NJ 2000 , 354

HOGE RAAD

24 maart 2000, nr. C98/267HR

(Mrs. Mijnssen, Herrmann, De Savornin Lohman, Hammerstein, Kop; plv. P-G Mok; m.nt. Ma)

RvdW 2000, 87

JOL 2000, 177
m.nt. Ma
JOL 2000, 177

Regeling

BW art. 2:191, 2:203a

Essentie

Rechtshandelingen verricht in naam vennootschap i.o. Art. 2:203a BW: stortingsplicht oprichters; strekking/doelstelling.

Nu de latere oprichters van WTN B.V. tevens de vennoten waren van de v.o.f. WTN B.V. i.o. en de litigieuze rechtshandelingen waren verricht onder de naam van de vennootschap i.o., moet worden aangenomen dat de v.o.f. daarbij heeft gehandeld ten name van en ten behoeve van de op te richten vennootschap nu geen beroep is gedaan op omstandigheden waaruit anders zou kunnen voortvloeien. Met de doelstelling van art. 2:203a BW (zekerstellen dat geen oprichting van een vennootschap plaatsvindt zonder dat de oprichters het gehele te storten kapitaal ter beschikking van de vennootschap hebben gesteld) zou het niet stroken te aanvaarden dat de vennootschap (of de curator) geen beroep erop kan doen dat — alhoewel is voldaan aan de letter van de wet — het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap i.o. ter beschikking is gesteld.* [1]

Rechtshandelingen verricht in naam vennootschap i.o. 2:203a BW: stortingsplicht oprichters; strekking/doelstelling.

Samenvatting

Oprichters/bestuurders van een B.V., die vóór de oprichting handelden als vennoten in een v.o.f. (met dezelfde naam als de latere B.V. met toevoeging van ‘i.o’), hebben ten laste van een op rekening 1 verleende kredietfaciliteit ƒ 90 000 opgenomen. Zij hebben dat bedrag vervolgens op een op naam van de B.V. i.o staande rekening (rekening 2) gestort, zulks ter volstorting van de door hen bij de oprichting te nemen aandelen. De bank heeft ter zake een bankverklaring als bedoeld in art. 2:203a lid 1, sub b, BW (bankverklaring ter zake van ten vroegste vijf maanden voor de oprichting op afzonderlijke bankrekening gestorte bedragen) afgegeven. De B.V. heeft de storting aanvaard. Kort na de oprichting is het geld teruggestort op rekening 1 en zijn rekening 1 en rekening 2 samengevoegd. Na een jaar is de B.V. failliet gegaan. De curator vordert van de oprichters volstorting van de aandelen, stellende dat door de zojuist beschreven constructie geen daadwerkelijke volstorting heeft plaatsgevonden. Rechtbank en Hof hebben de vordering van de curator toegewezen.

Nu de latere oprichters van de B.V. de vennoten waren van de v.o.f. en de rechtshandelingen van de v.o.f. in verband met de rekeningen 1 en 2 waren verricht onder de naam van de vennootschap in oprichting, moet worden aangenomen dat de v.o.f. daarbij heeft gehandeld ten name en ten behoeve van de op te richten vennootschap. De oprichters hebben geen beroep gedaan op omstandigheden waaruit, mede in verband met de aard en de inhoud van de betrokken rechtshandelingen, anders zou kunnen voortvloeien. Daarbij verdient aantekening dat als zodanig niet kan worden aangemerkt de enkele omstandigheid dat de bedoelde vennootschap onder firma ook andere (rechts)handelingen heeft verricht als B.V. i.o. (HR 17 september 1982, NJ 1983, 120).

Blijkens haar ontstaansgeschiedenis heeft de in art. 2:203a neergelegde regeling ten doel zeker te stellen, dat geen oprichting van een vennootschap plaatsvindt zonder dat de oprichters het gehele volgens de akte van oprichting te storten kapitaal hetzij bij de oprichting hetzij op een eerder tijdstip (ten vroegste vijf maanden voor de oprichting gelegen) ter beschikking van de vennootschap hebben gesteld. Het zou niet met deze doelstelling stroken te aanvaarden dat de vennootschap (onderscheidenlijk, in geval van haar faillissement, haar curator) geen beroep kan doen op feiten en omstandigheden die meebrengen dat, alhoewel is voldaan aan de letter van art. 2:203a lid 1, aanhef en onder b, het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap in oprichting ter beschikking is gesteld.

Dat laatste geval doet zich voor indien het betrokken bedrag weliswaar op een ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening is bijgeschreven, doch de tegenwaarde daarvan tezelfdertijd ten laste van een eveneens ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening is afgeschreven, met dien verstande dat dit gebrek geheeld zou zijn indien de vennootschap na haar oprichting zou weigeren om de vóór haar oprichting ten aanzien van laatstbedoelde bankrekening verrichte rechtshandelingen te bekrachtigen, zodat de afschrijving ten laste van die rekening geen gevolg voor de vennootschap heeft.

Voor het oordeel dat de oprichters niet hebben voldaan aan hun stortingsplicht behoeft niet vast te staan dat zij reeds vanaf de debitering van rekening 1 de aanvaarding (bekrachtiging) daarvan door B.V. hebben beoogd.

Partijen

J. Kassenberg, te Oegstgeest,
H. Conijn, te Wassenaar

eisers tot cassatie, adv. mr. P. van Schilfgaarde,

tegen

Mr. E.A.E.G.J. Libosan, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Wachtkamer Televisie Nederland BV, te ‘s‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr. E.A.E.G.J. Libosan.

Tekst

Hof:

(…)

Partijen worden, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gescheiden gehouden door de vraag of de appellanten voldaan hebben aan de volstortingsplicht met betrekking tot de negentig aandelen van nominaal duizend gulden die zij bij de oprichting van Wachtkamer Televisie Nederland BV (de vennootschap) op 16 oktober 1992 blijkens de slotverklaring in de notariële akte van oprichting hebben genomen. De rechtbank heeft de curator, die volstorting van die aandelen vordert, in het gelijk gesteld.

Volgens het wettelijk stelsel betreffende de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vormt bij oprichting het alsdan geplaatste kapitaal het vermogen dat de schuldeisers der vennootschap als waarborg dient voor de nakoming van de op haar rustende verbintenissen. De wetgever heeft in Boek 2 Titel 5 van het Burgerlijk Wetboek een aantal bepalingen opgenomen die de strekking hebben te verzekeren dat de vennootschap bij oprichting ook werkelijk over dit vermogen beschikt. In dat kader stelt art. 203a van het Burgerlijk Wetboek bij storting in geld op aandelen voor of bij de oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid het vereist van een bankverklaring, inhoudende hetzij a. dat de op de bij oprichting te plaatsen aandelen te storten bedragen terstond na de oprichting ter beschikking zullen staan van de vennootschap hetzij b. hetzij — kort gezegd — dat die bedragen hooguit vijf maanden vóór de oprichting op een afzonderlijke rekening stonden welke na de oprichting ter uitsluitende beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de oprichtingsakte aanvaardt.

