NJ  1994 , 545

HOGE RAAD (derde kamer)

26 januari 1994, nr. 45

(Mrs. R.J.J. Jansen, Bellaart, De Moor, C.H.M. Jansen, Van der Putt-Lauwers; A-G Van Soest; m.nt. Ma)
m.nt. Ma

Regeling

WOR art. 1, 25, 26

Essentie

Rechtspersonenrecht. Conflict over afschaffing vrijwillig verlicht structuurregime. Vervolg op OK 15 okt. 1992, NJ 1993, 210 (m.nt. Ma). ‘Ondernemer’ voor de toepassing van art. 25 en 26 WOR (adviesrecht ondernemingsraad). Ontvankelijkheid. Vereenzelviging holding met dochter.

Rechtspersonenrecht / conflict over afschaffing vrijwillig verlicht structuurregime / vervolg op NJ 1993, 210 (m.nt. Ma) / ‘ondernemer’ voor toepassing van 25 en 26 WOR (adviesrecht ondernemingsraad) / ontvankelijkheid / vereenzelviging holding met dochter

Samenvatting

Heuga Holding (thans: Interface Heuga) was destijds tegelijkertijd 100% aandeelhoudster en statutair directeur van Heuga Nederland — die de aandeelhoudster was van een aantal werkmaatschappijen — en had als zodanig binnen de onderneming van Heuga Nederland grote zeggenschap. Voorts kwamen de statutaire bepalingen waarvan de wijziging in casu wordt aangevochten, hierop neer dat bij Heuga Nederland een verlicht structuurregime gold (art. 2:262 e.v. BW) en dus gehandeld werd volgens een stelsel dat van rechtstreeks en onmiddellijk belang was voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland. Een en ander vooropgesteld moet voor de toepassing van de art. 25 en 26 WOR Heuga Holding geacht worden in de zin van art. 1 lid 1 letter d WOR de onderneming van Heuga Nederland destijds in zoverre mede in stand te hebben gehouden. Zij kon daarom ten tijde van het inleidend verzoekschrift te dier zake als ‘ondernemer’ in rechte worden betrokken.

De OK mocht er van uitgaan dat Interface Heuga ook feitelijk een bepaalde mate van, door de statuten aan voorwaarden gebonden, zeggenschap binnen de onderneming van Heuga Nederland had en in zoverre daarvan deel uitmaakte. Daarom geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk het oordeel van de OK dat herverdeling van de bevoegdheden binnen Interface Heuga doorwerkt in de onderneming van Heuga Nederland, hetgeen inhoudt dat Interface Heuga in zoverre vereenzelvigd kan worden met Heuga Nederland. * [1] 

Partijen

Heuga Nederland B.V., te Scherpenzeel,

Interface Heuga B.V., te Scherpenzeel, verzoeksters tot cassatie, adv. mr. A.W. Kist,

tegen

De Ondernemingsraad van Heuga Nederland B.V., te dezen vertegenwoordigd door zijn voorzitter G. Groeneveld, te Scherpenzeel, verweerder in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk.

Tekst

Cassatiemiddelen:

2.1

Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer voeren Heuga Nederland en Interface Heuga als middel van cassatie aan: schending van het recht, in het bijzonder van de art. 1, 25 lid 1 onder e 26, 28 en 31 Wet op de Ondernemingsraden (verder ook: ‘WOR’) en/of verzuim van ambtshalve toe te passen regels van procesrecht in het bijzonder art. 1 en 4 Rv. en 48 Rv. en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, een en ander op de hieronder aangevoerde, mede in onderling verband te lezen, gronden.

I

Procesbevoegdheid van de OR

De OR heeft met zijn verzoekschrift zowel Heuga Nederland als Interface Heuga in rechte betrokken. Het verzoek richt zich blijkens het verzoekschrift tegen beide vennootschappen. Het is de OR als zodanig — en niet de natuurlijke personen, die (toentertijd) lid waren van de OR —, die het verzoek aanhangig heeft gemaakt. De OR mist rechtspersoonlijkheid. De Ondernemingskamer heeft miskend dat de OR tegenover Interface Heuga, die niet de ‘ondernemer’ is in de zin van art. 1 WOR, geen procesbevoegdheid heeft. Anders dan het geval is in de verhouding tussen de OR en Heuga Nederland als ondernemer in de zin van art. 1 WOR, is er in de verhouding tot Interface Heuga geen wettelijke, althans rechtens aanvaardbare grondslag om aan te nemen dat de OR, in uitzondering op de regel dat de procesbevoegdheid toekomt aan natuurlijke personen en rechtspersonen (HR 25 november 1983, NJ 1984, 297 (WHH), ook tegenover Interface Heuga procesbevoegdheid toekomt. Noch in art. 26 lid 2 WOR noch in art. 268 Boek 2 BW ligt zulk een grondslag opgesloten. Er is geen reden de regels omtrent de procesbevoegdheid in de dagvaardingsprocedure niet van overeenkomstige toepassing te achten op een verzoekschriftprocedure als de onderhavige. Ten onrechte heeft de Ondernemingskamer verzuimd de OR in zijn verzoek tegen Interface Heuga niet-ontvankelijk te verklaren.

(…)

II

Besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga en besluit in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR?

In rov. 4.2 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga, waarbij de vrijwillige toepassing van het beperkte structuurregime (art. 268 Boek 2 BW e.v.) werd verlaten, op voet van art. 25 lid 1 onder e WOR adviesplichtig is jegens de aan Heuga Nederland verbonden ondernemingsraad. Daartoe heeft de Ondernemingskamer overwogen:

Door het onderhavige besluit worden belangrijke, uit de wet en de voorheen geldende statuten voortvloeiende, bevoegdheden aan de Raad van Commissarissen ontnomen, waaronder de bevoegdheid van goedkeuring van directiebesluiten, ook betreffende onderwerpen die betrekking hebben op (personen werkzaam in de) afhankelijke maatschappijen, terwijl aan de OR belangrijke medezeggenschapsrechten worden ontnomen (art. 2:268 BW). Ofschoon het besluit voornamelijk een herverdeling van bevoegdheden over de organen van de rechtspersoon (ingevolge art. 1 WOR: de ondernemer) impliceert, acht het Hof het hier door de Ondernemer gemaakte onderscheid onjuist; die herverdeling werkt ook door in de onderneming (ingevolge art. 1 WOR: het als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht).

Met dit oordeel en deze overwegingen geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 25 lid 1 onder e WOR; althans heeft zij dit oordeel ongenoegzaam gemotiveerd. Primair geldt dat een besluit tot wijziging van de statuten als het onderhavige, uitsluitend betreffende de toe‑ en verdeling van de uit hoofde van Boek 2 BW geldende bevoegdheden van de verschillende organen binnen de kapitaalsvennootschap, slechts die vennootschap als ondernemer (in de zin van art. 1 WOR) raakt en niet de onderneming (in de zin van art. 1 WOR). Alleen de dienaangaande toepasselijke regels van Boek 2 BW kunnen grond geven voor de aantasting van zulk een besluit. Dit klemt in het onderhavige te meer, nu de betrokken onderneming (nl. die van Heuga Nederland) niet door Interface Heuga in stand wordt gehouden. Als aangenomen zou moeten worden dat dit onder omstandigheden anders kan zijn, geldt subsidiair het volgende. Voorzover de hierboven geciteerde overwegingen van de Ondernemingskamer aldus verstaan moeten worden dat het enkele feit van doorwerking van de herverdeling van bevoegdheden in de onderneming voldoende is om art. 25 lid 1 onder e WOR toepasselijk te achten heeft de Ondernemingskamer een verkeerde maatstaf aangelegd. Bij het oordeel omtrent de toepasselijkheid van art. 25 lid 1 sub e WOR, mede gezien in het samenstel van de bepalingen van art. 28 lid 2 WOR en art. 31 lid 2 onder f, is maatstaf dat het besluit naar inhoud en gevolgen een belangrijke wijziging vormt in de taak‑ of bevoegdheidsverdeling tussen de leidinggevende medewerkers bij de uitvoering van de werkzaamheden binnen de organisatie van de onderneming. Bovendien heeft de Ondernemingskamer daarbij uit het oog verloren dat met betrekking tot die doorwerking ook vastgesteld moet worden dat deze ‘belangrijk’ is in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR, hetgeen zij heeft verzuimd.

Indien de overwegingen van de Ondernemingskamer aldus moeten worden verstaan dat naar haar oordeel de ‘doorwerking’ gelegen is in enerzijds de omstandigheid dat aan de OR belangrijke medezeggenschapsbevoegdheden zijn ontnomen en anderzijds de Raad van Commissarissen van Interface Heuga niet langer een goedkeuringsbevoegdheid heeft met betrekking tot onderwerpen die, kort gezegd, ook Heuga Nederland en de bij haar werkzame personen zouden kunnen raken, heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven een verkeerde maatstaf aan te leggen, nu geen van deze omstandigheden kàn bijdragen tot het oordeel dat zich een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden in de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR heeft voorgedaan als gevolg van het besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga. De bevoegdheid van de OR met betrekking tot de benoeming van leden van de Raad van Commissarissen van Interface Heuga vormt op zichzelf geen belang dat art. 25 lid 1 onder e WOR beoogt te waarborgen. De OR kan zich tegen aantasting van het belang bij voortzetting van zijn bevoegdheden uit hoofde van art. 268 Boek 2 BW op de voet van art. 8 Boek 2 BW of art. 162 Boek 6 BW verzetten. Het verlies van de aanbevelings‑ en bezwaarrechten van de OR ten aanzien van de Raad van Commissarissen van Interface Heuga brengt bovendien geen enkele verandering in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming van Heuga Nederland in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR, terwijl de Raad van Commissarissen van Interface Heuga geen deel uit maakt van de onderneming van Heuga Nederland in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR; evenmin geeft de Raad in enigerlei opzicht leiding aan de uitvoering van de werkzaamheden in de onderneming van Heuga Nederland. Het feit dat de Raad van Commissarissen niet langer de bevoegdheid heeft tot goedkeuring van bepaalde besluiten van de directie van Interface Heuga, welke besluiten ook de afhankelijke maatschappijen (waaronder: Heuga Nederland) zouden kunnen raken, brengt niet mee dat als gevolg van het besluit van de wijziging van statuten van Interface Heuga de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR van Heuga Nederland belangrijk en daadwerkelijk wordt gewijzigd. Niet de directie van Interface Heuga, maar die van Heuga Nederland (alsmede haar leidinggevende functionarissen) geven in eigen verantwoordelijkheid leiding aan de werkzaamheden in haar onderneming. In dezelfde eigen verantwoordelijkheid is het Heuga Nederland die onverminderd verplicht blijft de besluiten met betrekking tot de door de Ondernemingskamer bedoelde onderwerpen aan de OR ter advisering of overleg voor te leggen. In ieder geval heeft de Ondernemingskamer onvoldoende inzicht gegeven in haar gedachtengang, op grond waarvan zij heeft geoordeeld dat het besluit naar zijn inhoud en gevolgen voor de onderneming als organisatie, waarin de (dagelijkse) werkzaamheden worden verricht, aangemerkt kan worden als een besluit in de zin van art. 25 lid onder e WOR.

Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk op grond waarvan de Ondernemingskamer gekomen is tot de conclusie dat als gevolg van het besluit tot statutenwijziging zich een belangrijke wijziging in de bevoegdheidsverdeling in de onderneming van Heuga Nederland voordoet. Het moge zo zijn dat ten gevolge van dat besluit aan de Raad van Commissarissen en de OR belangrijke bevoegdheden zijn komen te ontvallen, echter die belangrijkheid wordt toch uitsluitend, althans voornamelijk bepaald door de uit Boek 2 BW voortvloeiende en met het oog op de verwezenlijking van het tot het rechtspersonenrecht van Boek 2 BW behorende structuurregime verleende bevoegdheden. Daarmee is allerminst, althans niet zonder meer, gegeven dat die mate van belangrijkheid samenvalt met die in de sleutel van art. 25 lid 1 onder e WOR.

(…)

III

Toerekening aan Heuga Nederland

In rov. 4.2 is het Hof tot de slotsom gekomen dat het besluit van Interface Heuga tot wijziging van de statuten dient te worden toegerekend aan Heuga Nederland, die als ondernemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de in art. 25 WOR vermelde verplichtingen rust. Deze slotsom heeft de Ondernemingskamer doen steunen op de overweging dat de OR de enige ondernemingsraad is in het conglomeraat van de in Nederland gevestigde Heuga-vennootschappen, waarbij het ‘eigenlijk maar toevallig is dat deze OR is ‘aangehangen’ aan Heuga Nederland BV’ en dat de OR de bevoegdheden ingevolge art. 268 Boek 2 BW kon uitoefenen. Door op grond van deze overwegingen het besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga aan Heuga Nederland toe te rekenen heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting en/of in strijd met art. 48 Rv. feiten bijgebracht, althans is het oordeel onbegrijpelijk danwel zonder nadere redengeving onbegrijpelijk en uit dien hoofde niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Op voet van art. 25 lid 1 zijn de in dat lid opgesomde besluiten, die door de ondernemer worden voorgenomen, onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad, verbonden aan die ondernemer. Naar zijn bewoordingen noch naar zijn strekking biedt art. 25 lid 1 een aanknopingspunt voor de opvatting dat besluiten van een ander dan de ondernemer of een orgaan van de ondernemer zouden behoren te gelden als besluiten van de ondernemer zelf. In beginsel geldt dit ook, indien het gaat om een door (een orgaan van) de moedervennootschap van de ondernemer genomen besluit. In het enkele feit dat de ondernemer als dochtervennootschap behoort tot de groep van de moedervennootschap ligt geen, althans niet zonder meer, rechtvaardiging opgesloten voor een toerekening van het besluit van de moedervennootschap aan de dochtervennootschap-ondernemer. In het onderhavige geval moet hierbij bovendien als uitgangspunt worden genomen dat het besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga rechtens alleen geldig genomen kán worden door de aandeelhoudersvergadering van Interface Heuga; ten aanzien van dat besluit en de uitvoering daarvan mist Heuga Nederland (of enig orgaan van Heuga Nederland) iedere bevoegdheid. Tegen de achtergrond van dit een en ander heeft de Ondernemingskamer ten onrechte geoordeeld dat de door haar gereleveerde omstandigheden niettemin zouden rechtvaardigen dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering van Interface Heuga tot wijziging van de statuten van Interface Heuga rechtens heeft te gelden als besluit van Heuga Nederland als ondernemer, als bedoeld in art. 26 lid 1 onder e WOR. De eerste door de Ondernemingskamer ingeroepen omstandigheid — Heuga Nederland en Interface Heuga behoren tot één groep — vormt in zichzelf geen rechtvaardiging om aan te nemen dat een uitzondering zou behoren te worden aanvaard op de regel dat uitsluitend besluiten van de ondernemer onderworpen zijn aan het adviesrecht van de bij die ondernemer ingestelde ondernemingsraad. In het onderhavige geval klemt dit te meer, nu, naar de aard van het besluit, geen enkel orgaan van de ondernemer enigerlei bevoegdheid te dien aanzien heeft. Indien zou moeten worden aangenomen dat de Ondernemingskamer met de term ‘conglomeraat’ tot uitdrukking heeft willen brengen dat bij het tot stand komen van het besluit door Heuga Nederland en/of Interface Heuga de te dien aanzien geldende vennootschappelijke vormen en/of voorschriften zijn veronachtzaamd heeft de Ondernemingskamer verzuimd (voldoende) inzicht te geven in haar gedachtengang op grond waarvan en ten aanzien van welke voorschriften en/of vennootschappelijke vormen zulks zou gelden en schiet derhalve de motivering tekort, zulks temeer, nu de Ondernemingskamer niet, althans niet kenbaar, heeft gerespondeerd op de op dit punt essentiële stelling van Heuga Nederland en Heuga International (verweerschrift no. 1 en 2) dat, kort gezegd, sprake is van een vennootschappelijk ordelijk ingerichte en functionerende groep van vennootschappen. Voorts is onbegrijpelijk, althans zonder nadere toelichting, de overweging van de Ondernemingskamer dat de OR bij toeval aan Heuga Nederland is ‘aangehangen’. Daarbij heeft de Ondernemingskamer zich beroepen op het memorandum van 9 januari 1992 van de Juridische Dienst van Interface Heuga (toen nog: Heuga Holding BV) (prod. 3 bij het inleidend verzoekschrift) zulks met het oog op het behoud van de medezeggenschapsrechten van de OR. Lezing van dit memorandum laat geen andere conclusie toe dan dat het instellen van de OR bij Heuga Nederland welbewust en weloverwogen — en dus niet bij toeval — is geschied. In het licht van de uitdrukkelijke stellingen (onder meer in het verweerschrift no. 2) van Heuga Nederland en Interface International dat Heuga Nederland als holding fungeert van de Nederlandse werkmaatschappijen, waarin de produktie, distributie‑ en administratie-activiteiten zijn ondergebracht, is deze overweging te meer onbegrijpelijk. De OR zelf heeft evenmin gesteld dat aan dit memorandum de conclusie zou moeten worden verbonden, die de Ondernemingskamer daaraan heeft verbonden. Dit een en ander brengt mee dat de overweging van de Ondernemingskamer op dit punt óf berust op het in strijd met art. 48 Rv. bijbrengen van feiten of onbegrijpelijk is. Voor zover de Ondernemingskamer met haar beroep op het feit dat de OR de bevoegdheden ingevolge art. 268 Boek 2 BW kon uitoefenen mede als rechtvaardiging heeft geoordeeld voor een uitzondering op de regel dat alleen besluiten van de ondernemer op voet van art. 25 lid 1 WOR adviesplichtig zijn, stuit dit beroep al hier op af, dat deze wettelijke bepaling behoort tot het regime van het in Boek 2 BW geregelde rechtspersonenrecht, dat geheel onverlet laat en geen afbreuk doet aan de eigen regeling van de Wet op de ondernemingsraden. Naar bewoording noch strekking biedt art. 268 Boek 2 BW een aanknopingspunt om een uitzondering te rechtvaardigen op de in art. 25 lid 1 WOR neergelegde regel dat alleen besluiten van de ondernemer onderworpen zijn aan het adviesrecht van de door die ondernemer ingestelde ondernemingsraad.

Voorzover de Ondernemingskamer bij de toerekening van het besluit van Heuga Nederland, (mede) in aanmerking heeft genomen de vooropstelling in rov. 4.2 dat het besluit tot wijziging van de statuten een besluit is van Interface Heuga heeft de Ondernemingskamer miskend dat, nu uitsluitend de aandeelhoudersvergadering bevoegd is en de aandeelhouder bij het nemen van het besluit naar eigen inzicht zijn stemrecht kan uitoefenen, het besluit niet zonder meer aan Interface Heuga kan worden toegerekend. Ten onrechte heeft de Ondernemingskamer niet onder ogen gezien of, gesteld voor de vraag, of toerekening van dat besluit aan Interface Heuga en vervolgens aan Heuga Nederland gerechtvaardigd is, zulk een toerekening niet behoort af te stuiten op de bijzondere aard van het besluit en de bijzondere wijze van totstandkoming daarvan, alsmede de bevoegdheid van de aandeelhouder. In ieder geval had de Ondernemingskamer inzicht behoren te geven in haar gedachtengang omtrent dit een en ander.

Mede in het licht van laatstbedoelde (bijzondere) regels met betrekking (tot?; red.) (het totstandkomen van) een besluit als het onderhavige kan rechtens niet worden aanvaard dat Interface Heuga, met betrekking tot het besluit tot wijziging van de statuten in een bijzondere (machts)positie verkeert, die een toerekening zou rechtvaardigen.

