NJ 1989 , 200

HOGE RAAD

25 maart 1988, nr. 13171

(Mrs. Snijders, Van den Blink, De Groot, Hermans, Bloembergen; A-G Mok; m.nt. WMK)

RvdW 1988, 69; AA 1989/1, p. 56 (m.nt. S.C.J.J. Kortmann)
m.nt. WMK
AA 1989, 156S.C.J.J. Kortmann

Regeling

BW art. 668

Essentie

Cessie tot zekerheid

Samenvatting

Vordering die ten tijde van de faillietverklaring van de debiteur wel haar onmiddellijke grondslag vond in een toen reeds bestaande rechtsverhouding (maatschapsovereenkomst) maar toen nog niet bestond, ook niet als voorwaardelijke vordering.

Partijen

Staal Bankiers NV, te ‘s‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. Mr. J.Y. Groeneveld,

tegen

Mr. M. Ambags, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de thans te Achel, België, wonende L.A.P. Mikkers, destijds wonende te Son, gem. Son en Breugel, verweerder in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk,

De Maatschap Armecon, te Rotterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Gerechtshof:

(…)

In het principaal appel voorts:

2

Staal Bankiers komt tevergeefs op tegen het in de grief geciteerde oordeel van de Rb. De vordering waar het te dezen om gaat is aldus aan te merken dat zij in de acte van cessie van 25 febr. 1982 in voldoende mate is bepaald en dat zij haar onmiddellijke grondslag heeft in een rechtsverhouding die op dat ogenblik reeds bestond, namelijk de maatschapsovereenkomst. Doch haar ontstaan is, zoals door Staal Bankiers in haar memorie van grieven zelf wordt gesteld, afhankelijk van de vervulling van een drietal voorwaarden, gezegd de onherroepelijke faillietverklaring van i.c. Mikkers, verkiezing door de overige vennoten de maatschap voort te zetten, en de uitoefening door die overige vennoten van hun recht het maatschapsaandeel van Mikkers over te nemen.

3

Aldus kan niet gezegd worden dat die vordering voor de faillietverklaring op 9 maart 1983 van Mikkers is ontstaan. Veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat voormelde voorwaarden alle zijn vervuld en dus, anders dan de curator in het incidenteel appel betoogt, die vordering opeisbaar is, is zij eerst ontstaan op een tijdstip waarop de cedens, Mikkers, krachtens art. 23 Faillissementswet zijn bevoegdheid had verloren om over zijn vermogen te beschikken, met gevolg dat de cessie niet tegen de boedel, en daarmede niet tegen de curator, kan worden ingeroepen.

4

Het vonnis van de Rb. dient derhalve te worden bekrachtigd, en Staal Bankiers dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

In het incidenteel appel voorts:

5

Daargelaten dat de curator gelet op het in het principaal appel overwogene bij een behandeling van de grieven geen belang zou hebben, begrijpt het hof het incidenteel appel van de curator aldus dat het slechts voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval dat de grief in het principaal appel zou slagen.

6

Het hof leidt zulks af uit het slot van de toelichting op de eerste grief, uit de toelichting op de tweede grief die uitdrukkelijk voorwaardelijk is voorgedragen, en uit het petitum in het incidenteel appel, dat er kennelijk van uit gaat door de toevoeging van de woorden ‘voor zover zulks aan de orde komt’ dat het incidenteel appel slechts aan de orde behoeft te komen voor het geval het principaal beroep zou slagen.

7

Nu dat geval zich niet voordoet kan het incidenteel appel dan ook buiten behandeling blijven.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in voormeld arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in voormeld arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende:

1

Ten onrechte heeft het hof voorbijgezien dat de vordering waar het te dezen om gaat weliswaar afhankelijk is van een drietal voorwaarden als omschreven in r.o. 2 van het arrest waarvan beroep, doch dat de wilsverklaring van Mikkers reeds bindend en/of onherroepelijk in het kader van de wederkerige meerpartijenovereenkomst door Mikkers werd gegeven bij het aangaan van de maatschapsovereenkomst op 17 dec. 1979, derhalve voorafgaand aan de faillietverklaring van Mikkers op 9 maart 1983;

2

Ten onrechte heeft het hof voorbijgezien dat de vordering waar het te dezen om gaat blijkens het onder 1 gestelde niet afhankelijk is van enige daad van beschikking of beheer over het vermogen van Mikkers door Mikkers of de curator verricht of te verrichten op 9 maart 1983 of na de faillietverklaring van Mikkers op 9 maart 1983;

3

Ten onrechte heeft het hof voorbijgezien, dat de vervulling van het onder 1 bedoelde drietal voorwaarden terugwerkende kracht heeft, althans geacht moet worden terugwerkende kracht te hebben tot de datum van het aangaan der maatschapsovereenkomst, op 17 dec. 1979, zodat de vordering waar het te dezen om gaat reeds voor 9 maart 1983 bestond of geacht moet worden te bestaan, althans voor wat betreft doel en strekking van art. 23 Faillissementswet, mede het onder 1 en 2 gestelde in aanmerking genomen;

4

Blijkens het onder 1, 2 en 3 gestelde heeft het hof ten onrechte geoordeeld:

a

dat het ontstaan van de vordering waar het te dezen om gaat afhankelijk is van de vervulling van een drietal voorwaarden, omschreven in r.o. 2 van het arrest waarvan beroep,

b

dat aldus niet gezegd kan worden dat die vordering voor de faillietverklaring op 9 maart 1983 van Mikkers is ontstaan;

c

dat die vordering eerst ontstaan is op een tijdstip waarop de cedens, Mikkers, krachtens art. 23 Faillissementswet zijn bevoegdheid had verloren over zijn vermogen te beschikken,

d

dat de cessie niet tegen de boedel en daarmee niet tegen de curator kan worden ingeroepen;

e

als omschreven in de r.o. 2, 3 en 4 van het arrest waarvan beroep.

