HOGE RAAD

27 maart 1987, nr. 12807

(Mrs. Ras, Bloembergen, Haak, Roelvink, Boekman; A-G Franx; m.nt. MS)

‘In raadkamer’ 1986, 87

AB 1987, 273 (m.nt. FHvdB)

RvdW 1987, 83
m.nt. MS
RVDW 1987, 83FHvdB

Regeling

BW art. 1374 lid 1 en 3; NBW art. 5070103; Wet Arob art. 8

Essentie

Handelen door erfpachter in strijd met bepaling van erfpachtovereenkomst. Verbodsactie van gemeente. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (gelijkheidsbeginsel, verbod van willekeur), als maatstaf voor bevoegdheden van overheidslichaam uit overeenkomst en in het bestuursrecht. Motivering.

Partijen

De gem. Amsterdam, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv.: voorheen Mr. W. Blackstone, thans Mr. R.M. Schutte,

tegen

Ikon Beleidskonsulenten BV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Tekst

Monica Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen de gemeente — heeft bij exploot van 23 mei 1978 verweerster in cassatie — verder te noemen Ikon gedagvaard voor de Rb. te Amsterdam en gevorderd Ikon te verbieden het perceel Bachstraat 15 te Amsterdam te gebruiken anders dan als woonhuis.

Nadat Ikon tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 28 mei 1980 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Ikon hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam.

Bij tussenarresten van 25 juni 1981 en 6 okt. 1983 heeft het hof — met aanhouding van elke verdere beslissing — de gemeente opgedragen bij akte een overzicht te verstrekken als in die arresten vermeld en bij eindarrest van 3 jan. 1985 heeft het hof het vonnis van de Rb. vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld, waarna Ikon incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Pp. hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A‑G Franx strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof wegens gegrondheid van het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Beoordeling van de middelen in het principale beroep

3.1

Het gaat in deze zaak om een vordering van de gemeente ter verkrijging van een verbod aan Ikon het door haar als kantoor gebruikte perceel Bachstraat 15 te Amsterdam — waarvan de gemeente eigenaar is en Ikon erfpachter — anders dan als woonhuis te gebruiken. Grondslag van deze vordering is, dat het perceel volgens de bij de uitgifte in erfpacht in 1929 van een rechtsvoorganger van Ikon bedongen bijzondere bepaling moet worden ingericht en gebruikt als woonhuis en dat volgens art. 9 sub a Algemene Bepalingen 1915 het de erfpachter niet is geoorloofd deze bestemming te veranderen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming — het artikel spreekt over ‘vergunning’ — van B en W. Deze vordering is door de Rb. toegewezen, maar door het hof afgewezen.

In het principale cassatieberoep gaat het nog uitsluitend om het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat naar het oordeel van het hof (r.o. 12 en 14 e.v. van het eerste tussenarrest) besloten lag in grief 2 van Ikon en de daarop gegeven toelichting.

3.2

Onderdeel 2 van middel I — onderdeel 1 bevat geen klacht — betoogt dat het hof met laatstbedoeld oordeel buiten de rechtsstrijd van pp. is getreden en voorts dat dit oordeel onbegrijpelijk is, evenwel tevergeefs.

Nu het hof in de tweede grief van Ikon en de daarop gegeven toelichting een beroep op het gelijkheidsbeginsel besloten heeft geacht, is het niet buiten de rechtsstrijd van pp. getreden door dit beroep te behandelen.

’s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen Ikon in haar memorie van grieven heeft aangevoerd. In dit verband verdient nog opmerking dat de gemeente in het verdere verloop van het geding voor het hof ampel de gelegenheid heeft gehad zich tegen dit beroep op het gelijkheidsbeginsel te verweren.

3.3

Onderdeel 3 van middel I richt zich in de eerste plaats tegen ’s hofs oordeel (eerste tussenarrest, r.o. 12) dat ‘de overheid, ook bij het uitoefenen van bevoegdheden uit privaatrechtelijke overeenkomsten als de onderhavige, algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen’, evenwel tevergeefs. Een overheidslichaam behoort bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden uit een erfpachtsverhouding de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en derhalve ook het gelijkheidsbeginsel als een van die beginselen — in acht te nemen. Voor zover het slot van het onderdeel onder a, betoogt dat het gelijkheidsbeginsel hier slechts aan de orde zou kunnen komen in het kader van de toepassing van een aan de overheid meer ruimte latende redelijkheidsmaatstaf en daarom hier een zwakkere werking dan in het bestuursrecht zou hebben, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4

Terecht voert het onderdeel evenwel voorts aan dat de wijze waarop het hof in r.o. 16 van het eerste tussenarrest het gelijkheidsbeginsel hanteert, niet juist is.

Het hof heeft in deze rechtsoverweging geoordeeld dat nu a. vaststaat dat de gemeente ‘voorheen’ — dat wil zeggen voor zij haar beleid wijzigde — krachtens vast beleid in gevallen als het onderhavige vergunning tot bestemmingswijziging placht te geven, en b. ook in de laatste jaren — zij het ‘sporadisch’ — nog dergelijke vergunningen afgeeft, Ikon’s beroep op het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd is tenzij de gemeente aantoont dat de weigering van de bestemmingswijziging aan Ikon enerzijds en het nadien ‘sporadisch’ verlenen van de vergunningen anderzijds uitvloeisel zijn van een consistent beleid, gevoerd sedert 20 jan. 1976 (de dag waarop Ikon toestemming tot bestemmingswijziging vroeg).

Het hof miskent in dit oordeel vooreerst — nog afgezien van hetgeen hierna in 3.5 wordt overwogen — dat het voorheen gevoerde vaste beleid in beginsel niet relevant meer is, nu, zoals het hof zelf in r.o. 17 heeft aangenomen, dit beleid reeds was gewijzigd voordat Ikon toestemming tot bestemmingswijziging vroeg.

Voorts gaat ook het aan het slot van het onderdeel sub b betoogde op. Er is — anders dan het hof klaarblijkelijk, mede gelet op de uitwerking die in het eindarrest aan r.o. 16 is gegeven, heeft geoordeeld — in een geval als het onderhavige geen sprake van een rechtens relevante strijd met het gelijkheidsbeginsel op grond van de enkele omstandigheid dat de gemeente in een op zichzelf staand geval zonder voldoende grond ten gunste van een ander dan Ikon een uitzondering heeft gemaakt op haar vaste beleid, ook al zou die uitzondering niet zijn terug te voeren op een vergissing aan de zijde van de gemeente.

In dit verband verdient nog opmerking dat in geval een burger een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel en dit beroep staaft met een opsomming van gevallen die naar zijn mening aan het zijne gelijk zijn en door het overheidslichaam anders zijn behandeld, het op de weg van het overheidslichaam ligt zich over een en ander uit te laten en een eventuele ongelijke behandeling te verklaren.

3.5

Onderdeel 4 is eveneens gegrond. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk wat het hof in de eerste zinsnede van r.o. 16 bedoelt met de vaststelling dat de gemeente voorheen in ‘gevallen als de onderhavige’ ‘vergunning tot bestemmingswijziging’ placht te geven. Met name is onduidelijk of het hof hier het oog heeft op de toestemming tot woningonttrekking op grond van art. 56 Woningwet of op de toestemming op grond van de erfpachtsverhouding.

3.6

Het vorenstaande brengt mede dat ’s hofs eerste tussenarrest niet in stand kan blijven.

Daaruit vloeit voort dat het tweede tussenarrest en het eindarrest, die beide op het eerste tussenarrest voortbouwen, evenmin in stand kunnen blijven. Onderdeel 5 van middel I is derhalve gegrond en middel II behoeft geen behandeling.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1

Onderdeel 1.2 — onderdeel 1.1 bevat geen klacht — gaat blijkens de daarop gegeven toelichting uit van de veronderstelling dat toetsing aan het gelijkheids‑ en vertrouwensbeginsel als ‘zelfstandig criterium’ — waarbij dit onderdeel kennelijk de werking van deze beginselen in het bestuursrecht op het oog heeft — niet zou zijn toegelaten. In hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen ligt besloten dat deze veronderstelling niet juist is. Het onderdeel behoeft derhalve geen behandeling.

4.2

Onderdeel 1.3 faalt. Nu het hof in r.o. 6 van het eerste tussenarrest — in cassatie onbestreden — heeft geoordeeld dat Ikon niet in vertrouwen op eerdere gedragingen of eerdere verzuimen van de gemeente heeft aangenomen dat het haar vrijstond het perceel als kantoorruimte te gebruiken, heeft het terecht Ikon’s beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen. ’s Hofs oordeel is naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.3

Aangezien ’s hofs tussenarresten niet in stand kunnen blijven, behoeft onderdeel 2 geen bespreking.

Beslissing

De HR:

in het principale beroep:

vernietigt de arresten van het Hof te Amsterdam van 25 juni 1981, 6 okt. 1983 en 3 jan. 1985;

verwijst de zaak naar het Hof te ‘s‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale en het incidentele beroep:

veroordeelt Ikon in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van de gemeente begroot op ƒ 544 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Gerechtshof:

Tussenarrest 25 juni 1981:

ten aanzien van het recht:

De grieven luiden als volgt:

Grief 1:

Ten onrechte heeft de Rb. overwogen en beslist dat het voor de vordering van de gemeente op grond van art. 9 sub a Algemene Bepalingen 1915 niet ter zake is wie de bestemming heeft veranderd, nu vaststaat dat een schriftelijke vergunning van B en W noch door Ikon noch door haar rechtsvoorgangers is verkregen.

Grief 2:

Ten onrechte heeft de Rb. het verweer van Ikon verworpen, dat de gemeente haar rechten heeft verwerkt tot het instellen van deze vordering, althans dat deze vordering tot nakoming niet te goeder trouw ten opzichte van Ikon is.

Grief 3:

Ten onrechte heeft de Rb. overwogen en beslist dat B en W naar burgerlijk recht niet verplicht zijn de toestemming krachtens het erfpachtscontract te geven, nadat GS bij beslissing van 6 sept. 1977 hadden beslist dat aan Ikon ex art. 56 Woningwet toestemming tot onttrekking behoorde te worden gegeven.

Hetgeen de Rb. als vaststaand heeft aangemerkt voor zij op p. 6 van het beroepen vonnis toekomt aan weergave van de grondslag van de vordering van de gemeente is in hoger beroep niet bestreden en dient derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

Grief 1 richt zich allereerst tegen de verwerping door de Rb. van Ikon’s verweer dat de bestemming van het perceel reeds was veranderd, lang voordat zij het erfpachtsrecht verwierf, zodat zij — Ikon — niet heeft gehandeld in strijd met het in art. 9 sub a Algemene Bepalingen 1915 vervatte verbod om de bestemming te veranderen.

Ook al zou niet Ikon, doch een van haar rechtsvoorgangers de bestemming hebben veranderd, dat neemt niet weg dat Ikon de bijzondere bepaling schendt die voorschrijft dat het perceel moet worden ingericht en gebruikt als woonhuis, dat slechts door een gezin mag worden bewoond.

In zoverre faalt grief 1.

Het restant van de toelichting op grief 1, en het eerste gedeelte van de toelichting op grief 2 betreffen de verwerping door de Rb. van Ikon’s beroep op rechtsverwerking.

In hoger beroep doet Ikon haar beroep op rechtsverwerking steunen op de navolgende stellingen:

Toen Ikon het perceel in gebruik nam was het reeds gedurende tenminste 9 jaar niet meer in gebruik als woonhuis voor een gezin; de gemeente is van dit afwijkend gebruik steeds op de hoogte geweest:

Bij brief van 16 juli 1974 aan zekere Engelsman, die toentertijd in het perceel een hotel exploiteerde, heeft de gemeente — kort gezegd financiele compensatie verlangd voor de onttrekking van woonruimte, zonder daarbij te vermelden dat ingevolge de erfpachtsvoorwaarden tevens toestemming van B en W was vereist; kennelijk tilde de gemeente toentertijd niet zwaar aan handhaving van de erfpachtsvoorwaarden;

In 1975 was het perceel niet als woning ingeschreven in de woningcartotheek van het toenmalige CBH;

In die tijd — 1975 — was niet te verwachten dat op basis van de erfpachtsvoorwaarden bezwaar zou worden gemaakt tegen wijziging van een woonbestemming in een bedrijfsbestemming, indien volgens de toen geldende regels toestemming tot woningonttrekking ingevolge art. 56 Woningwet werd verleend;

Ikon heeft echter niet gesteld dat zij ook maar een van deze omstandigheden kende op het tijdstip dat zij het erfpachtsrecht verwierf (4 sept. 1975). Aldus kan niet worden gezegd dat Ikon in vertrouwen op eerdere gedragingen van de gemeente, dan wel in vertrouwen op eerder verzuim van de gemeente om tegen overtreding van de erfpachtsvoorwaarden op te treden heeft aangenomen dat het haar vrijstond om het perceel als kantoor in gebruik te nemen.

Volgens haar eigen stellingen is Ikon destijds enkel afgegaan op de verkopende makelaar, die het pand aanbood met de bestemming ‘bedrijfspand’; en op de (daarmee overeenstemmende) staat waarin zij het pand aantrof.

Deze omstandigheden duiden echter geenszins noodzakelijk op een handelen of nalaten van de gemeente waaruit op te maken zou zijn dat de gemeente ermee instemde dat aan het pand een bedrijfsbestemming was gegeven. Ikon mocht aan deze omstandigheden derhalve niet het vertrouwen ontlenen dat het haar vrijstond het pand als bedrijfsruimte in gebruik te nemen, te minder nu de openbare registers (waarvan Ikon kennis had kunnen en moeten nemen) nog steeds vermeldden dat op het pand een woonbestemming rustte.

Mitsdien faalt Ikon’s beroep op rechtsverwerking.

In het restant van de toelichting op grief 2 betoogt Ikon dat B en W in redelijkheid niet hadden kunnen komen tot hun weigering om Ikon toe te staan de bestemming van het perceel te veranderen in die van bedrijfsruimte.

Ikon doet dit betoog in de eerste plaats steunen op een aantal stellingen met betrekking tot de aard van het onderhavige pand:

—

het gaat om een hoekpand, dat noch over een tuin noch over ramen aan de achterzijde beschikt;

—

het pand heeft — naar de oorspronkelijke indeling — negen kamers en twee keukens;

—

toen Ikon het pand aankocht verkeerde het in een zeer verwaarloosde toestand, en alle voor een woning noodzakelijke voorzieningen, zoals een keuken en een badkamer, ontbraken;

—

toen Ikon het pand kocht was het dan ook reeds maanden als woning onverkoopbaar gebleken;

—

zeker in de huidige woningmarkt zal het vrijwel onmogelijk zijn om een koper voor het pand te vinden die bereid en in staat is het pand wederom geschikt te maken voor bewoning.

Daar staat tegenover — aldus nog steeds Ikon — dat het kantoor van Ikon de omwonenden geen enkele hinder bezorgt.

Van haar kant heeft de gemeente in de eerste plaats gesteld dat haar onderhavige aktie tegen Ikon een uitvloeisel is van haar beleid om het woonkarakter van de Apollobuurt — alwaar het pand gelegen is — te bewaren.

De gemeente stelt voorts dat het zeer wel mogelijk is om een koper te vinden die het pand wederom als woning — eventueel als woning/praktijkruimte — in gebruik wil nemen.