De appellanten menen dat aan de op hen rustende volstortingsplicht is voldaan door de overmaking van ƒ 90 000 op de rekening 66.94.56.047 ten name van de vennootschap in oprichting en het aanvaarden daarvan door de vennootschap in de akte van oprichting en zij beroepen zich ten bewijze van de nakoming van die verplichting op de afgegeven bankverklaring. De curator stelt dat aan die plicht niet is voldaan, nu het positieve saldo op die bankrekening ad ƒ 90 000 uitsluitend is verkregen door overmaking van dit bedrag ten laste van een andere, bij dezelfde bank ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening en wel onder het aan haar in het oprichtingsstadium verleende krediet.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Betaling vindt in het algemeen plaats doordat het verschuldigde in de macht van de schuldeiser is gekomen. Daarvan is geen sprake indien het verschuldigde weliswaar op een ten name van de schuldeiser gevoerde bankrekening is bijgeschreven, doch de tegenwaarde daarvan tezelfdertijd ten laste van een eveneens te zijnen name gevoerde bankrekening is afgeschreven. Dat is hier gebeurd. Daarover zou nog anders geoordeeld kunnen worden indien de vennootschap niet de schuld aan de bank voortvloeiende uit de debitering van haar rekening 66.94.55.210 had aanvaard, doch uit de samenvoeging van de beide rekeningen kort na de oprichting onder handhaving van het verhoogde krediet volgt dat die aanvaarding heeft plaatsgehad. Ook al is er enig tijdsverloop (enige dagen) tussen de aanvaarding van het positief saldo ad ƒ 90 000 op bankrekening 66.94.56.047 bij de akte van oprichting en de aanvaarding door de vennootschap van de debitering voor een gelijk bedrag van de bankrekening 66.94.55.210, daaraan mag rechtens geen betekenis worden gehecht, omdat — gelet op de onverwijlde samenvoeging van die rekeningen na de oprichting — aangenomen moet worden dat de appellanten, oprichters én eerste bestuurders van de vennootschap, reeds vanaf die debitering de aanvaarding daarvan door de vennootschap en de daarmee overeenkomende vermindering van hun aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:203 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten hebben beoogd. Terecht heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat op deze wijze niet is voldaan aan de volstortingsplicht.

Aan dit alles doet niet af hetgeen de appellanten bij memorie van grieven hebben aangevoerd. Anders dan de appellanten betogen, kan de kort na de oprichting geëffectueerde samenvoeging van de beide bankrekeningen (of de overmaking van ƒ 90 000 van rekening 66.94.56.047 naar rekeningnummer 66.94.55.210 welke rekeningen beide ten name van de vennootschap werden geadministreerd) niet gezien worden als het verstrekken van een lening noch als de overneming van een schuld van een tevoren tussen de oprichters bestaande vennootschap onder firma.

In eerste aanleg hebben de thans appellanten nog gesteld dat — kennelijk via rekeningnummer 66.94.56.047 — de onderhavige aandelen door hen in contanten zijn volgestort, doch van enige storting van contant geld door de appellanten op die rekening is niet gebleken en appellanten zijn hierop in hoger beroep ook niet meer teruggekomen, zodat aangenomen moet worden dat zij die — ook niet gepreciseerde en dus te vage — stelling niet langer handhaven.

Het hof verenigt zich voorts met hetgeen de rechtbank overwoog ter verwerping van de verweren van de thans appellanten tegen de vordering van de curator tot volstorting van de door hen genomen aandelen.

(enz.)

Cassatiemiddelen:

Middel 1

1.1

In deze procedure staan in elk geval de volgende feiten vast:

Bankrekening nr. 66.94.56.047 was een bankrekening in de zin van art. 2:203a lid 1 onder b j° lid 3 BW, derhalve een bankrekening ten name van de op te richten vennootschap Wachtkamer Televisie Nederland BV, welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte aanvaardt.

Op 14 september 1992 is een bedrag van ƒ 90 000 overgeschreven van rekening nr. 66.94.55.210 ten name van Wachtkamer Televisie Nederland BV i.o. naar rekening nr. 66.94.56.047.

ING Bank heeft naar aanleiding van die overschrijving de als prod. 1b bij cva in prima overgelegde bankverklaring afgegeven aan de notaris ten overstaan van wie op 16 oktober 1992 de vennootschap is opgericht (prod. 1a bij cva in prima).

Volgens akte van oprichting is het onder (2) bedoelde bedrag van ƒ 90 000 als storting op de bij de oprichting aan Kassenberg en Conijn uitgegeven aandelen aanvaard.

Op 17 oktober 1992, dus na de oprichting, is een bedrag van ƒ 90 000 ten laste van rekening nr. 66.94.56.047 overgemaakt naar rekening nr. 66.94.55.210.

1.2

Gelet op de hiervoor onder (1) t/m (4) genoemde vaststaande feiten had het hof zonder meer moeten beslissen dat Kassenberg en Conijn aan hen door de wet voorgeschreven volstortingsplicht hebben voldaan, daarbij eventueel in aanmerking nemend dat het onder (5) gerelateerde feit daaraan niet kan afdoen. Door op grond van allerlei nader in dit middel en de middelen 2 en 3 te noemen overwegingen anders te beslissen heeft het hof het recht geschonden, heeft althans het hof een onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven.

1.3

Kassenberg en Conijn hebben in de feitelijke instanties ondermeer de volgende essentiële stellingen aangevoerd:

De door Wachtkamer Televisie Nederland BV na de oprichting voortgezette onderneming draaide reeds geruime tijd (sedert juli 1991) in de vorm van een v.o.f. onder de naam Wachtkamer Televisie Nederland BV i.o., waarbij onder meer gebruik werd gemaakt van kredietverlening door banken en allerlei uitgaven werden gedaan.

De bankrekening nr. 66.94.55.210 was een bankrekening van die v.o.f. (akte houdende uitlating produkties in prima d.d. 2 april 1996 onder 3; m.v.gr. onder 4, 7 tweede alinea, alsmede 8 vierde regel van onderen).

Deze stellingen zijn door de curator niet betwist. Het hof wijdt daaraan geen aandacht, anders dan in r.o. 6, eerste alinea. Daar wordt op stelling (1) positief of in het geheel niet, op stelling (2) niet of niet concludent beslist. In cassatie moet dus van de juistheid van die stellingen worden uitgegaan.

1.4

Indien en voorzover r.o. 6, eerste alinea (wellicht ook de daaraan voorafgaande r.o. 5), zo moet worden begrepen dat het hof daarin de in 1.3 hiervoor onder (1) en (2) weergegeven stellingen van Kassenberg en Conijn geheel of gedeeltelijk verwerpt of irrelevant acht, is dat oordeel rechtens onjuist en in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Die stellingen zijn namelijk essentieel omdat in beginsel, indien een betaling wordt gedaan ten laste van de bankrekening van een v.o.f., die betaling heeft te gelden als een betaling door die v.o.f. pro se, ook al oefent die v.o.f. haar bedrijf uit onder de naam Wachtkamer Televisie Nederland BV i.o., en niet als een betaling namens een op te richten vennootschap in de zin van art. 2:203 BW, in elk geval niet zonder nadere motivering als zodanig kan worden aangemerkt. Het voorgaande geldt in elk geval indien het gaat om een v.o.f. waarvan de onderneming al geruime tijd draait, die onder meer gebruik maakt van kredietverlening door banken en allerlei uitgaven doet.

1.5

Het hof overweegt in r.o. 5, aanvang:

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Betaling vindt in het algemeen plaats doordat het verschuldigde in de macht van de schuldeiser is gekomen. Daarvan is geen sprake indien het verschuldigde weliswaar op een ten name van de schuldeiser gevoerde bankrekening is bijgeschreven, doch de tegenwaarde daarvan tezelfdertijd ten laste van een eveneens te zijnen name gevoerde bankrekening is afgeschreven. Dat is hier gebeurd.

Deze overweging is zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat volgens de in cassatie aan te nemen feiten, althans als essentieel aan te merken onbetwiste stellingen van Kassenberg en Conijn in de feitelijk instanties (zie hiervoor onder 1.3) de rekening waarvan het bedrag van ƒ 90 000 op 14 september 1992 is afgeschreven niet was een rekening ten name van de schuldeiser (de op te richten vennootschap) maar een rekening van, dus ten name van een voordien bestaande v.o.f.