5

Indien het oordeel door het hof in de r.o. 2 t/m 4 van het arrest waarvan beroep gegeven wel juist zou zijn, dan brengt art. 35 Faillissementswet mede dat de verkiezing door de overige vennoten de maatschap voort te zetten en/of de uitoefening door die overige vennoten van hun recht het maatschapsaandeel van Mikkers over te nemen geen effect hebben wegens het ontbreken van toestemming van de curator en, ingeval van juistheid van de stelling van de curator dat de overige vennoten niet tijdig gebruik hebben gemaakt van de bevoegdheid omschreven in art. 10 lid 1 van de maatschapsakte (verkiezing door de overige vennoten de maatschap voort te zetten) geen effect kunnen hebben, omdat voor de uitoefening door die overige vennoten van het recht het maatschapsaandeel van Mikkers over te nemen nodig is dat tijdig door de overige vennoten is verkozen de maatschap voort te zetten.

Een en ander heeft ten gevolge dat:

a

de maatschap door het faillissement van Mikkers is ontbonden en/of dat de overige vennoten niet op grond van art. 10 lid 3 der maatschapsovereenkomst noch op grond van een overeenkomst met de curator het maatschapsaandeel van Mikkers hebben overgenomen;

b

de bank op grond van de in het arrest waarvan beroep genoemde cessie van 25 febr. 1982 gerechtigd is tot de uitkeringen in geld die volgen op het te gelde maken van de waarden van de maatschap, zie art. 11 van de maatschapsakte, althans dat de desbetreffende stelling van de bank als grondslag der vordering aan de beoordeling van het hof was onderworpen.

Naar de bank heeft gesteld en door de curator en Armecon niet is weersproken en door de rechter niet is onderzocht en derhalve in cassatie als uitgangspunt kan dienen, zijn de waarden der ontbonden maatschap inmiddels reeds in die mate te gelde gemaakt, dat de bank als cessionaris deswege tenminste (jegens de overige vennoten) de gevorderde US dollars 200 000 met rente toekomt. Dit is een der grondslagen van de vordering van de bank, zie de memorie van antwoord in het incidenteel appel, par. 3, van de bank.

Ten onrechte en met miskenning van zijn taak als appelrechter en van de wettelijke motiveringseisen heeft het hof geen oordeel gegeven over de stelling van de curator dat de overige vennoten niet tijdig hebben verkozen de maatschap voort te zetten en van hem, curator, niet het maatschapsaandeel van Mikkers hebben overgenomen en over voormelde grondslag van de vordering der bank, die aan de orde komt zowel bij juistheid van voormelde stellingen van de curator als bij juistheid van ’s hofs oordeel gegeven in de r.o. 2 tot en met 4 van het arrest waarvan beroep.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen Staal Bankiers — heeft bij exploten van 5 juli en 9 juli 1984 de verweerder in cassatie sub 1 — verder te noemen de curator — te zamen met de niet verschenen verweerster in cassatie sub 2 — verder te noemen Armecon — gedagvaard voor de Rb. te Utrecht en gevorderd dat de Rb. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a

Armecon zal veroordelen aan Staal Bankiers te betalen US dollars 200 000, althans de tegenwaarde in Nederlandse courant ten tijde der betaling;

b

de curator zal veroordelen de onder a gevorderde veroordeling van Armecon te gehengen en te gedogen.

Nadat de curator tegen die vordering verweer had gevoerd en Armecon zich had gerefereerd, heeft de Rb. bij vonnis van 29 mei 1985 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Staal Bankiers hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna de curator incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 8 april 1986 heeft het hof in het principaal hoger beroep het vonnis van de Rb. bekrachtigd en in het incidenteel hoger beroep verstaan dat dit buiten behandeling kan blijven.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Staal Bankiers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A‑G Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3

Beoordeling van het middel

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

—

Op 17 dec. 1979 is Mikkers als vennoot toegetreden tot Armecon; aan het vermogen van deze maatschap heeft hij bijgedragen door storting van US dollars 250 000;

—

dit bedrag had Mikkers ingevolge een kredietovereenkomst geleend van Staal Bankiers; het bedrag van dit krediet was in 1983 opgelopen tot meer dan US dollars 300 000;

—

tot zekerheid van dit krediet en de daarop verschuldigde rente heeft Mikkers bij akte van 25 febr. 1982 aan Staal Bankiers overgedragen — kort gezegd — alle vorderingen die hij thans op Armecon en/of haar vennoten heeft en alle vorderingen die hij in de toekomst op deze maatschap en/of haar vennoten zal krijgen; deze cessie is aan Armecon betekend;

—

op 9 maart 1983 is Mikkers in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Ambags tot curator;

—

voor het geval van faillissement van een der vennoten is in de maatschapsakte een regeling opgenomen die erop neerkomt dat de maatschap na een zekere tijd is ontbonden, met dien verstande evenwel dat de overige vennoten kunnen verkiezen de maatschap voort te zetten, waarbij zij bevoegd zijn het maatschapsaandeel van de gewezen vennoot over te nemen onder de verplichting aan deze de waarde van diens aandeel — zoals vastgesteld door de Raad van Bestuur van Armecon — uit te keren;

—

overeenkomstig deze regeling hebben de overige vennoten verkozen de maatschap voort te zetten en het op US dollars 200 000 gestelde aandeel van Mikkers over te nemen.

Het gaat in dit geding om de vraag of Staal Bankiers op grond van evenbedoelde zekerheidscessie aanspraak kan maken op de aan Mikkers toekomende vordering ter waarde van het maatschapsaandeel. De Rb. en het hof hebben deze vraag ontkennend beantwoord.