Stellig — zo vervolgt de gemeente — zal het pand als woonruimte minder opbrengen dan als kantoorruimte; en stellig zal de prijs worden gedrukt door het feit dat ingrijpende verbouwingen zullen moeten plaatshebben; maar dit een en ander regardeert de gemeente niet, te minder nu die verbouwingen noodzakelijk zijn geworden als gevolg van het feit dat Ikon en haar rechtsvoorgangers het pand in strijd met de erfpachtsrechtelijke bestemming tot kantoorruimte hebben verbouwd.

De geldigheid van deze over en weer naar voren gebrachte argumenten staat op zichzelf als door de wederpartij niet, althans onvoldoende weersproken — wel vast. Naar ’s hofs oordeel hebben B en W, na afweging van deze argumenten, in redelijkheid kunnen komen tot hun weigering om Ikon toe te staan het pand als bedrijfspand te gebruiken.

Mede gelet op de verdere door Ikon aangevoerde feiten ligt in dit onderdeel van grief 2 in de tweede plaats een beroep besloten op een tweetal algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Het hof zal de gegrondheid van dit beroep hebben te onderzoeken, aangezien de overheid, ook bij het uitoefenen van bevoegdheden uit privaatrechtelijke overeenkomsten als de onderhavige, algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen.

Een beroep op het vertrouwensbeginsel leest het hof in Ikon’s reeds in r.o. 5 van dit arrest weergegeven stellingen, die kennelijk als in dit verband herhaald moeten worden beschouwd.

Het hof verwerpt evenwel dit beroep op het vertrouwensbeginsel op dezelfde gronden die het in r.o. 6 van dit arrest heeft gebezigd bij de verwerping van Ikon’s beroep op rechtsverwerking.

Een beroep op het gelijkheidsbeginsel leest het hof in de stellingen van Ikon:

dat de gemeente in elk geval tot in 1975 (het jaar waarin Ikon het erfpachtsrecht verwierf) geen op de erfpachtsvoorwaarden gebaseerde bezwaren tegen bestemmingswijziging placht te maken, indien het desbetreffende perceel volgens de toen ter zake van de toepassing van art. 56 Woningwet geldende regels aan de woonbestemming mocht worden onttrokken;

dat volgens de rechtspraak van GS, zoals die zich in de periode 1974/1975 had ontwikkeld, toestemming tot woningonttrekking voor het onderhavige pand moest worden gegeven, alleen reeds gezien de hoogte van de door Ikon voor het erfpachtsrecht betaalde koopsom;

dat de gemeente ook na 1975 bij herhaling toestemming heeft gegeven voor onttrekking aan de woonbestemming van in de onderhavige buurt gelegen panden.

De gemeente heeft de onder a weergegeven stelling slechts in zoverre weersproken, dat naar haar zeggen reeds aan het begin van de jaren ’70 haar beleid met betrekking tot woningonttrekkingen in de onderhavige buurt veel stringenter is geworden.

Dit beleid heeft zijn neerslag gevonden in het Structuurplan voor Amsterdam, vastgesteld bij raadsbesluit van 19 juni 1974. Volgens dat plan zal het beleid er (o.m.) op gericht zijn om de woonfunctie van de Apollobuurt te handhaven en te versterken.

Volgens de gemeente is aan deze beleidswijziging ruime bekendheid gegeven in kringen van makelaardij en notariaat.

De weigering van B en W om Ikon de krachtens de Algemene Bepalingen 1915 vereiste vergunning tot bestemmingswijziging te verlenen is een uitvloeisel van dat (gewijzigde) beleid, aldus de gemeente.

Voor wat betreft de onder c weergegeven stelling weerspreekt de gemeente niet dat ook na 1975 nog vergunningen tot bestemmingswijziging zijn verleend; wel stelt zij dat dit ‘de laatste jaren nog slechts sporadisch’ is gebeurd.

De onder b weergegeven stelling is door de gemeente niet weersproken.

Nu aldus tussen pp. vaststaat dat de gemeente voorheen krachtens vast beleid in gevallen als het onderhavige vergunning tot bestemmingswijziging placht te geven, en ook in de laatste jaren — zij het sporadisch — nog dergelijke vergunningen afgeeft, is Ikons beroep op het gelijkheidsbeginsel in beginsel gerechtvaardigd. Het beroep faalt echter indien de gemeente aantoont dat de weigering om Ikon vergunning tot bestemmingswijziging te verlenen enerzijds, en de nadien — ‘sporadisch’ — verleende vergunningen tot bestemmingswijziging anderzijds, met elkander te rijmen zijn in die zin dat zowel het een als het ander uitvloeisel is van een consistent beleid, door de gemeente gevoerd tenminste sedert 20 jan. 1976, te weten de dag waarop Ikon toestemming tot bestemmingswijziging vroeg.

Het hof acht het daarbij zonder betekenis of de gemeente voordien ruime bekendheid heeft gegeven aan haar voornemen om een stringenter beleid te gaan voeren.

De vrijheid van de gemeente om haar beleid te wijzigen impliceert immers de vrijheid om een geval, dat na de ingangsdatum van de beleidswijziging ter tafel komt anders te behandelen dan soortgelijke, voor die datum afgehandelde gevallen. In zoverre wijkt het gelijkheidsbeginsel voor de vrijheid van de gemeente om haar beleid te wijzigen.

Het achterwege laten van tijdige bekendmaking van het voornemen tot beleidswijziging zou Ikon hoogstens grond geven voor een beroep op het vertrouwensbeginsel, indien zij het erfpachtsrecht van het onderhavige perceel zou hebben gekocht in het vertrouwen dat de gemeente het voorheen gevoerde beleid ook te haren opzichte zou voortzetten, en dientengevolge vergunning tot bestemmingswijziging zou verlenen. Ikon heeft echter — gelijk reeds overwogen — niet gesteld dat zij ten tijde van de verwerving van het erfpachtsrecht op de hoogte was van het voorheen gevoerde beleid.

Mitsdien slaagt grief 2 in zoverre, dat de gemeente bewijs zal hebben te leveren als omschreven aan het slot van r.o. 16.

De derde grief faalt. Dat GS hebben beslist dat aan Ikon ex art. 56 Woningwet toestemming tot onttrekking behoorde te worden gegeven houdt slechts in dat het de gemeente niet vrij stond om toestemming tot bestemmingswijziging te onthouden op grond van het belang van de volkshuisvesting, doch liet onverlet de bevoegdheid van de gemeente om toestemming te weigeren op grond van het belang van de ruimtelijke ordening.

Recht doende:

Draagt de gemeente op om bij akte een overzicht te verstrekken van:

alle na 1 jan. 1976 ingekomen verzoeken tot wijziging van de woonbestemming van in de Apollobuurt gelegen percelen;

de op deze verzoeken genomen beslissingen, alsmede de aan die beslissing ten grondslag gelegde overwegingen;

de (al dan niet tevoren vastgelegde) beleidslijnen, waarvan deze beslissingen een uitvloeisel zijn;

Verwijst de zaak te dien einde naar de rol van 17 sept. 1981;

Houdt elke verdere beslissing aan.

Tussenarrest 6 okt. 1983:

ten aanzien van de feiten:

Ingevolge voornoemd tussenarrest heeft de gemeente bij akte van 14 april 1983 een aantal stukken in het geding gebracht, waarna Ikon bij akte van 2 juni 1983 hierop commentaar heeft gegeven. Vervolgens hebben pp. recht op de stukken gevraagd.

De inhoud van alle stukken geldt als hier ingelast.

ten aanzien van het recht:

De gemeente heeft de opdracht van het hof blijkbaar aldus opgevat dat deze enkel betrekking had op verzoeken en beslissingen betreffende de wijziging van de in de erfpachtsvoorwaarden bedongen bestemming. Het gelijkheidsbeginsel zou echter ook geschonden kunnen zijn als de gemeente na 1975 in de Apollobuurt nog toestemmingen heeft gegeven als bedoeld in art. 56 Woningwet, zeker wanneer het betreft woningen waarop de erfpachtsvoorwaarden van toepassing waren.

Het gegeven dat na 1 jan. 1976 slechts een maal een verzoek tot wijziging van de erfpachtsrechtelijke woonbestemming in de Apollobuurt is gedaan — en afgewezen — en dat een maal is opgetreden tegen een ongevraagde afwijking van de erfpachtsvoorwaarden sluit niet uit dat verzoeken tot woningonttrekking als bedoeld in art. 56 Woningwet zijn gedaan en toegewezen zonder verzoek of toestemming tot wijziging van de toepasselijke erfpachtsvoorwaarden. Ook de statistiek op p. 1309 van het Gemeenteblad afd. 1 en 11 mei 1981 sluit dit niet uit.

De gemeente heeft dus de opdracht van het hof, die algemeen luidde en blijkens de rechtsoverwegingen van het tussenarrest op alle verzoeken en beslissingen tot bestemmingswijziging in de Apollobuurt sloeg, te beperkt opgevat, zodat de in het geding gebrachte gegeven ongenoegzaam zijn.

Met het oog op een juiste beoordeling van het beleid van de gemeente en ter voorkoming van misverstand over de reikwijdte daarvan zal het hof zijn opdracht voor zover nu nog van belang opnieuw omschrijven.

Recht doende:

Draagt de gemeente op om bij akte een overzicht te verstrekken van:

alle na 1 jan. 1976 ingekomen verzoeken tot wijziging van de woonbestemming of tot woningonttrekking betreffende in de Apollobuurt gelegen panden;

de op deze verzoeken genomen beslissingen alsmede de aan die beslissingen ten grondslag gelegde overwegingen;

alle na 1 jan. 1976 in de Apollobuurt gepleegde woningonttrekkingen waarvoor geen toestemming was verleend en waartegen niet is opgetreden, onder vermelding van de reden van dit laatste.

Verwijst de zaak te dien einde naar de rol van 17 nov. 1983 van de eerste kamer van dit hof.

Houdt elke beslissing aan.

Eindarrest:

De bewijslevering

2.1

In zijn tussenarrest van 25 juni 1981 heeft het hof in r.o. 16 als volgt overwogen: (enz.; Red.) en in r.o. 18 o.m. ‘dat de gemeente bewijs zal hebben te leveren als omschreven aan het slot van r.o. 16’.

2.2

Daartoe werd de gemeente bij dat tussenarrest opgedragen om bij akte een overzicht te verstrekken als in het dictum van dat arrest omschreven.

2.3

In zijn tussenarrest van 6 okt. 1983 heeft het hof vastgesteld dat de gemeente de opdracht van het hof te beperkt heeft opgevat, zodat de in het geding gebrachte gegevens ongenoegzaam zijn. Met het oog op een juiste beoordeling van het beleid van de gemeente en ter voorkoming van misverstand over de reikwijdte daarvan heeft het hof zijn opdracht in dat arrest voor zover toen nog van belang opnieuw omschreven.

2.4

Volgens de gemeente is met betrekking tot (o.m.) de Apollobuurt het beleid erop gericht woningonttrekkingen ten behoeve van kantoren en bedrijven tegen te gaan en waar mogelijk de woonfunctie van deze buurt zoveel mogelijk te versterken.

De weigering van B en W om Ikon de krachtens de Algemene Bepalingen 1915 vereiste vergunning tot bestemmingswijziging te verlenen is een uitvloeisel van dat (gewijzigde) beleid, aldus de gemeente.

2.5

Daarmee valt echter niet te rijmen dat de gemeente voor het perceel Apollolaan 119 op 23 jan. 1976 een publiekrechtelijke woningonttrekkingsvergunning heeft verleend en op 31 aug. 1977 akkoord is gegaan met de daaruit voortvloeiende erfpachtsrechtelijke bestemmingswijziging. Die bestemming is toen gewijzigd in kantoor met dienstwoning.

2.6

De gemeente zelf stelt immers bij haar laatste akte dat dit geval een uitzondering vormt op haar beleid en zij voert geen argumenten aan voor het maken van die uitzondering. Tevens blijkt uit de door de gemeente met betrekking tot dit geval geproduceerde stukken dat hier bepaald geen sprake is geweest van een vergissing. Dit wordt door de gemeente trouwens ook niet gesteld. Ook heeft de gemeente geen verschillen aangegeven met betrekking tot de verzoeken om woningonttrekking van de percelen Bachstraat 15 (het pand van Ikon) en Apollolaan 119 c.q. met betrekking tot die percelen zelf die de verschillende beslissingen zouden kunnen rechtvaardigen. Dergelijke verschillen zijn het hof ook niet gebleken.

2.7

Een en ander leidt op zichzelf al tot de slotsom dat de gemeente niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. Zij heeft niet aangetoond dat de ten aanzien van de Apollolaan 119 verleende en de ten aanzien van Bachstraat 15 geweigerde vergunning beide uitvloeisel zijn van een consistent beleid.

2.8

Echter ook overigens blijkt uit de door de gemeente zelf bij haar laatste akte geproduceerde stukken dat haar beleid in deze niet altijd consistent (geweest) is na 20 jan. 1976.

2.9

De gemeente stelt zich, aldus produktie 1 bij die akte, op het standpunt dat in geval van kantoor aan huis waarbij 40% of minder van de woonruimte als kantoor wordt gebruikt, de juridische woonbestemming en het woonkarakter van de buurt niet worden aangetast. In strijd met deze norm is echter blijkens de bij die akte overgelegde brief van de gemeentelijke dienst volkshuisvesting van 18 juni 1984 na 20 jan. 1976 nog vergunning tot woningonttrekking verleend met betrekking tot de resterende kamers in perceel Dijsselhofplantsoen 6. Sedertdien bevat, aldus die brief, dat perceel geen woonruimte meer. Ook met betrekking tot dit perceel zijn geen relevante verschillen gebleken met het perceel Bachstraat 15.

2.10

Tenslotte stelt het hof vast dat de gemeente nog steeds niet, hoewel daartoe zoals blijkt uit de r.o. 2.2 en 2.3 meermalen door het hof in de gelegenheid gesteld, in volle omvang aan de opdracht van het hof heeft voldaan. De gemeente heeft immers geen overzicht verstrekt van alle door het hof gevraagde gegevens. Bij haar akte van 12 jan. 1984 heeft zij weliswaar enige aanvullende stukken in het geding gebracht, maar onder het overzicht ‘Afgewezen woningonttrekkingen’ vermeldt zij ‘N.B. Er zijn bovendien nog 27 gevallen in behandeling’, zonder die gevallen nader aan te duiden. Pas na de antwoordakte van Ikon vermeldt de gemeente in het laatste processtuk nog andere gevallen, te weten een aantal van die welke Ikon in haar antwoordakte genoemd had. Zij weerspreekt echter niet de mededeling van Ikon in die antwoordakte dat de door haar — Ikon — overgelegde lijst van bedrijfsvestigingen in de Apollobuurt bij lange na niet limitatief is. Zo staat ook thans nog niet vast dat wat door de gemeente uiteindelijk is geproduceerd volledig is. Ook om die reden is de gemeente niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Immers, al zouden, anders dan hiervoor is vastgesteld, de tot nu toe door de gemeente geproduceerde stukken geen inconsistentie in het beleid van de gemeente aan het licht gebracht hebben dan nog staat de onvolledigheid van de verstrekte gegevens in de weg aan een deugdelijke toetsing van het door de gemeente gevoerde beleid.