1.6

Vervolgens overweegt het hof:

Daarover zou nog anders geoordeeld kunnen worden indien de vennootschap niet de schuld aan de bank voortvloeiende uit de debitering van haar rekening 66.94.55.210 had aanvaard, doch uit de samenvoeging van de beide rekeningen kort na de oprichting onder handhaving van het verhoogde krediet volgt dat die aanvaarding heeft plaatsgehad.

Ook deze overweging is in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk omdat:

rekening nr. 66.94.55.210 in cassatie niet kan gelden als een rekening van de vennootschap zodat niet gesproken kan worden van ‘haar rekening’ (tenzij het hof met die uitdrukking bedoelt: rekening van de bank);

niet duidelijk is wat het hof bedoelt met ‘aanvaarding’ en in elk geval ‘aanvaarding’ kort na de oprichting door de opgerichte vennootschap van bedoelde schuld aan de bank niet kan bijdragen tot het oordeel dat geen betaling heeft plaatsgevonden van een eerder ten laste van rekening 66.94.55.210 overgemaakt bedrag.

1.7

Vervolgens overweegt het hof:

Ook al is er enige tijdsverloop (enige dagen) tussen de aanvaarding van het positief saldo ad ƒ 90 000 op bankrekening 66.94.56.047 bij de akte van oprichting en de aanvaarding door de vennootschap van de debitering voor een gelijk bedrag van de bankrekening 66.94.55.210, daaraan mag rechtens geen betekenis worden gehecht, omdat — gelet op de onverwijlde samenvoeging van die rekeningen na de oprichting — aangenomen moet worden dat de appellanten, oprichters én eerste bestuurders van de vennootschap, reeds vanaf die debitering de aanvaarding daarvan door de vennootschap en de daarmee overeenkomende vermindering van hun aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:203 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten hebben beoogd. Terecht heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat op deze wijze niet is voldaan aan de stortingsplicht.

Ook deze overwegingen zijn rechtens onjuist en zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat:

door de curator niet is gesteld dat Kassenberg en Conijn ‘reeds vanaf die debitering de aanvaarding daarvan door de vennootschap en de daarmee overeenkomende vermindering van hun aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:203 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten hebben beoogd’ en de door het hof vastgestelde ‘onverwijlde samenvoeging’ volstrekt onvoldoende is om dat aan te nemen;

‘aanvaarding’ van een schuld van een ander aan een bank alleen dan kan leiden tot vermindering van aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:203 lid 2 indien het gaat om een door die ander namens de op te richten vennootschap aangegane schuld en de aanvaarding kan worden geduid als bekrachtiging in de zin van art. 2:203 lid 2. Het hof heeft noch het één, noch het ander vastgesteld, zulks terwijl Kassenberg en Conijn onweersproken hebben gesteld dat de schuld aan de bank is aangegaan door een v.o.f. waarvan zij vennoten waren;

niet is gesteld of gebleken dat Kassenberg en Conijn van hun hoofdelijke aansprakelijkheid als vennoten van een v.o.f. terzake van de schuld van die v.o.f. aan de bank zijn bevrijd of dat die aansprakelijkheid anderszins is verminderd.

Middel 2

2.1

In r.o. 6 eerste alinea overweegt het hof:

2.2

Tegen onderdelen van deze overweging richt zich middelonderdeel 1.4. Daartegen moet daarnaast worden aangevoerd dat zij rechtens onjuist, onbegrijpelijk en in elk geval onvoldoende gemotiveerd is omdat:

Kassenberg en Conijn met zoveel woorden hebben gesteld (m.v.gr. onder 8):

Na oprichting had de vennootschap (bij uitsluiting) de beschikking over een bankrekening waarop ƒ 90 000 stond. Vervolgens — dus nadat de volstorting een feit was — heeft de vennootschap dat geld uitgeleend (zo men wil: teruggeleend) aan appellanten. Dat geschiedde door ten behoeve van appellanten het bedrag te storten op de rekening van de VOF

en deze stellingen door de curator niet zijn betwist.

Kassenberg en Conijn bij akte d.d. 2 april 1996 in prima al hadden gesteld (onder 3).

Na de oprichting van de BV kwam men tot de conclusie dat het niet erg praktisch was met een nieuw bankrekeningnummer te werken. Het leek handiger het nummer van de v.o.f. Wachtkamer Televisie Nederland BV i.o. (66.94.55.210) over te nemen. Voorafgaand aan het overzetten van dat rekeningnummer vond een storting plaats ad ƒ 90 000, resulterend in schulden van Kassenberg en Conijn aan de BV van ƒ 45 000 ieder.

welke stellingen evenmin door de curator zijn betwist.

Kassenberg en Conijn zich in hoger beroep bij memorie van grieven gemotiveerd hebben verzet tegen het hierop gerichte oordeel van de rechtbank in haar r.o. 3.2, laatste 6 regels van p. 3 en de rechtbank in haar r.o. 3.2, p. 4, regel 5–7 in het midden laat of het in prima door Kassenberg en Conijn ten aanzien van de rekening-courant gestelde juist is.

de gestelde overname van rekening nr. 66.94.55.210 van de v.o.f. door de opgerichte vennootschap (het hof spreekt van ‘samenvoeging van beide bankrekeningen’) nu juist wel bij redelijke interpretatie moet worden gezien als een (weliswaar onvoltooide) overneming van een schuld.

Middel 3

3.1 In r.o. 6 slot overweegt het hof:

In de voorgaande middelen ligt besloten dat ook deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Libosan q.q. — heeft bij exploit van 30 juni 1994 eisers tot cassatie — verder te noemen: Kassenberg en Conijn — gedagvaard voor de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage en een vordering ingesteld die na latere wijziging van eis inhield Kassenberg en Conijn te veroordelen om aan Libosan q.q. te betalen de bedragen (1) ƒ 57 083,37, en (2) ƒ 46 783,95, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

Kassenberg en Conijn hebben de vordering bestreden en van hun kant een eis in reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer aan de orde is.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 juli 1996 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Libosan q.q. en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis hebben Kassenberg en Conijn hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

Bij arrest van 26 mei 1998 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis bekrachtigd.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van de middelen

3.1

Het gaat in cassatie om het volgende.

Libosan is curator in het faillissement van Wachtkamer Televisie Nederland BV (verder: WTN BV).

WTN BV is bij notariële akte van 16 oktober 1992 opgericht door Kassenberg en Conijn. Blijkens de slotverklaring van de akte bedroeg het bij de oprichting geplaatste kapitaal ƒ 90 000, verdeeld in 90 aandelen elk groot ƒ 1000. Kassenberg en Conijn hebben in dat kapitaal ieder voor 45 aandelen deelgenomen. Artikel 1.c van de slotverklaring vermeldt dat blijkens de aan de akte te hechten bankverklaring het bij de oprichting geplaatste kapitaal in geld is volgestort en dat de storting voor zoveel nodig wordt aanvaard. De aan de akte gehechte bankverklaring is een door ING bank op 15 september 1992 ter zake van bankrekening nr. 66.94.56.047 afgegeven verklaring als bedoeld in art. 2:203a lid 1, sub b, BW.

iii

Volgens een door het Hof (rov. 1) overgenomen vaststelling van de Rechtbank was deze bankrekening nr. 66.94.56.047 (verder: rekening 2) geopend door ‘WTN BV i.o.’, met welke aanduiding de Rechtbank kennelijk doelt op de vennootschap onder firma ‘Wachtkamer Televisie Nederland BV i.o.’, waarvan Kassenberg en Conijn de vennoten waren.