(…)

IV

Slotsom en beslissing

In rov. 4.5 komt de Ondernemingskamer op grond van het in de rov. 4.1 t/m 4.3 overwogene tot de slotsom:

dat de Ondernemer in strijd met de door WOR gewaarborgde belangen van de OR heeft gehandeld.

Daaraan heeft de Ondernemingskamer verbonden de conclusie, en de in rov. 5 neergelegde beslissing dat Heuga Nederland en/of Interface Heuga bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV heeft kunnen komen en verplicht zij deze vennootschappen het litigieuze besluit, voor zover betrekking hebbend op de wijziging van bevoegdheden van de Raad van Commissarissen, in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

In deze slotsom is onaanvaardbaar onduidelijk waarop de Ondernemingskamer nu het oog heeft. Als de slotsom en de daarop gebaseerde beslissing hun grond vinden in de schending van de belangen van de OR bij de in art. 268 Boek 2 BW toegekende bevoegdheden is de Ondernemingskamer buiten de grondslag van het verzoek van de OR getreden; dat verzoek immers berust op een beweerde schending van art. 25 lid 1 onder e van de WOR. Dat de Ondernemingskamer het oog hierop heeft gehad vindt voedsel in de conclusie van de Ondernemingskamer, die zij verbindt aan haar overwegingen in rov. 4.2, namelijk dat het niet zo kan zijn dat aan een ondernemingsraad de onderwerpelijke bevoegdheden zouden kunnen worden ontnomen zonder dat hem daarover advies zou worden gevraagd. Hier komt bij dat de Ondernemingskamer art. 26 lid 4 WOR heeft geschonden door niet de in dat artikel voorgeschreven marginale toetsing toe te passen (’… niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen’), maar een directe redelijkheidstoets te volgen met haar slotsom dat Heuga Nederland en/of Interface Heuga bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit (…)’ heeft kunnen komen. In ieder geval is ook in dit opzicht onbegrijpelijk, althans zonder nadere motivering, op welke grond de Ondernemingskamer deze, van art. 26 lid 4 WOR afwijkende maatstaf heeft aangelegd.

Indien de slotsom en de beslissing beogen de toepassing te vormen van de leer van de Ondernemingskamer dat in het geval van ernstige procedurele fouten zich een schending van wezenlijke in de WOR gewaarborgde belangen voordoet, heeft de Ondernemingskamer verzuimd de vraag onder ogen te zien of in het onderhavige geval een uitzondering op die regel gerechtvaardigd is, nu — naar Heuga Nederland en Interface Heuga onder meer in no. 15 (blz. 13 en 14) van hun verweerschrift in prima hebben gesteld — zij geen van beiden enige invloed kúnnen uitoefenen op het onderhavige besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga. In ieder geval heeft de Ondernemingskamer op deze uitdrukkelijke stelling van Heuga Nederland en Interface Heuga onvoldoende gerespondeerd.

Bij het opleggen van het bevel het besluit tot statutenwijziging, voor zover betrekking hebbend op de afschaffing van het beperkte structuurregime, in te trekken heeft de Ondernemingskamer zich ten onrechte zich geen rekenschap gegeven van de uit hoofde van Boek 2 BW dwingend voorgeschreven attributie van de bevoegdheid met betrekking tot het (geldig) nemen van besluiten tot statutenwijziging. Uit hoofde van art. 231 Boek 2 BW kan geen ander orgaan dan de aandeelhoudersvergadering van de besloten vennootschap zulk een besluit (geldig) nemen. Voor zulk een besluit is de medewerking van de betrokken aandeelhouder(s) een noodzakelijke voorwaarde. Het bevel richt zich tot Heuga Nederland en Interface Heuga. Heuga Nederland en Interface Heuga verkeren in de onmogelijkheid aan het bevel te voldoen. Geen van beide betrokken vennootschappen kan de aandeelhouder brengen tot de noodzakelijke medewerking. Daarbij heeft het Hof bovendien ten onrechte uit het oog verloren dat de aandeelhouder bij de uitoefening van zijn stemrecht gerechtigd is deze in zijn eigen belang uit te oefenen.

(…)

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instantie

Bij op 27 mei 1992 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verweerder tot cassatie (hierna te noemen: de Ondernemingsraad) beroep ingesteld tegen het besluit van verzoeksters in cassatie (hierna te noemen: Heuga Nederland en Interface Heuga) tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV en de Ondernemingskamer van het Hof verzocht:

1

te verklaren dat de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, en

2

aan de Ondernemer de verplichting op te leggen om het aangevallen besluit in te trekken, alsmede om alle gevolgen ervan ongedaan te maken. Nadat Heuga Nederland en Interface Heuga daartegen verweer hadden gevoerd, heeft ter terechtzitting van het Hof van 20 augustus 1992 de behandeling van de zaak plaatsgevonden. De Ondernemingsraad heeft op die terechtzitting het petitum aldus aangepast, dat het verzochte sub 1 betreft het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV, zoals vastgelegd in de notariële akte van 22 april 1992, en het verzochte sub 2 uitsluitend betrekking heeft op de gevolgen van het verlaten van het verlichte structuurregime.

Bij beschikking van 15 oktober 1992 heeft de Ondernemingskamer als volgt beslist:

—

verklaart dat de besloten vennootschap(pen) met beperkte aansprakelijkheid Heuga Nederland BV en/of Interface Heuga BV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV, zoals neergelegd in de notariële akte van 22 april 1992, heeft/hebben kunnen komen;

—

verplicht voornoemde vennootschap(pen) het litigieuze besluit, voor zover het betrekking heeft op wijziging van bevoegdheden van de Raad van commissarissen in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

(…)

3

Beoordeling van het middel van cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Heuga Nederland is houdster van de aandelen in een aantal werkmaatschappijen, waarin productie‑ en verkoopactiviteiten op het terrein van vloer‑, grond‑ en wandbekleding en interieurinrichting zijn ondergebracht. De Ondernemingsraad is aan deze vennootschap verbonden.

Heuga Nederland is een 100% dochter van Interface Heuga, welke vennootschap voorheen Heuga Holding BV (hierna: Heuga Holding) was genaamd. De aandelen Heuga Holding werden in 1988 verworven door Interface Europe Inc., die een 100% dochter is van Interface Inc., gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika.

Het concern wordt geleid vanuit La Grange (VS). Het concernbeleid wordt bepaald door de Board of Directors van Interface Inc., de topholding van het concern. Voor de Europese divisie van het concern is verantwoordelijk D.E. Russell, tevens vice-president van Interface Inc.

Interface Heuga, met als enige bestuurder voornoemde Russell, is bij alle Nederlandse vennootschappen tot statutair directeur benoemd.

Ter gelegenheid van de overname van Heuga Holding heeft de Ondernemingsraad van Heuga Holland Groep BV een overeenkomst gesloten met Interface Inc. naar aanleiding van een geschil over de vraag of de overname van Heuga Holding adviesplichtig was. In die overeenkomst is onder meer vastgelegd dat de toenmalige structuur van Heuga Holding (verlicht structuurregime) voor tenminste drie jaar zou worden gehandhaafd.

De in deze procedure optredende Ondernemingsraad is de enige ondernemingsraad binnen het Nederlandse deel van het Interface-concern. De Ondernemingsraad is een voortzetting van de Ondernemingsraad van Heuga Holland Groep BV.

In de statuten van Heuga Holding was oorspronkelijk voorzien dat art. 2:268 BW van toepassing is op de benoeming van commissarissen. Voorts werd in artikel 19 van die statuten een opsomming gegeven van de besluiten die aan de goedkeuring van de Raad van commissarissen zijn onderworpen.

Bij statutenwijziging van 22 april 1992 is de naam van Heuga Holding gewijzigd in Interface Heuga BV en zijn de bevoegdheden van de Raad van commisarissen teruggebracht tot diens wettelijke bevoegdheden bij een vennootschap die niet een grote besloten vennootschap is.

3.2

Onderdeel I van het middel stelt dat de Ondernemingsraad tegenover Interface Heuga geen procesbevoegdheid heeft, en dat het verzoek tegen Interface Heuga dan ook niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

3.2.1

Het onderdeel faalt. Art. 26 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: de WOR) geeft de ondernemingsraden de mogelijkheid bij de Ondernemingskamer beroep in te stellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in art. 25 lid 1 van de WOR.

Vooropgesteld dat Heuga Holding destijds tegelijkertijd 100% aandeelhoudster en statutair directeur van Heuga Nederland was en als zodanig binnen de onderneming van Heuga Nederland grote zeggenschap had en dat voorts de statutaire bepalingen waarvan de wijziging in casu wordt aangevochten, hierop neerkwamen dat bij Heuga Holding ten behoeve van de medewerkers van Heuga Nederland in de zin van art. 2:262 e.v. BW een (overigens verlicht) structuurregime gold, derhalve gehandeld werd volgens een stelsel dat van rechtstreeks en onmiddellijk belang was voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland, moet voor de toepassing van de artikelen 25 en 26 van de WOR Heuga Holding, inmiddels genaamd Interface Heuga, geacht worden in de zin van art. 1 lid 1 letter d van de WOR, de onderneming van Heuga Nederland destijds in zoverre mede in stand te hebben gehouden, hetgeen betekent dat zij ten tijde van het inleidend verzoekschrift te dier zake te zamen met Heuga Nederland als ‘ondernemer’ in rechte kon worden betrokken.

3.3

De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het bestreden besluit, ofschoon het voornamelijk een herverdeling van bevoegdheden over organen van de rechtspersoon impliceert, doorwerkt in de onderneming en dat het besluit van Heuga Holding dient te worden toegerekend aan de vennootschap die als ondernemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de in art. 25 van de WOR verplichtingen rusten.