2.11

Het beroep van Ikon op het gelijkheidsbeginsel is dus gerechtvaardigd en in zoverre slaagt grief 2.

Slotsom

3.1

De gedeeltelijke gegrondbevinding van grief 2 leidt tot de slotsom dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven en dat aan de gemeente haar vordering dient te worden ontzegd.

3.2

Als in het ongelijk gestelde partij moet de gemeente worden verwezen in de kosten van beide instanties.

Principale cassatiemiddelen:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het hof heeft beslist en recht gedaan als geformuleerd in (de dicta van) zijn drie beroepen arresten en uiteindelijk, in zijn eindarrest, het beroepen vonnis der Rb. heeft vernietigd, aan de gemeente haar vordering heeft ontzegd en de gemeente heeft veroordeeld in de kosten van het geding in beide feitelijke instanties, zulks op de gronden in zijn drie arresten vermeld en hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte om de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende:

De gemeente vordert, als eigenaar en erfverpachter van het perceel Bachstraat 15 te Amsterdam, Ikon, als (opvolgend) erfpachter van dat perceel:

te verbieden het (voornoemde) perceel te gebruiken anders dan als woonhuis, zulks op verbeurte van een dwangsom … (etc.).

Aanleiding tot, en grondslag van, deze vordering is het feit dat Ikon, nadat zij in september 1975 het erfpachtsrecht had verworven, het perceel heeft verbouwd tot kantoor en het als zodanig is gaan — en (ondanks gemeentelijke aanschrijvingen) is blijven — gebruiken; dit alles in strijd met de — in de der pp. rechtsverhouding beheersende akte van erfpacht voorkomende bepaling dat het desbetreffende perceel moet ‘worden ingericht en gebruikt als woonhuis’ en met art. 9 (aanhef en sub a) (in vorenbedoelde akte toepasselijk verklaarde) Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht (1915), luidend:

Het is den erfpachter niet veroorloofd: a. de bestemming van den grond en van de daarop te stichten opstal te veranderen zonder voorafgaande schriftelijke vergunning van B en W … (etc.).

En passant zij hierbij aangetekend dat Ikon, toen zij het perceel tot kantoor verbouwde en dit vervolgens (omstreeks december 1975) als zodanig in gebruik nam, de (ingevolge art. 9 Algemene Bepalingen 1915 vereiste) vergunning van B en W niet alleen niet had verkregen maar zelfs nog niet had aangevraagd; dit laatste is pas geschied bij brief van Ikons raadsman d.d. 15 dec. 1976, nadat B en W bij aanschrijving d.d. 1 dec. 1976 Ikon er op hadden gewezen dat zij had gehandeld in strijd met art. 9 sub a Algemene Bepalingen 1915. B en W hebben dit verzoek d.d. 15 dec. 1976 vervolgens op 7 april 1977 afgewezen. (Tevoren, bij brief d.d. 20 jan. 1976, had Ikon zich wel gewend tot de Commissie Woningonttrekking v.h. C(entraal) B(ureau) H(uisvesting) Amsterdam ‘met het verzoek toestemming tot woningonttrekking te verkrijgen’, maar dat verzoek betrof duidelijk alleen de materie van art. 56 Woningwet en is als zodanig ook door de gemeente begrepen.)

De Rb. heeft de vordering der gemeente geheel toegewezen.

In appel heeft het hof, in zijn 1e tussenarrest, Ikons grieven volledig verworpen, behoudens voor wat betreft een ‘beroep op het gelijkheidsbeginsel’ (hoedanig beroep Ikon niet explicite heeft gedaan, maar het hof niettemin in enkele van haar stellingen ‘leest’), welk beroep het hof (reeds) in zijn 1e tussenarrest ‘in beginsel gerechtvaardigd’ oordeelt behoudens een (in dat arrest omschreven) door de gemeente te leveren (tegen‑)bewijs.

Op basis hiervan heeft het hof in (het dictum) van zijn 1e tussenarrest de gemeente opgedragen een drieledig ‘overzicht te verstrekken’, welke opdracht het vervolgens (in volledig andere samenstelling) in zijn 2e tussenarrest verruimd (althans ‘opnieuw omschreven’) heeft.

In zijn eindarrest tenslotte heeft het hof geoordeeld:

dat de gemeente niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs

voorts:

‘Het beroep van Ikon op het gelijkheidsbeginsel is dus gerechtvaardigd en in zoverre slaagt grief 2’ en:

De gedeeltelijke gegrondheid van grief 2 leidt tot de slotsom dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven en dat aan de gemeente haar vordering dient te worden ontzegd.

De hiervoren summier weergegeven (ten ongunste van de gemeente strekkende) beslissingen en de daarvoor door het hof in zijn arresten bijgebrachte argumenten zijn rechtens niet (resp. niet zonder meer) juist en die arresten zijn ook op de desbetreffende punten niet voldoende (en/of niet voldoende begrijpelijk) met redenen omkleed.

Deze generale klacht zal hierna, in de verdere onderdelen van middel I en in middel II, voor zoveel nodig nader worden aangevuld, gepreciseerd en geadstrueerd.

Blijkens Ikons memorie van grieven luidt Ikons tweede appelgrief:

en aldus geeft ook het hof, in r.o. 1 (p. 3) van zijn 1e tussenarrest, deze grief weer.

Nergens in de (aan ’s hofs 1e tussenarrest voorafgegane) processtukken der feitelijke instanties heeft Ikon zich, ter bestrijding van de gemeentelijke vordering, explicite of implicite, beroepen op (eventuele strijd van het gemeentelijk handelen ten deze met) ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ in het algemeen, resp. ‘het gelijkheidsbeginsel’ in het bijzonder; en zij heeft dit, a fortiori, niet aldus gedaan in die zin dat het gemeentelijk handelen nog aan zodanig beginsel zou moeten worden getoetst naast en los van de (door Ikon wel, explicite, gevorderde) toetsing aan goede trouw en redelijkheid.

De gemeente heeft zodanig beroep dan ook niet in Ikons memorie van grieven gelezen noch kunnen lezen.

Niettemin heeft het hof, blijkens r.o. 12 e.v. van zijn 1e tussenarrest, in (een onderdeel van) Ikons grief 2

een beroep besloten (geacht) op een tweetal algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel

en daarop borduurt het dan vervolgens door.

Voor wat betreft het ‘beroep op het vertrouwensbeginsel’ is ’s hofs desbetreffende opvatting thans niet (meer) van praktisch belang, gezien r.o. 13 jis. r.o. 5–7 van ’s hofs 1e tussenarrest.

Maar voor wat betreft het ‘beroep op het gelijkheidsbeginsel’ leidt ’s hofs opvatting, zoals het deze uitwerkt in r.o. 14–18 van het 1e tussenarrest, er in feite toe dat het hof, ten onrechte, op een eigen selectie en combinatie van Ikons verspreide posita, een nieuw verweer opbouwt tegen de gemeentelijke vordering

(in die zin: dat het gemeentelijk optreden ten deze, behalve aan de normale — min of meer marginale — redelijkheidstoetsing als waarover pp. ten processe hebben gedebatteerd en waarop r.o. 8–11 van ’s hofs 1e tussenarrest terugslaan, ook nog zou moeten worden onderworpen aan een afzonderlijke, zelfstandige en (min of meer) onbeperkte — rechterlijke toetsing aan ‘het gelijkheidsbeginsel’).

Dusdoende is het hof ten deze getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen pp., zoals de gemeente die heeft begrepen (en heeft kunnen en mogen begrijpen), en heeft het zijn taak als (appel)rechter ten deze miskend en gehandeld in strijd met (de geest van) art. 48 Rv; zijn arrest is dan bovendien, in het licht van de processtukken der beide instanties, onvoldoende begrijpelijk en voldoet dus niet aan de wettelijke motiveringseis.

In r.o. 12, 2e alinea, van zijn 1e tussenarrest oordeelt het hof dat

de overheid, ook bij het uitoefenen van bevoegdheden uit privaatrechtelijke overeenkomsten als de onderhavige, algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen.

Dit oordeel is, in zijn algemeenheid, niet (althans: niet steeds en in alle gevallen en situaties) juist, maar bovendien — en ook los daarvan — te vaag om ten deze als (laat staan: enig) richtsnoer te dienen bij de beoordeling van de onderhavige concrete situatie

waarin het uiteindelijk — kort gezegd — gaat om de vraag of de gemeente Ikons volslagen eigenmachtige, daadwerkelijke, verandering van de (erfpachtsrechtelijke) woonbestemming van het onderhavige perceel alsnog had moeten — resp. alsnog moet — dekken en goedkeuren, resp. moet gedogen, ofschoon, naar de overtuiging der (competente organen van de) gemeente, goed planologisch beleid en dus het algemeen belang — vergt dat die (erfpachtsrechtelijke) woonbestemming van dit in de Apollobuurt gelegen perceel (rechtens en daadwerkelijk) gehandhaafd resp. hersteld wordt.

En in elk geval is de wijze waarop het hof, in en blijkens r.o. 16–18 van zijn 1e tussenarrest (waar het hof in zijn latere arresten op voortbouwt), ‘het gelijkheidsbeginsel’ als zelfstandig (en reeds op zichzelf afdoende) criterium hanteert rechtens niet juist.

Ook indien men, met het hof (1e tussenarrest r.o. 16), zou (moeten) aannemen dat ‘tussen pp. vaststaat’

dat de gemeente voorheen krachtens vast beleid in gevallen als het onderhavige vergunning tot bestemmingswijziging placht te geven, en ook in de laatste jaren — zij het sporadisch — nog dergelijke vergunningen afgeeft,

zou dit — op zichzelve en zonder meer — nog niet wettigen ’s hofs oordeel als zou mitsdien ‘Ikons beroep op het gelijkheidsbeginsel in beginsel gerechtvaardigd’ zijn en slechts dan falen

indien de gemeente aantoont dat de weigering om Ikon vergunning tot bestemmingswijziging te verlenen enerzijds, en de nadien ‘sporadisch’ — verleende vergunningen tot bestemmingswijziging anderzijds, met elkander te rijmen zijn in die zin dat zowel het een als het ander uitvloeisel is van een consistent beleid, door de gemeente gevoerd tenminste sedert 20 jan. 1976, te weten de dag waarop Ikon toestemming tot bestemmingswijziging vroeg.;

en nog minder ’s hofs (in r.o. 16–18 van het 1e tussenarrest reeds implicite vervatte, en uit zijn eindarrest explicite blijkende) oordeel als zoude, indien de gemeente het door het hof van haar verlangde bewijs ten deze niet zou leveren, dit zonder meer — tot ontzegging van de onderhavige vordering der gemeente (moeten) leiden.

Daarbij dient men o.m. in aanmerking te nemen

dat ontzegging van de vordering der gemeente slechts dan — voor zover thans van belang — gewettigd zou zijn, indien (het college van B en W van) de gemeente in de gegeven omstandigheden in redelijkheid de door Ikon (tardief, immers achteraf) gevraagde vergunning ex art. 9 sub a Algemene Bepalingen 1915 niet had kunnen en mogen weigeren, resp. indien de gemeente in de gegeven omstandigheden het voortduren van de onderwerpelijke (feitelijke) bestemmingswijziging in redelijkheid had moeten gedogen (ondanks de daaraan verbonden planologische bezwaren); zulks terwijl bij deze redelijkheidstoetsing een eventuele strijd met ‘het gelijkheidsbeginsel’ slechts een der relevante factoren zou (kunnen) zijn, maar niet de enige;

dat men, in het onderhavige geval, niet reeds dan, noodzakelijkerwijs, kan spreken van een rechtens relevante strijd met ‘het gelijkheidsbeginsel’, indien de gemeente (ook na 20 jan. 1976), min of meer incidenteel, zou zijn afgeweken van het door haar beoogde (en in ruime mate bekend gemaakte) ‘stringenter beleid’ (waarbij ook niet noodzakelijk concludent behoeft te zijn of de desbetreffende afwijkingen al dan niet als ‘vergissing’ kunnen worden beschouwd).

(In dit verband kan — in afwijking van r.o. 17 van ’s hofs 1e tussenarrest — het (door de gemeente gestelde en in een later stadium der procedure door produkties aangetoonde) feit dat de gemeente destijds (voor 20 jan. 1976) ruime bekendheid heeft gegeven aan haar voornemen om een stringenter beleid te gaan voeren, wel degelijk van belang zijn, al ware het alleen reeds omdat dit het incidentele en uitzonderingskarakter van eventuele tolerantere besluiten nadien kan accentueren.)

Het hof heeft in r.o. 16 van zijn 1e tussenarrest ten onrechte aangenomen dat

… aldus tussen pp. vaststaat dat de gemeente voorheen krachtens vast beleid in gevallen als het onderhavige vergunning tot bestemmingswijziging placht te geven …,

en in elk geval is dit uitgangspunt van het hof onbegrijpelijk in het licht a. van hetgeen pp. ten deze realiter, over en weer, hebben geponeerd, alsmede b. van het principiele onderscheid tussen het (zuiver publiekrechtelijke) voorschrift van art. 56 Woningwet en de (privaatrechtelijke, en in elk geval contractuele) bepaling van art. 9 sub a Algemene Bepalingen 1915; onvoldoende helder is ten deze bovendien wat het hof in r.o. 16 precies bedoelt met de daar gebezigde termen ‘gevallen als het onderhavige’ en ‘vergunning tot bestemmingswijziging’.

Tot recht begrip zij daarbij vooropgesteld,

enerzijds: dat het publiekrechtelijke verbod van art. 56 Woningwet zich richt tot een ieder die — zonder toestemming van B en W — een woning aan zijn bestemming onttrekt, zulks dus onverschillig welke relatie (eigenaar, erfpachter, huurder etc.) de betrokken persoon met de bewuste woning heeft;

en anderzijds: dat de opheffing van dit publiekrechtelijke verbod (de in art. 56 Woningwet bedoelde ‘toestemming’) de betrokken persoon geenszins een vrijbrief geeft om eventuele privaatrechtelijke (contractuele) beletselen voor de woningonttrekking simpelweg te negeren. Irrelevant is daarbij, in principe, of die (contractuele) beletselen deel uitmaken van een erfpachtakte, een huurcontract of wat ook; en eveneens wie in zo’n geval de eigenaar, resp. erfverpachter, verhuurder etc. is. (En passant: in r.o. 19 van zijn 1e tussenarrest heeft het hof dus Ikon’s 3e grief wel terecht verworpen, maar zijn argumentatie aldaar is te beperkt en niet principieel genoeg.)

Voorts zij er op gewezen dat de gemeente zich steeds (en naar inmiddels is gebleken: terecht) op het standpunt heeft gesteld dat de opvatting van GS (van Noord-Holland) als zou het verbod van art. 56 Woningwet beperkt zijn tot woningen van een lage (huur‑)prijsklasse, onjuist was.

Indien men nu, in het licht mede van bovenstaande opmerkingen, nagaat op welke ‘stellingen van Ikon’ het hof in r.o. 14 van zijn 1e tussenarrest zijn lezing betreffende Ikon’s ‘beroep op het gelijkheidsbeginsel’ baseert, dan blijkt punt a daarvan realiter in Ikon’s processtukken niet voor te komen; wat het hof hier heeft neergeschreven wijkt, met name, essentieel af van hetgeen Ikon in haar memorie van grieven, p. 3, 1e helft der 3e alinea, heeft geponeerd, en is zelfs duidelijk in strijd met hetgeen Ikon t.a.p., p. 3, 4e alinea, heeft geponeerd.