3.2

Het hof is ervan uitgegaan dat de vordering ‘waar het te dezen om gaat’ — de vordering ter waarde van het maatschapsaandeel — bij de akte van cessie van 25 febr. 1982 in voldoende mate is bepaald — zij vindt haar onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding die toen reeds bestond, namelijk de maatschapsovereenkomst — en dat zij derhalve rechtsgeldig was overgedragen.

Vervolgens heeft het hof — in het licht van HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615 terecht — zich de vraag gesteld of gezegd kan worden dat die vordering voor de faillietverklaring van Mikkers is ontstaan. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, omdat het ontstaan van die vordering ‘afhankelijk (was) van de vervulling van een drietal voorwaarden’ — met ‘voorwaarden’ bedoelt het hof hier kennelijk: vereisten —, te weten de faillietverklaring van Mikkers, verkiezing door de overige vennoten de maatschap voort te zetten en de uitoefening door de overige vennoten van hun recht het maatschapsaandeel van Mikkers over te nemen.

Dit antwoord is juist. Een vordering als de onderhavige die afhankelijk is van wilsverklaringen van de debiteur, ontstaat eerst door aflegging van deze wilsverklaringen. Van een voorwaardelijke vordering is dan geen sprake. Te dezen staat vast dat de vereiste wilsverklaringen — de verkiezing de maatschap voort te zetten en de uitoefening van het recht het maatschapsaandeel over te nemen — eerst na de faillietverklaring zijn afgelegd. Dat brengt mede dat de vordering ten tijde van de faillietverklaring nog niet bestond.

De onderdelen 1–4 stuiten hierop af.

3.3

Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de grondslag van de vordering die door Staal Bankiers eerst bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep is aangevoerd. Het onderdeel faalt. Het hof heeft het incidentele hoger beroep buiten behandeling gelaten omdat het slechts was ingesteld voor het geval het principaal beroep zou slagen, welk geval zich niet voordeed. Daarom behoefde het hof evenbedoelde, slechts in het kader van het incidentele beroep aangevoerde grondslag ook niet te behandelen.

4

Beslissing

De HR:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Staal Bankiers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris en aan de zijde van Armecon op nihil.

Conclusie

A‑G Mr. Mok

1

Feiten

De maatschap Armecon is op 17 dec. 1979 opgericht. Op diezelfde dag is L.A.P. Mikkers als vennoot tot die maatschap toegetreden. Mikkers heeft aan het vermogen van de maatschap bijgedragen door een storting van USD ƒ 250 000.

Het bedrag van USD ƒ 250 000 had Mikkers geleend van eiseres tot cassatie, hierna te noemen Staal, op grond van een kredietovereenkomst met deze bank. Tot zekerheid van de vordering van Staal uit hoofde van die kredietovereenkomst heeft Mikkers, bij akte van 25 febr. 1982 (Produktie bij akteverzoek, zitting Rb. Utrecht 3 okt. 1984.) aan Staal overgedragen: alle geldvorderingen die hij jegens de maatschap Armecon, de vennoten van die maatschap en de Stichting Armecon te vorderen heeft of in de toekomst te vorderen zou hebben. (De desbetreffende bepaling in de akte van 25 febr. 1982 is in het vonnis van de Rb. (sub 1.c) geciteerd.) Deze cessie is aan Armecon betekend.

Op 9 maart 1983 is Mikkers door de Rb. te ‘s‑Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr. Ambags (eerste verweerder in cassatie) tot curator. Op het tijdstip van het faillissement had Staal op Mikkers een vordering uit hoofde van de kredietovereenkomst van ruim USD ƒ 302 500 welke vordering sedertdien is opgelopen met rente.

In art. 10 maatschapsakte van Armecon (Als noot 1.) was een regeling opgenomen voor het geval van onherroepelijke faillietverklaring van een vennoot. De maatschap zou dan ontbonden zijn op de negentigste dag na de faillietverklaring of op de zestigste dag nadat de faillietverklaring ter kennis van de maatschap was gebracht. Voordat deze negentig of zestig dagen waren verstreken konden de overige vennoten evenwel verkiezen de maatschap voort te zetten. In dat geval zouden de overige vennoten bevoegd zijn het aandeel van de gewezen vennoot in alle tot de maatschap behorende activa over te nemen of te doen toescheiden, waartegenover zij verplicht zouden zijn alle passiva van de maatschap voor hun rekening te nemen en aan de gewezen vennoot de waarde, zoals vastgesteld door de raad van bestuur van Armecon, van diens maatschapsaandeel uit te keren.

De verificatievergadering in het faillissement van Mikkers is gehouden op 23 aug. 1983, met een voortzetting op 25 oktober van dat jaar. Op 28 febr. 1984 heeft Staal van de raad van bestuur van Armecon het bericht ontvangen dat deze raad overeenkomstig de maatschapsakte de waarde van het aandeel van Mikkers had vastgesteld op USD 200 000.

Enige tijd later heeft diezelfde raad van bestuur bericht dat de andere vennoten dan Mikkers hadden gekozen de maatschap voort te zetten en gebruik te maken van hun bevoegdheid op het maatschapsaandeel van Mikkers over te nemen.

2

Procedure in feitelijke instanties

Op 5 resp. 9 juli 1984 heeft Staal Mr. Ambags en Armecon gedagvaard voor de Rb. te Utrecht. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de zekerheidscessie van 25 febr. 1982 jegens Armecon aanspraak had op de som van USD 200 000, zijnde de waarde van het maatschapsaandeel van Mikkers, zoals vastgesteld door de raad van bestuur van Armecon. Staal vorderde de veroordeling van Armecon tot betaling van deze som vermeerderd met rente. Voorts vorderde zij de veroordeling van de curator om de veroordeling van Armecon te gehengen en te gedogen.