De onderdelen II en III van het middel richten zich tegen deze oordelen met het betoog dat het besluit weliswaar bevoegdheden aan de Raad van commissarissen van Interface Heuga, en derhalve ook de daaraan gekoppelde bevoegdheden aan de Ondernemingsraad ontneemt, en als zodanig mogelijk uit Boek 2 BW voortvloeiende verplichtingen en bevoegdheden raakt, doch dat het besluit geen enkele verandering in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming van Heuga Nederland in de zin van art. 25 lid 1 van de WOR teweegbrengt. Middelonderdeel III betoogt in het bijzonder dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die toerekening van het besluit tot statutenwijziging aan Heuga Nederland zouden rechtvaardigen.

3.3.1

In de statuten van Heuga Holding worden in artikel 19 besluiten van het bestuur van Heuga Holding onderworpen aan goedkeuring door de Raad van commissarissen, onder meer indien zij betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden in de onderneming(en) van de dochtermaatschappij(en) van Heuga Holding. Gezien die statuten en in aanmerking genomen het aandeelhouderschap en de directievoering van Heuga Holding (thans Interface Heuga) in Heuga Nederland, mocht de Ondernemingskamer ervan uitgaan — gelijk zij kennelijk heeft gedaan met haar overweging volgens welke het besluit van Heuga Holding tot statutenwijziging dient te worden toegerekend aan Heuga Nederland —, dat Interface Heuga ook feitelijk een bepaalde mate van, door de statuten aan voorwaarden gebonden, zeggenschap binnen de onderneming van Heuga Nederland had en in zoverre daarvan deel uitmaakte.

Het oordeel dat herverdeling van de bevoegdheden binnen Interface Heuga doorwerkt in de onderneming van Heuga Nederland, hetgeen inhoudt dat Interface Heuga in zoverre vereenzelvigd kan worden met Heuga Nederland, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

De onderdelen II en III van het middel kunnen mitsdien niet tot cassatie leiden.

3.4

Gezien het hiervóór overwogene hebben verzoeksters bij onderdeel IV van het middel geen belang, zodat ook dit onderdeel faalt.

4

Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt verzoekster tot cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ondernemingsraad begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Van Soest

1

Korte omschrijving van de zaak.

1.1

Het beroep in cassatie is gericht tegen de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam, Ondernemingskamer (hierna te noemen het Hof), van 15 oktober 1992, requestnr. 24/92 OK, NJ 1993, 210 met noot (J.M.M.) Ma(eijer) (TVVS 1993, blz. 20 met noot M.G. Rood; De naamloze vennootschap, februari 1993, jaargang 71, blz. 56; Ars aequi (AA), september 1993, jaargang 42, blz. 658 met noot M.J.G.C. Raaijmakers.).

1.2

Heuga Nederland BV (hierna te noemen Heuga Nederland) is houdster van (de aandelen in) een aantal werkmaatschappijen, waarin produktie‑ en verkoopactiviteiten op het terrein van vloer‑, grond‑ en wandbekleding en interieurinrichting zijn ondergebracht. Heuga Nederland is een volle dochter van (de vennootschap die voorheen heette) Heuga Holding BV (hierna te noemen Heuga Holding). In de statuten van Heuga Holding (ik citeer het Hof, onder 2.6, NJ t.a.p., blz. 772, linkerkolom)

(…) was oorspronkelijk voorzien dat art. 2:268 BW van toepassing is op de benoeming van commissarissen, een benoemingsprocedure waarbij aan de OR het recht van aanbeveling alsmede het recht van bezwaar toekomt. In de statuten is tevens in artikel 19 een opsomming gegeven van de besluiten die aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen.

1.3

De aandelen in Heuga Holding werden in 1988 verworven door Interface Europe Inc., die op haar beurt een volle dochter is van Interface Inc.

1.4

Het Hof heeft overwogen (onder 2.5, blz. 771, rechterkolom):

(…) Ter gelegenheid van die overname heeft de OR van de Heuga Holland Groep BV een overeenkomst gesloten met Interface Inc., zulks naar aanleiding van een geschil over de vraag of de overname van Heuga Holding BV adviesplichtig was. In genoemde overeenkomst is onder meer neergelegd dat de toenmalige structuur van Heuga Holding BV (verlicht structuurregime) voor tenminste drie jaar zou worden gehandhaafd.

De genoemde ‘OR van de Heuga Holland Groep BV’ is blijkens de stukken van dit geding dezelfde die thans wordt aangeduid als de Ondernemingsraad van Heuga Nederland. Hij wordt hierna aangeduid als de Ondernemingsraad.

1.5

Bij statutenwijziging van 22 april 1992 is de naam van Heuga Holding gewijzigd in Interface Heuga BV (hierna te noemen Interface Heuga) en zijn de bevoegdheden van haar Raad van Commissarissen teruggebracht tot de wettelijke bevoegdheden van een raad van commissarissen bij een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die niet een grote besloten vennootschap is.

1.6

Naar het Hof heeft overwogen (blz. 771, rechterkolom),

(…) 2.3. (…) ziet de huidige organisatie er als volgt uit: (…) 2.4. Interface Heuga BV, met Russell als enig bestuurder, is bij alle Nederlandse vennootschappen tot statutair directeur benoemd, naast natuurlijke personen die de directie van die maatschappijen vormen. (…)

1.7

Het Hof heeft bij de bestreden beschikking Heuga Nederland en Interface Heuga verplicht het besluit tot statutenwijziging, voor zover de bevoegdheden van de Raad van commissarissen betreffend, in te trekken.

1.8

Het bij geschrifte van mr. A.W. Kist, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op een, in het verzoekschrift tot cassatie onder 2 geformuleerd, middel van cassatie, dat uit vier, met Romeinse cijfers genummerde, onderdelen bestaat.

1.9

Bij geschrifte van mr. R.A.A. Duk, eveneens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, heeft de Ondernemingsraad het middel bestreden.

1.10

Mrs. Kist en Duk hebben de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd onderscheidenlijk gedupliceerd.

2

Ondernemingsraad en concern.

2.1

De Wet op de ondernemingsraden (WOR) is, na bij Wet van 5 juli 1979,. Stb. 448, gewijzigd te zijn, in Stb. 1979, 449, geplaatst. Zij houdt in deze versie in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):

(…) Artikel 24 (…) 2. (1e volzin) Indien de onderneming in stand wordt gehouden door een (…) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zijn bij de (…) besprekingen de commissarissen van de vennootschap (…) aanwezig. (2e volzin) Wordt ten minste de helft van de aandelen van de vennootschap (…) gehouden door een andere vennootschap, dan rust de hiervoor bedoelde verplichting op de bestuurders van de laatstbedoelde vennootschap, dan wel op een of meer door hen aangewezen vertegenwoordigers. (…) Artikel 251. De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot: (…) e. belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming (…) Artikel 28 (…) 2. De ondernemingsraad bevordert (…) het overdragen van bevoegdheden in de onderneming, zodat de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk worden betrokken bij de regeling van de arbeid in het onderdeel van de onderneming waarin zij werkzaam zijn. (…)

Art. 2:268 BW houdt in:

(…) 10. (1e volzin) Een verweerschrift kan worden ingediend door een (…) vertegenwoordiger van de (…) ondernemingsraad (…) 13. (1e volzin) Voor de toepassing van dit artikel wordt onder de ondernemingsraad verstaan de ondernemingsraad van de onderneming der vennootschap of van de onderneming van een afhankelijke maatschappij.

2.2

H.J.M.N. Honée, Concernrecht en medezeggenschap, 1981, nr. 29.2, betoogt:

(blz. 150) (…) De (…) regel dat handelingen en beslissingen van de moedervennootschap kunnen gelden als handelingen en beslissingen van de dochter‑ (blz. 151) vennootschap, ook dan wanneer deze niet zijn aan te merken als orgaanbeslissingen van de dochter, (…) vindt in het vennootschapsrecht geen steun en kan dan ook bij de uitleg van art. 25 geen leidraad zijn.

2.3

A.G. van Solinge, De naamloze vennootschap, maart 1982, jaargang 60, blz. 57, stelt de vraag:

(…) Wanneer zou (…) zulk een toerekening gerechtvaardigd zijn? Naar mijn oordeel (…) indien de moedervennootschap en de aandeelhoudersvergadering van de dochter kunnen worden vereenzelvigd, dus indien er een 100% moeder-dochterverhouding is. Immers in zo’n geval geldt ieder door de enige aandeelhouder in die kwaliteit genomen besluit — een besluit dat te allen tijde zonder medewerking van wie ook genomen kan worden — als een besluit van de aandeelhoudersvergadering. Materieel wijkt deze situatie niet af van die waarin de betrokken onderneming rechtstreeks door de moedermaatschappij in stand wordt gehouden. (…)

2.4

In mijn conclusie voor HR 11 juli 1984, nr. 6 (Howson-Algraphy), NJ 1985, 212 met noot Ma., vermeldde ik onder d, 3, blzz. 768 e.v., gegevens uit de wetsgeschiedenis van 1979 en betoogde ik (blz. 770, linkerkolom):

(…) naar het mij voorkomt, bieden de art. 24 en 25 (…) geen aanknopingspunt voor de automatische toerekening van besluiten van organen van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij en/of haar organen.