Als het hof vervolgens, in r.o. 15 van zijn 1e tussenarrest, overweegt dat

de gemeente … de onder a weergegeven stelling slechts in zoverre weersproken heeft …,

gaat het op de verkeerde weg door: ‘de onder a weergegeven stelling’ heeft de gemeente in Ikon’s stukken niet gelezen en redelijkerwijs ook niet kunnen lezen, en zij kon en behoefde deze derhalve ook niet te ‘weerspreken’. En hetgeen het hof in de eerste 4 alinea’s van r.o. 15 als argumentatie der gemeente ten deze relateert heeft dan ook duidelijk betrekking op een andere, dit keer: reele, stelling van Ikon, te weten die op p. 4 sub f der memorie van grieven.

Indien het hof in r.o. 16 van het 1e tussenarrest met de woorden ‘in gevallen als het onderhavige’ zou doelen op de omstandigheid dat i.c. (weliswaar B en W de toestemming ex art. 56 Woningwet niet hebben gegeven, maar) GS (op grond van hun onjuiste opvatting) die toestemming daarna wel hebben verleend; en indien het hof met de woorden ‘vergunning tot bestemmingswijziging’ zou doelen op de vergunning ex art. 9 sub a Algemene Bepalingen 1915, dan is naar uit het vorenstaande voortvloeit — de aanhef van r.o. 16 simpelweg onjuist: tussen pp. staat geenszins vast — en in feite heeft (ook) Ikon ten processe nimmer geponeerd, laat staan dat de gemeente dit dan zou hebben erkend

‘dat de gemeente voorheen krachtens vast beleid in (dergelijke) gevallen vergunning tot bestemmingswijziging placht te geven’ (en in feite is dat ook niet zo).

In zijn 2e tussenarrest bouwt het hof geheel voort en verzwaart het in feite de — zo rechtens als feitelijk: toch al ten onrechte — op de gemeente gelegde bewijslast.

In zijn eindarrest beoordeelt het hof de vraag of de gemeente geslaagd is in het haar (in ’s hofs 2 tussenarresten) opgedragen bewijs. Het hof beantwoordt die vraag twee‑ (of wellicht zelfs drie‑)maal ontkennend op onderscheiden gronden, te weten in r.o. 2.4 t/m 2.7 (in verband met perceel Apollolaan 119), vervolgens (wellicht) in r.o. 2.8 en 2.9 (in verband met perceel Dijsselhofplantsoen 6), en tenslotte in r.o. 2.10. Op elk dezer oordelen gaat dit middel hierna afzonderlijk in.

Zoals het hof in r.o. 2–6 van zijn eindarrest vermeldt, heeft de gemeente toegegeven dat het geval Apollolaan 119 een uitzondering vormt ten opzichte van het door haar beoogde en aangekondigde ‘stringenter beleid’. Juist als zodanig echter heeft het, als (mede blijkens de ten processe overgelegde interne discussie dienaangaande: incidentele) inconsequentie, weinig normatieve relevantie; zie hiervoren op p. 6 van deze cassatiedagvaarding punt b (in fine van onderdeel I.4), en wettigt het derhalve), zonder meer, niet de conclusie als zou Ikon, op grond van ‘het gelijkheidsbeginsel’, aanspraak hebben op een analoge uitzonderingsbehandeling.

Overigens blijkt uit hetgeen ten processe is aangevoerd:

dat het verzoek tot bestemmingswijziging met betrekking tot Apollolaan 119 reeds op 3 juni 1975 (i.e. voor de voor het hof — ook — in zijn bewijsopdracht opgenomen peildatum) is ingediend, zodat de desbetreffende zaak valt buiten het in ’s hofs tussenarresten omschreven probandum, en

dat er wel degelijk verschillen zijn met betrekking tot (de verzoeken om woningonttrekking van) de percelen Bachstraat 15 (het litigieuze Ikon-pand) enerzijds en Apollolaan 119 anderzijds, te weten o.m.: a. Ikon heeft haar aanvraag tot woningonttrekking met betrekking tot perceel Bachstraat 15 tardief ingezonden op 20 jan. 1976 nadat zij het perceel reeds tot kantoor verbouwd en omstreeks december 1975 als zodanig in gebruik had genomen; met betrekking tot perceel Apollolaan 119 dateert de desbetreffende aanvraag van 3 juni 1975, de ingebruikneming (blijkens een eigen produktie van Ikon) pas van 28 mei 1976, en b. blijkens een produktie der gemeente (behorende bij haar akteverzoek d.d. 4 okt. 1984) is het besluit om met betrekking tot het perceel Apollolaan 119 de woningonttrekking wel toe te staan gebaseerd op een aantal voor dat geval geldende specifieke factoren.

In het licht van dit een en ander zijn de laatste twee zinnen van r.o. 2.6 van ’s hofs eindarrest onvoldoende begrijpelijk.

Ook hetgeen het hof in r.o. 2.8 en 2.9 van zijn eindarrest overweegt met betrekking tot het perceel Dijsselhofplantsoen 6 is, in het licht van hetgeen ten processe is gebleken (resp. gesteld en in het midden gebleven), onvoldoende begrijpelijk.

Vooropgesteld zij dat (blijkens de ook in r.o. 2.9 genoemde brief d.d. 18 juni 1984 van de gemeentelijke dienst volkshuisvesting, overgelegd bij het gemeentelijk akteverzoek d.d. 4 okt. 1984) B en W reeds op 18 juni 1974 — dus ruimschoots voor 20 jan. 1976, i.e. de door het hof zelf aangenomen peildatum — de onttrekking aan de woonbestemming van 7 (van de in totaal 11) kamers van dit perceel hadden toegestaan. Na 20 jan. 1976 is inderdaad nog vergunning verleend met betrekking tot de resterende 4 kamers, maar daarvoor was er een specifieke (en afdoende) reden; zie bijl. 1 bij het gemeentelijk akteverzoek d.d. 12 jan. 1984: het betrof hier ‘niet vrij-toegankelijke woonruimte (overgebleven na eerdere toegestane gedeeltelijke toestemming)’; en in dat opzicht was er dus wel degelijk een evident relevant verschil ten opzichte van de situatie met betrekking tot perceel Bachstraat 15

In r.o. 2.10 van zijn eindarrest verwijt het hof de gemeente dat deze

nog steeds niet (…) in volle omvang aan de opdracht van het hof heeft voldaan’, ‘immers geen overzicht verstrekt heeft van alle door het hof gevraagde gegevens.,

en het verbindt daaraan de conclusie:

Zo staat ook thans nog niet vast dat wat door de gemeente uiteindelijk is geproduceerd volledig is. Ook om die reden is de gemeente niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Immers, al zouden, anders dan hiervoor is vastgesteld, de tot nu toe door de gemeente geproduceerde stukken geen inconsistentie in het beleid van de gemeente aan het licht gebracht hebben dan nog staat de onvolledigheid van de verstrekte gegevens in de weg aan een deugdelijke toetsing van het door de gemeente gevoerde beleid.

(En mede daarop is dan klaarblijkelijk gebaseerd ’s hofs beslissing in r.o. 2.11:

‘Het beroep van Ikon op het gelijkheidsbeginsel is dus gerechtvaardigd en in zoverre slaagt grief 2.’)

’s Hofs verwijt is misplaatst en onvoldoende begrijpelijk en wettigt niet de daaraan door het hof verbonden conclusies.

’s Hofs verwijt lijkt in de plaats gebaseerd op het feit dat — kort gezegd — de gemeente

onder het overzicht ‘Afgewezen woningonttrekkingen’ vermeldt … ‘NB Er zijn bovendien nog 27 gevallen in behandeling’, zonder die gevallen nader aan te duiden.

Indien men in aanmerking neemt de strekking van de bewijsopdracht (zoals die o.m. in de punten b en c van het probandum nog is geaccentueerd) is onvoldoende begrijpelijk hoe het hof ten deze, in het ‘niet nader … aanduiden’ van de gevallen waarin wel verzoeken tot woningonttrekking zijn ingediend maar daarop nog niet is beslist, een essentiele lacune in de aan de gemeente opgedragen bewijslevering heeft kunnen ontwaren, en is volslagen onbegrijpelijk, en rechtens onjuist, dat het hof uiteindelijk mede daarop zijn oordeel dat Ikon’s beroep op ‘het gelijkheidsbeginsel’ dus ‘gerechtvaardigd’ is heeft gebouwd.

(Een en ander klemt te meer nu Ikon zich in haar antwoord-akte van 19 april 1984 geenszins nieuwsgierig heeft betoond naar een nadere aanduiding van vorenbedoelde 27 gevallen.)

Het hof argumenteert zijn verwijt voorts als volgt:

Pas na de antwoordakte van Ikon vermeldt de gemeente in het laatste processtuk nog andere gevallen, te weten een aantal van die welke Ikon in haar antwoordakte genoemd had.

Zij weerspreekt echter niet de mededeling van Ikon in die antwoordakte dat de door haar Ikon — overgelegde lijst van bedrijfsvestigingen in de Apollobuurt bij lange na niet limitatief is.

De desbetreffende passage in Ikon’s antwoordakte (d.d. 19 april 1984) luidt letterlijk als volgt:

Hiertegenover staan een groot aantal vestigingen van kantoren en bedrijven in panden in de Apollobuurt die oorspronkelijk als woonhuis zijn gebouwd en waarvan de woonbestemming vastligt in erfpachtsakten daterend uit het begin van deze eeuw.

Appellante legt hierbij over een lijst waarop een aantal van deze bedrijfsvestigingen in de Apollobuurt worden genoemd. De lijst is bij lange na niet limitatief.

Appellante legt tevens over de verklaringen van de KvK betreffende de vestigingsdata van de op de lijst genoemde kantoren en bedrijven.

De gemeente heeft inderdaad (en uiteraard) niet weersproken dat de, bij punt 6 1 e alinea jo. punt 5, overgelegde lijst niet ‘limitatief’ is. Edoch, dat is ten deze natuurlijk niet (laat staan: zonder meer) relevant en wettigt niet ’s hofs verwijt (en a fortiori niet de conclusies en consequenties welke het hof aan dat verwijt heeft verbonden); en zulks reeds hierom omdat ’s hofs opdracht aan de gemeente tot het verstrekken van overzichten, hoe ruim overigens ook geformuleerd, niet betrekking had op alle ‘vestigingen van kantoren en bedrijven in panden in de Apollobuurt …’, doch explicite beperkt was tot:

alle na 1 jan. 1976 ingekomen verzoeken tot wijziging … (etc.),

de op deze verzoeken genomen beslissingen (…),

alle na 1 jan. 1976 in de Apollobuurt gepleegde woningonttrekkingen … (etc.).

En aan die opdracht heeft de gemeente, naar haar overtuiging en beste weten, voldaan (En het tegendeel is ook geenszins gebleken.)

Ook dit gedeelte van ’s hofs eindarrest is dus rechtens onjuist en/of onvoldoende (resp. onvoldoende begrijpelijk) gemotiveerd.

De wijze waarop het hof in zijn eindarrest zijn, in de 2 tussenarresten vervatte, bewijsopdracht aan de gemeente interpreteert en daarop voortredeneert, demonstreert en accentueert nog eens:

hoezeer ’s hofs gehele behandeling van de onderhavige kwestie indruist tegen de rechtsregelen (jo. de rechterlijke motiveringsplicht) met betrekking tot (o.m.) de stelplicht en de bewijslast (in het algemeen en in een zaak als de onderhavige in het bijzonder) en

dat, en in welke — uiterst vergaande en (mede daarom) rechtens onaanvaardbare — mate, het hof zich, ten onrechte, een bevoegdheid toekent tot toetsing in concreto (in het bijzonder aan de hand van ‘het gelijkheidsbeginsel’) van het gemeentelijk beleid met betrekking tot de uitoefening van de (privaatrechtelijke) rechten en bevoegdheden der gemeente als grondeigenaar en erfverpachter in het algemeen, resp. met betrekking tot het al dan niet toestaan van wijzigingen van de erfpachtsrechtelijke bestemming (en de daaruit voortvloeiende consequenties) in het bijzonder.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming tot nietigheid leidt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in de bestreden arresten is omschreven, ten onrechte om een of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

1.1

In de r.o. 8–11 heeft het hof — naar aanleiding van het restant van de toelichting op grief 2 — het betoog van Ikon behandeld, dat B en W in redelijkheid niet hadden kunnen komen tot hun weigering om Ikon toe te staan de bestemming van het perceel te veranderen in die van bedrijfsruimte, om, tenslotte, dit betoog c.q. verweer in r.o. 11 af te doen met ’s hofs oordeel, dat B en W, na afweging van deze argumenten, in redelijkheid hebben kunnen komen tot hun weigering om Ikon toe te staan het pand als bedrijfsruimte te gebruiken.

In r.o. 12 heeft het hof, mede gelet op de verdere door Ikon aangevoerde feiten, in dit onderdeel van grief 2 (terecht, en overigens feitelijk) een beroep besloten gelegen geoordeeld op een tweetal algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, en vervolgens in dit 1e tussenarrest en het daarop voortbouwende 2e tussenarrest en tenslotte eindarrest, de gegrondheid van dit beroep onderzocht.

1.2

In strijd met het recht en/of zijn taak als appelrechter en/of zijn motiveringsplicht heeft het hof bij de beoordeling van het betoog c.q. verweer van Ikon, dat B en W in redelijkheid niet hadden kunnen komen tot hun weigering om Ikon toe te staan de bestemming van het perceel te veranderen in die van bedrijfsruimte, niet (tevens) het, door het hof (in r.o. 12) onderkende, beroep van Ikon op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, als rechtens relevante factoren, waarmee moet worden rekening gehouden in de door het hof in/blijkens r.o. 11 uitgevoerde afweging, betrokken, en aldus ter zake van de vraag of de gemeente in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot voorzegde weigering had kunnen komen, een onjuiste maatstaf aangelegd, althans uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, immers van een (te) beperkt ten deze te hanteren toetsingskader. Immers bij de beoordeling of B en W in de gegeven omstandigheden in redelijkheid (al dan niet) tot de voorzegde weigering hadden kunnen komen is de vraag of B en W met het beginsel van gelijke behandeling van de betrokkenen in strijd zijn gekomen een van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden, en dient daarbij (evenzeer) — als een van de in de ten deze geboden afweging te betrekken factoren — rekening te worden gehouden met het vertrouwen, dat het beleid van de gemeente ten deze, althans de eerdere gedragingen dan wel verzuim van de gemeente om tegen overtreding van de erfpachtsvoorwaarden op te treden, onderbouwd met de door het hof in r.o. 5 a–d (jo. 13) vermelde — en door Ikon gestelde — feiten en omstandigheden (de juistheid waarvan door het hof in het midden is gelaten, zodat van het bestaan daarvan in cassatie kan/mag worden uitgegaan) met het oog op toekomstig beleid, althans gedragingen dan wel verzuim, bij derden kan opwekken.