Naar het Hof eveneens met de Rechtbank heeft aangenomen, beschikte WTN BV i.o. al eerder over een bankrekening bij ING bank met rekeningnummer 66.94.55.210 (verder: rekening 1). Ter zake van deze rekening had de bank een krediet in rekening-courant verleend ten bedrage van ƒ 200 000. Vóór de afgifte van de bankverklaring is dit krediet verhoogd tot ƒ 300 000.

Op 14 september 1992 is een bedrag van ƒ 90 000 (met gebruikmaking van het krediet) overgeschreven van rekening 1 naar rekening 2. Als reden voor deze overschrijving is vermeld: ‘b.t.r. oprichting BV’. ING bank heeft vervolgens op 15 september 1992 de bankverklaring afgegeven.

Nadat op 16 oktober 1992 WTN BV was opgericht, is op 17 oktober 1992 het bedrag van ƒ 90 000 van rekening 2 teruggeboekt naar rekening 1. Tot slot zijn de rekeningen 1 en 2 samengevoegd onder handhaving van het verhoogde krediet.

vii

Op 20 oktober 1993 is WTN BV in staat van faillissement verklaard.

viii

Libosan q.q. heeft in de onderhavige procedure van Kassenberg en Conijn (onder meer) nakoming van hun stortingsplicht gevorderd. Evenals de Rechtbank heeft het Hof geoordeeld dat Kassenberg en Conijn niet reeds aan hun stortingsplicht hebben voldaan. Hiertegen keert zich het middel. Het middel richt geen klacht tegen de hiervóór onder (i)—(vii) weergegeven vaststellingen.

3.2

De onderdelen 1.1 en 1.3 bevatten geen klacht.

De klachten, voorgedragen in de onderdelen 1.4, 1.5, 1.6, aanhef en onder (1), en 1.7, aanhef en onder (2) en (3), en in middel 2, zijn alle gebaseerd op het uitgangspunt dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat vóór de oprichting van WTN BV rekening 2 een rekening van de vennootschap in oprichting was, doch rekening 1 een rekening (niet van de vennootschap in oprichting maar) van de vennootschap onder firma ‘Wachtkamer Televisie Nederland BV i.o.’, waarvan Kassenberg en Conijn de vennoten waren.

Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag.

Het Hof is kennelijk — in lijn met HR 17 september 1982, nr. 11 958, NJ 1983, 120, welk arrest voor het huidige recht zijn betekenis heeft behouden — ervan uitgegaan dat, nu de latere oprichters van WTN BV de vennoten waren van WTN BV i.o. en de rechtshandelingen van WTN BV i.o. in verband met de rekeningen 1 en 2 waren verricht onder de naam van de vennootschap in oprichting, moet worden aangenomen dat WTN BV i.o. daarbij heeft gehandeld ten name en ten behoeve van de op te richten vennootschap. Kassenberg en Conijn hebben in de feitelijke instanties geen beroep gedaan op omstandigheden waaruit, mede in verband met de aard en de inhoud van de betrokken rechtshandelingen, anders zou kunnen voortvloeien.

Daarbij verdient aantekening dat, anders dan in onderdeel 1.4 tot uitgangspunt wordt genomen, als zodanig niet kan worden aangemerkt de enkele omstandigheid dat de bedoelde vennootschap onder firma ook andere (rechts)handelingen heeft verricht onder de naam ‘Wachtkamer Televisie Nederland BV i.o.’ (vgl. het reeds vermelde arrest van de Hoge Raad van 17 september 1982).

De genoemde klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.3

Bij de beoordeling van de overige klachten moet het volgende worden vooropgesteld.

Art. 2:203a BW houdt, in de vorm van een regeling betreffende de aan de akte van oprichting te hechten verklaringen, mede een regeling in van de verplichtingen van de oprichters, indien voor of bij de oprichting van een besloten vennootschap op aandelen wordt gestort in geld. Volgens deze regeling hebben de oprichters niet slechts aan hun stortingsplicht voldaan indien (a) het gestorte bedrag bij de oprichting op een — aan de vereisten van art. 2:203a voldoende — rekening aan de vennootschap ter beschikking staat, doch tevens indien (b) de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort alle op een zelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte van oprichting aanvaardt. Op onttrekking van bedragen aan deze rekening is lid 4 van art. 2:203a van toepassing. Met de openstelling van mogelijkheid (b) beoogde de wetgever tegemoet te komen aan het belang van oprichters die al voor de oprichting zaken gaan doen en dan het geld tot volstorting van hun aandelen al moeten besteden (Kamerstukken II, 1984–1985, 16 551, nr. 15, blz. 4).

3.4.1

’s Hofs arrest moet aldus worden gelezen dat naar het oordeel van het Hof dit laatste geval zich voordoet, indien het betrokken bedrag weliswaar op een ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening is bijgeschreven, doch de tegenwaarde daarvan tezelfdertijd ten laste van een eveneens ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening is afgeschreven, met dien verstande dat dit gebrek geheeld zou zijn indien de vennootschap na haar oprichting zou weigeren om de vóór haar oprichting ten aanzien van laatstbedoelde bankrekening verrichte rechtshandelingen te bekrachtigen, zodat de afschrijving ten laste van die rekening geen gevolg voor de vennootschap heeft.

Aldus oordelend heeft het Hof een juiste maatstaf aangelegd.

3.4.2

Het Hof heeft vastgesteld dat in het onderhavige geval een bijschrijving (op rekening 2) en afschrijving (ten laste van rekening 1) als in 3.4.1 bedoeld heeft plaatsgevonden.

Het Hof heeft voorts overwogen dat uit de samenvoeging van de rekeningen 1 en 2 kort na de oprichting van WTN BV onder handhaving van het verhoogde krediet volgt dat WTN BV de schuld aan de bank voortvloeiende uit de debitering van haar rekening 1 heeft aanvaard. De Hoge Raad verstaat deze overweging aldus dat naar het oordeel van het Hof WTN BV de betrokken rechtshandelingen heeft bekrachtigd.

3.5

Onderdeel 1.2 faalt, aangezien de erin voorgedragen klachten zijn gebaseerd op een uitleg van art. 2:203a, die afwijkt van die welke hiervoor in 3.3 en 3.4.1 is aanvaard.

3.6

Het in 3.4.1–2 overwogene brengt mee dat ook de in onderdeel 1.6, aanhef en onder (2) voorgedragen klacht, inhoudende dat niet duidelijk is wat het Hof bedoelt met ‘aanvaarding’, en dat in elk geval ‘aanvaarding’ kort na de oprichting door de opgerichte vennootschap van bedoelde schuld aan de bank niet kan bijdragen tot het oordeel dat geen betaling heeft plaatsgevonden van een eerder ten laste van rekening 1 overgemaakt bedrag, tevergeefs is voorgesteld.

3.7.1

Naar het oordeel van het Hof staat aan zijn hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 weergegeven oordeel niet in de weg dat er enig tijdsverloop (enige dagen) is geweest tussen de aanvaarding van het positieve saldo ad ƒ 90 000 op rekening 2 bij de akte van oprichting en de aanvaarding door WTN BV van debitering voor een gelijk bedrag van rekening 1. Hieraan mag, aldus het Hof, rechtens geen betekenis worden gehecht, ‘omdat — gelet op de onverwijlde samenvoeging van die rekeningen na de oprichting — aangenomen moet worden dat de appellanten, oprichters én eerste bestuurders van de vennootschap, reeds vanaf die debitering de aanvaarding daarvan door de vennootschap en de daarmee overeenkomende vermindering van hun aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:203 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten hebben beoogd’.