Ma. annoteerde (blz. 772, linkerkolom):

(…) Voor toerekening van een besluit aan de (dochter‑)rechtspersoon als ondernemer in de zin van de WOR, is nodig dat het besluit is genomen door het hiertoe (wettelijk of statutair) bevoegde eigen orgaan van die dochter-rechtspersoon. (…)

2.5

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 2 april 1987, nr. 41/86 OK (Shell Research), NJ 1988, 382 met noot Ma. (TVVS 1987, blz. 155 met noot Rood.), overwoog (onder 4, blz. 1512; ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),

(linkerkolom) (…) dat SIRM een besluit als het (rechterkolom) onderhavige niet neemt dan na zich ervan te hebben vergewist dat het wordt onderschreven door de betrokken laboratoria. SR heeft (…) zich in het besluit (…) kunnen vinden en in de besluitvorming een wezenlijke inbreng (…) gehad. (…) bij het nemen van het besluit (kwam) een grote inbreng (…) van H.L. Beckers, die niet slechts lid van de Raad van Beheer van SIRM is doch tevens voorzitter van de directie van SR. (…) Op grond van deze feiten en omstandigheden (…) dient het besluit dat SIRM (…) heeft genomen voor de toepassing van art. 25 WOR aan SR te worden toegerekend (…)

2.6

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 16 februari 1989, NJ 1990, 693 met noot Ma., overwoog (onder 4.1, blz. 2822, rechterkolom):

(…) Weliswaar leidt het besluit op zichzelf bezien ertoe dat aan de COR bepaalde bevoegdheden worden ontnomen en hij het overleg in het vervolg met een andere functionaris zal dienen te voeren, doch de OK acht het belang van de COR, zeker nu DE door middel van het aangeboden convenant de voor de COR aan het besluit verbonden nadelen aanzienlijk heeft verminderd door daarin aan de COR een groot aantal bevoegdheden, ook omtrent te nemen besluiten als bedoeld in art. 25 WOR, toe te kennen, niet zodanig geschaad dat hierdoor het besluit kennelijk onredelijk zou worden. Hoewel het convenant niet erin voorziet dat aan de COR ook in de toekomst advies zal worden gevraagd over benoeming van leden van de raad van bestuur (van de concernholding) acht de OK het daaruit voor de COR voortvloeiende nadeel, mede gezien het feit dat de concernholding een structuurvennootschap zonder enige beperking zal zijn, niet zodanig dat het tot kennelijke onredelijkheid van het besluit leidt.

2.7

Hof Amsterdam 27 juli 1989 (kort geding), NJ 1990, 734(Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 1990/5958, blz. 278 met noot F.J.P. van den Ingh, voortgezet in nr. 5959, blz. 297; AA, oktober 1991, jaargang 40, blz. 809 met noot P. Roos. Vergelijk S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 1991, nr. II.3.3.2, blzz. 164 e.v.), overwoog (blz. 3057):

(linkerkolom) (…) 4.8. (…) het antwoord op de vraag welke besluiten van organen van een NV of van hen die deel uitmaken van haar organen adviesplichtig zijn in de zin van art. 25 lid 1 WOR hangt af van de concrete omstandigheden van het geval (…) De regeling van de vennootschappelijke besluitvorming is relevant maar niet beslissend. Zij die krachtens hun rechtspositie in de vennootschap het in hun macht hebben de in art. 25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen, zullen alvorens te besluiten het advies van de OR dienen te vragen. 4.9. Gelet op het feit dat 99,6% van de aandelen van de PUEM worden gehouden door de provincie, dat 6 van de 10 commissarissen worden benoemd door GS (…) en dat alle belangrijke besluiten van de directie zijn onderworpen aan de goedkeuring zowel van de raad van commissarissen als van die van de algemene vergadering van aandeelhouders (…) is het hof van oordeel dat het (…) voorgenomen besluit van de provincie (…) een besluit is als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a, waarvan de Pres. (…) (rechterkolom) (…) terecht heeft beslist dat daarover advies moet worden gevraagd aan de OR van de PUEM. (…)

Bartman en Dorresteijn tekenen aan:

(blz. 165) (…) In een concernrechtelijke interpretatie is voor adviesplicht voldoende dat er (blz. 166) in feite door de concernleiding een besluit is genomen dat de onderneming van de dochter betreft (PUEM). In de vennootschapsrechtelijke benadering dient pas advies gevraagd te worden als dat besluit formeel wordt voorgenomen door het daartoe bevoegde orgaan van de dochter (Howson-Algraphy). De pragmatische benadering waarin adviesplicht wordt aangenomen als van de zijde van de dochtermaatschappij invloed is uitgeoefend bij de besluitvorming, ligt daar ergens tussenin (Shell Research (…)). (…) Naar onze opvatting zou de ‘PUEM-leer’ uitgangspunt moeten zijn (…) (blz. 167) (…) Intussen (…) roept de PUEM-uitspraak ook nog wel enige vragen op. (…) — (…) — Gesteld dat de provincie boven de PUEM NV een houdstermaatschappij had geplaatst en zodoende kon volstaan met overdracht van de aandelen van die holding. Zou dan de OR van de PUEM NV eveneens aanspraak hebben op advies ten aanzien van het besluit van de provincie? Deze vraag moet ons inziens bevestigend worden beantwoord. De benadering van Hof Amsterdam inzake PUEM impliceert nu juist dat vennootschapsrechtelijke structuren geen afbreuk doen aan de medezeggenschap van de WOR en dat tussenplaatsing van een extra vennootschap niets afdoet aan de plicht om over besluiten als bedoeld in art. 25 advies te vragen of te doen vragen. (…)

3

Procesbevoegdheid.

3.1

Art. 26, lid 1, WOR houdt in:

De ondernemingsraad kan bij de ondernemingskamer (…) beroep instellen tegen een besluit van de ondernemer (…)

3.2

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 november 1980, nr. 327/80 OK, NJ 1981, 258 met noot Ma., overwoog (onder 2, blz. 853, rechterkolom):

De onderhavige procedure betreft een procedure die door een ondernemingsraad is aangespannen tegen de ondernemer die deze raad (…) heeft ingesteld. Onderwerp van de procedure is de jaarrekening van de ondernemer (…) die de ondernemer ingevolge het bepaalde in art. 31a lid 2 WOR (…) aan de ondernemingsraad moet verstrekken ter bespreking. Onder deze omstandigheden stelt te (= de?; red.) OR terecht dat hem naar tegenwoordige rechtsopvattingen procesbevoegdheid toekomt. (…)

Ma. annoteerde (onder 2, blz. 856):

(linkerkolom) (…) Ik acht de uitspraak van de Ok. stoutmoedig, doch aanvaardbaar: echter alleen in die gevallen dat de vordering van de or. ertoe dient de naleving van zijn ondernemer van hetgeen in de WOR is bepaald langs andere wegen (beter of op kortere termijn) te effectueren dan via de WOR. Dan mag de in de artt. 26 lid 2 en 36lid 4 WOR aan de or. toegekende procesbevoegdheid naar analogie worden aangenomen. Aldus ware (rechterkolom) de uitspraak van de Ok. te verstaan. (…)

3.3

Hof ‘s‑Gravenhage 24 april 1981, NJ 1983, 5 met noot Ma. (TVVS 1981, blz. 268 met noot Rood.), overwoog (blz. 18, linkerkolom),

(…) dat (niet) een ondernemingsraad (…) in het algemeen, buiten de in de wet geregelde gevallen, procesbevoegdheid zou bezitten. (…)

3.4

Rood, Wet op de ondernemingsraden, art. 2, lid 1, aant. 2, d, blz. 26 (Suppl. 16 (november 1990)), betoogt,

(…) dat het optreden in rechte zich moet richten tegen de ondernemer en de vordering strekt tot het door de ondernemer voldoen aan een op hem jegens de OR rustende verplichting, geregeld bij of krachtens de WOR dan wel daarmee samenhangt. Bij die samenhang hebben wij het oog op in verband met bevoegdheden van de OR door de ondernemer gedane toezeggingen waarvan de nakoming wordt gevorderd (…)

3.5

E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 12e druk door W.C.L. van der Grinten, 1992, betoogt:

(blz. 397) (…) 226. De vernietiging van besluiten. (…) (blz. 398) (…) Niet uitgesloten achten wij, dat de aan de onderneming van de vennootschap verbonden ondernemingsraad belanghebbende kan zijn (…), indien het gebrekkige besluit de belangen van het personeel schaadt. (…) Is de ondernemingsraad belanghebbende, dan heeft hij o.i. procesbevoegdheid. (…) (blz. 498) (…) 286. Benoeming (…) van commissarissen. (…) (blz. 502) (…) Een belanghebbende zal in rechte vaststelling kunnen vorderen, dat een besluit tot benoeming nietig is. Wij zouden willen aannemen, dat ook de ondernemingsraad zulk een vordering kan instellen (…). Zie nr. 226. In redelijkheid moet aan de ondernemingsraad procesbevoegdheid niet worden onthouden wanneer het gaat over aangelegenheden waaromtrent de ondernemingsraad wettelijk bevoegdheden heeft. (…)

3.6

HR 17 maart 1993, nr. 40, met conclusie van mijn ambtgenoot Verburg, NJ 1993, 366 met noot Ma., overwoog (onder 3, blz. 1353):

(linkerkolom) (…) De beslissing van de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in zijn beroep omdat het te dezen niet betreft een besluit dat is onder te brengen in de in lid 1 van art. 25 van de wet opgesomde categorieën, doch een besluit van een categorie waaromtrent (…) tussen de ondernemingsraad en de ondernemer de af‑ (rechterkolom) spraak (of het convenant) bestaat dat daarvoor altijd advies aan de ondernemingsraad zal worden gevraagd, berust (…) op een onjuiste opvatting (…)

Ma. annoteerde (onder 3, blz. 1354, linkerkolom):

(…) Niet langer behoeft ten aanzien van een uitbreiding van adviesbevoegdheden bij afspraak of convenant tegelijkertijd tussen OR en ondernemer te worden voorzien in een arbitrageregeling. (…) Een arbitrageregeling is nog wel nodig indien een ander dan de ondernemer, bijv. de concernholding (…), ook partij is bij het convenant. (…)

3.7

Hoewel het Hof in de aanhef van de beschikking, blz. 1, Heuga Nederland en Interface Heuga als verweersters, in het meervoud, aanduidt (aldus ook onder 1.1, blz. 2; onder 3.2, blz. 9), spreekt het ook over (onder 1.1, 1 en 2, blz. 2; onder 2.7, blz. 5; onder 4, blzz. 11 e.v)

(…) de Ondernemer (…),

in het enkelvoud, zonder duidelijk te maken, wie het bedoelt, en over (onder 1.2, blz. 2)

(…) de verweerder (…),

in het enkelvoud.

3.8

Dientengevolge heb ik er enige moeite mee de beschikking goed te begrijpen.