1.3

’s Hofs verwerping in r.o. 13 en r.o. 17.3 van het beroep op het vertrouwensbeginsel op dezelfde gronden, die het in r.o. 6 van ’s hofs 1e tussenarrest heeft gebezigd bij de verwerping van Ikon’s beroep op rechtsverwerking, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, aangezien bij de (rechterlijke) toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur — i.c. het vertrouwensbeginsel, immers een administratiefrechtelijk begrip — als (een van de) rechtens relevante factoren bij de beantwoording van de vraag of de overheid — jegens een (rechts)persoon — in redelijkheid tot haar besluit of handeling heeft kunnen komen andere maatstaven behoren te worden aangelegd en/of een andere afweging is geboden dan bij de toetsing van een beroep op de civielrechtelijke figuur rechtsverwerking; immers bij eerstbedoelde toetsing speelt (o.m. en vooral) de al dan niet bekendheid van Ikon met de eerdergenoemde feiten en omstandigheden (r.o. 5 a–b jo. 13) niet, althans niet zonder meer, die doorslaggevende althans bepalende rol, als (kennelijk) het hof daaraan toekent (in r.o. 6) ten aanzien van het beroep op rechtsverwerking. Althans resp. in ieder geval is ’s hofs beslissing ten deze onvoldoende gemotiveerd, aangezien niet, althans niet zonder meer, inzichtelijk is, waarom en hoe het beroep op het (administratiefrechtelijk) vertrouwensbeginsel (reeds) op dezelfde gronden faalt en/of moet falen als die welke het hof heeft gebezigd bij de verwerping van Ikon’s beroep op (civielrechtelijke) rechtsverwerking.

In strijd met het recht en/of zijn taak als appelrechter en/of zijn motiveringsplicht heeft het hof in zijn 1e en 2e tussenarrest in het dictum onder b (steeds) de bewijsopdracht met betrekking tot de op de ingekomen verzoeken tot wijziging van de woonbestemming van in de Apollobuurt gelegen percelen genomen beslissingen, alsmede de aan die beslissingen ten grondslag gelegde overwegingen, beperkt tot die verzoeken, die na 1 jan. 1976 zijn ingekomen. Immers, tegen de achtergrond van hetgeen het hof heeft overwogen in zijn eerste tussenarrest onder 14, 15, 16 en 17, alsmede in zijn tweede tussenarrest en zijn eindarrest onder 2.1 t/m 2.3, zijn met het oog op een juiste beoordeling van het beleid van de gemeente evenzeer althans mede van gewicht, niet alleen de op de na 1 jan. 1976 ingekomen verzoeken tot wijziging van de woonbestemming van de in de Apollobuurt gelegen panden genomen beslissingen, alsmede de aan die beslissingen ten grondslag gelegde overwegingen, maar ook de na 1 jan. 1976 genomen beslissingen met bijbehorende motivering op voor evengenoemde peildatum doch na 19 juni 1974, de datum van het raadsbesluit waarbij het Structuurplan voor Amsterdam werd vastgesteld, ingediende verzoeken als hiervoren bedoeld, althans kunnen deze van betekenis zijn voor een richtige beoordeling van de voorliggende vraag. In zoverre merenbedoelde na 1 jan. 1976 afgekomen beslissingen op na 19 juni 1974 ingekomen verzoeken als hiervoor omschreven in de bewijsopdracht niet zijn opgenomen, is de bewijsopdracht in het 1e en 2e tussenarrest, op grond waarvan in het eindarrest de bewijswaardering plaatsvindt, tegen de achtergrond van ’s hofs gedachtengang en het in dat verband getrokken beoordelingskader, ten onrechte en ontoelaatbaar onvolledig gehouden c.q. beperkt geformuleerd. Althans resp. in ieder geval is ’s hofs beslissing ten deze ongenoegzaam en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, nu het hof nalaat te motiveren waarom het evenbedoelde categorie niet heeft opgenomen in en/of heeft weggelaten uit zijn bewijsopdracht en/of evenbedoelde categorie (kennelijk) niet van betekenis acht voor een juiste beoordeling van het beleid van de gemeente ten deze.

Conclusie

A‑G Mr. Franx

De feiten

Blijkens de in cassatie niet bestreden r.o. 2 van het arrest van het Hof te Amsterdam d.d. 25 juni 1981 moet worden uitgegaan van de, door de Rb. aldaar in haar vonnis d.d. 28 mei 1980 vastgestelde feiten. Kortheidshalve moge ik naar dat vonnis verwijzen, en hier volstaan met een summiere samenvatting van die feiten.

Thans eiseres tot cassatie in het principale beroep, de gemeente, heeft in 1929 een o.a. aan de Bachstraat te Amsterdam gelegen terrein in erfpacht uitgegeven onder de ‘Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht’ vastgesteld in 1915 (aan te duiden als: AB 1915). De uitgifte in erfpacht is geschied o.m. onder de bijzondere bepaling dat op het terrein woningen moeten worden gebouwd die moeten worden ingericht en gebruikt als woonhuis, elk slechts te bewonen door een gezin. De wederpartij van de gemeente, hierna te noemen: Ikon, heeft in 1975 het voortdurende recht van erfpacht van het tot voornoemd terrein behorend perceel Bachstraat 15 verkregen. Daarbij heeft Ikon zich verbonden tot nakoming van alle verplichtingen welke de erfpachter bij de uitgifte in 1929 zijn opgelegd. Een desbetreffende verklaring heeft Ikon in 1975 aan de gemeente overgelegd. Art. 9 onder a AB 1915 luidt als volgt:

Het is den erfpachter niet veroorloofd:

de bestemming van den grond en van den daarop te stichten opstal te veranderen zonder voorafgaande schriftelijke vergunning van B en W, welke vergunning ook voor bepaalden tijd of tot wederopzeggens toe kan worden verleend.

Ikon heeft het perceel Bachstraat 15 (hierna: het perceel) na aankoop in 1975 verbouwd en als kantoor in gebruik genomen en behouden. Zij heeft bij schrijven d.d. januari 1976 de gemeente schriftelijk toestemming tot woningonttrekking voor het perceel verzocht. De gemeente heeft Ikon bij aangetekend schrijven d.d. 1 dec. 1976 meegedeeld niet te kunnen gedogen dat de kantoorvestiging in strijd met de erfpachtsrechtelijke bestemming gehandhaafd blijft. Bij brief van 7 april 1977 hebben B en W van de gemeente Ikon meegedeeld niet bereid te zijn de krachtens het erfpachtscontract vereiste toestemming tot wijziging van het perceel van woning in kantoor, zoals door Ikon verzocht, te verlenen; publiekrechtelijke behandeling van het verzoek, vervat in de brief van januari 1976, achtten B en W overbodig. GS van Noord-Holland (GS) hebben bij beschikking van 6 sept. 1977, met vernietiging in zoverre van het besluit van B en W van 7 april 1977, alsnog toestemming aan Ikon verleend ingevolge art. 56 Woningwet tot onttrekking aan de bestemming van het perceel.

Het verloop van de procedure

De gemeente heeft Ikon gedagvaard voor de Rb. en gevorderd Ikon te verbieden het perceel te gebruiken anders dan als woonhuis. Daarbij heeft de gemeente zich beroepen op de erfpachtsvoorwaarden, met name op art. 9 sub a AB 1915, boven geciteerd. De gemeente voerde planologische bezwaren aan tegen het door Ikon gemaakte gebruik van het perceel, welk gebruik immers inbreuk maakt op de door de gemeente nagestreefde handhaving en versterking van de woonfunctie van de Stadion‑ en Apollobuurt. Hierop heeft, aldus de gemeente, het op art. 56 Woningwet steunende en uitsluitend volkshuisvestingsbelangen in aanmerking nemende besluit van GS d.d. 6 sept. 1977, eerder vermeld, geen betrekking.

De Rb. heeft bij vonnis van 28 mei 1980 de vordering van de gemeente toegewezen.

Ikon ging in hoger beroep. Bij tussenarresten van 25 juni 1981 en 6 okt. 1983 heeft het hof de gemeente opgedragen om bij akte een aantal in het dictum van die arresten omschreven gegevens te verstrekken. Bij eindarrest van 3 jan. 1985 heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd en aan de gemeente haar vordering ontzegd. Het hof was van oordeel dat het beroep van Ikon op het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd was en dat in zoverre appelgrief 2 slaagde.

De gemeente heeft cassatieberoep ingesteld tegen de drie arresten van het hof, die zij bestrijdt met de middelen I (onderdelen 1–5) en II (onderdelen 1–4). Daarop is Ikon incidenteel in cassatie gekomen, zulks echter voorwaardelijk, voor het geval het principaal beroep van de gemeente tot vernietiging van het bestreden arrest mocht leiden. Ikon voert een middel aan, bestaande uit de (sub‑)onderdelen 1 (1.1–1.3) en 2.

Middel I richt zich tegen het eerste tussenarrest d.d. 25 juni 1981.

Onderdeel 1 heeft een inleidend karakter.

Onderdeel 2 bevat de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen pp. is getreden, door in de stellingen van Ikon een beroep op het gelijkheidsbeginsel te lezen en aldus een nieuw verweer van Ikon ‘op te bouwen’ in strijd met art. 48 Rv.

Over de uitleg van een appelgrief bevatten HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (sub 3.3) en de noot van Brunner (sub 2) onder dat arrest relevante gegevens.

Pp. voeren een debat voor de rechter, niet met de rechter

aldus Brunner. Hoe heeft de ene partij de stellingen van de andere partij opgevat en mogen (kunnen) opvatten? De rechter mag aan bepaalde stellingen van een partij niet een betekenis geven die de wederpartij daarin niet heeft gelezen en redelijkerwijze ook niet heeft kunnen lezen. Ook mag de rechter pp. niet overvallen met een uitleg van gedingstukken die afwijkt van de, al dan niet onderling overeenstemmende, uitleg van pp. zelf. In de onderhavige zaak komt het hof in het eerste tussenarrest voor het eerst met de term ‘gelijkheidsbeginsel’. Volgens de gemeente heeft het hof daarmee het debat een andere wending gegeven. Daar zit, naar mijn mening, een kern van waarheid in. Echter, het hof is — zoals ik nader zal betogen — aldus net niet over de schreef gegaan, en zulks te minder nu beide pp. na het eerste tussenarrest volop de gelegenheid hebben gekregen het debat voort te zetten over de vraag of het gelijkheidsbeginsel door de gemeente is geschonden. In die zin heeft het hof niet in strijd met een goede procesorde beslist; voor zover pp. al ‘overvallen’ zijn door het hof hebben zij zich van die ‘overval’ kunnen herstellen.

In r.o. 12 stelt het hof voorop dat in grief 2 een beroep op (o.a.) het gelijkheidsbeginsel besloten ligt. Ik citeer nu r.o. 14:

Een beroep op het gelijkheidsbeginsel leest het hof in de stellingen van Ikon:

dat de gemeente ook na 1975 bij herhaling toestemming heeft gegeven voor onttrekking aan de woonbestemming van in de onderhavige buurt gelegen panden.

’s Hofs lezing van de stellingen van Ikon is als zodanig feitelijk van aard. De juistheid van die lezing kan in cassatie niet worden onderzocht.

Het onderdeel bevat de motiveringsklacht dat ’s hofs lezing onbegrijpelijk is.

Naar mijn mening kan het onderdeel niet slagen.

Dat het hof de in r.o. 14 sub a–c vermelde stellingen niet in Ikon’s posita heeft kunnen lezen, wordt door onderdeel 2 niet betoogd; wel, voor wat stelling a betreft, door onderdeel 1–4, waarop ik straks zal terugkomen. Ik merk op dat in de memorie van grieven van Ikon, op p. 3 en 4, de stellingen a–c bijna letterlijk zijn terug te vinden.

Wel verwijt het onderdeel aan het hof, dat Ikon nergens heeft beweerd dat de gemeente handelt in strijd met de goede trouw en, los daarvan, bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit verwijt ontbeert feitelijke grondslag. Het hof heeft het gemeentelijk handelen niet aan genoemd beginsel getoetst onafhankelijk van de vraag of de gemeente in strijd met de goede trouw heeft gehandeld. Het hof heeft in appelgrief 2 een beroep op het gelijkheidsbeginsel gelezen. Blijkens de inkleding van die grief (zie r.o. 1, p. 3, van het eerste tussenarrest) herhaalt Ikon daarin haar stelling dat de gemeente haar rechten heeft verwerkt, althans dat haar vordering tot nakoming van de erfpachtsvoorwaarden niet te goeder trouw ten opzichte van Ikon is. De rechtsverwerking behandelt het hof in de r.o. 5–7; Ikon’s standpunt wordt verworpen; dit punt is in cassatie niet meer aan de orde. Daarna, in r.o. 8–18, bespreekt het hof de rest van appelgrief 2, derhalve het beroep van Ikon op strijd met de goede trouw (lees: voor zover niet reeds opgaande in het beroep op rechtsverwerking). De gedachtengang van het hof vertoont twee, duidelijk van elkaar te onderscheiden fasen. In r.o. 9–11 komen alleen stellingen van Ikon aan de orde die uitsluitend betrekking hebben op de aard van het onderhavige pand. De uitkomst van de door het hof uitgevoerde redelijkheidstoetsing (r.o. 11) is, dat die stellingen het beroep op strijd met de goede trouw niet kunnen dragen. Het hof brengt dat tot uiting door in r.o. 11 de weigering van B en W marginaal te toetsen. Klaarblijkelijk berust ’s hofs beslissing op de rechtsopvatting, dat toetsing aan de goede trouw (= redelijkheid en billijkheid) in het onderhavige geval niet een volledige toetsing is, maar beperkt blijft tot een marginale redelijkheidstoetsing. Ik kom hierop terug in nr. 8. In de r.o. 9–11 spreekt het hof zich dus niet uit over eventuele stellingen van Ikon die niet uitsluitend op de aard van het onderhavige pand betrekking hebben. Anders dan pleiter voor de gemeente heeft betoogd (‘toelichtende memorie’ van Mr. Schutte d.d. 10 okt. 1986, p. 12 onderaan; zie ook p. 29) is derhalve de kous niet af met het oordeel in r.o. 11, dat B en W

na afweging van deze argumenten, in redelijkheid (hebben) kunnen komen tot hun weigering om Ikon toe te staan het pand als bedrijfsruimte te gebruiken.

Dat oordeel betreft slechts de afweging van ‘deze’ (in r.o. 9 en 10 vermelde) argumenten.

In r.o. 12 e.v. komen echter andere argumenten en daarmee een andere kwestie aan de orde. Het hof legt daar een direct verband tussen de goede trouw van art. 1374 lid 3 BW en het gelijkheidsbeginsel als maatstaf van het bestuursrecht. Zie met name r.o. 12. In r.o. 16 zegt het hof dat in het onderhavige geval Ikon’s beroep op het gelijkheidsbeginsel ‘in beginsel gerechtvaardigd is’, hetgeen mede blijkens r.o. 18 betekent dat de gemeente i.c. ‘in beginsel’ in strijd met de goede trouw handelt; tenzij

… de gemeente aantoont …

enz., zie r.o. 16.

Kortom: geen toetsing aan het gelijkheidsbeginsel naast, en los van, toetsing aan de goede trouw, maar toetsing aan de goede trouw door middel van toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, zulks ten aanzien van stellingen die (in r.o. 11) nog niet aan de daar gebezigde redelijkheidstoetsing waren onderworpen.