3.7.2

Onderdeel 1.7, aanhef en onder (1), klaagt dat de in 3.7.1 letterlijk aangehaalde passage rechtens onjuist en zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het daarin overwogene door Libosan q.q. niet is gesteld en de door het Hof vastgestelde ‘onverwijlde samenvoeging’ onvoldoende grondslag daarvoor vormt. Deze klacht faalt reeds omdat, naar uit het hiervoor in 3.3–3.4.1 overwogene volgt, voor ’s Hofs oordeel dat Kassenberg en Conijn niet hebben voldaan aan hun stortingsplicht, niet behoefde vast te staan dat Kassenberg en Conijn reeds vanaf de debitering de aanvaarding (bekrachtiging) daarvan door WTN BV hebben beoogd, en ’s Hofs oordeel dat dit laatste het geval is geweest, in zoverre het karakter van een overweging ten overvloede draagt.

3.8

Het falen van de middelen 1 en 2 brengt mee dat ook middel 3, dat geen zelfstandige betekenis heeft, niet kan slagen.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Kassenberg en Conijn in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Libosan q.q. begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

plv. P‑G mr. Mok

1 Feiten

1.1

Op 15 september 1992 heeft de ING Bank terzake van de oprichting van Wachtkamer Televisie Nederland BV (WTN) een bankverklaring afgegeven als bedoeld in art. 2:203a, lid 1, aanhef en onder b, BW.

Reeds vóór de afgifte van die verklaring beschikte WTN i.o. over een rekening bij de ING Bank (rekening 1), met een kredietfaciliteit van ƒ 200 000. Eveneens vóór de genoemde afgifte is dit krediet* [2] verhoogd tot een bedrag van ƒ 300 000.

1.2

WTN i.o. heeft een tweede bankrekening* [3] geopend (rekening 2).

Op 14 september 1992 is, ten laste van een krediet een bedrag van ƒ 90 000 overgeschreven van rekening 1 naar rekening 2. Vervolgens heeft ING Bank de in § 1.1. genoemde bankverklaring terzake van rekening 2 afgegeven.

Eisers van cassatie, Kassenberg en Conijn, hebben de vennootschap op 16 oktober 1992 opgericht.

1.3

Op 17 oktober 1992 is het bedrag van rekening 2 teruggestort op rekening 1.

Tot slot zijn de rekeningen 1 en 2 samengevoegd, onder handhaving van het verhoogde krediet.

1.4

Blijkens de slotverklaring* [4] bij de oprichting van WTN BV bedroeg het bij de oprichting geplaatste kapitaal ƒ 90 000 verdeeld in 90 aandelen, elk groot ƒ 1000. Kassenberg en Conijn hebben ieder met 45 aandelen in dit kapitaal deelgenomen.

Artikel 1c van de slotverklaring vermeldt dat het bij de oprichting geplaatste kapitaal in geld is volgestort blijkens de aan de akte te hechten bankverklaring, welke storting voor zoveel nodig wordt aanvaard.

1.5

Tussen WTN enerzijds en Kassenberg en Conijn anderzijds bestond een rekening-courant verhouding.

1.6

Bij vonnis van 20 oktober 1993 is WTN in staat van faillissement verklaard, met aanwijzing van mr. Libosan, verweerder in cassatie, tot curator.

Kassenberg en Conijn hebben met de curator afgesproken dat zij zorg zouden dragen voor de betaling van een aantal dringende kosten, welke kosten de curator, zodra er inkomsten zouden binnenkomen, tegen behoorlijke specificatie en bewijs van betaling, aanstonds, bij voorrang en zonder beroep op korting of compensatie zou terugbetalen.

1.7

Kassenberg en Conijn hebben in november 1993 in totaal een bedrag van (rond) ƒ 11 724 voldaan. De curator heeft op 17 februari 1995 een bedrag van ƒ 8754 terugbetaald. Het restant van ƒ 2970 is verrekend met een proceskostenveroordeling* [5] .

2 Verloop procedure

2.1

De curator heeft Kassenberg en Conijn gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag en gevorderd hen te veroordelen tot betaling van respectievelijk (rond) ƒ 57 084 en ƒ 46 784, te vermeerderen met rente en kosten. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Kassenberg en Conijn een schuld hadden uit hoofde van niet volgestorte aandelen ten bedrage van (elk) ƒ 45 000. Verder bedroeg de vordering uit hoofde van een rekening courant verhouding op Kassenberg ƒ 12 083 en op Conijn ƒ 1784.

2.2

Kassenberg en Conijn hebben een vordering in reconventie ingesteld. Deze is in cassatie niet meer van belang.

2.3.1

De rechtbank was van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden geen sprake was van een reële storting in geld door Kassenberg en Conijn.

De door de laatstgenoemden ingeroepen terugstorting van rekening 2 op rekening 1, die had geresulteerd in een vordering van WTN op hen beiden van ieder ƒ 45 000, leverde volgens de rechtbank (ro 3.2) nog geen rechtsgeldige storting in geld op.

2.3.2

Van verrekening in rekening-courant kon geen sprake zijn daar de aandeelhouder ingevolge art. 2:191, lid 3, BW niet bevoegd is tot verrekening van zijn schuld uit hoofde van de stortingsplicht.

De rechtbank is bij (tussen)vonnis van 3 juli 1996 tot de slotsom gekomen dat de vordering tot volstorting van de aandelen moest worden toegewezen* [6] .

2.4

Kassenberg en Conijn hebben tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof in Den Haag.

Bij arrest van 26 mei 1998 heeft het hof dit vonnis, op hierna te noemen gronden, bekrachtigd.

2.5

Kassenberg en Conijn zijn van ’s hofs arrest (tijdig) in cassatie gekomen. Het beroep steunt op drie cassatiemiddelen.

3 Bespreking van de middelen

3.1 Inleiding

3.1.1

Middel 1 wijst er in onderdeel 1.3. (sub (1)) op dat Kassenberg en Conijn in de feitelijke instanties hebben aangevoerd dat de door WTN na de oprichting voortgezette onderneming reeds geruime tijd, nl. juli 1991, draaide in de vorm van een v.o.f.* [7] onder de naam Wachtkamer Televisie Nederland BV i.o.

Rekening 1 was volgens dit zelfde onderdeel (sub (2)) een rekening van de v.o.f.* [8] Daarentegen zou rekening 2 een bankrekening in de zin van art. 2:203a, lid 1 onder b, io. lid 3, BW zijn, derhalve een rekening t.n.v. de op te richten vennootschap.

3.1.2

Dit onderscheid tussen het houderschap van beide rekeningen vormt een wezenlijk uitgangspunt van de cassatiemiddelen.

De rechtbank heeft echter overwogen dat ‘WTN BV i.o.’ (dat was dus de v.o.f.) ‘een tweede bankrekening had geopend’ (vgl. hiervóór, § 1.2.). Het hof (ro. 1) heeft geconstateerd dat appellanten (Kassenberg en Conijn) geen grieven tegen de feitenvaststelling door de rechtbank hebben geuit, behalve dat die vaststelling onvolledig zou zijn.

3.1.3

Met het voorgaande staat in het geding vast dat beide rekeningen (tot het moment van oprichting van de vennootschap) rekeningen van de b.v. i.o. waren.

Ook na die oprichting zijn zij kennelijk in één hand gebleven, getuige het feit dat zij — naar de rechtbank eveneens onbestreden heeft vastgesteld — de dag na de oprichting zijn samengevoegd.

3.1.4

Het komt mij daarom voor dat het ‘in elk geval’ vaststaan van de feiten die in onderdeel 1.1. van middel 1 zijn genoemd voor de aldaar sub (1) en (2) bedoelde feiten aan gerechte twijfel onderhevig is.

