mogelijkheid dat de beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak RvS in stand zouden worden gehouden en zij alsdan genoopt zouden zijn geweest het gebruik in de door hen gewenste zin van de opstallen te beeindigen’. Het lag voor de hand dat deze mogelijkheid hen zou bewegen hun commerciele activiteiten op te schorten of voorlopig te beperken en dat zij daardoor aanzienlijke schade zouden lijden.

3.5

Subonderdeel 3a betoogt vooreerst dat het Hof zich een zelfstandig oordeel had moeten vormen omtrent de rechtsgronden die de Afd. rechtspraak aan haar beslissingen in de onderhavige zaak en in de zaak Westenschouwen ten grondslag heeft gelegd en omtrent de feitelijke verschillen in de berechte gevallen. Dit betoog faalt reeds hierom, omdat de gemeente in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de Rb. dat de opvatting van de gemeente welke aan haar beschikkingen ten grondslag lag, niet in overeenstemming was met de recente uitspraak van de Afd. rechtspraak inzake Westenschouwen, en evenmin heeft aangegeven, waarom en in hoeverre verdedigbaar was dat i.c. anders zou moeten worden geoordeeld.

Voor zover onderdeel 3a tevens de strekking heeft te betogen dat het Hof bij zijn beslissing over de aan de gemeente verweten onrechtmatigheid zich een zelfstandig oordeel over de onrechtmatigheid van de betreffende beschikkingen had moeten vormen, onafhankelijk van het oordeel van de Afd. rechtspraak, miskent het onderdeel dat het oordeel over de vraag of de beschikkingen in strijd met het recht — als nader bepaald in art. 8 lid 1 Wet Arob -zijn genomen, bij de Afd. rechtspraak berust zodat het Hof van de uitspraken van de Afd. had uit te gaan.

Voorts brengt, anders dan het subonderdeel betoogt, de omstandigheid dat de gemeente de beschikkingen zou hebben genomen teneinde een zo duidelijk mogelijke jurisprudentie te verkrijgen, op zichzelf nog niet mede dat de gemeente te dezen niet jegens Driessen en Groenwoudt onrechtmatig zou hebben gehandeld.

Subonderdeel 3b komt op tegen r.o. 9 van het Hof. In deze r.o. verwerpt het Hof het betoog van de gemeente dat zij bij het uitvaardigen van de aanzegging politiedwang van 18 juli 1978 niet op de hoogte was van de uitspraak van de Afd. rechtspraak in de zaak van Westerschouwen op de grond dat de gemeente daarvan had behoren kennis te nemen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof was niet gehouden aandacht te besteden aan de in de tweede alinea van het subonderdeel vermelde omstandigheden, nu daaromtrent door de gemeente niets was gesteld. ’s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de gemeente na het uitvaardigen van de aanzegging politiedwang wel juridisch advies heeft ingewonnen en principieel gemotiveerde beschikkingen op de bezwaarschriften heeft genomen, aangezien het Hof voormeld betoog van de gemeente juist heeft verworpen met het argument dat deze voor het uitvaardigen van de aanzegging politiedwang zich grondig op de hoogte had moeten stellen van de op dit punt geldende rechtsopvattingen.

Subonderdeel 3c stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen. Onder de hier aanwezige omstandigheden staat het feit dat de aanzegging politiedwang ‘uitdrukkelijk niet feitelijk wordt uitgevoerd’ er niet aan in de weg dat de gemeente voor de opgedrongen beperking in de bedrijfsvoering aansprakelijk is. De daarop betrekking hebbende r.o. 11 en 15 zijn niet onbegrijpelijk.

3.6

Subonderdeel 3d komt op tegen r.o. 12 van het Hof. Daarin heeft het Hof overwogen dat het gelet op de mogelijkheid dat de beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak in stand zouden worden gehouden, een alleszins juiste houding van Groenwoudt is geweest dat zij ter beperking van haar eigen schade ‘een zodanig begrensde exploitatie heeft gevoerd als zij inderdaad heeft gevoerd’, terwijl Driessen terecht heeft toegestaan dat Groenwoudt niet ten volle aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst voldeed.

Deze r.o. moet worden gelezen in samenhang met de r.o. 13–15 waarin het Hof verwerpt het in nr. 4.6–4.8 van de memorie van grieven vervatte betoog van de gemeente dat het hier om ‘onzekerheidsschade’ zou gaan die voor risico en rekening van Driessen en Groenwoudt moet blijven.

Voor zover het subonderdeel in de aanhef bedoelt te stellen dat het Hof ook afgezien van het evenbedoelde oordeel zich had moeten uitspreken omtrent eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt, faalt het, aangezien door de gemeente daaromtrent in de feitelijke instanties niets is gesteld.

De stelling dat het ‘risico dat degeen die een administratieve procedure bij de administratieve rechter aanspant zal winnen of verliezen behoort (…) tot de normale maatschappelijke risico’s die voor eigen rekening komen’ kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. In het onderhavige geval faalt zij. Nu de gemeente — zoals onder 3.4 is overwogen — zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij met haar aanzeggingen politiedwang afweek van een recente beslissing van de Afd. rechtspraak, en geen redenen heeft aangevoerd, waarom te verwachten zou zijn dat de Afd. rechtspraak haar bij die beslissing ingenomen standpunt zou verlaten of in dit geval anders zou oordelen, behoort de door haar voor Driessen en Groenwoudt in het leven geroepen onzekerheid voor haar rekening te komen.

Het betoog dat het Hof had moeten nagaan of Driessen en Groenwoudt een redelijke grond voor twijfel omtrent de rechtmatigheid van de beschikkingen van B en W hadden of hadden behoren te hebben, moet daarop afstuiten dat daaromtrent door de gemeente voor het Hof niets is gesteld.

Ook de klacht dat van Driessen en Groenwoudt tenminste verlangd moest worden dat zij rekening hielden met de vernietiging van een ‘onmiskenbaar onrechtmatig uitgevaardigde aanzegging politiedwang’ faalt. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de kans dat de desbetreffende beschikkingen in stand zouden blijven niet zo verwaarloosbaar klein was dat Driessen en Groenwoudt daarmee geen rekening moesten houden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige wegens zijn feitelijk karakter in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

De in het slot van het subonderdeel aangevoerde motiveringsklacht faalt eveneens. In ’s Hofs arrest ligt besloten, zoals reeds onder 3.4 is aangestipt, dat de gemeente zich ervan bewust had moeten zijn dat de kans groot was dat de aanzeggingen politiedwang zouden worden vernietigd, terwijl anderzijds Driessen en Groenwoudt rekening moesten houden met de niet verwaarloosbaar kleine kans dat de aanzeggingen in stand zouden blijven. Nu een grote kans op vernietiging niet onverenigbaar is met een niet verwaarloosbaar kleine kans op in stand blijven valt niet in te zien waarom de desbetreffende oordelen van het Hof tegenstrijdig zouden zijn.

3.7

Subonderdeel e faalt aangezien de gemeente in de feitelijke instanties zich er niet op heeft beroepen dat Driessen en Groenwoudt niet hebben gewaarschuwd dat zij hun gedragingen op de aanzeggingen politiedwang zouden blijven afstemmen en de gemeente voor de schadelijke gevolgen daarvan aansprakelijk zouden blijven stellen.

3.8

Nu het middel in al zijn onderdelen faalt kan het beroep niet tot cassatie leiden.

Beslissing

De HR:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van Driessen en Groenwoudt begroot op ƒ 305,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

In bovenstaande zaak heeft het Hof het volgende overwogen (Red.):

dat de tweede grief het oordeel der Rb. bestrijdt:

dat de gemeente (reeds) door het uitvaardigen van de lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 onrechtmatig heeft gehandeld, en

dat de als gevolg daarvan voor thans geintimeerden opgetreden schade schade is welke op grond van art. 1401 BW voor vergoeding in aanmerking komt;

O., dat de gemeente er daarbij op wijst:

dat zij bij het uitvaardigen van de last van 18 juli 1978 niet op de hoogte was van de uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS in de zaak Dudok-gem. Westerschouwen;

dat zij nadien de dreiging met politiedwang heeft teruggenomen;

Overwegende ad 1., dat bedoelde uitspraak reeds is gepubliceerd in AB 1977, 392, en B en W van appellante van deze uitspraak zeker hadden behoren kennis te nemen toen zij overwogen in te grijpen in een ontwikkeling, welke enkele weken tevoren een aanvang had genomen met het door hen aan Driessen verlenen van een bouwvergunning (op 7 juli 1978) en waarmede, naar zij behoorden te begrijpen, aanzienlijke belangen waren gemoeid;

dat immers van de gemeente in de gegeven omstandigheden geeist mocht worden dat zij — alvorens een dergelijke, naar alle waarschijnlijkheid schade veroorzakende, beslissing te nemen — zich grondig op de hoogte stelde, al of niet middels deskundig advies, van de geldende rechtsopvattingen op dit punt;

ad 2., dat de dreiging met politiedwang eerst bij schrijven van B en W van 28 sept. 1978 formeel is teruggenomen, zodat die dreiging ruim twee maanden heeft geduurd;

O., dat geintimeerden er echter terecht bij herhaling op hebben gewezen dat nier zozeer de dreiging met politiedwang hen in de normale ontplooiing van hun ondernemersactiviteiten heeft belemmerd als vooral en hoofdzakelijk de lastgevingen zelf dit hebben veroorzaakt;

O., dat immers op grond van algemene ervaringsregels moet worden aangenomen, dat Driessen en Groenwoudt rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak RvS in stand zouden worden gehouden en zij alsdan genoopt zouden zijn geweest het gebruik in de door hen gewenste zin van de opstallen te beeindigen;

dat het op grond hiervan een alleszins juiste houding van Groenwoudt Profimarkt is geweest, dat zij ter beperking van haar eigen schade (en daarmede voor het huidige geding tevens ter beperking van de schadeplicht der gemeente) een zodanig begrensde exploitatie heeft gevoerd als zij inderdaad heeft gevoerd, terwijl op dezelfde gronden Driessen terecht — doch op voor haar schadelijke wijze — heeft toegestaan dat Groenwoudt Profimarkt niet ten volle aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst voldeed;

O., dat geen betoog behoeft dat een dergelijke beperkte exploitatie aanzienlijke winstderving met zich kan brengen;