Armecon heeft zich over de vraag aan wie zij de som van USD 200 000 moest betalen (aan Staal of aan de curator) gerefereerd aan het oordeel van de Rb.

De curator heeft allereerst de (onbevoegdheid van de Rb. en de) niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van Staal tegen Armecon ingeroepen, omdat de bank slechts de maatschap had gedagvaard en deze niet in staat zou zijn in rechte op te treden. Om die reden zou Staal ook in haar vordering tegen de curator zelf niet-ontvankelijk zijn.

De Rb. heeft deze verweren afgewezen. Na de verklaring van de overige vennoten dat ze de maatschap wensten voort te zetten kon deze maatschap in rechte optreden.

Verder heeft de curator aangevoerd dat de cessie waarop de vordering van Staal stoelde niet geldig was, omdat het recht dat aan haar zou zijn overgedragen niet aan Mikkers toebehoorde. Dit recht was immers eerst door het faillissement van Mikkers en dus op een tijdstip dat deze daar zelf niet over kon beschikken, ontstaan. Het eerst door het faillissement van Mikkers ontstane recht kwam aan de boedel toe en kon daarom in 1982 (voorafgaand aan het faillissement) niet rechtsgeldig worden gecedeerd.

Deze verweren heeft de Rb. gegrond geacht. Zij heeft overwogen dat de overdracht aan Staal een toekomstige vordering behelsde. Die toekomstige vordering kon niet geacht worden reeds op 25 febr. 1982 of op enig ander tijdstip voor de faillissementsdatum te hebben bestaan. Dat de vordering haar onmiddellijke grondslag zou vinden in de toen reeds bestaande maatschapsverhouding doet daaraan volgens de Rb. niet af.

De Rb. achtte de vordering van Staal daarom niet toewijsbaar, zodat zij de overige (hier niet genoemde) verweren van de curator onbesproken liet.

Tegen de hierboven verkort weergegeven dragende overweging van de Rb. heeft Staal hoger beroep ingesteld op het Hof te Amsterdam. De curator heeft incidenteel geappelleerd tegen de beslissingen van de Rb. het niet-ontvankelijkheidsverweer te verwerpen en de overige verweren van de curator onbesproken te laten.

Het hof heeft overwogen dat de vordering in kwestie in de akte van cessie in voldoende mate was bepaald en dat zij daar onmiddellijke grondslag had in een rechtsverhouding die op dat moment reeds bestond, nl. de maatschapsovereenkomst. Het ontstaan van die vordering was echter van de vervulling van een drietal voorwaarden afhankelijk:

a

de onherroepelijke faillietverklaring van een venoot, i.c. Mikkers;

b

verkiezing door de overige vennoten de maatschap voort te zetten;

c

uitoefening door die overige vennoten van hun recht het maatschapsaandeel van Mikkers over te nemen.

Om deze redenen meende het hof dat niet gezegd kon worden dat de vordering voor de faillietverklaring van Mikkers was ontstaan. Zouden de genoemde voorwaarden alle zijn vervuld en de vordering daarmee opeisbaar zijn, dan was deze eerst ontstaan op een tijdstip waarop de cedent, Mikkers, zijn bevoegdheid had verloren om over zijn vermogen te beschikken, met het gevolg dat de cessie niet tegen de boedel kon worden ingeroepen.

Op deze gronden heeft het hof het principaal beroep verworpen. Het incidentele beroep heeft het beschouwd voorwaardelijk te zijn ingesteld, om welke reden dit buiten behandeling is gebleven.

3

Cassatieberoep

Tegen het hierboven beschreven arrest van het Amsterdamse Hof heeft Staal beroep in cassatie ingesteld. Deze bank heeft dit beroep op een middel doen steunen, dat uit vijf onderdelen bestaat. De eerste vier daarvan hangen samen, onderdeel 5 heeft een afzonderlijke functie.

Tegen het door Staal aangevoerde cassatiemiddel heeft de curator verweer gevoerd. De maatschap Armecon heeft verstek laten gaan.

4

Toekomstige en voorwaardelijke vorderingen

4.1

Rechtspraak over cessie van toekomstige en voorwaardelijke vorderingen, gevolgd door faillissement van de cedent

Na een voorloper in 1933 (HR 29 dec. 1933, NJ 1934, 343, m.nt. P. Scholten (Fijn van Draat/De Nederlanden).) besliste de HR in 1980: (HR 24 okt. 1980, NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn.)

Voor eigendomsoverdracht van een schuldvordering is nodig dat de over te dragen vordering reeds ten tijde van de cessie ook naar haar inhoud in voldoende mate door de akte van cessie bepaald wordt. Dat brengt voor de overdracht van vorderingen die op het moment van de cessie nog moesten ontstaan, mee dat zij hun onmiddellijke grondslag moeten hebben in een rechtsverhouding die op dat moment reeds bestond.

Enkele jaren later werd deze overweging als volgt nader uitgewerkt (HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615, m.nt. W.M. Kleijn (visserij).):

Cessie van toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhouding, is mogelijk. Doch de cessie kan, indien de cedent voor het ontstaan van de vordering wordt failliet verklaard en aldus krachtens art. 23 Fw op het tijdstip van dat ontstaan zijn bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken reeds heeft verloren, niet tegen de boedel worden ingeroepen. Een toekomstige vordering — die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen — kan ook niet geacht worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond.