Middelonderdeel I–3 begint met de klacht dat ’s hofs oordeel in r.o. 12, tweede alinea, dat

de overheid, ook bij het uitoefenen van bevoegdheden uit privaatrechtelijke overeenkomsten als de onderhavige, algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen

in zijn algemeenheid niet juist en bovendien te vaag is.

Deze klacht kan, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie leiden nu de daardoor bestreden rechtsoverweging in haar algemeenheid de beslissing van het hof niet draagt. Immers, het hof formuleert daarin slechts een algemeen uitgangspunt, maar baseert zijn beslissing op grief 2 op de beantwoording van de meer concreet toegespitste vraag, of de gemeente in strijd handeld met het gelijkheidsbeginsel en daarmee in het onderhavige geval in strijd met de goede trouw door nakoming van de erfpachtsvoorwaarden te vorderen in het licht van de stellingen van Ikon, vermeld in r.o. 14. Of het handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het algemeen in strijd is met de goede trouw als bedoeld in art. 1374 lid 3 BW, is daarnaast niet van belang. Zie de laatste alinea van nr. 3 van deze conclusie.

Afgezien hiervan bieden zowel art. 30101015 wetsontwerp nr. 17496 als het recente arrest van Uw Raad d.d. 27 juni 1986, RvdW 1986, 139(NJ 1987, 726, m.nt. MS; Red.) inzake een ‘plotselinge’ en zonder behoorlijk overleg tot stand gekomen tariefswijziging (-verlaging) voor politietolken, sterke steun aan de door middelonderdeel I–3 in de onderhavige zaak bestreden r.o. 12, tweede alinea, van het hof.

Ik citeer genoemd art. 15:

Art. 15. Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Uit de MvT (p. 12):

Art. 30101015

Dit artikel komt overeen met art. 9 van de Inleidende titel, waarvan de inhoud destijds was geinspireerd op HR 12 jan. 1923, NJ 1923, 307. Ook van dit artikel kan worden gezegd dat het vooral voor het vermogensrecht van belang is en derhalve terecht naar de onderhavige afdeling is verplaatst.

Bij het artikel dienen voorts twee opmerkingen te worden gemaakt. Enerzijds is het belang van publiekrechtelijke beperkingen van privaatrechtelijke bevoegdheden sedert het ontwerpen van de Inleidende titel sterk toegenomen in verband met de toetsing door de burgerlijke rechter aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur ingeval het de overheid is, die de betreffende privaatrechtelijke bevoegdheid uitoefent. Men zie HR 13 maart 1981, RvdW 1981, 44 en 24 april 1981, RvdW 1981, 65. Het onderhavige artikel zal in de toekomst voor deze rechtspraak als ‘kapstok’ kunnen dienen. Hetzelfde is het geval ten aanzien van de rechtspraak betreffende de gevolgen van een publiekrechtelijke bestemming, zoals HR 28 april 1961, NJ 1961, 433. Aangetekend kan worden dat deze ontwikkeling van de rechtspraak in het stelsel van het nieuwe wetboek goed past. Men zie de MvA betreffende Boek 6 bij art. 6050304, p. 219, derde alinea, de MvA betreffende Boek 5 bij titel 5.4, p. 34, en de vele plaatsen in titel 5.4 waar met een openbare bestemming rekening wordt gehouden.

Het VV van de Tweede Kamer (p. 1):

Art. 30101015

Met het onderhavige artikel kon de commissie instemmen. Wel ging zij er daarbij vanuit dat deze bepaling ruimte geeft voor een rechtstreekse toetsing aan beginselen van behoorlijk bestuur in geval het de overheid is die een privaatrechtelijke bevoegdheid uitoefent.

En de MvA reageert aldus (p. 4):

Art. 30101015

Inderdaad stelt dit artikel o.m. buiten twijfel dat de overheid ook bij de uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In zoverre vormt het, zoals in de MvT reeds aangestipt, tevens een kapstok voor de huidige rechtspraak op dit punt, die in dezelfde richting gaat. Men zie de in die memorie reeds aangeduide arresten HR 13 maart 1981, NJ 1981, 346, betreffende de bevoegdheid al of niet een privaatrechtelijke overeenkomst aan te gaan, en 24 april 1981, NJ 1982, 84, betreffende de bevoegdheid van een gemeente om als eigenaar van een gebouw aan de erfpachter vergunning tot splitsing daarvan te weigeren, tenzij deze voor hem meer bezwarende erfpachtsvoorwaarden aanvaardt. Daarbij kan intussen nog worden gevoegd HR 23 nov. 1984, RvdW 1984, 198(NJ 1985, 605, m.nt. MS; F.), betreffende de bevoegdheid van de ontvanger der belastingen tot voortzetting van de executie, bedongen in een privaatrechtelijke overeenkomst tot uitstel van een executoriale verkoop, overeenkomstig art. 462 lid 2 Rv. De redactie van het artikel sluit aan bij een ontwikkeling naar een rechtstreekse toetsing te dezer zake.

De HR overwoog in het arrest van 27 juni 1986, RvdW 1986, 139, sub 3.4, tweede alinea:

Op zichzelf is juist, zoals het middel klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt, dat de overheid — hier de gemeente — bij een wijziging van de tarieven die zij hanteert in haar overeenkomsten met burgers, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht behoort te nemen en dat, zo zij dat niet doet, sprake kan zijn van onrechtmatig handelen in de zin van art. 1401 BW.

Mag uit een en ander niet worden afgeleid, dat de gemeente ook bij het uitoefenen van haar bevoegdheden uit de overeenkomst van erfpacht de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht behoort te nemen? Als dat zo is, heeft de gemeente m.i. geen belang bij haar klacht tegen de nog iets ruimer geformuleerde beslissing van het hof.

Ter zijde merk ik op dat de HR in het Zuiderbad-arrest d.d. 3 mei 1985 in de laatste alinea van r.o. 3.2, anders dan de annotatoren Scheltema ( NJ 1986, 323, p. 1278 sub 2) en Konijnenbelt (De Gemeentestem 1986 nr. 6807, p. 95 sub 4) menen, geen instemming heeft betuigd met toetsing van (privaatrechtelijk) overheidshandelen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De HR heeft slechts — in overeenstemming met de conclusie OM (NJ 1986, p. 1277 links, sub 4, laatste alinea) — overwogen dat het slot van middelonderdeel II-1 het arrest van het hof verkeerd leest.

De tweede klacht van middelonderdeel I–3 luidt, dat in r.o. 16 het gelijkheidsbeginsel als criterium op onjuiste wijze wordt gehanteerd. Die klacht valt uiteen in twee subklachten.

In de eerste plaats wordt ontkend dat Ikon’s beroep op het gelijkheidsbeginsel ‘gerechtvaardigd’ is tenzij de gemeente aantoont hetgeen in r.o. 16 is aangegeven, samen te vatten als: consistent nieuw beleid.

In de tweede plaats wordt betoogd dat het niet-aantonen van consistent nieuw beleid nog niet hoeft te leiden tot ontzegging van het gevorderde.

Deze grieven worden door het onderdeel uitgewerkt sub a en sub b, in hoofdzaak neerkomende op:

er behoort een marginale redelijkheidstoetsing plaats te vinden en daarbij is het gelijkheidsbeginsel niet de enige maatstaf; en

‘min of meer incidentele’ afwijkingen van het nieuwe beleid leveren nog niet een ‘rechtens relevante’ strijd met het gelijkheidsbeginsel op.

Eerst klacht a, over de redelijkheidstoetsing.

Voor de goede orde merk ik op dat deze klacht, anders dan namens de gemeente is betoogd (pleitnota Mr. Schutte d.d. 10 okt. 1986, p. 14 e.v.), niet inhoudt dat het hof ten onrechte het handelen van de gemeente rechtstreeks heeft getoetst aan een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Of dit laatste aan de burgerlijke rechter is toegestaan, blijve daarom thans rusten. Aan de orde is nu alleen of strijd met het gelijkheidsbeginsel zonder meer strijd met de goede trouw ex art. 1374 lid 3 BW oplevert. Ik licht dit laatste nog even toe.

Blijkens r.o. 8 heeft het hof zich door grief 2 geplaatst gezien voor de vraag of B en W in redelijkheid hadden kunnen komen tot hun weigering om Ikon toe te staan de bestemming van het perceel te veranderen in die van bedrijfsruimte. Grief 2 klaagde over de verwerping van Ikon’s verweer dat de ‘vordering tot nakoming niet te goeder trouw ten opzichte van Ikon is’. Het is die klacht die in r.o. 18 in beginsel gegrond bevonden wordt.

In nr. 3 van deze conclusie heb ik aangegeven dat de behandeling van bedoelde vraag door het hof een twee fasenstructuur vertoont. Het gaat thans om de tweede fase: de in r.o. 14 onder a–c omschreven stellingen van de gemeente die niet betrekking hebben op de aard van het onderhavige pand.

De door het hof gegrond bevonden appelklacht betreft de vraag, welke rol de goede trouw speelt bij de uitvoering van een tussen de gemeente en een particulier gesloten erfpachtovereenkomst als de onderhavige. Bij deze overeenkomst vormden de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente als zodanig niet het onderwerp. Wel doet zich hier een geval voor van een overheidslichaam dat zich ter behartiging van een hem door de wet opgedragen taak (het voeren van een planologisch beleid) bedient van een ‘gewone’ privaatrechtelijke overeenkomst. Dit laatste staat de overheid in beginsel vrij; vgl. HR 19 jan. 1962, NJ 1962, 151 (m.nt. J.H. Beekhuis) en HR 23 dec. 1976, NJ 1977, 409 (m.nt. WMK), en wat de literatuur betreft: Van Wijk/Konijnenbelt, ‘Hoofdstukken van Administratief Recht’ (1984), p. 263 e.v., met veel gegevens. Recentelijk: H.J. de Ru in zijn noot in het jubileumnummer van AB d.d. 20 dec. 1986, onder Afd. rechtspraak 5 aug. 1985, nr. 561, sub 3 e.v.

Voor erfpachtovereenkomsten: zie art. 5070103 NBW met de MvA II, Van Zeben, Boek 5, p. 309, over de erfpacht als instrument van overheidsbeleid (handhaving van de bestemming van het onroerend goed).

Bij de uitvoering van een dergelijke overeenkomst is de gemeente, in het algemeen gesproken, gebonden aan de ‘gewone’ privaatrechtelijke normen zoals die van de goede trouw — die in het NBW is omgedoopt in: ‘redelijkheid en billijkheid’: art. 6010102 en art. 6050301. Het is echter mogelijk dat de goede trouw een enigszins andere inhoud heeft voor de overheid dan voor een particulier als contractant (G.J. Wiarda, preadvies VAR 1943, p. 57 en 61). Hetzelfde geldt, dunkt me, voor de rol van de burgerlijke rechter bij toetsing aan de goede trouw. Betreft het particulieren, dan zal de rechter die over de feiten oordeelt, rechtstreeks en volledig toetsen. De HR zal dat dikwijls ook doen, met name wanneer de vraag wat de goede trouw in het concrete geval meebrengt, een rechtsvraag is. Is die vraag verweven met feitelijke waarderingen, dan zal de HR zich beperken tot een ‘marginale’ toetsing van de beslissing van de judex facti: heeft laatstgenoemde, zonder uit te gaan van een verkeerde rechtsopvatting, tot de bestreden beslissing kunnen komen? Bij de cassatietoetsing wordt aldus aan de feitenrechter een zekere vrije ruimte gelaten.

De bijzondere positie van de overheid als contractant kan meebrengen dat ook de rechter die over de feiten oordeelt, zich bij de toetsing aan de goede trouw beperkt en aan de overheid een zekere beleidsvrijheid laat. Onderzocht wordt dan slechts of de overheid bij de afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen komen tot de litigieuze uitoefening van haar contractuele bevoegdheden. Tot die belangen behoren dan mede die van de wederpartij (vgl. HR 25 april 1986, NJ 1986, 714, m.nt. G). Ook voor deze wijze van toetsing is de term ‘marginale toetsing’ gebruikelijk. Het is het willekeur-criterium dat o.a. in art. 8 Wet Arob is gepositiveerd: de zgn. c-grond. De vraag kan worden gesteld of in deze gevallen de HR niet bovendien de eerst besproken marginaliteit in zijn cassatiecontrole in acht moet nemen: heeft de feitenrechter tot het oordeel kunnen komen dat de overheid zich aan willekeur heeft schuldig gemaakt? Hier zou dan een marginaliteit-in-het-kwadraat zijn.

Wat daar van zij, bij de beoordeling van de vraag of de gemeente in de onderhavige zaak, gelet op de in r.o. 14 van het bestreden arrest onder a–c omschreven stellingen van Ikon, door het vorderen van nakoming van de erfpachtsovereenkomst in strijd handelt met de goede trouw (redelijkheid) — die zij verplicht was in acht te nemen — dient zowel de feitenrechter als de HR die vordering niet volledig en rechtstreeks aan de redelijkheid te toetsen, maar zich te beperken tot de marginale redelijkheidstoets van het willekeur-criterium.

Daarbij kan een rol spelen dat het gelijkheidsbeginsel er niet toe kan leiden dat in strijd met de doelstellingen, met het oog waarop een bepaalde regeling (zoals de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1915) in het leven is geroepen, wordt gehandeld; vgl. Afd. rechtspraak RvS 6 nov. 1984, Gemeentestem 1986 nr. 6803, p. 6 e.v.

Uit de r.o. 8–18 van ’s hofs arrest moet worden opgemaakt dat het hof zijn oordeel dat de gemeente door meerbedoelde weigering jegens Ikon in strijd heeft gehandeld met de goede trouw, uitsluitend hierop heeft gegrond dat de gemeente door deze weigering afweek van het beginsel van gelijke behandeling van de betrokkenen.

Het is niet toevallig dat ik hier een formulering kies die ontleend is aan HR 13 maart 1981, NJ 1981, 346 (m.nt. CJHB), AB 1981, 396 (m.nt. Crince le Roy). Daar ging het om een weigering van de gemeente ‘s‑Gravenhage om bepaalde percelen aan de wederpartij te verkopen; het was die weigering die het hof onrechtmatig oordeelde. De HR besliste dat daaruit van een onjuiste rechtsopvatting blijkt (NJ 1981, p. 1163 rechts):

Voor onrechtmatigheid van een weigering als de onderhavige is nodig dat de gemeente in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot deze weigering had kunnen komen.

Anders gezegd: niet iedere afwijking van het gelijkheidsbeginsel is als zodanig onrechtmatig. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, p. 1165–1166. Dit past in het bestuursrechtelijke spraakgebruik, waarin aan ‘het gelijkheidsbeginsel’ niet een zo ruime betekenis wordt toegekend dat daaronder ook het verbod van willekeur komt te vallen. Zie C.J.N. Versteden, ‘Het falende gelijkheidsbeginsel’, Geschriften VAR XCIII (1985), p. 60–61.