O., dat de gemeente ten onrechte de aldus voor beide geintimeerden ontstane schade beschouwt als normale ‘onzekerheidsschade’, welke voor risico en rekening van de ondernemer dient te blijven;

O., dat immers bij de bedrijfsvoering van een onderneming schade, ontstaan door een van buitenaf ten onrechte opgedrongen beperking in de bedrijfsvoering — gelijk te dezen door de lastgeving van de gemeente om het gebruik van de opstallen voor de exploitatie van een cash‑ en carrybedrijf met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden —, dient te worden gedragen en geleden door degene die — gelijk te dezen de gemeente — op onrechtmatige wijze die beperkingen aan de ondernemer opdringt;

O., dat hieruit volgt, dat onder b. van de tweede grief faalt;

nopens onderdeel a. van die grief, dat de gemeente de aangevallen beslissing nemend terwijl zij er zich van bewust was of (gezien het hiervoor in r.o. 9 ad 1 betoogde) er zich van bewust moest zijn, daarbij af te wijken van de opvatting van de Afd. rechtspraak RvS, zoals die kort tevoren was neergelegd in de beslissing Dudok-Westerschouwen, daarbij weloverwogen het risico op zich heeft genomen, dat ook in het onderwerpelijk geval haar beslissing door de Afd. rechtspraak zou worden vernietigd;

dat de gemeente, dus doende, evenzeer bewust het risico heeft genomen dat door haar beslissing de betrokken burgers in de uitoefening van hun ondernemingen zouden worden geschaad;

O., dat hier derhalve geen sprake is van een aanvankelijk rechtmatige overheidsbeslissing, welke eerst achteraf blijkt onrechtmatig te zijn, maar van een van het begin af onrechtmatige inbreuk op de volledige en rechtmatige uitoefening van het eigendomsrecht van Driessen BV en van de gebruiks‑ c.q. huurrechten van Groenwoudt Profimarkt BV, zodat de gemeente voor alle rechtstreekse gevolgen van die onrechtmatige daad aansprakelijk is.

Tegen ’s Hofs arrest is het volgende cassatiemiddel aangevoerd (Red.):

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet‑ inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zonodig in onderling verband en samenhang) te lezen redenen:

Het Hof vat in r.o. 7 van zijn arrest de tweede door de gem. St. Oedenrode, hierna ook te noemen de gemeente, in appel aangevoerde grief aldus samen dat de gemeente bestrijdt

(reeds) door het uitvaardigen van de lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 onrechtmatig te hebben gehandeld en

dat als gevolg daarvan door verweerders in cassatie schade is geleden welke op grond van art. 1401 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

Nadat het Hof twee in de toelichting op de grief door de gemeente aangevoerde omstandigheden in de r.o. 8 t/m 14 (in r.o. 19 toegespitst op de vraag of de gemeente al dan niet kennis had behoren te dragen van een eerdere uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS en in r.o. 12 toegespitst op de schadebeperkingsplicht van verweerders in cassatie) heeft besproken, oordeelt het in r.o. 15 dat schade ontstaan door een van buiten af ten onrechte opgedrongen beperking in de bedrijfsvoering — gelijk een lastgeving als door de gemeente gegeven — dient te worden gedragen en geleden door degeen die — gelijk te dezen de gemeente — op onrechtmatige wijze die beperkingen aan de ondernemer opdringt.

In r.o. 16 concludeert het Hof uit het voorafgaande deel van zijn arrest dat het door hem als onderdeel b van de tweede grief aangeduide deel faalt. Vervolgens behandelt het Hof in de r.o. 17 t/m 20 het door hem als onderdeel a aangeduide deel van de grief.

Ook dit deel van de grief verwerpt het Hof daartoe overwegende dat de gemeente zich ervan bewust moet zijn geweest af te wijken van de opvatting van de Afd. rechtspraak RvS, daarbij weloverwogen het risico aanvaardend dat haar beslissing zou worden vernietigd door die Afd., zodat er geen sprake is van een aanvankelijk rechtmatige beslissing die eerst achteraf onrechtmatig blijkt te zijn, maar van een van het begin af aan onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van verweerders in cassatie.

’s Hofs aldus opgebouwde beslissing is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk, althans onvoldoende doorzichtig is welke omstandigheden het Hof redengevend acht voor de vraag of de gemeente verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Onduidelijk is immers of het Hof een of meer (en zo ja, welke) van de in r.o. 9 t/m 14 gegeven overwegingen daartoe (mede) beslissend acht, dan wel of het zijn beslissing alleen op de r.o. 17 t/m 19 doet steunen. In elk geval is ondoorzichtig of en zo ja in welke mate het Hof bij het door hem als onderdeel a van de grief samengevatte deel betrekt de uitdrukkelijk door de gemeente aangevoerde en ten deze relevante omstandigheid dat de gemeente de dreiging met de feitelijke uitvoering van de politiedwang na het uitvaardigen van de lastgeving heeft teruggenomen.

Indien ’s Hofs beslissing aldus moet worden opgevat dat het Hof voor de vraag of het uitvaardigen van de lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 een onrechtmatige daad was, niet beslissend acht dat de dreiging met feitelijke uitvoering van de politiedwang nadien door de gemeente is teruggenomen, is ’s Hofs arrest rechtens onjuist omdat voor de vraag of een overheidslichaam door een door een zijner organen uitgevaardigde belastende beschikking, die achteraf — in hoogste ressort — door de bevoegde rechter wordt vernietigd, verwijtbaar onrechtmatig handelt en/of het rechtens vereiste oorzakelijk verband tussen de schade en die beschikking aanwezig is, (mede) van belang is of kan zijn, of degeen tot wie de belastende beschikking is gericht en die stelt tengevolge daarvan schade te hebben geleden, door middel van een feitelijk of juridisch dwangmiddel door of vanwege het betrokken orgaan tot naleving van de uitgevaardigde beschikking is gedwongen. Een en ander is althans het geval als het gaat om een aanzegging politiedwang.

Daaraan kan niet afdoen de ernst van het verwijt dat het Hof meent voor de uitvaardiging van de onderhavige lastgevingen aan de gemeente te kunnen maken.

In elk geval had het Hof niet voorbij mogen gaan aan de omstandigheid dat i.c. art. 80 Wet RvS aan degeen tot wie de last is gericht de mogelijkheid biedt om ter voorkoming van onevenredig nadeel tengevolge van de onmiddellijke uitvoering van de bestreden beschikking een beslissing van de Vz. Afd. rechtspraak te verkrijgen tot opschorting van de uitvoering van de aangezegde politiedwang. Bij beschikkingen waar de Wet Arob rechtsbescherming verleent heeft de wetgever derhalve voorzien dat de onevenredige nadelen die tengevolge van de uitvoering van de bestreden beschikking kunnen optreden, kunnen worden weggenomen door die uitvoering door de Voorzitter te doen opschorten. Daarmee is op een lijn te stellen het geval dat het betrokken overheidsorgaan zich vrijwillig bereid verklaart die uitvoering gedurende de procedure in beroep bij de Afd. rechtspraak op te schorten.

Voorzover al aangenomen zou moeten worden dat het terugnemen van de dreiging van de feitelijke uitvoering van de lastgevingen niet, althans niet onder alle omstandigheden beslissend is zoals aangegeven in onderdeel 2, is ’s Hofs beslissing omtrent de aansprakelijkheid van de gemeente uit onrechtmatige daad voor de (gehele) door verweerders gevorderde schade rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, om een of meer van de navolgende redenen:

Het Hof geeft in de r.o. 9, 15 en 17–20 oordelen omtrent de verwijtbaarheid en/of de onrechtmatigheid van het gemeentelijk handelen, hierop neerkomende dat de gemeente had behoren kennis te dragen van een eerder gepubliceerde beslissing van de Afd. rechtspraak, welbewust het risico heeft genomen dat de lastgevingen zouden worden vernietigd en — door dit alles — een van meet af aan onrechtmatige inbreuk op de eigendomsrechten van verweerders in cassatie zou hebben gepleegd.

’s Hofs arrest is op dit punt rechtens onjuist omdat het Hof uit het enkele feit dat de lastgevingen door de Afd. rechtspraak zijn vernietigd en het bestaan van een eerder gepubliceerde uitspraak van die Afd. waarin een soortgelijke rechtsvraag werd beslist niet tot verwijtbaar onrechtmatig handelen van de gemeente had mogen concluderen, maar zich een zelfstandig oordeel had moeten vormen omtrent de rechtsgronden die de Afd. aan die beslissingen ten grondslag heeft gelegd, en/of de feitelijke verschillen in de door deze Afd. berechte gevallen die tot deze uitspraken hebben geleid.

Maar ook als het Hof de uitspraken of een van de uitspraken van de Afd. rechtspraak ten deze als een gegeven had moeten aanvaarden, is de beslissing onjuist, omdat het Hof uit het feit dat een uitspraak van de Afd. rechtspraak in AB 1977, 392 was gepubliceerd niet, althans niet zonder meer de conclusie had mogen trekken dat de gemeente onrechtmatig c.q. verwijtbaar handelde door lastgevingen uit te vaardigen (die met deze eerdere uitspraak in strijd zouden kunnen zijn). Het kan immers — zeker bij de rechtsvorming van een nieuw rechterlijk college als de Afd. rechtspraak — dikwijls voorkomen (en het is in feite ook voorgekomen) dat een overheidsorgaan door de uitvaardiging van de beschikking een nieuwe rechtsvraag of dezelfde rechtsvraag in een andere feitelijke variant, (nogmaals) aan de bevoegde rechter voorlegt teneinde een zo duidelijk mogelijke jurisprudentie te verkrijgen. (Op welke omstandigheid de gemeente zich bij dupliek in eerste aanleg onder 12 heeft beroepen).

Het enkele feit dat een overheid dit doet door een beschikking uit te vaardigen (in feite de enige mogelijkheid om een verduidelijkende rechterlijke uitspraak te verkrijgen) schept niet een aansprakelijkheid als door het Hof aangenomen, zeker niet als de gemeente, zoals i.c., zich bereid heeft verklaard de feitelijke uitvoering van de politiedwang op te schorten. Het arrest is in elk geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed omdat onvoldoende doorzichtig is in hoeverre het Hof zelf een inhoudelijk oordeel omtrent de rechtmatigheid van de lastgevingen heeft gegeven naast dat van de Afd. rechtspraak, en in hoeverre het Hof de feitelijke verschillen tussen beide beslissingen van de Afd. in aanmerking heeft genomen.