3.9

Het Hof heeft overwogen (onder 4.2):

(blz. 12) De Ondernemer heeft gesteld dat het (…) hier niet gaat om de statuten van een rechtspersoon welke een onderneming in stand houdt waaraan de OR is verbonden (…) Het hof stelt voorop dat het besluit is genomen door Heuga Holding BV (thans Interface Heuga BV) (…) en (blz. 13) voorts dat in het kader van artikel 2:268 BW aan de ondernemingsraad het recht toekomt personen voor benoeming tot commissaris aan te bevelen c.q. tegen een voorgenomen beslissing bezwaar te maken. Indien er (…) binnen (…) het concern geen centraal medezeggenschapsorgaan bestaat, komen de bevoegdheden ex voornoemd artikel toe aan de OR (…) van de met de dochtermaatschappij (…) verbonden onderneming (…) In casu bezat de OR van Heuga Nederland dus bevoegdheden ten aanzien van een orgaan (de Raad van Commissarissen) van de moedermaatschappij Interface Heuga BV. (…) (blz. 14) Onjuist is de stelling van de Ondernemer dat nu het te dezen gaat om een besluit van Heuga Holding BV (thans Interface Heuga BV) de OR geen adviesrecht heeft omdat de onderneming waarbij de OR is ingesteld niet door deze vennootschap in stand gehouden wordt, maar door Heuga Nederland BV. Hier ziet de Ondernemer er aan voorbij dat de OR de enige ondernemingsraad is in het conglomeraat van de (…) Heuga-vennootschappen, waarvan Interface Heuga Holding BV de top vormt en dat (…) het eigenlijk maar toevallig is dat deze OR is ‘aangehangen’ aan Heuga Nederland BV. (…) Het besluit van Heuga Holding dient te worden toegerekend aan de vennootschap die als ondernemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de in artikel 25 vermelde verplichtingen rusten. (…)

3.10

Naar het mij voorkomt, mondt de redenering van het Hof erin uit, dat Heuga Nederland degene is aan wie het besluit moet worden toegerekend.

3.11

Als dat zo is, dan is Heuga Nederland ook degene tot wie de Ondernemingsraad zich had te wenden (vergelijk de hiervóór onder 2.7. behandelde zaak, waarin de PUEM en niet de provincie procespartij was).

3.12

Ik zou daaraan evenwel niet de consequentie willen verbinden, dat de vordering van de Ondernemingsraad, voor zover gericht tegen Interface Heuga, niet-ontvankelijk zou zijn.

3.13

Blijkens art. 2:268, lid 13, 1e volzin, BW kwamen aan de Ondernemingsraad zelfstandige rechten binnen de vennootschapsstructuur van Heuga Holding toe en vloeiden daaruit blijkens art. 2:268, lid 10, 1e volzin, BW zelfs processuele rechten voort.

3.14

Het is daarvan de eenvoudige consequentie de Ondernemingsraad ook jegens Interface Holding (voorheen Heuga Holding) procesbevoegdheid toe te kennen.

3.15

Uit het vorenstaande volgt, dat middelonderdeel I faalt.

4

De verplichting advies te vragen.

4.1

Bij de voorbereiding van de wijzigingswet van 1979 werd betoogd (Memorie van toelichting d.d. 9 juni 1976, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1975–1976 − 13.954, nr. 3, blz. 37, Artikel 25, eerste lid, 5e al.):

Letter e is aangevuld met het onderwerp verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. De bepaling sluit aan bij artikel 28, tweede lid (…) Het doel van de bepaling is, de ondernemingsraad een adviesrecht te geven ten aanzien van de taakverdeling en de delegatie van bevoegdheden in de onderneming.

4.2

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 november 1980, nr. 15/80 OK, NJ 1981, 588 met noot Ma. (Sociaal maandblad arbeid (SMA) 1981, blz. 404, onder II, 2 met noot F. Koning. Vergelijk voor de tussenbeschikking van 21 augustus 1980, NJ 1981, 587; TVVS 1980, blz. 272 met noot C.A. Boukema; SMA alsvoren, blz. 401, onder II, 1.), overwoog (onder VII, blz. 1946, linkerkolom):

(…) Het (…) besluit houdt niet slechts in dat de bestaande éénhoofdige directie vervangen zal worden door een directie van vier personen, doch bevat tevens een omschrijving in hoofdlijnen van hun onderlinge taak‑ en functieverdeling zowel ten aanzien van de beleidsadvisering als van de beleids‑ en beheersbeslissingen, alsmede ten aanzien van de uitvoering van het beleid en het beheer. Door het nemen van het besluit ligt dan ook de toekomstige directiestructuur vast en wordt — zij het in hoofdlijnen — de organisatie van de onderneming en de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming in belangrijke mate gewijzigd. (…)

Koning annoteerde: met (blz. 419, onder IV)

(…) een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden (…) wordt (…) gedoeld op de interne delegatie van bevoegdheden in verticale zin (werkstructurering, werkoverleg) waardoor de werknemers meer betrokken raken bij de regeling van de werkzaamheden in de onderneming. (…)

4.3

Honée, a.w., nr. 29.1, noot 114, betoogt:

(blz. 143) (…) in relatie met art. 28 lid 2 is duidelijk dat ook in art. 25 lid 1 onder e is bedoeld de arbeidsorganisatie. (…) (blz. 144) (Ik) meen (…) dat (…) een statutenwijziging die de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap wijzigt, niet valt onder de bepaling van letter e, ook dan niet wanneer deze rechtstreeks de positie van de ondernemingsraad raakt. Voor dit laatste denk ik aan een wijziging van de statuten van een structuurvennootschap die tot gevolg heeft dat voor de vennootschap voortaan (…) het regime van het gewone model geldt. (…) Dat de hier bedoelde statutenwijziging niet valt onder het adviesrecht van de ondernemingsraad volgt niet alleen uit de bepaling onder letter e maar ook hieruit dat de wetgever in boek 2 het al dan niet van toepassing zijn van de structuurregeling uitputtend heeft geregeld; deze regeling biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat over bedoelde statutenwijziging eerst advies van de ondernemingsraad moet worden ingewonnen. (…)

4.4

‘Rechtspersonen’, art. 25 WOR (H.J. de Bijll Nachenius), aant. 5, blz. 8 (Suppl. 49 (jan. 1983)), betoogt:

(…) Naar mijn mening mag ‘verdeling van bevoegdheden’ (…) niet tot werkoverleg worden beperkt. Een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden van de leden van de directie valt bijvoorbeeld ook onder lid 1 onder e. (…)

4.5

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 november 1983, nr. 29/83 OK, NJ 1984, 742 met noot Ma., overwoog: de (onder 6, blz. 2659, linkerkolom)

(…) wijziging is reeds daarom belangrijk omdat daarbij bevoegdheden die voordien aan het (dagelijks) bestuur toekwamen werden overgedragen aan de directie van het verpleegtehuis. Het aldus wijziging brengen in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming vormt een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming als waarop art. 25 lid 1 letter e WOR het oog heeft. (…)

Ma. annoteerde (onder 2, blz. 2659, rechterkolom):

(…) Hiermee is nog niet gezegd dat iedere statutaire wijziging van bevoegdheidsverdeling binnen een rechtspersoon valt onder dit artikel. Wij moeten onderscheid blijven maken tussen het normenstelsel dat de onderneming in de zin van de WOR beheerst, en het normenstelsel van Boek 2 BW betreffende rechtspersonen. (…)

4.6

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 16 oktober 1986, nr. 2086 OK, NJ 1988, 331 met noot Ma. (TVVS 1987, blz. 10 met noot J.B. Huizink), overwoog (blz. 1347, rechterkolom):

(…) De wijziging betreft ook het personeelsbeleid en is al om die reden een aangelegenheid, die voor de in de onderneming werkzame personen van wezenlijk belang is. (…)

Huizink annoteerde (blz. 14),

(…) dat het besluit tot wijziging van de statuten bij de rechtspersoon-ondernemer tevens een wijziging in de bevoegdheden in de onderneming kan vormen. Zulks is het geval als degenen die deel uitmaken van de organen die door de statutenwijziging worden getroffen, tevens functioneren (…) in de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. (…)

4.7

‘Inzicht in de ondernemingsraad’, 8e druk, 1993, blz. 111, behandelt

(…) wijzigingen in de verdeling van bevoegdheden in de onderneming, dat is in de taakverdeling tussen de leidinggevende medewerkers. (…)

4.8

Het inleidende verzoekschrift hield in (onder 9, b, blz. 5; ik nummer de streepjes):

(2e streepje) De moedermaatschappij (…) treedt tevens mede op als statutair direkteur binnen (Heuga Nederland). (3e streepje) Tevens is er sprake van een belangrijke personele unie in de persoon van de heer D. Russell, die direkteur is bij de moedermaatschappij, alsmede algemeen direkteur bij de dochtermaatschappij. (5e streepje) Uit artikel 19 van de statuten blijkt dat aan de Raad van Commissarissen een aantal besluiten van de direktie ter goedkeuring voorgelegd diende te worden die ook betrekking konden hebben op de afhankelijke maatschappij, en/of de daarin werkzame personen zie met name artikel 19 lid 1 sub d, e, f, g, j en k. Door het komen te vervallen van de bevoegdheid (…) is er sprake van een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden die de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld betreft.