Daarop volgden nog twee arresten, waarin de eerder gegeven regels aan de hand van concrete situaties nader werden afgebakend. (HR 11 okt. 1985, NJ 1986, 68 en HR 30 jan. 1987, NJ 1987, 530, m.nt. W.C.L. van der Grinten. Zie ook de conclusie OM (Mr. Bloembergen) bij dat arrest, met uitvoerige literatuurverwijzingen.) In het tweede van die arresten werd de formule van 1982 herhaald, maar zonder de passage tussen gedachtenstreepjes; ik teken aan dat tot het herhalen van laatstbedoelde passage in het arrest van 1987 ook geen aanleiding bestond. De zaak was toegespitst op de vraag of nog niet verschenen huurtermijnen als toekomstige vorderingen mogen worden beschouwd, welke vraag bevestigend werd beantwoord.

4.2

Resterende problemen

Dat toekomstige vorderingen kunnen worden gecedeerd, maar in het geval van faillissement van de cedent in de boedel vallen, is nu duidelijk. Deze regel zal worden opgenomen in de Faillissementswet (art. 35, lid 2) bij het van kracht worden van de Invoeringswet (eerste gedeelte) Boeken 3, 5 en 6 NBW.

Er zijn echter problemen overgebleven, en wel:

a

bestaat er een precieze grens tussen toekomstige en voorwaardelijke vorderingen, en, zo ja, waar, dan wel kunnen beide begrippen elkaar (gedeeltelijk) overlappen?

b

wat is de betekenis van het voorbehoud tussen gedachtenstreepjes in het arrest van 1982 in het geval van cessie van een vordering onder opschortende tijdsbepaling of onder opschortende voorwaarde, in het geval van daarop volgend faillissement van de cedent?

Ad a. Het Hof te Amsterdam lijkt in zijn bestreden arrest van mening dat er geen scherpe grens bestaat tussen toekomstige en voorwaardelijke vorderingen, doch dat beide begrippen elkaar kunnen overlappen, of zelfs — sterker — het toekomstige karakter uit de voorwaardelijkheid kan volgen:

De vordering waar het te dezen om gaat is aldus aan te merken dat zij in de akte van cessie van 25 febr. 1982 in voldoende mate is bepaald en dat zij haar onmiddellijke grondslag heeft in een rechtsverhouding die op dat moment reeds bestond, nl. de maatschapsovereenkomst. Doch haar ontstaan is (…) afhankelijk van de vervulling van een drietal voorwaarden (…).

Aldus kan niet gezegd worden dat die vordering voor de faillietverklaring op 9 maart 1983 van Mikkers is ontstaan.

Dezelfde gedachte ligt ten grondslag aan een enkele maanden later gewezen arrest van het Hof te Leeuwarden. (Hof Leeuwarden 11 juni 1986, NJ 1987, 333.) Daarin is overwogen:

Voorts is bij de overeenkomst (…) de vordering niet terstond — zij het onder opschortende voorwaarde — ontstaan. Voor een zodanige vordering moet het bestaan daarvan bij de totstandkoming van de overeenkomst vaststaan, de voldoening daarvan dient pas plaats te vinden, indien een onzekere toekomstige gebeurtenis heeft plaatsgevonden. Slechts de werking van de verbintenis onder opschortende voorwaarde, waaruit de vordering voortvloeit, ligt bij het ontstaan daarvan in het ongewisse. In het onderhavige geval hangt evenwel de vraag, of de vordering bestaat weer af van de omstandigheid dat de curator niet verkiest het bij het faillissement (…) terstond opeisbare restant van de huurkoopschuld te betalen. Naar ’s hofs oordeel hangt niet zozeer de werking van de verbintenis waaruit de vordering voortvloeit, maar het bestaan zelf van deze verbintenis af van deze omstandigheid.

Ad b. Naar mijn inzicht volgt uit het ‘voorbehoud’ in het arrest van 1982 slechts dat de daarin gegeven hoofdregel niet zonder meer geldt voor vorderingen onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde. Men kan in dat arrest niet lezen dat voor zulke vorderingen het omgekeerde geldt. Dat omgekeerde zou inhouden dat cessie van zo’n vordering onder tijdsbepaling of voorwaarde bij faillissement van de cedent altijd tegen de boedel kan worden ingeroepen, hetgeen de cessionaris praktisch tot separatist zou maken. Ik zou menen dat een dergelijke omgekeerde regel althans niet geldt indien de voorwaarde het faillissement van de crediteur/cedent inhoudt.

Dit werk ik uit aan de hand van een gedeeltelijk gefingeerd voorbeeld. Dit voorbeeld is wel ontleend aan de onderhavige zaak, maar met weglating van een aantal in die zaak voorkomende feitelijke elementen. A sluit met B een overeenkomst op grond waarvan B aan A een geldsbedrag zal voldoen indien A in staat van faillissement wordt verklaard. Die voorwaardelijke vordering cedeert A aan C. A wordt vervolgens failliet verklaard en de vraag is dan of C de cessie tegenover de boedel kan inroepen. Ik ga er van uit dat hier gesproken mag worden van een zuiver voorwaardelijke (en niet tevens van een toekomstige) vordering.

Volgens het NBW zou het antwoord duidelijk zijn. De vervulling van een voorwaarde heeft dan geen terugwerkende kracht (art. 30205, lid 2 (Zie ook art. 6010502.)), zodat de verbintenis eerst volledige werking krijgt en de vordering pas ontstaat op een moment waarop A niet beschikkingsbevoegd is. (Vgl. A.M.J. Van Buchem-Spapens, Monografieen NBW, B-31, p. 59 e.v.)

Onder het oude recht wordt de terugwerkende kracht van de voorwaarde in het algemeen wel aangenomen. (1. Vgl. Meijers, Algemene Begrippen, 1948, p. 91.) Rutten (Asser-Rutten, De Verbintenis in het algemeen (Asser 4–I, 1981), p. 143.) schrijft dat tengevolge van de constructie van art. 1297, lid 1, BW de gevolgen van zekere handelingen en gebeurtenissen, die hebben plaatsgehad voor de vervulling der voorwaarde, later, na haar vervulling, moeten worden beoordeeld alsof de verbintenis reeds van de aanvang af (onvoorwaardelijk) aanwezig was geweest.