Het Hof oordeelt in r.o. 9 dat de gemeente zich in de gegeven omstandigheden grondig op de hoogte had behoren te stellen al of niet door middel van een deskundig advies, van de geldende rechtsopvattingen op dit punt.

Dit oordeel van het Hof is in zijn algemeenheid onjuist althans onvoldoende redengevend gemotiveerd, omdat het Hof geen onderscheid maakt naar de omvang van de gemeenten, de mate van deskundigheid die van een gemeente van de omvang van eiseres in cassatie in redelijkheid gevergd kan worden, de financiele mogelijkheden van een gemeente als eiseres en soortgelijke omstandigheden.

’s Hofs oordeel is voorts onbegrijpelijk in het licht van het feit dat de gemeente i.c. kort na het uitvaardigen van de lastgevingen een juridisch advies heeft ingewonnen, en juridisch principieel gemotiveerde beschikkingen op de ingediende bezwaarschriften heeft genomen teneinde een zo principieel mogelijke uitspraak van de Afd. rechtspraak te verkrijgen.

Het Hof oordeelt in r.o. 11 dat de belemmering in de normale ontplooiing van verweerders’ ondernemingsactiviteiten is veroorzaakt door (de uitvaardiging) van de lastgevingen zelf. In r.o. 15 oordeelt het Hof dat door de lastgevingen van de gemeente van buitenaf een onrechtmatige beperking in de bedrijfsvoering is opgedrongen. Deze beslissing is niet naar de eis der wet met redenen omkleed omdat onbegrijpelijk is hoe een aanzegging politiedwang die uitdrukkelijk niet feitelijk wordt uitgevoerd beperkingen als hier door het Hof bedoeld kan veroorzaken.

In r.o. 12 geeft het Hof een beslissing omtrent de schadebeperkingsplicht van verweerders in cassatie. ’s Hofs beslissing is onjuist, althans onbegrijpelijk omdat het Hof geen beslissing geeft omtrent de vraag in hoeverre er aan de zijde van verweerders sprake is van eigen‑ of medeschuld tengevolge waarvan de schade geheel of ten dele is veroorzaakt.

Voorzover de beslissing in r.o. 12 mede omvat een beslissing omtrent de eigen‑ of medeschuld van verweerders in cassatie, is zij onjuist omdat zij daarbij een onjuiste maatstaf hanteert. ’s Hofs arrest gaat er van uit dat het risico van de achteraf vernietigde aanzegging politiedwang (i.c.) geheel aan de zijde van de gemeente is gelegen. Het risico dat degeen die een administratieve procedure bij de administratie rechter aanspant zal winnen of verliezen behoort evenwel tot de normale maatschappelijke risico’s die voor eigen rekening komen, hetgeen althans het geval is wanneer het overheidslichaam tegen wie het proces is gericht te kennen heeft gegeven in afwachting van het oordeel van de administratieve rechter geen uitvoering aan de bestreden beschikking te zullen geven.

Het Hof had in ieder geval moeten nagaan in hoeverre degene tot wie een belastende door hem bestreden beschikking als de onderhavige (waarvan de feitelijke uitvoering is opgeschort) zich richt, een redelijke grond van twijfel had of had behoren te hebben omtrent de rechtmatigheid van de tegen hem uitgevaardigde lastgeving en in hoeverre hij overeenkomstig dat inzicht heeft gehandeld of had behoren te handelen.

Daarbij had het Hof — naast de van verweerders in redelijkheid te vergen deskundigheid — niet mogen voorbij gaan aan de omstandigheid dat i.c. voor verweerders in cassatie de mogelijkheid bestond om in een schorsingsprocedure ex art. 80 Wet RvS een op een voorlopig oordeel omtrent het recht steunende beslissing van de Vz. Afd. rechtspraak RvS te verkrijgen wiens rechtsoordelen door de Afd. rechtspraak dikwijls worden gevolgd), zodat verweerders, nu zij hebben nagelaten deze procedure te benutten, zich de mogelijkheid hebben ontnomen een beslissing van genoemde Vz. te verkrijgen waar zij hun gedragingen op hadden kunnen afstemmen.

Maar ook indien verweerders niet het risico dragen van de door hen begonnen administratief-rechtelijke procedures en de van hen ten deze te verlangen zorgvuldigheid minder vergaand zou moeten zijn dan hiervoor aangenomen, is de beslissing onjuist nu van verweerders — anders dan het Hof in r.o. 12 klaarblijkelijk oordeelt — tenminste verlangd moet worden dat zij rekening houden met de vernietiging van een onmiskenbaar onrechtmatig uitgevaardigde aanzegging politiedwang, en, naar het Hof in de r.o. 9 en 17–20 oordeelt van een zodanig onmiskenbaar karakter i.c. sprake was.

In elk geval is ’s Hofs arrest onbegrijpelijk omdat onderling tegenstrijdig is ’s Hofs oordeel omtrent de mate van waarschijnlijkheid waarmee de gemeente de vernietiging van de lastgevingen tegemoet kon zien en het in r.o. 12 gegeven oordeel dat verweerders in cassatie rekening moesten houden met de mogelijkheid dat beslissingen van het gemeentebestuur door de Afd. rechtspraak RvS in stand zouden worden gehouden.

’s Hofs beslissing omtrent de inhoud van de schadebeperkingsplicht van verweerders resp. de verwijtbaarheid van het handelen van de gemeente is voorts onjuist omdat het Hof geheel voorbij is gegaan aan de ten processe vaststaande (althans het tegendeel ten processe niet is gebleken) ten deze relevante omstandigheid dat verweerders de gemeente niet hebben gewaarschuwd dat zij hun gedragingen op de uitgevaardigde lastgevingen zouden blijven afstemmen en de gemeente voor de schadelijke gevolgen daarvan zouden blijven aansprakelijk stellen, ook nadat de gemeente bij brief van haar raadsman van 28 sept. 1978 te kennen had gegeven de uitvoering van die lastgevingen te zullen opschorten, en ook nadat verweerders (in overleg met de gemeente), na opschorting van die uitvoering, aan de Afd. rechtspraak RvS een spoedprocedure ingevolge art. 81 Wet RvS hadden verzocht (en verkregen) teneinde zo spoedig mogelijk zekerheid te verkrijgen.

In elk geval is ’s Hofs arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed omdat het onvoldoende omstandigheden vaststelt omtrent de mate waarin verweerders in cassatie hebben gewaarschuwd, en de mate waarin de gemeente kon of behoorde te begrijpen dat door wegneming van de dreiging van de feitelijke uitvoering van haar lastgevingen de eventuele schadelijke gevolgen daarvan niet zouden verminderen, zodat in cassatie niet is te beoordelen of het Hof ten deze een rechtens juist oordeel omtrent de verwijtbaarheid van het handelen van de gemeente resp. de schadebeperkingsplicht van verweerders in cassatie heeft gegeven.

Conclusie

A‑G Mr. Franx

De feiten en het verloop van de procedure

Het Hof is in het bestreden arrest d.d. 16 juni 1982 kennelijk uitgegaan van de door de Rb. in r.o. 5 van haar vonnis vastgestelde feiten, waarbij met ‘gedaagde’ is bedoeld thans eiseres tot cassatie (de gemeente) en met ‘eisers’ de beide wederpartijen (Driessen en Groenwoudt): enz. (zie r.o. 3.1 arrest HR; Red.).

De Rb. heeft bij haar vonnis van 5 juni 1981 een comparitie van pp. tot het verstrekken van inlichtingen bevolen, na o.m. te hebben overwogen:

dat de Rb. thans tot de eindconclusie komt, dat er sprake geweest is van een optreden van de overheid in de vorm van het opleggen van verboden, welke hun grondslag gevonden hebben in een onjuiste uitleg van de toepasselijkheid van art. 352 eerste lid, Bouwverordening, zulks terwijl men zijdens gedaagde zich er van bewust was, dat deze uitleg niet was conform een recente uitspraak van de Afd. rechtspraak in deze materie;

dat de Afd. rechtspraak de betrekkelijke besluiten heeft vernietigd;

dat het opleggen van de daarin vervatte verboden ten opzichte van eiseressen onrechtmatig was en dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade, welke voor eiseressen het gevolg is geweest van dit onrechtmatige optreden.

De gemeente ging in hoger beroep. Haar eerste grief betrof het bestaan van een huurovereenkomst tussen Driessen en Groenwoudt zoals door dezen gesteld en door de Rb. aangenomen. Het Hof heeft deze grief verworpen in de r.o. 3–6. Daarin brengt het Hof tot uiting dat als vaststaand moet worden aangenomen dat Driessen het ten processe bedoelde onroerend goed aan Groenwoudt als bedrijfsruimte heeft verhuurd in de zin van het BW. Dit punt is in cassatie niet meer in debat.

De tweede grief van de gemeente komt in r.o. 7 van ’s Hofs arrest aan de orde:

dat de tweede grief het oordeel der Rb. bestrijdt:

dat de gemeente (reeds) door het uitvaardigen van de lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 onrechtmatig heeft gehandeld, en

dat de als gevolg daarvan voor thans geintimeerden opgetreden schade schade is welke op grond van art. 1401 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

Het Hof verwerpt ook deze grief, in r.o. 8–20, en bekrachtigt het vonnis van de Rb.

De gemeente heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt ’s Hofs arrest met een middel, bestaande uit de onderdelen 1, 2 en 3. Onderdeel 3 valt uiteen in de subonderdelen a–e.

Alvorens op de concrete klachten van het cassatiemiddel in te gaan moge ik aandacht geven aan de meer algemene vraag naar de (on‑)rechtmatigheid van overheidsoptreden in een geval als het onderhavige.

Staat aan degene, tot wie een belastende beschikking van een gemeente is gericht, een schadevergoedingsactie (art. 1401 BW) open indien die beschikking tenslotte door de hoogste Arob-rechter is vernietigd?