Daarvan uitgaande ben ik van mening, dat (binnen contract) niet iedere afwijking van het gelijkheidsbeginsel als zodanig in strijd is met de goede trouw. In dezelfde zin: J. de Jong, ‘Gemeentelijke gronduitgifte’ (diss. 1984), p. 36, met gegevens in noot 28; In ‘t Veld/Koeman, ‘Beginselen van behoorlijk bestuur’ (1985), p. 26–27; D.A. Lubach, ‘Beleidsovereenkomsten’ (diss. 1982), p. 104, en in Hand. NJV 1980 II, p. 14–15; J.A.E. van der Does en J.L. de Wijkerslooth, ‘Onrechtmatige overheidsdaad’ (Mon. Nieuw BW B-48) (1985), p. 56 (gelijkheid vindt slechts plaats voor zover dat redelijk is). Volgens de HR impliceert toetsing aan het gelijkheidsbeginsel nog niet een toetsing aan het redelijkheids‑ (willekeur‑)criterium die voor het onrechtmatigheidsoordeel vereist is. Welnu, hetzelfde zal moeten gelden voor het oordeel dat sprake is van strijd met de goede trouw: tot dat oordeel mag men pas komen via de toetsing aan het redelijkheidscriterium. Er is, dunkt me, geen grond om in dit opzicht verschil te maken tussen de onrechtmatigheid van art. 1401 BW en strijd met de goede trouw van art. 1374 lid 3 BW. Integendeel: bij de goede trouwbeoordeling geldt a fortiori dat een redelijkheidstoets noodzakelijk is, nu immers goede trouw = redelijkheid en billijkheid (zie art. 6010102 en 6050301 NBW).

Een en ander zo zijnde acht ik middelonderdeel I–3 gegrond in zijn klacht, dat het hof niet zonder de — in r.o. 8 vooropgezette — (marginale) redelijkheidstoetsing in r.o. 16 en 18 tot het oordeel dat sprake is van strijd met de goede trouw, mocht komen. Het hof heeft zijn programma van de redelijkheidstoetsing (r.o. 8) ten onrechte slechts ten dele uitgevoerd: wel voor Ikon’s stellingen betreffende de aard van het onderhavige pand (r.o. 9–11), niet voor Ikon’s beroep op het gelijkheidsbeginsel (r.o. 12 en 14 e.v.). Ik citeer HR 25 april 1986, NJ 1986, 714, m.nt. G (en met vermelding van vele andere plaatsen waarin dit arrest is gepubliceerd), r.o. 3.3, tweede alinea:

3.3

Tegen dit oordeel komt onderdeel 5 van het tweede middel, welk onderdeel de HR het eerst zal behandelen, terecht op. Het antwoord op de vraag of het beroep op een beding in een overeenkomst in strijd is met de goede trouw hangt af van de waardering van tal van omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het gaat om een beding in algemene voorwaarden, de aard en de overige inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de wederzijds kenbare belangen van pp. en hun maatschappelijke positie en onderlinge verhouding.

Vgl. reeds in dezelfde termen, over het beroep op een exoneratieclausule, HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (m.nt. GJS), eveneens over ‘de waardering van tal van omstandigheden’. Het arrest van 25 april 1986 is in overeenstemming met de opvatting van Bloembergen in ‘Contracten met de overheid, in het bijzonder in de bouw’ (1976), p. 33 e.v., dat een van de (‘tal van’) omstandigheden waarvan de gegrondheid van een beroep op een contractsclausule kan afhangen, de positie van de ene contractspartij als overheid is.

In de onderhavige zaak heeft het hof, naar het mij toeschijnt, een onjuiste maatstaf gehanteerd door het achterwege laten van de marginale redelijkheidstoets als een van de in aanmerking te nemen omstandigheden betreffende de positie van de gemeente en de onderlinge verhoudingen van pp.

In dit verband verdient vermelding de opvatting, dat de door de overheid als contractant in acht te nemen goede trouw bij het uitoefenen van contractuele bevoegdheden ter realisering van een bepaald bestuursbeleid — zoals handhaving van de bestemming van een onroerend goed — zo ruim moet worden opgevat dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat begrip goede trouw geheel kunnen ‘vullen’.

In HR 24 april 1981, NJ 1982, 84 wordt wel een gedachtengang van die strekking gelezen, bijv. door annotator Kleijn, NJ 1982, p. 317. Hierbij plaats ik een vraagteken, reeds omdat de HR in het geheel geen melding maakt van de goede trouw, alleen van het willekeur-criterium.

De meest sprekende variant van deze leer is de opvatting van E. Droogleever Fortuijn (in de G.J. Scholten-bundel ‘Non sine causa’, 1979, p. 39 e.v., dat er (een hoge mate van) ‘congruentie’ is tussen het privaatrechtelijke begrip goede trouw (redelijkheid en billijkheid) en ‘de normen die de administratieve rechter toepast’ (p. 46), zij het dat de resultaten van de rechterlijke uitspraken verschillen. Hij leidt daar uit af (p. 47)

dat er geen behoefte is om te bevorderen dat de burgerlijke rechter bij zijn beoordeling van overheidshandelingen uitdrukkelijk algemene beginselen van behoorlijk bestuur gaat hanteren. Hij kan met de privaatrechtelijke begrippen, of termen, bereiken wat nodig is.

Droogleever Fortuijn maakt in dit verband melding van een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het verbod van willekeur (‘het bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de handeling of beschikking hebben kunnen komen’) en het gelijkheidsbeginsel. Van dit laatste beginsel zegt hij (p. 47) dat het zich ook tegen willekeur keert. Als men dit laatste aanvaardt, is met een geval van strijd met het gelijkheidsbeginsel tevens een geval van willekeur gegeven. De marginale redelijkheidstoetsing is daarmee al uitgevoerd. De definitie die men van het begrip ‘gelijkheidsbeginsel’ geeft, is derhalve beslissend: wel of niet inclusief marginale redelijkheidstoetsing? Zoals uiteengezet in deze conclusie sub 7 is het in overeenstemming met het bestuursrechtelijke spraakgebruik en met HR 13 maart 1981, NJ 1981, 346 om — anders dan in de opvatting van Droogleever Fortuijn — het verbod van willekeur niet in het gelijkheidsbeginsel begrepen te achten. Overigens behoeft genoemde opvatting niet mee te brengen dat iedere schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, het doet er niet toe welk, willekeur impliceert; maar zijn visie op het gelijkheidsbeginsel brengt zulks wel mee. Als het hof dezelfde opvatting over ‘het gelijkheidsbeginsel’ heeft gehuldigd, dan zou de laatst besproken klacht van middelonderdeel I–3 (dat het hof zonder de marginale redelijkheidstoetsing niet had mogen komen tot het oordeel dat sprake is van strijd met de goede trouw), feitelijke grondslag missen.

Het lijkt mij echter niet aannemelijk dat het hof van de ruime definitie van het gelijkheidsbeginsel, zoals voorgestaan door Droogleever Fortuijn, is uitgegaan. Ik zie althans geen aanwijzingen van de marginale redelijkheidstoetsing in de r.o. 12 en 14–18 van ’s hofs eerste tussenarrest. Het hof heeft zonder tussenschakel direct verband gelegd tussen strijd met het gelijkheidsbeginsel, in de zin van: het afwijken van ‘vast (‘consistent’) beleid’, en strijd met de goede trouw. Er is afgeweken van een consistent beleid, dus is er, volgens het hof, strijd met de goede trouw.

Ik merk op dat voor Droogleever Foruijn de hoofdzaak elders ligt. Het gaat hem kennelijk vooral hierom, dat de burgerlijke rechter voor het bereiken van bevredigende resultaten bij de beoordeling van overheidshandelen genoeg heeft aan het traditionele privaatrechtelijke begrippenarsenaal, waartoe de notie ‘goede trouw’ behoort, en daarom geen behoefte heeft aan het hanteren van bijv. ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’. Deze visie — verkort weergegeven voor contractuele verhoudingen: het begrip ‘goede trouw’ is ruim genoeg — was reeds eerder verdedigd door het lid van Uw Raad Bloembergen; zie de Van Opstall-bundel (1972), p. 25 e.v., met name p. 31–34, alsmede ‘Contracten met de overheid, in het bijzonder in de bouw’ (1976), p. 6–7 en p. 33–42. In dezelfde zin R.S. Meijer in ‘Praktijkboek Administratiefrecht’ XIV, sub 7.1, p. 104 (suppl. mei 1977), en sub 7.3.2, p. 109–110 (suppl. dec. 1978). Vgl. J. Spier in het losbladige ‘Contractenrecht’ VIII, nr. 118, p. 246–247 (suppl. aug. 1986). De Haan c.s., ‘Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat’ I (1986), p. 359, noemt de opvatting van Bloembergen ‘een verdienstelijke poging’ tot oplossing van de ‘doorkruisingsproblematiek’ (dat wil zeggen: van publiek‑ en privaatrecht; F.), maar meent dat daardoor

begrippen als ongeoorloofde oorzaak en goede trouw buiten alle proporties moeten worden opgerekt. Bloembergen vult ze met een publiekrechtelijke lading waarvoor zij nooit bedoeld zijn, om daarmee het werkelijke doel te bereiken: toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en handhaving van publiekrechtelijke waarborgen en bevoegdheden.

Art. 30101015 NBW (eerder vermeld) acht De Haan c.s., t.a.p., een belangrijke stap vooruit. Hij meent echter dat men er alleen met het privaatrecht niet komt en dat wetgeving nodig is (p. 361–363). Vgl. De Haan c.s., a.w., deel II (1986), p. 86 e.v., 99, alsmede, eveneens critisch, Lubach, diss., p. 104–105, en Konijnenbelt, preadvies NJV 1980 I, p. 121 e.v.

Spier heeft in zijn dissertatie ‘Overeenkomsten met de overheid’ (1981) de opvatting van Droogleever Fortuijn besproken. Hij onderschrijft diens betoog ‘voor een belangrijk deel’, maar acht het niet steeds juist (p. 13). Zie ook Spier’s interventie ter vergadering van de NJV (Hand. 1980 II, p. 20–22) naar aanleiding van het preadvies van Konijnenbelt (Hand. NJV 1980 I, eerste stuk, p. 121 e.v.) die kritiek levert op de congruentie-leer. Spier sluit zich in zoverre bij deze leer aan dat hij geen behoefte ziet aan het bezigen van algemene beginselen van behoorlijk bestuur naast de conventionele privaatrechtelijke leerstukken (diss., p. 151). Zie verder zijn uiteenzettingen in het losbladige ‘Contractenrecht’, VIII, nrs. 118 en 119, met veel gegevens, en nr. 3 sub f over het gelijkheidsbeginsel.

De opvatting van Droogleever Fortuijn brengt niet noodzakelijkerwijze mee dat strijd met het gelijkheidsbeginsel eo ipso strijd met de goede trouw oplevert. Onbeantwoord blijft, naar mijn mening, de vraag of voor strijd met de goede trouw niet in ieder geval — naast ongelijkheid willekeur is vereist, anders gezegd: of, gegeven schending van het gelijkheidsbeginsel, niet tevens de redelijkheid van het overheidshandelen marginaal moet worden getoetst.

Art. 1 Gr.w 1983 bepaalt:

Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.

Opgemerkt is (door F.H. van der Burg c.s., ‘Rechtsbescherming tegen de overheid’, 1985, p. 137) dat naast het boven geciteerde gelijkheidsbeginsel van de Grondwet geen behoefte meer lijkt te bestaan aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur:

Rechters en beroepsorganen kunnen rechtstreeks toetsen aan het nieuwe eerste artikel van de Grondwet.

Mag men nu zover gaan dat strijd met het gelijkheidsbeginsel altijd schending van art. 1 Gr.w oplevert en dat de rechter zulks ambtshalve, als een zaak van openbare orde, dient vast te stellen, zodat reeds daarop de thans besproken klacht van middelonderdeel I–3 afstuit?

Naar mijn mening zou dat te ver gaan. De eis van gelijke behandeling van gelijke gevallen is niet pas door de Grondwetsbepaling van 1983 ontstaan of gepositiveerd. Die eis is inherent aan ieder rechtsstelsel dat algemeen geformuleerde regels bevat, bestemd om te worden toegepast op een tevoren niet te overzien aantal concrete gevallen, die dan in zoverre als ‘gelijk’ beschouwd worden. Niet alleen de methode van gevalsvergelijking, maar iedere regeltoepassing veronderstelt gelijke behandeling van gelijke gevallen.

Rechtspraak is altijd gelijke gevallen gelijk behandelen

schrijft Paul Scholten in zijn ‘Algemeen deel’ (derde druk, van 1974, aangevuld door G.J. Scholten), p. 47. Zijn uiteenzettingen over rechtsvinding, over het brengen van feiten onder een regel, over het systeem en de eenheid van het recht, zijn geheel doortrokken van het beginsel van gelijke behandeling van gelijke gevallen. Ik volsta verder met een citaat uit p. 60–61, waar er op wordt gewezen

dat het in de aard van de rechtsvinding op grond der algemene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen

met in noot 1 op p. 61 een verwijzing naar Tertullianus en naar Geny.

Ik zal weerstand bieden aan de verleiding langs deze lijn verder te gaan. De bedoeling van deze dogmatische mini-excursie is slechts het gelijkheidsbeginsel te karakteriseren als een ‘gewoon’, algemeen kenmerk van het recht, dat niet door art. 1 Gr.w plotseling tot iets van hogere orde is verheven. Het is een beginsel dat voor bestuurlijk overheidshandelen richtsnoer moet zijn, maar dat in de overhavige zaak bij rechterlijke toetsing van dat overheidshandelen aan de goede trouw zich de beperkende werking van het willekeursverbod, als marginaliserende factor, moet laten welgevallen. Het hof, dat moest beslissen of de vordering van de gemeente tot nakoming van de erfpachtsovereenkomst al of niet in strijd was met de goede trouw (redelijkheid en billijkheid), mocht de marginale redelijkheidstoetsing, naar mijn mening, niet overslaan, ondanks art. 1 Gr.w. Dat hangt hiermee samen dat niet iedere schending van het gelijkheidsbeginsel even ernstig van aard is. Er zijn gevallen van zulke schending denkbaar waartoe de overheid bij afweging van de betrokken belangen, waaronder die van de contractuele wederpartij, in redelijkheid wel heeft kunnen komen. Zie K.F. Schuiling, in De Gemeentestem 1986 nr. 6803, sub 7. Ik citeer uit de noot van F.H. van der Burg onder HR 25 april 1980 (NJ 1981, 416, m.nt. MS) in AB 1980, 482, p. 1171 sub 1:

De HR erkent in dit arrest de mogelijkheid dat ook strijd met het gelijkheidsbeginsel willekeur kan opleveren. Men mag aannemen dat de HR hier het oog heeft op een zeer ernstige ‘willekeurige’ afwijking van de gelijke behandeling van gelijke gevallen. Het begrip willekeur mag niet zo ruim worden opgevat dat schending van het gelijkheidsbeginsel of van een van de andere hier genoemde beginselen van behoorlijk bestuur zonder meer als willekeur moet worden aangemerkt.

De omstandigheden van het concrete geval zijn hier doorslaggevend. Daarom is de beslissing dienaangaande in sterke mate feitelijk van aard en dus voorbehouden aan de judex facti.