3.2 Middel 1

3.2.1.1

Het hof heeft overwogen (ro. 5) dat er geen betaling ter volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden. Het verschuldigde bedrag is weliswaar op een ten name van de schuldeiser gevoerde bankrekening bijgeschreven, doch de tegenwaarde daarvan is tezelfdertijd ten laste van een eveneens te zijnen name gevoerde bankrekening afgeschreven.

Er zou nog plaats zijn voor een ander oordeel, ware het niet dat door de samenvoeging van rekening 1 en 2 kort na de oprichting van de b.v. onder handhaving van het verhoogde krediet, volgt dat de b.v. de schuld die resulteerde uit debitering van rekening 1 heeft aanvaard.

3.2.1.2

Anders dan Kassenberg en Conijn betogen, oordeelde het hof (ro. 6) dat de samenvoeging van de rekeningen (of de terugstorting van ƒ 90 000 van rekening 2 naar rekening 1, beide ten name van de BV) niet gezien kan worden als het verstrekken van een lening, noch als de overneming van een schuld van een tevoren tussen de oprichters bestaande v.o.f.

Het hof heeft zich voorts verenigd met hetgeen de rechtbank heeft overwogen ter verwerping van de door Kassenberg en Conijn aangevoerde verweren.

3.2.2

De kern van het middel is geformuleerd in onderdeel 1.2.

Gelet op de volgens het middel (zie echter hiervóór, § 3.1.4.) vaststaande feiten had het hof moeten beslissen dat Kassenberg en Conijn aan de door de wet voorgeschreven volstortingsplicht hebben voldaan.

3.2.3.1

In de onderhavige zaak is gekozen voor toepassing van het stelsel van art. 2:203a, lid 1, aanhef en onder b, BW. Dit houdt in dat het gestorte kapitaal ten vroegste vijf maanden voor de oprichting op een afzonderlijke bankrekening staat welke na de oprichting exclusief aan de op te richten b.v. ter beschikking staat, mits de vennootschap de storting in de oprichtingsakte aanvaardt (b-verklaring).

Blijkens de stukken is aan het vereiste van een b-verklaring voldaan: ten tijde van de oprichting van WTN BV stond ƒ 90 000 op rekening 2. Deze storting heeft de b.v. in de slotverklaring van de oprichtingsakte aanvaard* [9] .

3.2.3.2

Het middel gaat ervan uit dat niet de b.v. i.o. een kredietfaciliteit heeft verkregen, maar dat Kassenberg en Conijn zelf (in de vorm van de v.o.f.) dit krediet ter volstorting van de aandelen hebben opgenomen.Vervolgens zou als gevolg van terugstorting van de ƒ 90 000 door de b.v. op de rekening van de v.o.f. niet langer een beroep zijn gedaan op de verruimde kredietfaciliteit die de bank ter beschikking stelde, maar zou dit krediet weer zijn verminderd met de ƒ 90 000 en zouden Kassenberg en Conijn dit bedrag lenen van de b.v.

3.2.3.3

Wanneer men van de stellingen van eiseres uitgaat, zou er sprake zijn van een ‘gewoon kasrondje’* [10] : de oprichter stelt ter volstorting kapitaal ter beschikking van de op te richten vennootschap, na oprichting leent de b.v. dit bedrag weer terug aan de oprichter.

3.2.3.4

Het kasrondje druist in tegen de bedoeling van de wetgever om (toekomstige) crediteuren van een vennootschap zekerheid te geven in de vorm van geplaatst kapitaal.

De ratio van de b-verklaring is dat niet de oprichters zichzelf dit kapitaal toeëigenen, maar dat zij al voor de oprichting zaken gaan doen in het belang van de op te richten vennootschap* [11] .

3.2.3.5

Het hof heeft in ro. 3 overwogen dat de bepalingen van titel 2.5. BW ‘de strekking hebben te verzekeren dat de vennootschap bij oprichting ook werkelijk over dit vermogen* [12] beschikt.’* [13]

De raadsman van eisers deelt — in een lucide betoog — deze opvatting voor het oorspronkelijke wetsvoorstel, maar niet voor de uiteindelijke wetstekst van art. 2:203a* [14] . Ik zou menen dat de tijdens de parlementaire behandeling in art. 2:203a aangebrachte wijzigingen, hoe ingrijpend deze ook waren, in de door het hof genoemde strekking geen wijziging hebben gebracht* [15] .

3.2.3.6

Ook het bestaan van art. 2:207c BW wijst er op dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de financiering door de b.v. van de eigen aandelen tegen te gaan. De bepaling brengt beperkingen aan in de mogelijkheden voor een b.v. om leningen te verstrekken aan derden die deze gelden zouden besteden aan de inkoop van aandelen in diezelfde BV.* [16]

3.2.3.7

Het voorgaande betekent op zichzelf evenwel niet dat per definitie aan de volstortingsplicht niet is voldaan wanneer een kasrondje is gemaakt. De regering zag de sanctie voor een ‘onverantwoord kasrondje’ anders* [17] :

Het tweede punt van kritiek van de heer Rutgers was de mogelijkheid dat de aandeelhouder/-directeur het geld weer terug leent. Daarvan kan ik alleen maar zeggen dat ik geen kans zie om dat feitelijk te beletten, ook niet door een verbodsbepaling. Wel kan gedacht worden aan aansprakelijkheid van het bestuur door dit als onbehoorlijk te kenschetsen* [18] .

Ook bij de behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister beklemtoond dat de waarborg tegen het onttrekken van gelden aan de BV als volgt moet worden gezien:

De waarborg zoekt de wet in de aansprakelijkheid van de oprichters voor hun handelingen (artikelen 93 en 203) en voor alle onttrekkingen die de vennootschap niet uitdrukkelijk bekrachtigt, en in aansprakelijkheid van de bestuurders voor de bekrachtigingen. De werking van de bankverklaring ondergaat in deze gevallen geen wijziging* [19] .

3.2.3.8

Ofschoon de sanctie voor een kasrondje in beginsel op het terrein van onbehoorlijk bestuur ligt, kan volgens de Hoge Raad onder omstandigheden bij een kasrondje de conclusie worden getrokken dat niet is volgestort.

De Hoge Raad overwoog in een geval van een gecompliceerd kasrondje* [20] :

Onduidelijk is immers zonder nadere motivering waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de vennootschap in oprichting leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden* [21] .

Volgens Maeijer, in zijn noot onder het arrest (nr. 1), moeten de bijzondere omstandigheden waardoor sprake zou zijn van niet-volstorting worden gevonden in het feit dat de vennootschap de gelden niet zakelijk verantwoord heeft aangewend.

3.2.3.9

De bijzondere omstandigheden kunnen, naar het mij voorkomt, ook van andere aard zijn.

In deze zaak is ten hoogste sprake van een ‘gewoon’ kasrondje geweest tot het moment (17 oktober 1992) waarop het bedrag van ƒ 90 000 is teruggestort. Toen gold dat Kassenberg en Conijn (al dan niet samen als v.o.f. te kwalificeren) ƒ 90 000 hebben geleend van de ING Bank en daarmee het oprichtingskapitaal hebben gestort. Na de oprichting heeft de vennootschap hun dat geld ‘teruggeleend’.

3.2.3.10

Voor de periode tot de samenvoeging van de beide bankrekeningen was het hof van mening dat nog sprake was van een geoorloofd kasrondje. Het heeft niet geoordeeld dat de afschrijving van rekening 1 in naam van de op te richten vennootschap is geschied (en dus bekrachtigd zou moeten worden). Het is ervan uitgegaan dat de storting van het bedrag van ƒ 90 000 door Kassenberg en Conijn is gedaan en dus niet bekrachtigd hoefde te worden, maar dat deze storting per slot van rekening niet effectief heeft plaatsgevonden omdat bij de samenvoeging van de bankrekeningen de b.v. zelf haar eigen oprichtingskapitaal blijkt te hebben geleend.