De vernietiging geschiedde in dit geval door de Afd. rechtspraak RvS bij uitspraak van 25 jan. 1979, door de gemeente in eerste aanleg overgelegd als produktie 8 bij conclusie van antwoord, en wel ‘op de grond genoemd in art. 8 eerste lid onder a Wet Arob’: strijd met een algemeen verbindend voorschrift. De Afd. rechtspraak heeft hierbij art. 210 Gem.w. jo. art. 352 eerste lid, van de gemeentelijke bouwverordening op het oog gehad. Het algemeen verbindend voorschrift in strijd waarmee de gemeente heeft gehandeld, kan aldus worden geformuleerd: de gemeente mag niet met een beroep op art. 210 Gem.w. en art. 352 eerste lid Bouwverordening optreden tegen een particulier in een geval waarin die particulier niet in strijd met laatstgenoemde bepaling heeft gehandeld. Doet de gemeente dat wel, dan handelt zij in strijd met een rechtsregel die mede strekt tot bescherming van de belangen van die particulier. Zie over de vraag of publiekrechtelijke onrechtmatigheid tevens civielrechtelijke onrechtmatigheid is: P.J.J. van Buuren in de losbladige uitgave ‘Administratieve Rechtsgangen’, 1.8.4.2; J.H.W. de Planque in de losbladige ‘Onrechtmatige daad’ VII nrs. 159 en 160; J.H. Beekhuis, ‘De Gemeentestem’ (1980) nrs. 6623–6624; M.E. Burkens en F.A.M. Stroink in ‘Tijdschrift voor Openbaar bestuur’ (1980) p. 95–98. Over het Schutznorm-aspect: Van Buuren t.a.p.; Beekhuis t.a.p.; HR 15 juni 1979, NJ 1980, 261 (m.nt. MS), AB 1979, 528 (Stellinga), AA 1980, p. 36 (J. Wessel); HR 20 juni 1980, NJ 1982, 510 (m.nt. JAB), r.o. 2; HR 26 sept. 1980, NJ 1981, 90 (m.nt. MS), AB 1981, 35 (Crince le Roy, Stellinga; HR 1 juli 1982, NJ 1983, 684 (m.nt. CJHB); benevens de bijbehorende conclusies OM en annotaties.

De slotsom is, dat de gemeente in het onderhavige geval — afgezien van eventuele eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt — jegens laatstgenoemden een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 BW heeft begaan. De gemeente is dan ook gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Zie voorts; de losbladige ‘Onrechtmatige daad’ VII, nrs. 24–26, 29, 156–161 (J.H.W. de Planque); Van Buuren t.a.p., nr. 1.8.2 sub c en nr. 1.8.4.1; J.J.M. Bless in het losbladige ‘Praktijkboek Administratief Recht’, XX; J.A.M. van Angeren, ‘De gewone rechter en de administratieve rechtsgangen’ (diss. 1968), nr. 31 p. 63 (en voor het geval van vernietiging in administratief beroep: nrs. 62 en 64–76); HR 30 jan. 1981, NJ 1982, 55 (met noot Red.), AB 1981, 365 (J.G. Steenbeek), AA 1981 p. 358 (J. Wessel), met de conclusie OM, NJ 1982 p. 176–177.

Opgemerkt zij dat het Hof het optreden van de gemeente niet met zoveel woorden heeft getoetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met de wet is pas achteraf vastgesteld door de Afd. rechtspraak. Ten tijde van het gemeentelijk optreden lag er het precedent in de zaak Dudok/Westerschouwen. Het handelen van de gemeente in strijd met dat precedent kan, beoordeeld naar het tijdstip van handelen, misschien worden beschouwd als strijdig met het gelijkheidsbeginsel, of met het vertrouwensbeginsel (ondernemers als Driessen en Groenwoudt mochten erop vertrouwen dat de gemeente het gepubliceerde precedent zou volgen). De Rb. kwalificeerde het optreden van de gemeente in r.o. 8 van haar vonnis (grosse arrest Hof p. 9) als ‘onzorgvuldig bestuur’. Ik laat dit aspect, van eventuele strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, verder buiten beschouwing. Het speelt een rol bij de — in cassatie niet aan de orde zijnde — causaliteitsvraag: welke omvang heeft de door de gemeente te vergoeden schade?

Uit r.o. 19 van het bestreden arrest kan worden afgeleid dat het Hof de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente heeft beschouwd als inbreuk op het subjectieve (eigendoms‑)recht van Driessen BV en op de ‘gebruiks‑ c.q. huurrechten’ van Groenwoudt. Leest men de r.o. 17, 18 en 19 als geheel, dan krijgt men de indruk dat de gemeente volgens het Hof bovendien heeft gehandeld in strijd met haar ‘rechtsplicht’ (HR‑ 1919), nl. in strijd met de wet.

Afzonderlijke aandacht verdient HR 24 jan. 1969, NJ 1969, 316 (m.nt. HD), AA 1969 p. 266 (MT en G), het ‘Pocketboekarrest’. Dit was een geval van onrechtmatige wetgeving. De HR oordeelde dat geen rechtsregel de toepasselijkheid van art. 1401 BW op de uitvaardiging van een, een materiele daad van wetgeving opleverende, beschikking (van de staatssecretaris van Economische Zaken) die in strijd is met de Grondwet, uitsluit, beperkt of aan nadere eisen onderwerpt. De Staat handelt, volgens het arrest, onrechtmatig indien een staatssecretaris door een beschikking als de onderhavige ‘een verbod stelt op en daardoor sancties bedreigt tegen een handeling die ingevolge een bepaling van de Grondwet niet mag worden verboden’. Annotator H. Drion merkt op dat uitvaardiging van een verbod dat geen bedreiging met sancties impliceert, op grond van dit arrest nog niet als een onrechtmatige daad behoeft te worden beschouwd. De gemeente heeft zich op dit arrest en dit commentaar van H. Drion beroepen ten betoge, dat het terugnemen door de gemeente van de dreiging met politiedwang teweegbrengt dat de lastgevingen aan Driessen en Groenwoudt, ondanks de latere vernietiging daarvan door de Afd. rechtspraak, geen onrechtmatige daden in de zin van art. 1401 BW jegens Driessen en Groenwoudt opleverden. Bij dit betoog, waarop ik bij de bespreking van de cassatieklachten zal terugkomen, ziet de gemeente over het hoofd dat zij de dreiging met politiedwang slechts voorlopig, nl. in afwachting van de uitspraak van de Afd. rechtspraak, heeft teruggenomen met dien verstande dat de politiedwang alsnog zou worden toegepast indien de gemeente door de Afd. rechtspraak in het gelijk gesteld zou worden. Derhalve bleven de — onwettig gebleken — lastgevingen, zij het onder een opschortende voorwaarde, sancties bedreigen tegen overtreding van de daarin vervatte ver‑ (of ge‑)boden. Haar beroep op het arrest van 1969 keert zich dan ook, naar mijn mening, tegen de gemeente.

Andere, thans nog niet te bespreken, vragen zijn die betreffende de omvang van de door de gemeente te vergoeden schade en die betreffende eventuele eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt.

Onderdeel 1 bevat motiveringsklachten tegen ’s Hofs oordeel dat de gemeente verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Het arrest zou niet duidelijk maken of, en zo ja in hoeverre, dat oordeel mede steunt op de r.o. 9 t/m 14, en met name in het ongewisse laten of het Hof bij bedoeld oordeel in aanmerking heeft genomen het in r.o. 8 onder 2) gereleveerde en door de gemeente ingeroepen feit dat zij de dreiging met politiedwang naderhand (bij schrijven van 28 sept. 1978: r.o. 10) heeft teruggenomen.

In de r.o. 17–20 behandelt en verwerpt het Hof de grief tegen het oordeel van de Rb. (r.o. 7 onder a)) dat reeds het uitvaardigen van de beide lastgevingen van 18 juli 1978 en 8 aug. 1978 onrechtmatig was. Deze beslissing steunt blijkens r.o. 17 mede op r.o. 9. De beslissing dat reeds bedoeld uitvaardigen onrechtmatig was, impliceert dat noch de dreiging met politiedwang noch de latere intrekking van die dreiging aan de onrechtmatigheid van de uitvaardiging-sec heeft toe‑ of afgedaan.

Ik acht deze gedachtengang van het Hof voldoende begrijpelijk, zodat onderdeel 1 geen succes kan hebben.

Onderdeel 2 gaat uit van de hypothese dat voor ’s Hofs onrechtmatigheidsoordeel niet beslissend is geweest dat de dreiging met politiedwang is teruggenomen. Blijkens het door mij in nr. 3 betoogde acht ik die hypothese juist: naar mijn mening is het terugnemen van die dreiging niet van belang geweest voor het oordeel van het Hof en a fortiori daarvoor niet beslissend.

Dit onderscheid tussen ‘niet beslissend’ en — het veel verder gaande — ‘niet van belang’ wordt door de eerste klacht van onderdeel 2 uit het oog verloren. Die klacht miskent immers dat een factor die voor een onrechtmatigheids‑ (of causaliteits‑)oordeel ‘van belang’ is of kan zijn, daarmee nog niet ‘beslissend’ is voor dat oordeel. ’s Hofs oordeel dat de hier bedoelde factor (het terugnemen van de dreiging met politiedwang) niet beslissend is, sluit dan ook — anders dan de onderhavige klacht impliceert — niet uit dat die factor wel van belang is.

Ik lees echter in de hier besproken eerste klacht van onderdeel 2 tevens de grief dat het Hof het terugnemen van de dreiging met politiedwang ten onrechte niet van belang heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.

Voor de beoordeling van deze grief moet een nader onderzoek worden ingesteld naar de feiten verband houdende met de dreiging met politiedwang en het terugnemen van die dreiging. Die feiten zijn vermeld onder de feitelijke vaststellingen, hiervoren, nr. 1. Zakelijk samengevat: bij brief d.d. 18 juli 1978 hebben B en W van de gemeente gedreigd met (onmiddellijke) toepassing van politiedwang; bij brief d.d. 8 aug. 1978 heeft dat college doen weten dat met daadwerkelijke politiedwang inzake het al in gebruik genomen gedeelte van het perceel zou worden gewacht, onder de voorwaarde van door Groenwoudt op korte termijn in te stellen Arob-beroep; bij brief d.d. 28 sept. 1978 heeft de gemeente geschreven dat geen politiedwang zal worden toegepast zolang de Afd. rechtspraak RvS ten deze geen uitspraak zou hebben gedaan.

Het door de gemeente ingeroepen ‘terugnemen’ van de dreiging met politiedwang bleef dus beperkt tot de duur van de Arob-procedure. Driessen en Groenwoudt moesten ervan uitgaan dat politiedwang zou worden toegepast indien en zodra de gemeente door de Afd. rechtspraak in het gelijk gesteld zou worden.