Het genoemde art. 19, lid 1, is te vinden in de statuten, zoals gewijzigd in 1988, die als bijlage 4 bij het inleidende verzoekschrift gevoegd zijn. Het houdt in:

(blz. 11) (…) aan de goedkeuring van de raad van commissarissen (zijn) onderworpen de besluiten van de directie omtrent: (…) d. het aangaan of verbreken van duurzame (…) samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere vennootschap (…) indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is (…); e. het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een vierde van het bedrag van het (…) kapitaal (…), door haar of een afhankelijke maatschappij in het kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; f. investeringen, welke een bedrag gelijk aan tenminste een/vierde gedeelte van het (…) kapitaal (…) vereisen; g. een voorstel tot wijziging van de statuten van de vennootschap; (…) j. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; k. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; (…)

4.9

Het verweerschrift in eerste instantie hield in:

(blz. 3) (…) 2 (Het nummer 2 is in het verweerschrift twee maal (op de blzz. 2 en 3) gebruikt.). Teneinde verzekerd te zijn dat steeds voldoende personen de (…) vennootschappen (…) kunnen vertegenwoordigen, is Interface Heuga BV tot statutair bestuurder (…) benoemd. (…) Dit vertegenwoordigingssysteem is tot stand gebracht uit louter praktische motieven. Van de mogelijkheid aldus tot vertegenwoordiging van de Nederlandse Heuga-vennootschappen door de heer D.E. Russell slechts sporadisch gebruik gemaakt (…) (blz. 4) De leden van het management-team hebben dagelijks overleg. Teneinde de heer Russell op de hoogte te houden (…), wordt zo mogelijk éénmaal per maand een directievergadering belegd waarin het management-team met de heer Russell bijeenkomt. (…) (blz. 13) (…) 15. (…) Het gaat te ver op grond van de statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid van D.E. Russell als bestuurder van Interface Heuga BV de besluiten van R.C. Anderson als President van Interface Inc. (…) toe te rekenen aan de dochtermaatschappij Heuga Nederland BV (…) Het feit (blz. 14) dat Interface Heuga BV eveneens statutair directeur is van Heuga Nederland BV doet in dit verband niet ter zake. (…)

4.10

Ter terechtzitting van het Hof is van de zijde van de Ondernemingsraad betoogd (Pleitnotitie mr. Sprengers, Ad 3),

(blz. 11) a. (…) dat het besluit tot wijziging van de statuten is te beschouwen als het aanbrengen van een belangrijke wijziging in de (…) verdeling van de bevoegdheden, op basis van de navolgende argumenten: — (…) — (…) — het goedkeuringsrecht van de Raad van Commissarissen ten aanzien van een aantal belangrijke besluiten, ook de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld betreffend, komt te vervallen. (…) In het verweerschrift wordt het standpunt van de ondernemingsraad m.b.t. de belangrijkheid niet weersproken. Er dient derhalve vanuit te gaan dat wat dit aspekt betreft partijen het met elkaar eens zijn. b. (…) (blz. 15) (…) Waar het hier (…) om gaat is, dat de moedermaatschappij door niet alleen de bevoegdheden van aandeelhouder uit te oefenen, maar tevens op te treden als (mede) statutaire direktie direkte zeggenschap heeft over het bestuur van de dochterondernemingen. (…) (blz. 16) (…) Dit doet (…) terzake, omdat hiermee juist duidelijk wordt de overlap in bevoegdheden in zowel de vennootschappelijke structuur als in personele zin. (…) De heer Russell (…) is (…) enig bestuurder van Interface Heuga BV (…) Interface Heuga BV (…) is 100% aandeelhoudster van Heuga Nederland BV en wordt in de AVA vertegenwoordigd door de heer Russell. Tevens is Interface Heuga BV opgenomen in de statutaire direktie van Heuga Nederland BV. Dit alles in de persoon van de heer Russell. (…) Dit alles maakt dat de heer Russell al zijn petten wel met zeer grote vaardigheid moet kunnen verwisselen, wil volgehouden kunnen worden dat de dochtermaatschappij volstrekt buiten de besluitvorming stond. (…) (blz. 17) (…) De overlap in statutaire bevoegdheden in de persoon van de heer Russell maakt dat (…) hier toerekening voor de hand ligt. (…) (blz. 18) (…) De aard van de onderhavige besluitvorming maakt (…) een concernrechtelijke benadering voor de hand liggend. Dit zou erop neerkomen dat Heuga Holding BV, inmiddels Interface Heuga BV als degene die Heuga Nederland BV in stand houdt, verplicht is om advies te vragen. Dit zal dan natuurlijk door de bestuurder dienen te geschieden. Echter ook de, (…) als pragmatisch gekwalificeerde, benadering van de toerekeningsleer (…) biedt in deze uitkomst. Dan komt de redenering erop neer, dat gezien het feit dat de ondernemingsraad opereert als de enige (…) binnen het concern, een besluit tot wijziging van de statuten (…) met het oog op een goede toepassing van de Wet op de ondernemingsraden aan de ondernemer Heuga Nederland BV toegerekend moet worden. (blz. 19) Al naar gelang welke redenering gevolgd wordt, dient het verzochte tegen beide gedaagden uitgesproken te worden danwel tegen gedaagde sub 1.

4.11

Van de zijde van Heuga Nederland en Interface Heuga werd betoogd (Pleitnotities mr. Joosten):

(blz. 14) (…) 40 (…) op grond van artikel 25 lid 1 letter e WOR heeft de OR het recht advies uit te brengen over een (voorgenomen) besluit tot een belangrijke verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. (Heuga Nederland en Interface Heuga) bestrijden echter dat de OR op deze grond ook mag adviseren over een (voor‑ (blz. 15) genomen) statutenwijziging waarbij het vrijwillige gematigd structuurregime wordt ingeruild voor het gewone regime (…) De statutenwijziging ziet immers op een verdeling van de bevoegdheden binnen de ondernemer, en niet binnen de onderneming. (…) (blz. 17) (…) 48 (…) niet de statuten van de rechtspersoon welke een onderneming in stand houdt waaraan de OR is verbonden (Heuga Holland Groep BV, thans geheten Heuga Nederland BV) zijn gewijzigd, doch die van de aandeelhoudster (…), te weten Heuga Holding BV (thans geheten Interface Heuga BV). Wet noch rechtspraak geeft een ondernemingsraad verbonden aan de onderneming van de dochtervennootschap van de rechtspersoon waarvan de statuten worden gewijzigd enig recht van advies terzake van het (voorgenomen) besluit tot statutenwijziging. (…) (blz. 18) (…) 53 (…) De directie van Heuga Nederland BV heeft op de besluitvorming geen (blz. 19) (…) enkele invloed kunnen uitoefenen en zij heeft (…) dit ook feitelijk niet gehad. (…) 54 (…) (II) (…) Noch de directie van Heuga Nederland BV, noch haar enig aandeelhoudster Interface Heuga BV waren op enigerlei wijze betrokken bij of (tevoren) gekend in het besluit (blz. 20) van (de heer Anderson (…)) (…) tot de statutenwijziging. (…)

4.12

Het Hof heeft overwogen (onder 4.2 (Cursiveringen van het Hof.)):

(blz. 13) (…) Het hof verwerpt het verweer van de Ondernemer dat het besluit tot — kort gezegd — het verlaten van het zogenoemde structuurregime niet adviesplichtig is in de zin van artikel 25, lid 1, WOR omdat het geen betrekking heeft op de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming (lid 1, letter e), maar op de verdeling van bevoegdheden binnen de ondernemer. Door het onderhavige besluit worden belangrijke, uit de wet en de voorheen geldende statuten voortvloeiende, bevoegdheden aan de Raad van commissarissen ontnomen, waaronder de bevoegdheid van goedkeuring van direktiebesluiten, ook betreffende onderwerpen die betrekking hebben op (personen werkzaam in de) afhankelijke maatschappijen, terwijl aan de OR belangrijke medezeggenschapsrechten worden ontnomen (artikel 2:268 BW). Ofschoon het besluit voornamelijk een herverdeling van bevoegdheden over de organen van de rechtspersoon (ingevolge artikel 1 WOR: de ondernemer) impliceert, acht het hof het hier door de Ondernemer gemaakte onderscheid onjuist; die herverdeling werkt ook door in de onderneming (ingevolge artikel 1 WOR: het als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht). Het zou dan ook in strijd zijn met een goede toepassing van de WOR, indien een ondernemingsraad de onderwerpelijke (blz. 14) bevoegdheden zouden kunnen worden ontnomen zonder dat hem daarover advies zou worden gevraagd. (…)

4.13

Hier doet zich de moeite te begrijpen, waarover ik hiervóór onder 3.8 klaagde, in bijzondere mate gevoelen.

4.14

Het Hof spreekt hier namelijk over een herverdeling over de organen van de rechtspersoon — dat moet Heuga Holding zijn —, die het vervolgens met een beroep op art. 1 WOR de ondernemer noemt.

4.15

Maar het staat vast, dat de ondernemer, bedoeld in art. 1 WOR, Heuga Nederland is.

4.16

Tegen de achtergrond van de discussie tussen de partijen meen ik evenwel te mogen aannemen, dat het Hof tot deze vereenzelviging in dit bijzondere geval komt op grond van de omstandigheid dat Interface Heuga niet alleen de enige aandeelhoudster, maar bovendien bestuurster van Heuga Nederland is, alsmede op grond van de omstandigheid dat in de (oude) statuten van Interface Heuga besluiten van het bestuur van Interface Heuga onderworpen werden aan goedkeuring door de raad van commissarissen onder meer indien zij betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden in de onderneming(en) van de dochtermaatschappij(en) van Interface Heuga.

4.17

Waar de statuten alsmede het bestuurderschap van de moedermaatschappij op deze wijze zelf praktisch alle grenzen tussen de (organen van de) moedermaatschappij (en hun bevoegdheden) en (die van) de dochtermaatschappij uitwissen, ligt het enerzijds voor de hand aan te nemen, dat de functieverandering van de raad van commissarissen (van Heuga Holding) aangemerkt wordt als betreffende de verdeling van bevoegdheden in de onderneming (van Heuga Nederland) en is anderzijds ‘toerekening’ aan de werkmaatschappij min of meer vanzelfsprekend.

4.18

Ik meen dan ook, dat de hiertegen gerichte middelonderdelen II en III niet tot cassatie kunnen leiden.

5

Het dictum.

5.1

Het Hof (onder 5):

(blz. 15) (…) — verklaart dat (…) Heuga Nederland BV en/of Interface Heuga BV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV (…) heeft/hebben kunnen komen; — verplicht voornoemde vennootschap(pen) het litigieuze besluit, voor zover het betrekking heeft op wijziging van bevoegdheden van de Raad van commissarissen in te trekken en de gevolgen daarvan (blz. 16) ongedaan te maken.