Past men die constructie nu toe op het hierboven gegeven voorbeeld, dan zou C de cessie door A van diens voorwaardelijke vordering op B tegen de boedel van A mogen inroepen, indien men aanneemt dat de vervulling van de voorwaarde (het faillissement van A) wel in die zin terugwerkt dat A de vordering op een eerder tijdstip kon cederen, maar niet in die zin dat A op dat moment in dit opzicht reeds geacht moest worden niet beschikkingsbevoegd te zijn. Het is die veronderstelling die aan het cassatiemiddel (onderdelen 1–4) ten grondslag ligt.

De hierboven aangestipte problemen zijn in de literatuur uitvoerig behandeld. (Zie de conclusie OM (Mr. Biegman-Hartogh) bij het arrest van 1982 en de noot van Kleijn daaronder; voorts de al genoemde conclusie van Mr. Bloembergen bij het arrest van 1987. Ik noem nog: M.A. Blom in WPNR 5856/7, 1988, p. 21 e.v. en p. 37 e.v.)

5

Onderdelen 1–4 van het middel

5.1

Het hof heeft de vordering van Mikkers op Armecon aangemerkt als een toekomstige vordering. Die kwalificatie lijkt mij juist, maar in de argumentatie daarvan zou ik nog iets verder willen gaan dan het hof.

Volgens het hof had de vordering haar onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding die op het moment van de cessie reeds bestond, nl. de maatschapsovereenkomst. Naar mijn oordeel had de vordering in die overeenkomst niet haar uitsluitende grondslag. De maatschap eindigt immers door het faillissement van een vennoot (art. 1683, aanhef en onder 4 e, BW). Pp. kunnen in de maatschapsovereenkomst wel anders bepalen (Vgl. Asser-Maeijer, Maatschap enz. (Asser 5–V, 1981), p. 243.), maar vaststaat dat zij dit hier niet, althans niet substantieel hebben gedaan. Slechts is de beeindiging aan een bepaald tijdsverloop gebonden.

De vordering was mede afhankelijk van de voorwaarde dat de overige vennoten na het faillissement van een hunner de maatschap zouden voortzetten. Dat is in feite ook gebeurd, maar deze (vervulde) voorwaarde betekent dat de vordering mede haar grondslag vindt in een nieuwe rechtsverhouding, nl. de voortzetting van de maatschap tussen de overige vennoten.

Ik wijs er nog op dat volgens Kleijn, in zijn noot onder uw arrest van 1982, het onderscheid tussen een toekomstige vordering in de zin van dat arrest en een voorwaardelijke vordering zo is weer te geven

dat bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur (zoals i.c.) of van de crediteur ontbreekt, terwijl het bij een vordering onder opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, dat nog vervuld moet worden, te weten de tijdsbepaling of de voorwaarde.

Die belichting leidt tot dezelfde slotsom. De beslissingen van de overige vennoten om de maatschap voort te zetten en om het aandeel van Mikkers over te nemen kan men beschouwen als elementen, afkomstig van de debiteur.

De (m.i. juiste) kwalificatie door het hof van de onderhavige vordering als toekomstig betekent, gezien de hierboven weergegeven rechtspraak terzake, dat de cessie van die vordering niet tegen de boedel van Mikkers kon worden ingeroepen. De onderdelen 1–4 van het middel, die van de tegenovergestelde opvatting uitgaan, lopen hierop vast.

5.2

Zelfs indien men hier zou willen spreken van een voorwaardelijke vordering, dan meen ik dat de cessie daarvan toch niet tegen de boedel van Mikkers zou kunnen worden ingeroepen. Voor cessie van een vordering, afhankelijk van de opschortende voorwaarde van het faillissement van de crediteur/cessionaris, zou hetzelfde moeten gelden als voor cessie van een toekomstige vordering. Ik verwijs naar het hierboven onder 4.3 opgemerkte en voeg hieraan toe dat een andere opvatting de wettelijke regeling van de rechtsgevolgen van een faillissement zou ondermijnen. Deze, slechts subsidiair aangevoerde, opvatting leidt eveneens tot het resultaat dat de onderdelen 1–4 van het middel falen.

6

Onderdeel 5 van het middel

In dit onderdeel wordt erop gewezen dat Staal heeft gesteld en door de curator en Armecon niet is weersproken dat de waarden der ontbonden maatschap inmiddels reeds in die mate te gelde zijn gemaakt, dat Staal als cessionaris deswege tenminste (jegens de overige vennoten) het gevorderde bedrag met rente toekomt. Dit zou een der grondslagen van de vordering van Staal zijn. Het middel verwijst in dit verband naar de door Staal ingediende memorie van antwoord in het incidenteel appel, par. 3.

Het middelonderdeel wijst er ook nog op dat het hof ten onrechte geen oordeel zou hebben gegeven over een door de curator in hoger beroep, ter ondersteuning van het incidenteel appel, verdedigde stelling.

Gezien het feit dat het hof de hierboven genoemde stelling van Staal, die door de curator en Armecon niet zou zijn weersproken, niet heeft onderzocht, zou daarvan in cassatie kunnen worden uitgegaan.

Dit laatste is m.i. echter niet juist. Het hof heeft het incidenteel appel als voorwaardelijk ingesteld beschouwd. Die opvatting berust op uitleg van de gedingstukken en is daarmee van feitelijke aard en zij is overigens in cassatie ook niet bestreden.