Welnu, uit r.o. 12 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof die omstandigheid in aanmerking heeft genomen. In die rechtsoverweging staat immers dat Driessen en Groenwoudt rekening moesten houden met de mogelijkheid dat zij na de uitspraak van de Afd. rechtspraak aan politiedwang zouden worden onderworpen. Dit laatste is in cassatie niet bestreden. Daarin ligt besloten dat het terugnemen van de dreiging met politiedwang voor de Afd. rechtspraak uitspraak niet van belang is. Dit laatste deed er niet aan af dat Driessen en Groenwoudt bij hun investerings‑ en exploitatiebeleid rekening moesten houden met politiedwang na de uitspraak van de Afd. rechtspraak.

Denkbaar is wel dat zij, door het wegvallen van de dreiging van onverwijlde politiedwang, iets meer risico hebben kunnen nemen en meer hebben kunnen investeren dan zij in geval van handhaving van die dreiging zouden hebben gedaan en aldus hun schade in verdergaande mate zouden hebben kunnen beperken. In dit verband kan worden gewezen op korte termijninvesteringen, waarmee ik bedoel investeringen die zichzelf terugverdienen binnen een termijn van omstreeks een half jaar, nl. het tijdvak tussen de ontvangst van de reeds genoemde brieven d.d. 8 aug. en 28 sept. 1978 enerzijds en de uitspraak van de Afd. rechtspraak, d.d. 25 jan. 1979, anderzijds — waarbij dan een schatting van de vermoedelijke duur van de Afd. rechtspraak-procedure noodzakelijk zou zijn. In de gedachtengang van het Hof echter betreft deze factor (de mogelijkheid van meer investeringen) niet de rechtmatigheidsvraag maar de vraag naar de omvang van de schade. Deze vraag is door de Rb. nog niet beantwoord, immers vooruitgeschoven naar de bevolen inlichtingencomparitie, en is ook buiten het debat in hoger beroep gebleven. Het Hof heeft bij de bespreking van het in r.o. 7 onder b) bedoelde oordeel van de Rb. een onderzoek ingesteld naar de aard van de schade waarvan Driessen en Groenwoudt in dit geding vergoeding hebben gevorderd. Het Hof is daarbij tot de beslissing gekomen, dat de gemeente verplicht is aan Driessen en Groenwoudt de schade te vergoeden die het gevolg is van de omstandigheid dat zij rekening moesten houden met de (in r.o. 12 bedoelde) mogelijkheid dat na de uitspraak van de Afd. rechtspraak de exploitatie als supermarkt (‘verbruikersmarkt’) zou moeten worden beeindigd. In het toekomstige debat over de omvang van de door de gemeente te vergoeden schade kan alsnog aan de orde komen of Driessen en Groenwoudt de schade nog verder hadden kunnen beperken door verdergaande investeringen. Maar deze kwestie staat buiten de principiele vragen naar de onrechtmatigheid van het optreden van de gemeente en naar de aard van de daardoor veroorzaakte schade.

Over de omvang van de door een gemeente te vergoeden schade in een geval waarin de gemeente ten onrechte een bouwvergunning had verleend, deed de HR uitspraak op 15 juni 1979, NJ 1980, 261 (m.nt. MS), p. 790 links onderaan — 791 links bovenaan. Uw Raad stelde voorop dat de aansprakelijkheid van de gemeente voor de gevolgen van het feit dat zij de vergunning heeft afgegeven zonder de vereiste goedkeuring door GS, niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die de vergunninghouder heeft geleden tengevolge van het feit dat hij erop heeft vertrouwd dat de vergunning niet aan vernietiging blootstaat. Vervolgens noemt de HR de mogelijkheid van een verdergaande aanspraak op schadevergoeding. P.J.J. van Buuren heeft opgemerkt dat dit arrest geen houvast biedt voor schade ten gevolge van een belastende beschikking, bijv. een aanschrijving met dreiging van politiedwang (‘Administratieve Rechtsgangen’, losbladige uitgave, AD 1.8–26/27). Misschien geen ‘houvast’ maar m.i. toch wel een indicatie, en wel in de richting als door het Hof in de onderhavige zaak gekozen: alleen die schade komt voor vergoeding in aanmerking die Driessen en Groenwoudt hebben geleden ten gevolge van het feit dat zij rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat de lastgevingen van de gemeente niet aan vernietiging door de Afd. rechtspraak blootstaan. Hierbij zij opgemerkt dat annotator Scheltema het met het causaliteitscriterium van de HR niet eens is.

Het eerder betoogde brengt mee dat ook de tweede klacht van onderdeel 2 niet kan slagen. Die klacht wijst op de mogelijkheid van schorsing ex art. 80 Wet RvS. Het onderdeel voert in zijn laatste zin aan dat met die schorsing gelijk gesteld kan worden een bereidverklaring van het overheidsorgaan van dezelfde strekking. Kennelijk heeft het onderdeel hiermee op het oog de eerder besproken terugneming door de gemeente van de dreiging met politiedwang. Welnu, gegeven die gelijkstelling stuit de onderhavige klacht eveneens af op de omstandigheid dat die terugneming slechts van belang is voor het tijdvak voorafgaande aan de uitspraak van de Afd. rechtspraak en niet voor hetgeen daarna zal (kunnen) geschieden.

Een en ander zo zijnde kan onderdeel 2 niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3a bevat in zijn eerste klacht de stelling, dat het Hof zelfstandig — d.w.z.: onafhankelijk van het in r.o. 9 bedoelde precedent van de Afd. rechtspraak — had moeten beoordelen of de gemeente verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld, zulks mede in aanmerking genomen de feitelijke verschillen in de casusposities.

Naar mijn mening is deze klacht te vaag om — naar de maatstaven van art. 407 lid 2 Rv — succes te kunnen hebben. Er wordt immers niet nader aangegeven of en zo ja, welke feitelijke verschillen bestaan tussen de onderhavige casus en de ‘door deze Afd. berechte gevallen’ (welke, behalve die genoemd in r.o. 8 sub 1 en 9? F.), en evenmin, welke ‘zelfstandige’ maatstaven het Hof had moeten aanleggen.

De uitspraak van de Afd. rechtspraak bedoeld in r.o. 8 sub 1 en r o. 9, d.d. 30 juni 1977 inzake Dudok c.s./Westerschouwen, AB 1977, 392, is door de Rb. blijkens r.o. 12 als voor de gemeente ongunstig, en als zodanig herkenbaar, precedent aanvaard. De gemeente heeft de precedentwaarde van die uitspraak in hoger beroep niet bestreden; zij is, in tegendeel, daarvan uitgegaan in haar memorie van grieven (zie het daarin onder 4.2.−4.4. gestelde). In cassatie moet er daarom van worden uitgegaan dat het uitvaardigen van de beide litigieuze lastgevingen in strijd was met het precedent, Afd. rechtspraak 30 juni 1977, AB 1977, 392. In cassatie kan daarom niet, zoals in de eerste klacht en in het laatste zinsdeel van het subonderdeel geschiedt, met vrucht voor het eerst een beroep worden gedaan op het bestaan van feitelijke verschillen met dat precedent.

De tweede klacht van subonderdeel 3a bevat het verwijt dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de stelling van de gemeente (conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 12 — aldus gecorrigeerd ten pleidooie, zie pleitnota Mr. Dommering, p. 15), dat de gemeente in dit geval dezelfde rechtsvraag ‘in een andere feitelijke variant’ aan de Afd. rechtspraak heeft willen voorleggen ‘teneinde een zo duidelijk mogelijke jurisprudentie te verkrijgen’.

Deze klacht stuit af op de omstandigheid dat de Rb. bedoelde stelling van de gemeente klaarblijkelijk heeft verworpen (zie de r.o. 11–15) tegen welke beslissing de gemeente in hoger beroep niet is opgekomen. De klacht is dus in wezen een verkapte appelgrief.

Bovendien doet de bedoeling van de gemeente om nadere jurisprudentie van de Afd. rechtspraak — naar moet worden aangenomen: in het voordeel van de gemeente en derhalve afwijkend van meerbedoeld precedent — uit te lokken, niet af aan de onrechtmatigheid van de daartoe door haar ondernomen stappen (het uitvaardigen van de litigieuze lastgevingen en het ongegrond verklaren van de daartegen ingediende bezwaren), ook al heeft de gemeente daarbij de enige weg bewandeld die haar daarvoor openstond. Zijn immers die lastgevingen enz. eenmaal door de hoogste Arob-rechter vernietigd en bedoelde bezwaren gegrond verklaard, conform het meergemelde precedent, dan staat de onrechtmatigheid jegens belanghebbenden vast en wordt slechts bevestigd dat het precedent inderdaad precedentwaarde had. Het staat de gemeente niet vrij haar bedoeling (om nadere Afd. rechtspraak-jurisprudentie uit te lokken) te realiseren ten koste van de daardoor benadeelde belanghebbenden. De gemeente heeft als bezwaar tegen deze opvatting aangevoerd dat zij aldus in haar in het algemeen belang ondernomen activiteiten een verlammend effect ondergaat van het risico, met schadeclaims te worden besprongen. Bovendien heeft zij erop gewezen dat zij geen volkomen beoordelingsvrijheid heeft, ook niet daar waar haar in beginsel beleidsvrijheid toekomt; algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen meebrengen dat een gemeente verplicht is op te treden tegen overtredingen van bepalingen van een bestemmingsplan. Een en ander moge aan de gemeente worden toegegeven (zie Burkens en Stroink t.a.p., p. 96 en 98; J.H. Beekhuis t.a.p.; Van Buuren t a.p., 1.8.4.6 p. 28; in andere, geruststellende zin: H. Drion, NJ 1969 p. 884), maar neemt niet weg dat het onaanvaardbaar voorkomt een particulier de dupe te laten worden van overheidsoptreden dat in strijd is met het recht en reeds tevoren door een precedentbeslissing van de bevoegde rechter als zodanig herkenbaar was. Het is niet goed denkbaar dat enig beginsel van behoorlijk bestuur niettemin in zo’n geval de gemeente tot haar onrechtmatig optreden noopte.