Over het feit dat het verschuldigde niet in de macht van de schuldeiser is gekomen, heeft het hof namelijk overwogen dat:

daarover zou nog anders geoordeeld kunnen worden indien de vennootschap niet de schuld aan de bank voortvloeiende uit de debitering van haar rekening (…) had aanvaard, doch uit de samenvoeging van de beide rekeningen kort na de oprichting onder handhaving van het verhoogde krediet volgt dat die aanvaarding heeft plaatsgehad.

3.2.3.11

Na de terugstorting kon men niet meer van een ‘gewoon kasrondje’ spreken. De b.v. heeft immers de beide bankrekeningen samengevoegd. Daaruit blijkt dat Kassenberg en Conijn het krediet hebben aangewend ter volstorting van de eigen aandelen.

De facto is er dus niet gestort, de oprichters/bestuurders hebben op naam van de b.v. het ene gat gevuld met het andere. Het enige dat zij feitelijk in de b.v. hebben ingebracht is een krediet‑(faciliteit) van ƒ 300 000. Volgens de auteurs van een handboek* [22] geldt dan het volgende:

Het toekennen van een bankkrediet aan de op te richten vennootschap is niet te zien als een storting op aandelen. Daartoe dient de wil tot storting te blijken. Wordt (een gedeelte van) het krediet aangewend voor de voldoening van de stortingsplicht en geeft de bank op basis daarvan de bankverklaring af, dan is aan het formele voorschrift van art. 203a/93 voldaan, mits de vennootschap deze storting bij haar oprichting aanvaardt.

(…)

Worden de gestorte gelden aangewend als lening aan oprichters/aandeelhouders dan valt dat onder de verantwoordelijkheid van het bestuur. Indien de gelden onder zakelijke voorwaarden ter leen worden verstrekt kan aangenomen worden dat de wil tot storting aanwezig is; de vennootschap verkrijgt immers een reële verhaalsmogelijkheid* [23] .

3.2.3.12

Uit het voorgaande blijkt dat de aan de in § 3.2.2. weergegeven centrale klacht ten grondslag liggende stelling in de onderhavige zaak niet opgaat.

3.2.4.1

Onderdeel 1.4. richt zich tegen ro. 6 van het bestreden arrest.

3.2.4.2

Aldaar heeft het hof overwogen dat de samenvoeging van beide rekeningen, of de overboeking van het bedrag van ƒ 90 000 van rekening 2 naar rekening 1 niet kan worden gezien als het verstrekken van een lening of als overneming van een schuld van de tevoren tussen de oprichters bestaande vennootschap (de v.o.f.).

3.2.4.3

Klaarblijkelijk was het hof voorts van oordeel dat Kassenberg en Conijn onvoldoende gesteld hadden om aannemelijk te maken dat het samenvoegen van de rekeningen (of de terugstorting van het bedrag van ƒ 90 000) een zakelijk verantwoorde lening van de BV aan Kassenberg en Conijn was.

Gezien de omstandigheden had het op de weg van Kassenberg en Conijn gelegen om aan te geven dat er wel sprake was van een overeenkomst tot geldlening* [24] .

3.2.4.4

De door Kassenberg en Conijn in cassatie aangehaalde omstandigheden, bevatten vrijwel alles wat zij in feitelijke instanties hierover hebben aangevoerd.

Deze omstandigheden komen er op neer dat het hof op grond van het feit dat Kassenberg en Conijn onder de naam van WTN BV i.o. handelden het bestaan van een lening had moeten aannemen. Bij afwezigheid van enigerlei contract of iets van dien aard waaruit een en ander blijkt, is onvoldoende duidelijk waarom het hof anders had moeten oordelen dan het heeft gedaan.

3.2.4.5

Het oordeel van het hof dat de samenvoeging van de rekeningen niet gezien kan worden als het verstrekken van een lening noch als overneming van schuld, is aldus niet onbegrijpelijk.

3.2.5.1

Aan onderdeel 1.2. ligt de gedachte ten grondslag dat, voorzover het terugstorten op rekening 1 en de samenvoeging een rol speelt, Kassenberg en Conijn als bestuurders aansprakelijk gesteld hadden kunnen worden, m.n. op grond van art. 2:9 of art. 2:248 BW* [25] .

3.2.5.2

Die stelling lijkt mij plausibel (vergelijk ook hiervóór, § 3.2.3.7. en § 3.2.3.8.). Ik zie echter niet in waarom deze mogelijkheid de door de curator gekozen weg (verzuim volstortingsplicht) in een geval als dit, waarin de oprichters en de bestuurders dezelfde personen waren, zou uitsluiten.

3.2.6

De overige onderdelen van middel 1 missen hetzij zelfstandige betekenis, dan wel missen zij feitelijke grondslag in het licht van het hiervóór, in § 3.1.3. betoogde.

3.2.7

Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

3.3 Middel 2

3.3.1

Dit middel is, evenals onderdeel 1.4., gericht tegen ro. 6. Het is hoofdzakelijk een variant daarvan.

Aan het middel ligt wederom de gedachte ten grondslag dat de rekeningen 1 en 2 (tot hun samenvoeging) verschillende houders hadden. Ik teken aan dat de in het middel geciteerde stelling van Kassenberg en Conijn, volgens welke men na de oprichting van de b.v. tot de conclusie kwam dat het niet erg praktisch was met een nieuw bankrekeningnummer te werken* [26] , m.i. allesbehalve in de richting van die gedachte wijst.

3.3.2

Het middel bevat m.i. in geen van zijn onderdelen nieuwe gezichtspunten die tot vernietiging van het bestreden arrest zouden moeten of kunnen leiden en stuit daarop af.

3.4 Middel 3

3.4.1

Dit middel bestrijdt het slot van ro. 6 van het bestreden arrest, waarin het hof zich heeft verenigd met hetgeen de rechtbank heeft overwogen ter verwerping van de verweren van Kassenberg en Conijn tegen de vordering van de curator tot volstorting.

3.4.2

Het middel heeft m.i. geen zelfstandige betekenis en beoogt deze ook niet te hebben* [27] . Het behoeft geen behandeling.

4 Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eisers in de kosten.

Noot

Dit is een belangrijk arrest omdat daaruit aanwijzingen zijn af te leiden voor het antwoord op de vraag hoe zwaar de plicht weegt tot storting in geld op aandelen bij de oprichting van een NV of BV. Voordat ik hierop inga, wil ik echter wijzen op r.o. 3.2 waarin in navolging van HR 17 september 1982 (Bonaventura), NJ 1983, 120 met het Hof nog steeds de volgende regel wordt aanvaard. Bij het verrichten van rechtshandelingen onder de naam van een BV (of NV, zou ik denken) in oprichting moet er, ook in het geval dat de (latere) oprichters daarbij vennoten zijn van een vennootschap onder firma, ervan worden uitgegaan dat die handelingen worden verricht ten name en ten behoeve van de op te richten vennootschap, tenzij uit de omstandigheden mede in verband met de aard en de inhoud van de betrokken rechtshandeling anders voortvloeit: in het bijzonder dat daarbij is gehandeld pro se (in casu door de vennootschap onder firma pro se). Daartoe moet een beroep worden gedaan op dergelijke omstandigheden. Zie over deze lijn die de HR nog steeds aanhoudt: Asser-Maeijer 2-III nr. 75.