Doordat het hof het principaal appel heeft verworpen behoefde het in zijn opvatting op het incidenteel appel niet in te gaan. Daarmee verviel voorts de noodzaak op de door de wederpartij (Staal) in de memorie van antwoord in het incidenteel appel naar voren gebrachte verweren in te gaan, zonder dat de feitelijke grondslag van die verweren daarmee als vaststaand kan worden beschouwd.

Bij repliek in cassatie heeft de raadsman van Staal nog verdedigd dat de bedoelde verweren ook reeds zijn te vinden in haar memorie van grieven in appel. Wat hier van zij, het middel zelf, dat bepalend is, verwijst slechts naar de memorie van antwoord in het incidenteel beroep en het in die memorie gestelde kon het hof in de gegeven omstandigheden, zoals betoogd, buiten beschouwing laten.

Ook onderdeel 5 treft derhalve geen doel.

7

Conclusie

De conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres in de kosten.

Noot

1

De casus, de vraagstelling en de uitspraken in de lagere instanties

In december 1979 is opgericht de maatschap Armecon, waartoe terstond toetrad als maat ene Mikkers, die daarbij inbracht een bedrag van US dollars 250 000, welk bedrag hij leende van Staal Bankiers op basis van een credietverhouding met deze bank. Ruim 2 jaar later, in februari 1982, droeg Mikkers tot zekerheid van de vordering uit die credietverhouding over aan de bank alle geldvorderingen, die hij nu of later zou hebben ten laste van o.a. de maatschap Armecon en de maten daarvan. Weer ruim 1 jaar later in 1983 wordt Mikkers failliet verklaard.

Voor het geval van onherroepelijke faillietverklaring van een vennoot van de maatschap Armecon was in de maatschapsbepalingen een regeling opgenomen inhoudende dat de maatschap 2 a 3 maanden daarna ontbonden zou zijn, behoudens als de andere vennoten verkozen de maatschap voort te zetten, in welk geval een optie‑ of toescheidingsbeding in werking trad betreffende de activa van de maatschap, onder de verplichting voor de overnemers om de passiva te voldoen en een bedrag gelijk aan de vast te stellen waarde van het maatschapsaandeel van de failliet aan deze uit te keren. Van dit voortzettings‑, optie‑ en toescheidingsbeding maakten de andere maten gebruik.

De bank vorderde de vastgestelde en uit te keren waarde van het maatschapsaandeel van Mikkers krachtens de zekerheidscessie op, de curator in het faillissement van Mikkers meende dat deze cessie niet tegen de boedel kon worden ingeroepen, omdat de vordering van Mikkers op de maatschap nog niet ten tijde van de faillietverklaring was ontstaan.

Zowel Rb. als hof wezen de vordering van de bank af; het hof deed dit op de grond dat — hoewel de vordering ten tijde van de cessie voldoende bepaald was — deze vordering wat zijn ontstaan betreft afhankelijk was van de vervulling van een drietal voorwaarden, te weten: a. de faillietverklaring van Mikkers, b. de aanneming van het voortzettingsbeding en c. de uitoefening van het optiebeding door de overige vennoten. Volgens het hof was de vervulling van deze voorwaarden pas voltooid toen Mikkers onbevoegd was geworden om ten laste van de failliete boedel over zijn vermogen te beschikken.

2

De stand van de jurisprudentie te dezer zake

Blijkens de arresten van de HR van 29 dec. 1933, NJ 1934, 343 (Fijn van Draat/Staat der Nederlanden) en 24 okt. 1980, NJ 1981, 265 is voor een rechtsgeldige cessie van een toekomstige vordering voldoende, dat deze ten tijde van de cessie haar onmiddellijke grondslag heeft in een alsdan bestaande rechtsverhouding. Daaraan was i.c. in februari 1982 ten tijde van de zekerheidscessie voldaan.

Blijkens de arresten van de HR van 26 maart 1982, NJ 1982, 615 (Visserijkotter Leon), 11 okt. 1985, NJ 1986, 68 en 30 jan. 1987, NJ 1987, 530 (WUH-Onex) kan een dergelijke cessie niet tegen de failliete boedel van de cedent worden ingeroepen als de vordering niet voor het faillissement van de cedent is ontstaan; zie art. 35 lid 2 Fw, zoals dit tegelijk met de Boeken 3, 5 en 6 NBW zal worden ingevoerd.

Mede gezien het casuistische karakter van de gevallen, waarover deze uitspraken handelen is het nog steeds niet eenvoudig uit te maken, wanneer een toekomstige vordering ontstaat in de zin als hier bedoeld, zodat een plaatsgehad hebbende cessie niet tegen de failliete boedel werkt (nl. als dit ontstaan na het faillissement heeft plaatsgehad).

Tot deze onzekerheid heeft ook bijgedragen de formulering in het arrest van 26 maart 1982 dat ten deze een onderscheid maakt tussen enerzijds nog niet ontstane toekomstige vorderingen en anderzijds terstond krachtens overeenkomst ontstane vorderingen onder een opschortende termijn of voorwaarde of tot periodieke betalingen.

In mijn onderschrift onder dit arrest van 1982 heb ik gepoogd dit onderscheid nader te omschrijven (zie ook onderdeel 5.1 van de conclusie bij het onderhavige arrest). Dit komt er kort gezegd op neer, dat bepaald wordt of een vordering al of niet is ontstaan aan de hand van het al of niet extern zijn van het ontbrekende element in die zin dat de vordering nog niet is ontstaan, als er nog iets moet gebeuren van de kant van de debiteur of de crediteur.