Subonderdeel 3b miskent dat het Hof in r.o. 9 ingaat op de in r.o 8 onder 1 omschreven stelling van de gemeente dat zij bij het uitvaardigen van de last van 18 juli 1978 niet op de hoogte was van eerder besproken Afd. rechtspraak-precedent. Het antwoord van het Hof is dat B en W van de gemeente van dat precedent op de hoogte hadden moeten zijn, immers ‘in de gegeven omstandigheden’ zich (lees: reeds voor het uitvaardigen van die last; F.) grondig op de hoogte hadden moeten stellen. Aldus heeft het Hof rekening gehouden met de ‘gegeven omstandigheden’. Nu de gemeente in hoger beroep niets concreets heeft gesteld omtrent de door haar in subonderdeel 3b opgesomde omstandigheden (de omvang van de gemeente, de mate van de van haar te vergen deskundigheid, haar financiele mogelijkheden, enz.), behoefde het Hof daarop niet nader in te gaan.

Derhalve kan subonderdeel 3b niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3c verliest uit het oog dat het Hof met de r.o. 11 (het ‘belemmeren’ in de normale ontplooiing van de ondernemersactiviteiten) en r o. 15 (het ‘opdringen’ van beperkingen in de bedrijfsvoering) klaarblijkelijk tot uiting heeft willen brengen, dat Driessen en Groenwoudt zich reeds door de lastgevingen zelf (ook zonder politiedwang-dreiging) verplicht voelden en mochten voelen die lastgevingen (gedeeltelijk) na te komen. Hierin ligt een kenmerkend verschil tussen het onderhavige geval en andere feitelijke casusposities, zoals bijv.:

een buurman sommeert tot stopzetting van het bedrijf op grond van hinder of strijd met het bestemmingsplan en stelt daarna een verbodsactie bij de burgerlijke rechter in;

de gemeente waarschuwt informeel dat zij strijd met het bestemmingsplan aanwezig acht, daarover deskundig advies zal inwinnen en, afhankelijk van dat advies, met politiedwang zal ingrijpen.

In deze beide gevallen ontbreekt het element van de overheid die de burger een last, een bevel, geeft. Dat element is in het onderhavige geval wel aanwezig, zoals de Rb. (r.o. 13, 14, 15, 17, 18, 19, telkens reppend van ‘verbod’ of ‘verboden’) in hoger beroep onbestreden en het Hof (r.o. 8 onder 1), weergevend de stelling van de gemeente omtrent ‘de last’ van 18 juli 1978; r.o. 11, 15: ‘lastgevingen’ resp. ‘lastgeving’ in cassatie onbestreden hebben beslist.

Het Hof werkt de in r.o. 11 bedoelde ‘belemmering’ (zonder onmiddellijke politiedwang) uit in de r.o. 12–14. Daarin brengt het Hof tot uitdrukking dat reeds de lastgevingen zelf voor Driessen en Groenwoudt een voorwaardelijke bedreiging inhielden, nl. de dreiging van een ongunstig aflopende Arob-procedure en van politiedwang daarna.

Subonderdeel 3c kan daarom niet slagen.

Omtrent het boven onder a gegeven voorbeeld van de buurman met zijn verbodsactie ex art. 1401 BW zij nog opgemerkt, dat de mogelijkheid bestaat dat die actie prognostisch dusdanig kansloos was dat er sprake is van misbruik van procesrecht en dat reeds daarin onrechtmatigheid is gelegen. Een vergelijkbaar rechtsmisbruik kan gelegen zijn in het doen uitgaan van een lastgeving zoals in het onderhavige geval door de gemeente. Dat doet zich i.c. echter niet voor.

Subonderdeel 3d werpt de kwestie van eventuele eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt op.

Vooropgesteld zij dat deze kwestie door de appelgrieven van de gemeente niet is gemoveerd; haar memorie van grieven zwijgt erover. De Rb. heeft niet met zoveel woorden een beslissing gegeven over de eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt. Wel heeft de Rb. in de r.o. 16‑ 18 enige stellingen van de gemeente behandeld die subonderdeel 3d thans wederom inroept:

r.o. 16: Driessen en Groenwoudt hebben geen verzoek tot schorsing van de politiedwang, ex art. 80 Wet RvS, ingediend;

r.o. 17: De gestelde schade is ‘onzekerheidsschade’, veroorzaakt door de onzekere uitkomst van de Arob-procedure en komend voor risico van de ondernemer.

De schorsingskwestie wordt door de Rb. in r.o. 16 in verband gebracht met de r.o. 14 en 15, waarin het gaat om de onrechtmatigheid van de lastgevingen. Het lijkt aannemelijk dat de Rb. aldus het door de gemeente gedane beroep op het niet-verzoeken van schorsing classificeert als een beroep op een rechtvaardigingsgrond en niet als een beroep op eigen of medeschuld. Wat daar van zij, de Rb. verwerpt dat beroep in r.o. 16.

Wat betreft de ‘onzekerheidsschade’, ook dit verweer van de gemeente wordt door de Rb. verworpen, en wel in r.o. 18. Het is duidelijk dat de Rb. hier een causaliteitsvraag ziet liggen en niet een vraag naar eigen of medeschuld.

Leest men nu de memorie van grieven, dan vindt men geen klachten tegen de voornoemde beslissing in r.o. 16. De klacht van subonderdeel 3d (cassatiedagvaarding p. 10, regels 10 e.v.) dat het Hof niet had mogen voorbijgaan aan de omstandigheid dat in casu voor verweerders in cassatie de mogelijkheid bestond een schorsingsprocedure ex art. 80 Wet RvS te entameren, verliest dan ook uit het oog dat het Hof in de memorie van grieven klaarblijkelijk geen beroep op eigen of medeschuld en evenmin een beroep op die mogelijkheid heeft gelezen en niet heeft behoeven te lezen. De motiveringsplicht van de rechter bestaat slechts ten opzichte van de stellingen van pp.

Hiernaast herhaal ik, verwijzend naar de bespreking van de tweede klacht van onderdeel 2 in nr. 4, dat het beroep op de schorsingsmogelijkheid van genoemd art. 80 de gemeente niet kan baten, immers voorbijgaat aan de mogelijkheid dat de Afd. rechtspraak tenslotte in het voordeel van de gemeente zou beslissen.

Het ‘onzekerheidsschade’-verweer komt terug in de memorie van grieven van de gemeente: stellingen 4.6–4.8. Daarin wordt niet bestreden het oordeel van de Rb. dat dat verweer de causaliteit onrechtmatige daad/schade betreft. Ook het Hof ziet het in r.o. 12 zo: het gaat om beperking van de schade. Naar mijn mening omvat r.o. 12 dan ook niet een beslissing omtrent eigen of medeschuld van Driessen en Groenwoudt, zodat het in de tweede alinea van het subonderdeel veronderstelde geval zich ten deze niet voordoet en de in die alinea’s vervatte klacht derhalve doel mist.

Niettemin zal ik, mede gelet op de eerste zin van subonderdeel 3d, ingaan op de schadebeperkingsplicht van Driessen en Groenwoudt zoals door het subonderdeel aan de orde gesteld, nu een behandeling daarvan vanuit de optiek: eigen of medeschuld? in de literatuur niet ongebruikelijk is.

Daartoe eerst iets over ‘schuld’ bij de gemeente.

‘Schuld’ bij de gemeente; eigen of medeschuld bij D. en G.

Het Hof heeft blijkens de r.o. 9 en 17 − 19 het woord ‘schuld’ niet gebezigd, en evenmin termen als: ‘verwijt(baarheid)’, ‘te kortschieten’ e.d. Het gaat in hoger beroep volgens het Hof slechts over vragen van rechtmatigheid en causaliteit. Ik moge verwijzen naar het beeld van Veegens (noot onder HR 9 dec. 1960, NJ 1963, 1) van onrechtmatigheid, schuld, causaliteit en schade (art. 1401 BW) als communicerende vaten en naar het daarover gestelde in de conclusie OM voor HR 8 jan. 1982, NJ 1982, 614 (m.nt. CJHB), p. 2146 links. Op grond hiervan zal ik de ‘schuld’-kwestie niet afdoen met een verwijzing naar de andersluidende kwalificatie (‘onrechtmatigheid’, ‘causaliteit’) die het Hof heeft gebezigd voor de thans door de gemeente opgeworpen vragen.

Die vragen betreffen het rekening houden door de gemeente en door Driessen en Groenwoudt met de te verwachten uitspraak van de Afd. rechtspraak.

Daarbij is een belangrijke schakel in ’s Hofs motivering de opvatting, dat de gemeente de precedentuitspraak van de Afd. rechtspraak had behoren te kennen toen zij begon ‘in te grijpen’ (r.o. 9, eerste alinea). Naar mijn mening is die opvatting niet in strijd met enige rechtsregel. Van een overheidsinstantie die op basis van een bepaalde wetsinterpretatie overweegt aan een particulier een belastende beslissing op te leggen die tot grote schade kan leiden, mag worden verwacht zich grondig te orienteren over de juistheid van die interpretatie en daartoe kennis te nemen van de gebruikelijke bronnen, of zich door een deskundige te laten voorlichten. Een ongeveer een jaar tevoren gepubliceerd precedent behoort haar bekend te zijn. Haar rechtsdwaling is dan onverschoonbaar. Zie hierover C.H.M. Jansen in de losbladige ‘Onrechtmatige daad’ I nrs. 251 − 281, vooral nrs. 260, 264, 268, 273, 280.

De ‘schuld’ van de gemeente kreeg een ander karakter vanaf het moment dat zij het precedent kende. In hun beschikking d.d. 31 aug. 1978 (produktie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg), p. 4, schrijven B en W van de gemeente (geciteerd door de Rb. in r.o. 8):

Wij realiseren ons daarbij, dat wij daarmee niet volgen de redaktie van de uitspraak van de Afd. rechtspraak d.d. 30 juni 1977 inzake Dudok c.s./Westerschouwen (AB 1977/392), die de letterlijke tekst van het artikel volgt.