In het cassatiemiddel onder 1.4 is nog gesteld dat in casu de betrokken rechtshandelingen (met betrekking tot rekening 1) moeten worden aangemerkt als rechtshandelingen van de v.o.f. pro se omdat haar onderneming al geruime tijd draaide en o.m. gebruik maakte van kredietverlening door banken en allerlei uitgaven deed. Eenzelfde stellingname vinden wij bij Van Schilfgaarde, Van de BV en NV, nr. 17: tot het oordeel dat er sprake is van handelingen van de oprichters pro se, kan zeker bijdragen het feit dat vóór het handelen onder de naam BV i.o. reeds een bedrijf werd uitgeoefend. Zie ook Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek nr. 150.1. Uit het zojuist genoemd arrest Bonaventura blijkt echter, zie mijn noot onder NJ 1983, 120, dat de enkele omstandigheid dat er sprake was van een bedrijfsmatige handeling vóór de oprichting van de vennootschap verricht in de feitelijke continuïteit van de onderneming die door de opgerichte vennootschap wordt voortgezet, niet voldoende is om gebondenheid pro se te aanvaarden. Met wat andere woorden herinnert de HR hier thans aan in zijn aantekening aan het slot van r.o. 3.2.

De belangrijkste overweging (r.o. 3.3) van de HR betreft de doelstelling van art. 2:203a (en dus ook art. 93a) lid 1 aanhef, in het bijzonder sub b, welke bepaling duidt op de mogelijkheid van de zgn. tweede bankverklaring: dat de op de aandelen te storten gelden ten vroegste vijf maanden vóór de oprichting op een afzonderlijke rekening stonden welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte aanvaardt. Deze mogelijkheid is eerst tijdens de parlementaire behandeling van de Wet nieuwe regeling kapitaal BV in de wet opgenomen; hiermee beoogde men, zoals de HR ook benadrukt, tegemoet te komen aan de behoefte van de oprichters om de op de aandelen te storten bedragen nog vóór de oprichting ten behoeve van de op te richten vennootschap, dus zakelijk verantwoord, aan te wenden.

In lid 4 van de bedoelde artikelen staat dan nog dat indien vóór de oprichting aan die afzonderlijke rekening bedragen worden onttrokken, de oprichters jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding daarvan totdat de vennootschap de onttrekkingen uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Indien die bekrachtiging zelf uit een oogpunt van behoorlijk bestuur onverantwoord is (bijv. indien de oprichters na hun storting op de afzonderlijke rekening de gelden louter te eigen behoeve weer hebben opgenomen) zijn de artikelen 2:9 en 2:138 c.q. 248 BW van toepassing. Zie verder Asser-Maeijer 2-III nr. 116 en 117. Bedoeld lid 4 speelt in het onderhavige geval niet: het ging niet om onttrekkingen aan de afzonderlijke rekening vóór de oprichting. Maar ook na oprichting zijn op alle handelingen van bestuurders in het kader van hun taakvervulling de artikelen 2:9 en 2:138 c.q. 248 BW van toepassing. Men zou zich kunnen voorstellen dat de curator in het onderhavige geval zijn vordering (mede) had gebaseerd op de toepasselijkheid van deze artikelen, omdat de diverse handelingen van de eerste bestuurders (tevens oprichters en aandeelhouders) in hun onderling verband beschouwd, onverantwoord waren. Maar de curator volgde een meer rechtstreekse weg en stelde zich op het standpunt dat bij de gevolgde handelwijze niet aan de stortingsplicht was voldaan.

Het volgen van deze weg wordt door de HR in navolging van het Hof gehonoreerd. Ook wanneer is voldaan aan de letter van art. 2:203a (93a) aanhef lid 1 sub b (in casu was er sprake van een afzonderlijke rekening als bedoeld met daarop het te storten bedrag, en had de vennootschap de stortingen in de oprichtingsakte aanvaard), moet, aldus de HR, gelet op de doelstelling van de regeling het gestorte kapitaal daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap in oprichting ter beschikking zijn gesteld. Met andere woorden: de storting op de aandelen moet een reële zijn; zie daarover in het algemeen met vermelding van rechtspraak Asser-Maeijer 2-III, nr. 101. In casu was dit laatste niet het geval. Het te storten bedrag was weliswaar op die afzonderlijke rekening (rekening 2) ten name van de vennootschap in oprichting bijgeschreven doch de tegenwaarde daarvan was tegelijkertijd afgeschreven ten laste van rekening 1 die eveneens ten name van de BV i.o. stond (en niet als een rekening kon worden beschouwd waarover de v.o.f. pro se beschikte: zie hierboven onder 1). Aldus (zie r.o. 3.4.1) was er sprake van een vestzak-broekzakoperatie binnen de BV i.o., waarbij realiter geen geld door de oprichters werd gestort.

Dit zou anders zijn indien de opgerichte vennootschap geweigerd zou hebben de afschrijving van rekening 1 ingevolge art. 203(93) leden 1 en 2 te bekrachtigen. De vennootschap zou dan aan deze afschrijving niet zijn gebonden, en de oprichters zouden voor het afgeschreven bedrag hoofdelijk verbonden zijn. Maar in casu was de afschrijving ten laste van rekening 1 blijkens een samenvoeging van de rekeningen kort na de oprichting onder handhaving van het verhoogde krediet wél door de vennootschap ‘aanvaard’ en volgens de HR derhalve bekrachtigd (zie r.o. 3.4.2), waarbij niet van belang was of de oprichters-eerste bestuurders die bekrachtiging vanaf die debitering hadden beoogd (zie r.o. 3.7.1 en 3.7.2). In dit verband wijs ik erop dat in lid 1 van art. 2:203 (en 93) BW gesproken wordt van een uitdrukkelijke òf stilzwijgende bekrachtiging, en dat in het algemeen bekrachtiging als eenzijdige rechtshandeling in beginsel vormvrij is (art. 3:37 lid 1 BW).

Stel dat de hierboven onder 1 besproken en door de HR verworpen visie was aanvaard, dat rekening 1 geen rekening was ten name van de BV i.o. maar van de v.o.f. pro se. Dan zouden de vennoten hun bankkrediet hebben aangewend tot volstorting van de aandelen op de afzonderlijke rekening. De terugstorting op rekening 1 zou volgens cassatiemiddel onder 2.2 dan hebben betekend dat de opgerichte vennootschap dit bedrag via die rekening van de v.o.f. had teruggeleend aan de oprichters-aandeelhouders.

Ik schreef, zie Asser-Maeijer 2-III nr. 101, en meen nog steeds dat een dergelijk terstond teruglenen zonder zakelijke motieven, zakelijke voorwaarden en zonodig zekerheidsstelling in verband met een reële verhaalsmogelijkheid voor de vennootschap, eveneens tot het oordeel kan leiden dat de storting op de aandelen in werkelijkheid niet is geschied. Ook dan wordt om met de woorden van de HR te spreken, het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk ter beschikking gesteld van de vennootschap. Met het onderhavige arrest geeft de HR in elk geval aan dat hij in voorkomende gevallen ernstig rekening wil houden met de strekking en doelstelling van wettelijke bepalingen betreffende het kapitaalbeschermingsrecht.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 24-03-2000, NJ 2000, 354 Wachtkamertelevisie

NJ 2000 , 354

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

Cassatiemiddelen:

Middel 1

Middel 2

Middel 3

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

2 Het geding in cassatie

3 Beoordeling van de middelen

4 Beslissing

Conclusie

1 Feiten

2 Verloop procedure

3 Bespreking van de middelen

3.1 Inleiding

3.2 Middel 1

3.3 Middel 2

3.4 Middel 3

4 Conclusie

Noot