3

De positie van de onderhavige uitspraak in dit kader

Allereerst valt op, dat de HR bij de beoordeling van het middel (onderdeel 3) de bewoordingen van het hof, dat sprak van drie voorwaarden, die nog moesten worden vervuld (zie hierboven het slot van onderdeel 1), aldus verstond, dat hier sprake is van vereisten. Hieruit blijkt m.i., dat de HR nog steeds groot belang hecht aan de bewoording ‘voorwaarden’, als die toekomstige onzekere gebeurtenissen, die een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering nader bepalen, daarbij aansluitend op de in onderdeel 2 voorlaatste alinea hierboven weergegeven formulering van het arrest van 26 maart 1982. Het daartegenover staande begrip ‘vereisten’ zou dan betreffen, die toekomstige onzekere gebeurtenissen, die nog moeten plaatshebben vooraleer een toekomstige vordering ontstaat.

Welnu hier is, aldus de HR sprake van vereisten en wel speciaal wanneer het gaat om: wilsverklaringen van de debiteur zoals i.c. het gebruikmaken door de andere maten van het voortzettings‑ en optiebeding.

Onbesproken laat de HR echter het andere ‘vereiste’ door het hof gesteld, te weten de faillietverklaring van de crediteur-cedent.

4

De faillietverklaring als ‘ontstaansvereiste’ voor een toekomstige vordering

De A‑G betoogt in onderdeel 5.2 van zijn conclusie; dat ook voor de aan een cessie verbonden opschortende voorwaarde van het faillissement hetzelfde dient te gelden als voor een wilsverklaring van de debiteur of crediteur waarvan een gecedeerde toekomstige vordering afhankelijk is; een andere opvatting zou zijns inziens de wettelijke regeling van de rechtsgevolgen van een faillissement ondermijnen.

Deze opmerking verdient nadere beschouwing, mede vanwege het feit, dat het hier om een voor de praktijk belangrijke vraag gaat, waarop de HR, anders dan ten aanzien van de beide andere door het hof genoemde voorwaarden (vereisten), hier niet is ingegaan. Het ging hier immers om een voortzettings‑ en optiebeding, die nog na de ontbinding van de maatschap (door faillissement van de crediteur van de tegenvordering) door de debiteuren van die tegenvordering moesten worden aangenomen. Een andere variant uit de praktijk van dit soort bedingen is, dat zij niet in een optievorm worden gegoten, maar bij het intreden van een bepaalde situatie (overlijden, uittreden of faillissement van een vennoot) automatisch in werking treden. Met andere woorden door het enkele overlijden, uittreden of faillissement van een vennoot, wordt dan automatisch de vennootschap door de andere vennoten voortgezet onder gelijktijdige overname of verblijving van het aandeel van de ex-vennoot zoals dit alles tevoren in de vennootschapsakte is geregeld. Bij dit in de vennootschappelijke praktijk zeker niet ongebruikelijke beding is er dus geen wilsverklaring meer nodig om deze overgang te bewerkstelligen en dus ook niet om die tegenvordering van de ex-vennoot te laten ontstaan (m.i. ook niet als er, zoals zo vaak, om fiscale redenen een vertraagde werking aan wordt verbonden).

Moeten we — a contrario ten opzichte van de onderhavige uitspraak — aannemen, dat er in dit laatste geval bij faillissement als beeindigingsgrond geen problemen ontstaan ten aanzien van een voor het faillissement tot stand gebrachte cessie van de tegenvordering?

In de opvatting van de A‑G zou deze variant niet tot andere resultaten leiden. Daartegen zou kunnen worden aangevoerd, dat het faillissement als een (externe) voorwaarde kan worden beschouwd en niet het karakter van een ‘vereiste’ heeft, nu er terzake voor het ontstaan geen nadere wilsverklaring van de debiteur of crediteur nodig is. Bovendien wordt in de opvatting van de A‑G de indruk gewekt (onderdeel 4.2 ad b en 5.2 van zijn conclusie), dat het daarbij vooral gaat om vorderingen, die als het ware uit de grond worden gestampt ingeval van faillissement van de crediteur. De onderhavige casus toont al aan, dat het bij vennootschap juist gaat om omzetting van het aandeel van een maat in de maatschap in een vordering gebaseerd op de waarde van dat aandeel bij verblijving of onderneming daarvan ingeval van diens uittreden uit de maatschap tengevolge van zijn faillissement.

Als met name een maat tijdens de maatschap, al of niet tot zekerheid, overdraagt al zijn rechten a. als maat tijdens de maatschap en b. als ex-maat tengevolge van zijn uittreden (ook — of alleen — bij faillissement) en van de overgang van zijn aandeel op de andere voortzettende maten, is er dan zoveel te zeggen voor de opvatting, dat de wettelijke regeling van de rechtsgevolgen van een faillissement zouden worden ondermijnd, als men zich er niet tegen zou verzetten, dat de failliete boedel door deze cessie (ook ten aanzien van de tegenvordering voor de overneming of verblijving) wordt gebonden?

Het is jammer dat de HR zich hier niet heeft uitgesproken welk rechtskarakter de faillietverklaring heeft wanneer het gesteld wordt als moment van omzetting van de zuiver vennootschappelijke aanspraken van de failliete vennoot in een tegenvordering wegens overneming door — of verblijving van deze zuiver vennootschappelijke aanspraken aan — de voortzettende vennoten, krachtens een voor het faillissement gesloten contractuele regeling.

Zonder te willen beweren, dat art. 35 lid 2 nieuw Fw, hier nu per se toepassing zal missen, is het — zolang de HR zich nog niet over deze laatste kwestie heeft uitgesproken — voor de kwestie welke ons bezighoudt raadzaam om in maat‑ en vennootschapsakten een (automatisch werkend) verblijvensbeding of overnemingsbeding in geval van voortzetting door de niet-failliete vennoten te prefereren boven een optiebeding, zoals i.c. het geval was, wil men een financier bij het financieren van de inbreng nog enig praktisch zekerheidsperspectief bieden in geval van faillissement van de gefinancierde.