Van rechtsdwaling kan dan eigenlijk nog slechts in beperkte zin sprake zijn. De bedoeling een uitspraak in andere zin uit te lokken kan inderdaad geinspireerd zijn door een stellige en goed verdedigbare opvatting omtrent de inhoud van het objectieve recht en in zoverre op rechtsdwaling berusten. Maar die bedoeling wijst dan toch eerder in de richting van de verwachting — althans de hoop — dat de rechter ‘om’ zal gaan, dus: van rechtswijziging. In deze fase — nl. die waarin de gemeente het Afd. rechtspraak-precedent kende — valt verschoonbaarheid van de rechtsdwaling, naar mijn mening, zeker niet aan te nemen. De gemeente mocht niet verwachten dat het Arob-beroep een redelijke kans op succes voor haar meebracht (vgl. over deze maatstaf in geheel andere casusposities: HR 25 april 1980, NJ 1981, 416 m.nt. MS; HR 21 mei 1982, NJ 1982, 634 m.nt. PAS; HR 8 april 1983, NJ 1983, 712 m.nt. A.H.J. Swart). De andersluidende prognose die de gemeente had omtrent de uit te lokken Afd. rechtspraak-uitspraak, komt civielrechtelijk voor haar rekening. Zo heeft ook het Hof het in het bestreden arrest gezien. In r.o. 17 (volgens welke de gemeente ‘… weloverwogen het risico op zich heeft genomen …’) en in r.o. 18 (dat de gemeente ‘ … evenzeer bewust het risico heeft genomen …’) volgt het Hof kennelijk HR 30 jan. 1981, NJ 1982, 55 voornoemd, p. 169 rechts, waarin wordt gezegd dat het Hof, door schuld aan te nemen mede op grond van het feit dat de gemeenteraad ‘zich welbewust (heeft) blootgesteld aan de kans dat … (de gebezigde grond voor weigering van een bouwvergunning; F.) rechtens onjuist zou zijn’, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat het Hof zich in de onderhavige zaak niet afzonderlijk heeft verdiept in de mate van deskundigheid die bij de gemeente bestond (zie over die factor HR 15 juni 1979, NJ 1980, 261, meergenoemd). Kennelijk was het Hof van oordeel dat van de gemeente een zodanige deskundigheid mocht worden gevergd, dat, enz. Het niet voldoen aan die norm kon het Hof zonder schending van een rechtsregel aan de gemeente als schuld (c.q. onrechtmatigheid) toerekenen.

Maar, aldus de gemeente, snijdt dit schuldmes niet naar twee kanten? Driessen en Groenwoudt kenden de precedent-uitspraak van de Afd. rechtspraak ook. Kon van hen niet eveneens worden verwacht dat zij hun gedrag op dat precedent zouden afstemmen, dat wil zeggen zich niets aantrekken van de lastgevingen van de gemeente en daardoor voorkomen dat zij dientengevolge enige schade zouden lijden? De gemeente beantwoordt deze vraag bevestigend en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de in dit geding gestelde schade als ‘onzekerheidsschade’ is aan te merken die is veroorzaakt door ‘eigen’ of ‘medeschuld’ van Driessen en Groenwoudt en voor hun eigen rekening behoort te blijven.

In beginsel lijkt mij juist dat ook Driessen en Groenwoudt een prognose moesten maken over hun kansen op succes in de Arob-procedure en dat zij hun gedrag op die prognose dienden af te stemmen. Hoe groter hun vooruitzicht op winst, des te minder behoefden zij zich iets gelegen te laten liggen aan de lastgevingen van de gemeente. Op dit verband tussen de verwachtingspatronen van alle pp. is gewezen door Burkens en Stroink in hun reeds geciteerde publikatie TvO 1980, p. 97. Vertaald in termen van schuld als bepaald door de mate van voorzienbaarheid van de uitslag van de procedure: hoe groter de schuld van de gemeente, des te groter ook de eigen schuld van Driessen en Groenwoudt.

Echter, langs deze ‘schuld’-lijn komt een oplossing van het probleem van de onderlinge verhouding (tussen schuld van de Gemeente en eigen schuld van Driessen en Groenwoudt) niet dichterbij. Immers, het toe‑ of afnemen van beide ‘schulden’ zegt op zichzelf niets over een wijziging in hun onderlinge verhouding.

Daarbij herhaal ik dat de appelgrieven van de gemeente over dit punt — eigen schuld — niets inhouden. Het Hof heeft het niet met zoveel woorden behandeld. Uit de r.o. 12 en 17 blijkt dat het Hof wel heeft onderkend en in aanmerking genomen dat alle pp. een prognose moesten maken over de te verwachten uitspraak van de Afd. rechtspraak. Klaarblijkelijk heeft het Hof de kans dat die uitspraak in het voordeel van de gemeente zou uitvallen, zoveel groter dan nul (r.o. 12) en zoveel kleiner dan 100% (r.o. 17) geoordeeld, dat enerzijds een verstandig beleid voor Driessen en Groenwoudt een ‘begrensde exploitatie’ meebracht (r.o. 12) en anderzijds de gemeente schuld heeft door het precedent niet te volgen (r.o. 17). Het Hof was naar mijn mening niet gehouden zich over die wederzijdse kansen concreter of exacter uit te laten, mede gelet op het ontbreken van debat daarover in hoger beroep.

Een en ander zo zijnde kan subonderdeel 3d in geen van zijn klachten tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3e mist m.i. feitelijke grondslag door uit te gaan van een ‘ten processe vaststaande … omstandigheid’ die door het Hof klaarblijkelijk niet als vaststaand is aangenomen. Uit de bij conclusie van antwoord in eerste aanleg als produktie 3 overgelegde brief van de raadsman van Driessen en Groenwoudt d.d. 9 aug. 1978 citeer ik (vervolgblad 2):

Ook de huidige situatie levert voor clienten schade op, nu ten gevolge van uw Besluit onzekerheid bestaat ten aanzien van de continuiteit der vestigingen.

Hieruit, en uit de verdere inhoud van deze brief komt duidelijk naar voren een waarschuwing aan het adres van de gemeente voor schade als gevolg van bedrijfssluiting hetzij door onverwijlde hetzij door (tot na een definitieve Arob-uitspraak) uitgestelde politiedwang. Trouwens, ook zonder uitdrukkelijke waarschuwing was het voor de gemeente duidelijk dat de Arob-procedure voor Driessen en Groenwoudt een bedreiging voor de toekomst bleef in verband met de mogelijkheid van een ongunstige einduitspraak en de daaruit voor hen te verwachten schade; evenzeer moest de gemeente begrijpen dat zij deswege door Driessen en Groenwoudt aansprakelijk gesteld zou kunnen worden. Een uitdrukkelijke waarschuwing was hiervoor niet nodig. Aan een en ander deed het wegnemen van de dreiging met onverwijlde politiedwang, hangende de Arob-procedure niets af. Het Hof behoefde op dit punt niet met zoveel woorden in te gaan, zulks te minder nu ook deze kwestie in hoger beroep geen onderwerp van debat is geweest.

Derhalve faalt subonderdeel 3e.

Geen van de klachten van het cassatiemiddel gegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep, met verwijzing van eiseres tot cassatie (de gemeente) in de op de voorziening gevallen kosten.

Noot

Het arrest-St. Oedenrode verdient op het eerste gezicht een plaats in de serie Grubbenvorst/Caldenbroich (NJ 1980, 261, MS, AB 1979, 528, JRSt) en Zevenaar/de Wingerd (NJ 1982, 55, AB 1981, 365, J.G. Steenbeek). Het administratief orgaan heeft beschikt in strijd met de wet, er is deswege vernietigd in het kader van een administratiefrechtelijke voorziening, de geadresseerde van de beschikking is vervolgens een actie uit art. 1401 BW tegen de gemeente begonnen, burgerrechtelijke aansprakelijkheid is aangenomen, en de overheid heeft opnieuw het signaal ontvangen dat kundigheid bij het besturen vereist is. Tegelijk echter is er plaats voor de vaststelling dat de zaak-St. Oedenrode zo eigen trekken vertoont, dat zij toch minder goed in de serie past.

Waarin bestaat hier de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW? In handelen in strijd met een rechtsplicht, zou men zeggen. Bij het uitbrengen van de aanzegging van politiedwang was immers niet voldaan aan de centrale voorwaarde voor de toepassing van art. 210 Gem.w, nu ten onrechte was aangenomen dat de betrokken burgers art. 352, eerste lid, van de bouwverordening hadden overtreden. Dat is dan het punt van overeenkomst met Grubbenvorst/Caldenbroich en Zevenaar/de Wingerd, waar de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW bestond in afwijking van art. 48 Woningwet.

Bij nader toezien wordt de onrechtmatigheidsvraag er echter niet duidelijker op. De Rb. had inderdaad naar voren gebracht dat de Afd. rechtspraak RvS strijd met de genoemde wettelijke voorschriften had vastgesteld (r.o. 11). Vervolgens echter had de Rb. het optreden van de gemeente, nu dit plaatsvond ondanks redelijke twijfel aan haar bevoegdheid, strijdig genoemd met ‘maatstaven van behoorlijk bestuur’ en (derhalve?) onrechtmatig ten opzichte van eiseressen (r.o. 13). Bovendien had zij zich verenigd met de stelling van eiseressen dat het ‘ten onrechte opleggen der bedoelde verboden — zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig was — jegens haar (eiseressen) een onzorgvuldig en onrechtmatig handelen heeft opgeleverd’ (r.o. 13, 14). De Rb. vermeldt dus telkens het defect dat de beschikkingen ten opzichte van de wet vertonen (het ontbreken van bevoegdheid of grondslag), maar voegt iets toe: onbehoorlijkheid van bestuur, onzorgvuldigheid.

Het Hof op zijn beurt ziet een inbreuk op subjectieve rechten, nl. op het eigendomsrecht van Driessen en de gebruiks‑ c.q. huurrechten van Groenwoudt (r.o. 19).

De HR tenslotte meent, in zijn inleidende beschouwing bij de beoordeling van het middel van cassatie (3.2), dat het Hof de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente heeft gevonden in het nemen van het risico van vernietiging en van het toebrengen van schade, het een en ander in het bewustzijn dat zij met de aanzegging van politiedwang afweek van jurisprudentie van de Afd. rechtspraak. Het element ‘strijd met de wet’ noemt de HR niet afzonderlijk. De HR grijpt bovendien uitdrukkelijk terug op de r.o. 17 en 18 van het Hof. Daarin worden vooral de weloverwogenheid en de bewustheid waarmee de gemeente de risico’s nam gelaakt.