5.2

Indien het gaat om veroordeling van één enkele ondernemer, die een besluit ten onrechte buiten de ondernemingsraad om genomen heeft, pleegt het Hof dienovereenkomstig te beslissen: het redelijkheidsbeginsel wordt als geschonden aangemerkt en de ondernemer wordt verplicht het besluit ongedaan te maken (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 1 mei 1980, nr. 3/80 OK, NJ 1981, 271 met noot Ma.).

5.3

Middelonderdeel IV houdt, kort gezegd, in, dat het niet de bevoegdheid van Heuga Nederland en/of Interface Heuga is een besluit van de aandeelhoudersvergadering ongedaan te maken.

5.4

Men zou zich kunnen voorstellen, dat het Hof in zijn dicta zich nauwkeuriger bezig zou houden met de bevoegdheden van de organen van rechtspersonen-ondernemers, dan wel bij voorbeeld zelf het besluit zou vernietigen.

5.5

Het Hof stelt zich evenwel kennelijk op het standpunt, dat, nu het ondernemingsradenrecht zich daar niet mee bezig houdt, dit ook niet op de weg ligt van de dienaangaande bevoegde rechter.

5.6

De daaruit vloeiende moeilijkheden blijven naar mijn oordeel beperkt. Indien het ongedaan maken van het besluit de bevoegdheid is van de algemene vergadering van aandeelhouders, dan kan de veroordeling betekenen dat een algemene vergadering van aandeelhouders belegd moet worden, die dan onbevoegd is te besluiten in andere zin dan waartoe het Hof de rechtspersoon veroordeeld heeft.

5.7

Derhalve kan middelonderdeel IV niet tot cassatie leiden.

6

Conclusie.

Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van Heuga Nederland en Interface Heuga in de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen.

Noot

1

De beschikking a quo, OK 15 oktober 1992, werd gepubliceerd in NJ 1993, 210 met een noot van mijn hand. In deze noot sub 2 merkte ik op dat in de beschikking van de OK onduidelijk was wie zij in deze zaak nu eigenlijk als ‘ondernemer’ beschouwde. Zie ook de conclusie van de A‑G sub 3.7 e.v. en 4.13 e.v. Het dictum van de beschikking van de OK richt zich tegen Heuga Nederland BV en/of Interface Heuga BV. De andere partij bij de procedure is de OR van Heuga Nederland BV.

Het ging om de beëindiging van een overeengekomen vrijwillig (verzwakt) structuurregime door een besluit van de holding als enig aandeelhoudster in de subholding, Interface Heuga BV (voorheen Heuga Holding BV), waarbij de OR verbonden was aan de onder deze subholding ressorterende vennootschap Heuga Nederland BV. Heuga Holding (thans Interface Heuga) was tegelijkertijd 100%-aandeelhoudster en statutair directeur van Heuga Nederland. Onder deze omstandigheden, zo oordeelt de HR (o.r. 3.2.1), moet Interface Heuga mede gelet op de implicaties van bedoeld verlicht structuurregime voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland, in zoverre geacht worden mede ‘ondernemer’ in de zin van art. 1 lid 1 sub d van de WOR te zijn (zij hield de onderneming van Heuga Nederland in zoverre mede in stand), zodat zij door de OR mét Heuga Nederland in rechte kon worden betrokken.

De HR overweegt voorts (r.o. 3.3.1.) dat het besluit van Heuga Holding (thans Interface Heuga) tot statutenwijziging mocht worden toegerekend aan Heuga Nederland: zulks op grond van m.i. nagenoeg dezelfde omstandigheden, zij het dat hier nog wordt gewezen op statutaire bepalingen die in casu uit het vrijwillige verzwakte structuurregime voortvloeiden; zie art. 2:274 lid 1 BW, in het bijzonder onder k.

Ik blijf hier terwille van de duidelijkheid evenals de OK spreken over ‘toerekening’ ofschoon de HR een andere woordkeuze bezigt. Aan het slot van r.o. 3.3.1 wordt overwogen: … dat Interface Heuga … in zoverre daarvan (van de onderneming van Heuga Nederland) deel uitmaakte. Hiermee zal wederom zijn bedoeld dat Interface Heuga als ondernemer mede de onderneming van Heuga Nederland in stand hield.

Vervolgens zegt de HR: het oordeel dat herverdeling van de bevoegdheden binnen Interface Heuga doorwerkt in de onderneming van Heuga Nederland, hetgeen inhoudt dat Interface Heuga in zoverre vereenzelvigd kan worden met Heuga Nederland … etc. Hier wordt met het begrip vereenzelviging (in zoverre) gewerkt. Zie daarover L.G. Verburg in Financiering en Aansprakelijkheid deel 1 Serie Onderneming en Recht (Zwolle 1994), p. 511 e.v. Een wezenlijk verschil in benadering zie ik niet. Vereenzelviging doet zich voor wanneer men bij de toepassing van een bepaalde norm voorbijgaat aan het verschil in identiteit. Hier wordt juist met het oog op een gerechtvaardigd geachte toerekening, bij de toepassing van een bepaalde norm van de WOR (in zoverre) voorbij gegaan aan het identiteitsverschil tussen de twee betreffende rechtspersonen als ondernemers die beiden de onderneming van Heuga Nederland in stand hielden.

2

De reikwijdte van deze uitspraak van de HR voor wat betreft toerekening in concernverhoudingen moet naar ik meen, niet worden overschat. Ik stel dit zo nadrukkelijk omdat naar aanleiding van de PUEM-uitspraak, Hof Amsterdam 27 juni 1989, NJ 1990, 734, en de beschikking a quo in de onderhavige zaak van de OK, NJ 1993, 210, door Bartman-Dorresteijn, Van het concern nr. II.2.3.2 in concernverhoudingen de zgn. concernrechtelijke benadering wordt verdedigd die inhoudt dat voor de adviesplicht voldoende is dat door degene die de zeggenschap kan uitoefenen, de concernleiding, een besluit is genomen dat de onderneming van de dochter betreft. Afstand zou moeten worden genomen van de zgn. vennootschapsrechtelijke benadering zoals die naar voren is gekomen in de zaak Howson Algraphy, kenbaar uit HR 11 juni 1984, NJ 1985, 212, waarin de OK zich voor wat betreft de situering van het betreffende besluit van de ondernemer lijkt te baseren op de vennootschappelijke bevoegdhedenverdeling, en waarin de eigen verantwoordelijkheid van de dochter voor het naleven van de rechten en verplichtingen ook ingevolge de WOR wordt benadrukt.

Ik heb moeite met de zgn. concernrechtelijke benadering, omdat deze in concernverhoudingen praktisch gezien, leidt tot een automatische toerekening van het besluit van de moeder aan de dochter. Het systeem van de WOR biedt hiertoe geen aanknopingspunten; zie conclusie A‑G Van Soest bij het zojuist genoemde arrest HR. Duk, SMA 1993, p. 397 en 398 stelt zich tegenover deze benadering terughoudend op. Hij acht voor toerekening evenwel voldoende dat het besluit van de aandeelhouder ‘sec’ (als degene aan wie op het betreffende punt de relevante beslissingsbevoegdheid binnen de onderneming toekomt) op de onderneming (zonder inschakeling van haar formele organen) een direct, onmiddellijk werkend effect heeft. Zie ook zijn opstel in Erudita Ignorantia (Arnhem 1992), p. 20 e.v.

3

Hoe moet men in het licht van deze uitspraak van de HR deze richtingenstrijd benaderen? Het begrip besluit is in de WOR betrokken op de onderneming en mag in deze context worden geduid. De te motiveren toerekening van het besluit vindt plaats tegen de achtergrond van de systematiek van de WOR. Hierbij kan echter niet worden weggedacht dat deze Wet de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, als ondernemer aanduidt. De regeling van de vennootschappelijke besluitvorming is bij de toerekening wel degelijk van belang maar niet beslissend. In vele moeder-dochtergevallen blijft m.i. de op de vennootschappelijke bevoegdhedenverdeling geschoeide leer zoals aangeduid in de Howson Alpgraphy-beschikking, relevant. Onder bijzondere omstandigheden, die veelal zullen voortvloeien uit de feitelijk aanwezige concernrechtelijke verhoudingen in het betreffende geval, is die leer echter niet beslissend. De beschikking van de HR getuigt hiervan. Bij de toerekening speelde behalve het verzwakte structuurregime en statutaire bepalingen die betrekking hadden op onderwerpen betreffende (personen werkzaam in de) afhankelijke maatschappijen, ook een rol dat de subholding-enig aandeelhoudster ook de directie voerde in de dochter. Een bijzondere omstandigheid kan m.i. ook gelegen zijn in een dusdanig dominerende invloed van de moeder dat van nagenoeg volledige (feitelijke) financiële en economische afhankelijkheid kan worden gesproken (die zich dan weerspiegelt in de medezeggenschapsverhoudingen), waarbij de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van de dochter in feite niet meer bestaat. Zie in dit verband ook de benadering van het enquêterecht in het aanvullend SER-advies 89/21, waarover Maandblad NV 70, p. 117.

De onderhavige uitspraak van de HR geeft allerminst steun aan de zgn. concernrechtelijke benadering met haar automatische toerekening. Aan deze benadering komt geen eigen plaats toe bij het vraagstuk van toerekening in concernverhoudingen. Zo men wil, kan men spreken van een vennootschapsrechtelijke benadering, en wanneer deze in de omstandigheden van het geval geen bevredigende uitkomst biedt, van een ondernemingsrechtelijke benadering die dan door de rechter op pragmatische wijze wordt gehanteerd waarbij veelal het van toepassing zijnde vennootschapsrechtelijke of concernrechtelijke regime wordt verdisconteerd. Een duidelijk voorbeeld van die laatste benadering vindt men al in OK 2 april 1987 (Shell Research), NJ 1988, 382. Ook in de onderhavige beschikking van de HR wordt deze laatste benadering gevolgd.