De vraag rijst, of in het arrest St. Oedenrode de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW nog wel bestaat in het afwijken van de wet, en of niet het accent verschoven is naar een onrechtmatige daad bestaande in onzorgvuldig handelen. Er zijn dan nog genoeg verbindingen te leggen met de problematiek die in de serie Grubbenvorst/Caldenbroich en Zevenaar/de Wingerd aan de orde was. Ontbraken bijv. de strijd met de Gemeentewet en de daarop gegronde vernietiging door de Afd. rechtspraak dan zou geen redelijke twijfel aan de bevoegdheid van B en W en dus geen nemen van risico te construeren zijn geweest. De omschrijving die de HR in 3.2 bezigt wijst er echter op, dat ditmaal het nemen van risico’s, en wel onder de gegeven omstandigheden, de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW uitmaakt. Dit zou kunnen worden vertaald als een verwijt van onzorgvuldig omgaan met belangen van burgers.

Het bestaan van de jurisprudentie en het feit dat er te weinig acht op is geslagen zijn de factoren waar het bij het bepalen van de onrechtmatigheid blijkbaar om draait. Het is voor de commentatoren jammer dat het niet de eerste keer was dat de uitlegging van art. 352 eerste lid Bouwverordening door de gemeente in een casus als deze aan de beoordeling van de Afd. rechtspraak was onderworpen. Zou in dat geval een aansluitende civiele actie zijn gevoerd, dan zou dat jurisprudentie van de HR hebben opgeleverd over de vraag of het geven van een belastende beschikking die wegens verkeerde uitlegging van de wet aan vernietiging blootstaat in het algemeen onrechtmatig is in de zin van art. 1401 BW tegenover degene tot wie de beschikking is gericht.

Het arrest-St. Oedenrode is, zo bezien, minder dreigend voor de gemeenten dan de arresten-Grubbenvorst/Caldenbroich en Zevenaar/de Wingerd. Aansprakelijkheid voor de gevolgen van haast niet te voorkomen uitleggingsfouten bij het besturen is immers voor de administratie het schrikbeeld, niet het dragen van de consequenties van te vermijden onzorgvuldigheid.

Wil men, ondanks de bewoordingen waarvan de HR zich bedient, de zaak-St. Oedenrode toch inpassen in het schema van de zoeven genoemde arresten, dan moet de onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 BW worden gezocht in het handelen in strijd met bouwverordening en gemeentewet, en moet over de bekendheid met de Afdelingsjurisprudentie worden gesproken in het verband van de schuldvraag. Dan dient te worden nagegaan of een verschoonbare rechtsdwaling kan worden aangenomen. Al spoedig stuit men dan echter op de, bij hun eerste heroverweging van de bestreden beschikking (31 aug. 1978) door B en W openlijk toegegeven, bekendheid van de gemeente met de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak, en op de daaraan door de A‑G vastgeknoopte constatering dat het, in elk geval sindsdien, eerder ging om een streven naar rechtswijziging. De A‑G concludeert hieruit, dat nu zeker geen verschoonbaarheid van rechtsdwaling meer viel aan te nemen. Ik zou — met de A‑G trouwens — willen beklemtonen dat zelfs het begrip ‘rechtsdwaling’ in de zin van ‘onbekendheid met de juiste betekenis van de bouwverordening’ hier niet meer van pas is. Dan kan echter in het geval-St. Oedenrode het schema onrechtmatigheid/schuld, nu dat niet blijkt te passen, beter worden verlaten, ook in die zin dat de onrechtmatigheid een andere kwalificatie van verwijtbaarheid zou worden genoemd (A‑G, nr. 9). Zo kom ik weer uit bij de zelfstandige onrechtmatige daad, bestaande in het onnodig uitlokken van een proefproces door een gemeente ten koste van de burger.

Overheidsorganen kunnen zo vertrouwd zijn geraakt met het feit dat tegen beschikkingen een administratiefrechtelijke voorziening openstaat dat de neiging kan ontstaan, het eigen besluit en de uitspraak van de beroepsinstantie als een geheel te zien. De periode tussen het besluit en de uitspraak is er in de ogen van het administratieve orgaan dan een van voortgezette discussie. Treedt dit misverstand (dat m.i. bepaald niet algemeen, maar evenmin denkbeeldig is) op, dan meent het orgaan de verantwoordelijkheid voor het besturen te delen met de rechter. Dit klinkt minder vreemd wanneer men zich voor ogen stelt dat de bestuurder, daartoe verplicht door rechtsbeginselen van behoorlijk bestuur, bij zijn beschikking de burger wijst op de mogelijkheid om het besluit aan te vechten, onder vermelding van naam en adres van de beroepsinstantie en van de in acht te nemen termijn. Iedere beschikking krijgt iets voorlopigs, en het leveren van verweer ten overstaan van de rechter is dagelijks werk. Het uitlokken van een proefproces wordt in die sfeer licht beschouwd niet als het openen van een rechtsstrijd maar als de hernieuwing van het gesprek.

Een arrest als dat inzake St. Oedenrode heeft de functie, een administratief orgaan dat zich in die richting heeft laten voeren uit de droom te helpen omtrent de plaats en het gewicht van zijn besluiten. Zijn beslissingen hebben gevolgen die het orgaan heeft te verantwoorden en die voor zijn rekening komen. De beschikking is ‘een afgeronde handeling (), rechtmatig of onrechtmatig (), los van een eventueel er tegen openstaand beroep’ (r.o. 15 Rb.). Er is niet een ‘aanvankelijk rechtmatige overheidsbeslissing, welke eerst achteraf blijkt onrechtmatig te zijn’, maar ‘een van het begin af onrechtmatige inbreuk’ (r.o. 19 Hof). Beschikken ‘teneinde een zo duidelijk mogelijke jurisprudentie te verkrijgen’ kan zeer wel een onrechtmatig handelen jegens de betrokken burgers betekenen (HR 3.5).

Bij het voorgaande past, dat de HR, in navolging van het Hof, het niet-uitoefenen van de politiedwang hangende de Arob-procedure niet relevant acht voor de aansprakelijkheidsvraag (HR 3.4, Hof 10–12). De rechter brengt de gemeente terug naar haar beslissing en de gevolgen daarvan. Zij krijgt, kan men zeggen, ook hier niet de kans om de periode tussen haar beslissing en het oordeel van de administratieve rechter te neutraliseren tot een tijdvak van doorgaande discussie, waarin Driessen en Groenwoudt niets te klagen hebben nu nog geen eindbeslissing is gevallen en er dan ook nog niets te hunnen nadele wordt ondernomen. Het thema komt terug in overweging 3.6 van de HR, waar de kern van hetgeen het Hof in de r.o. 12–15 heeft gesteld wordt bevestigd. Die kern is, dat een periode van onzekerheid niet normaal mag worden genoemd indien het ontstaan van die periode het gevolg is van een bewust afwijken, door het administratieve orgaan, van geldende rechtsopvattingen.

Om een technische reden blijft achterwege een uitspraak van de HR over het argument, in subonderdeel 3d van het middel van cassatie, dat Driessen en Groenwoudt de onzekerheid hadden kunnen beperken door een oordeel van de Vz. Afd. rechtspraak te vragen. Het argument is interessant omdat de Vz. inderdaad steeds meer gaat lijken op een zelfstandige administratieve beroepsinstantie waar over rechtmatigheid wordt geoordeeld. Echter, als het administratieve orgaan, zoals hier, heeft laten weten dat het niet tot tenuitvoerlegging hangende de Arob-procedure zal overgaan, zal de Vz., naar mag worden aangenomen, van oordeel zijn dat bij de verzoeker een spoedeisend belang ontbreekt.

Tenslotte, los van de vraag naar het ‘passen in de serie’, de betekenis van de verwijzing door de HR naar het onrechtmatigheidsoordeel van de Afd. rechtspraak (3.5). Er is, ongeacht de vraag waarin men de onrechtmatigheid van het gemeentelijk optreden zoekt, m.i. geen reden om aan te nemen dat de HR hier de onrechtmatigheidsvraag van art. 1401 BW wil laten beslissen door het onrechtmatigheidsoordeel van de Afd. rechtspraak. Subonderdeel 3a van het cassatiemiddel wilde, dat het Hof de twee beslissingen van de Afd. rechtspraak zou vergelijken, zowel wat rechtsgronden als wat feiten aangaat. Daartoe zou het Hof zich dan eerst een eigen oordeel over die gronden en die feiten moeten vormen. Die wens van rekwirante lag voor de hand, omdat zij belang heeft bij het aantonen van verschillen tussen de eerdere en de latere jurisprudentie van de Afd. De HR kan deze suggestie uit het middel van cassatie afwijzen met een technisch argument. Maar nog een minder ver gaande gedachte kon in het middel van cassatie worden gelezen, nl. het verlangen dat het Hof althans de beoordeling door de Afd. rechtspraak van de in St. Oedenrode aan de orde zijnde beschikkingen zou overdoen. Bij de beslissing over ‘de aan de gemeente verweten onrechtmatigheid’ (ik lees: als bedoeld in art. 1401 BW) is immers een onmisbare bouwsteen ‘de onrechtmatigheid van de betreffende beschikkingen’ (ik lees: als bedoeld in art. 8 eerste lid Wet Arob). Het middel van cassatie wil dat het Hof zelfstandig zou hebben beoordeeld, los dus van het oordeel van de Afd. rechtspraak, of die beschikkingen streden met het recht ‘als nader bepaald in art. 8 lid 1 van de Wet Arob’ (de term is van de HR), m.a.w. of de beschikkingen aan vernietiging blootstonden. Wanneer de HR dit afwijst, omdat het oordeel over die vraag berust bij de Afd. rechtspraak, behoeft daarmee niet anders te zijn gezegd dan dat de gewone rechter de vernietiging door de Afd., en de daartoe aangevoerde gronden, heeft te eerbiedigen. In het onderhavige geval: het Hof had dus uit te gaan van de vernietiging van de aanzeggingen, en van de daaraan door de Afd. rechtspraak ten grondslag gelegde vaststelling dat de gemeente in strijd met de wet had gehandeld.

Een beperkende uitlegging van wat de HR in de tweede alinea van 3.5 zegt is op haar plaats nu de HR in zijn jurisprudentie over de onrechtmatige overheidsdaad tot dusver een onrechtmatigheidsbegrip hanteert dat niet dat van art. 8 eerste lid Wet Arob is.

JAB

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 24-02-1984, NJ 1984, 669 St. Oedenrode/Driessen