In dit verband verwijs ik naar Duk c.s., ‘Bestuursrecht’ (1981), waar Nicolai op p. 138 (naar aanleiding van art. 1 Gr.w) schrijft:

Dit constitutionele verbod van discriminatie is van algemene aard. Het richt zich niet alleen tot het bestuur maar tot alle overheidsorganen. De inhoud van het gelijkheidsbeginsel als ‘beginsel van behoorlijk bestuur’ is van meer beperkte aard. De specifieke betekenis van dat beginsel van behoorlijk bestuur zien wij primair als een tot het bestuur gericht verbod tot willekeurig (cursivering door mij; F.) afwijken van het gevoerde beleid.

Het thans eerst te bespreken onderdeel 4 van middel I bevat motiveringsklachten tegen de inleidende overweging sub 16 van het eerste tussenarrest, dat

aldus tussen pp. vaststaat dat de gemeente voorheen krachtens vast beleid in gevallen als het onderhavige vergunning tot bestemmingswijziging placht te geven ….

Deze vaststelling bedoelt het hof, als ik het goed zie, te baseren op de stelling van Ikon vermeld in r.o. 14 sub a en op de overweging sub 15 dat de gemeente die stelling slechts in zoverre als aldaar weergegeven, heeft weersproken. Die stelling heeft het hof kennelijk gelezen in de memorie van grieven van Ikon, p. 3:

Voor zover Ikon bekend is voerde de afd. erfpacht van de gem. Amsterdam in die tijd slechts een ondergeschikt beleid. Indien een bestemmingswijziging goedgekeurd was door de dienst volkshuisvesting en andere betrokken diensten, maakte de afd. erfpacht van de gelegenheid gebruik om de canon aan te passen. De koper van een onroerend goed behoefde niet bij de afd. erfpacht naar de bestemming te informeren. Indien het pand als bedrijfspand geregistreerd stond, dan wel volgens de toen geldende regels aan de woonbestemming onttrokken mocht worden, was niet te verwachten dat de afd. erfpacht bezwaar zou maken.

In de (vierde alinea van p. 3) volgende alinea stelt de memorie van grieven van Ikon:

In de periode 1974/1975 vormde zich de rechtspraak bij GS, dat een gemeente waarvoor art. 56 Woningwet van toepassing was verklaard, de toestemming tot onttrekking volgens dat artikel niet meer mocht weigeren bij zgn. duurdere woningen. Sedertdien doet zich het verschijnsel voor dat indien de dienst volkshuisvesting de onttrekking niet wenst maar formeel niet mag weigeren, B en W hun weigering baseren op het erfpachtsrecht.

Hier doelt Ikon op die gevallen waarin de gemeente huisvestingsbezwaren tegen woonbestemmingsonttrekking zou willen maken, maar met het oog op de ‘in de periode 1974/1975’ gevormde rechtspraak van GS niet meer met vrucht kon maken. Toen is de gemeente zich gaan bedienen van de erfpachtsvoorwaarden om de woonbestemming te handhaven. Het erfpachtsvoorwaardenbeleid kreeg toen een zelfstandig karakter, het volgde niet langer blindelings het huisvestingsbeleid.

Naar mijn mening is de motiveringsklacht over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling in r.o. 16 gegrond. De woorden ‘als het onderhavige’ zijn, naar mijn mening, ontoelaatbaar onduidelijk.

Bedoelt het hof daarmee: alle gevallen waarin bestemmingswijziging was gevraagd, dus ook die gevallen waarin de gemeente ‘voorheen’ wel huisvestingsbezwaren had? Of had de gemeente in de gedachtengang van het hof ‘voorheen’ wellicht nooit huisvestingsbezwaren? Als het hof het een of het ander heeft bedoeld, dan is dat niet te baseren op de in r.o. 14 en 15 vermelde stellingen van pp. De geciteerde stellingen van Ikon zijn immers niet zo ruim geformuleerd. De derde alinea van p. 3 van haar memorie van grieven bezigt de goedkeuring van de dienst volkshuisvesting als hypothese, niet als (algemeen geldende) these. Ikon sluit geenszins uit dat ‘voorheen’ in bepaalde gevallen de goedkeuring op grond van aan het huisvestingsbeleid ontleende bezwaren werd geweigerd; integendeel, de vierde alinea (memorie van grieven, p. 3) geeft aan dat dat wel degelijk gebeurde voordat de GS-rechtspraak werd gevormd. Derhalve is uit de stellingen van pp., bedoeld in de r.o. 14 en 15, niet af te leiden (‘Nu aldus tussen pp. vaststaat …’) dat vergunning tot bestemmingswijziging ‘voorheen’ ook werd gegeven in gevallen waarin de gemeente wel huisvestingsbezwaren koesterde.

Bedoelt het hof: vergunning tot bestemmingswijziging werd ‘voorheen’ altijd gegeven als er geen huisvestingsbezwaren bij de gemeente bestonden? Dat zou wel aansluiten bij de stellingen van pp. Maar onbegrijpelijk is dan waarom het onderhavige geval aan die voorwaarde voldoet, anders gezegd: waaruit leidt het hof af dat ‘voorheen’ in het onderhavige geval geen huisvestingsbezwaren door de gemeente zouden zijn gemaakt? Vaststaat dat die bezwaren in dit geval zijn gemaakt, zij het dat de gemeente bij GS aan het kortste eind heeft getrokken (r.o. 19 eerste tussenarrest) — en bij KB d.d. 23 juli 1980 nr. 58 (door de gemeente overgelegd als produktie 4 bij memorie van antwoord) voor wat de door GS in aangelegenheden als deze gehanteerde maatstaf betreft, tenslotte in het gelijk is gesteld.

R.o. 16 stelt een ‘voorheen’ bestaand ‘vast beleid’ voorop en bedoelt daarmee dat dat beleid ook op het litigieuze perceel zou zijn toegepast. Op grond van dat ‘vaste beleid’ en die toepassing daarvan op dat perceel wordt Ikon door r.o. 16 voorshands in het gelijk gesteld tenzij de gemeente een ander, sinds 20 jan. 1976 bestaand ‘consistent’ beleid aantoont. De bewijsopdracht aan de gemeente (r.o. 16 en 18) berust dus op de vaststelling in r.o. 16 van meerbedoeld, ‘voorheen’ bestaand ‘vast beleid’. Nu die vaststelling, naar mijn mening, door onderdeel 4 van middel I — en, voortbouwend daarop, door onderdeel 5 van het middel — met succes wordt aangevallen, kan bedoelde bewijsopdracht en kunnen de drie bestreden arresten van het hof niet in stand blijven. De feitenrechter zal het beroep van Ikon op het gelijkheidsbeginsel opnieuw hebben te beoordelen.

Nu de onderdelen 3, 4 en 5 van middel I van de gemeente mij gegrond voorkomen en reeds daarom de bestreden arresten van het hof zullen moeten worden vernietigd, moge ik de verdere klachten van het principale beroep laten rusten.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep moet in mijn opvatting worden behandeld.

Onderdeel 2 van middel I (onderdeel 1.1 bevat geen klacht) in het incidentele beroep bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet reeds in de r.o. 9–11 van zijn eerste tussenarrest rekening heeft gehouden met het beroep van Ikon op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, welke beginselen (van behoorlijk bestuur) het hof pas in r.o. 12 e.v., in ander verband, in aanmerking neemt.

Deze klacht miskent de opbouw van ’s hofs eerste tussenarrest. Zie deze conclusie sub 3. Het vertrouwensbeginsel is blijkens r.o. 13 door het hof reeds in de motivering van de r.o. 5–7 betrokken. Wat het gelijkheidsbeginsel betreft, een beroep daarop heeft het hof klaarblijkelijk niet in de stellingen van Ikon, vermeld in r.o. 5 en 7, gelezen. Dat is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 3 van het incidentele middel I bestrijdt de verwerping in r.o. 13, tweede alinea (eerste tussenarrest), door het hof van het beroep op het vertrouwensbeginsel. De in r.o. 6 gebezigde gronden (van verwerping van Ikon’s beroep op rechtsverwerking) zijn, aldus het onderdeel, ontoereikend om ook het beroep op het vertrouwensbeginsel te verwerpen; althans is r.o. 13, tweede alinea, onbegrijpelijk in de motivering van die verwerping.

R.o. 6 voornoemd luidt:

Het onderdeel betoogt dat het feit dat Ikon geen van de in r.o. 5 opgesomde omstandigheden kende, voor de beslissing op haar beroep op het vertrouwensbeginsel niet doorslaggevend was.

Dat betoog gaat m.i. niet op. Het vertrouwensbeginsel betreft bescherming van opgewekte verwachtingen, opgewekt vertrouwen. Zie Van Wijk/Konijnenbelt, a.w., p. 87 e.v.; ‘Algemene bepalingen van administratiefrecht’ (het zgn. ABAR-rapport), 1984, p. 187 e.v. Als er geen vertrouwen is opgewekt, valt er geen vertrouwen te beschermen. Dat is wat het hof in r.o. 6 tot uiting heeft gebracht. Het bestaan van vertrouwen is een minimumvoorwaarde voor het slagen van een beroep op het vertrouwensbeginsel. Anders dan het onderdeel aanneemt is niet doorslaggevend of Ikon al dan niet bekend was met bepaalde omstandigheden, maar of Ikon een bepaald vertrouwen heeft gekoesterd en op grond van dat vertrouwen heeft aangenomen dat het haar vrijstond om het perceel als kantoor in gebruik te nemen. Het hof heeft die vragen ontkennend beantwoord.

Op het vorenstaande stuit middelonderdeel 1.3 af.

Onderdeel 2 van het incidentele middel, dat zich richt tegen de beperking van de (aan de gemeente door het eerste en het tweede tussenarrest van het hof gegeven) bewijsopdracht tot na 1 jan. 1976 ingekomen verzoeken, kan onbesproken blijven, nu reeds wegens gegrondbevinding van de desbetreffende klachten in het principale beroep die bewijsopdracht als zodanig niet in stand kan blijven.

Het incidentele beroep kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Ik concludeer dat de HR wegens gegrondheid van het principale cassatieberoep (onderdelen 3, 4 en 5 van middel I) de arresten van het Hof te Amsterdam d.d. 25 juni 1981, 6 okt. 1983 en 3 jan. 1985 zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een ander hof, alsmede het incidentele cassatieberoep zal verwerpen; met veroordeling van Ikon in de gedingkosten.

Noot

Met dit arrest staat vast dat de gewone rechter het bestuursoptreden rechtstreeks toetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Zoals bekend is deze vraag lang omstreden geweest. In de bekende Landsmeer-arresten (HR 4 jan. 1963, NJ 1964, 202–204, m.nt. JHB) sprak de HR uit ‘dat een rechtstreeks toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur … buiten de te dezen aanzien voor de burgerlijke rechter bestaande taak valt, al is niet uitgesloten dat die beginselen binnen het kader van de beoordeling van de vraag of de vorderende autoriteit in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, onder omstandigheden in het oordeel van den rechter zullen kunnen worden betrokken’.

Sindsdien zijn andere arresten gevolgd; een aantal daarvan gaf aanleiding te veronderstellen dat de HR wel rechtstreeks aan de beginselen van behoorlijk bestuur toetst, maar zij waren niet alle even duidelijk. Het meningsverschil had in het bijzonder betrekking op de vraag of de toetsing van de HR marginaler is dan die van de administratieve rechter — een indirecte toetsing via het willekeur-criterium doet een meer afstandelijke toetsing vermoeden — of dat de maatstaven van HR en administratieve rechter in wezen op hetzelfde neerkomen.

Uit HR 23 nov. 1984, NJ 1985, 605, m.nt. MS (ontvanger van belastingen) had ik reeds geconcludeerd dat de HR definitief tot directe toetsing had besloten, maar anderen oordeelden daarover anders: De Haan c.s., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 2, 2e druk, p. 315 (Fernhout), Schuiling, De Gemeentestem 6803, p. 1 e.v.; vgl. ook H.J. Vetter, in AA 1987 (nummer ‘Osmose tussen publiek‑ en privaatrecht’), p. 299–300 e.v. en Onrechtmatige Daad (losbl.) VII, nrs. 92–95.

Aan de bestaande onzekerheid maakt dit arrest een eind door als onjuist te kwalificeren de opvatting ‘dat het gelijkheidsbeginsel hier slechts aan de orde zou kunnen komen in het kader van de toepassing van een aan de overheid meer ruimte latende redelijkheidsmaatstaf en daarom hier een zwakkere werking dan in het bestuursrecht zou hebben’ (r.o. 3.3). Voor het vertrouwensbeginsel geldt blijkens r.o. 4.1 hetzelfde. Het overheidshandelen moet door de burgerlijke rechter dus op dezelfde wijze aan deze beginselen worden getoetst als de administratieve rechter dat doet.

Aannemelijk is dat het hierboven gepubliceerde arrest van 27 juni 1986, NJ 1987, 276 (politietolken) ook dezelfde benadering geeft; aldus A‑G Franx in zijn conclusie (punt 5) en Lubach in het genoemde AA-nummer, 1987, p. 344–345.

Sterke steun voor deze benadering is te vinden in het nieuwe art. 30101015 NBW, dat bepaalt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht heeft niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Bij die ongeschreven regels moet toch in de eerste plaats aan de beginselen van behoorlijk bestuur worden gedacht. Over art. 30101015 uitvoerig de conclusie A‑G Franx; vgl. ook het genoemde artikel van Vetter in AA 1987, p. 297–303. Hierbij sluit weer aan art. 3.1.1 tweede lid voorontwerp Algemene wet bestuursrecht (Den Haag 1987), dat de bepalingen van hoofdstuk 3 van het ontwerp — waarin enkele beginselen van behoorlijk bestuur zijn neergelegd — van overeenkomstige toepassing verklaart op o.m. privaatrechtelijke optreden van de overheid, voor zover de aard van dat optreden zich daartegen niet verzet.

Systematisch levert de benadering van de HR het meest bevredigende resultaat op. De toetsing van overheidshandelen geschiedt in veel gevallen door de administratieve rechter, maar ook vrij vaak door de gewone rechter. De scheidslijnen tussen beide soorten van rechters zijn meer door toevalligheden dan door bewuste keuzes bepaald. Er is in die situatie geen goed argument te bedenken voor de stelling dat het recht, waaraan het overheidsoptreden wordt getoetst, in het ene geval een andere inhoud zou hebben dan in het andere. Het overheidsoptreden behoort in vergelijkbare gevallen naar dezelfde rechtsmaatstaven beoordeeld te worden.

Voor toetsing aan wettelijke voorschriften spreekt dat sinds het Ostermann-arrest (HR 20 nov. 1924, NJ 1925, 89) vanzelf. Moeilijk valt in te zien waarom dit voor het ongeschreven recht anders zou zijn. Daar komt nog bij dat het vaak van het toeval afhangt of een bepaalde regel in de wet is opgenomen, of uit het ongeschreven recht wordt afgeleid. Zo kennen veel wetten regels over de intrekking van beschikkingen, maar ontbreken wetsbepalingen daarover dan plegen dezelfde regels op grond van het ongeschreven recht (vertrouwensbeginsel) te worden toegepast.

De benadering van de HR ligt overigens in de lijn van de ontwikkeling naar codificatie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de wet. Wanneer dat is gedaan — het voorontwerp Algemene wet bestuursrecht geeft daartoe een aanzet — zal de burgerlijke rechter zich uiteraard evenzeer aan die wettelijke regels moeten houden als de administratieve rechter.

Verdedigd is wel dat het voor de toetsing van de gewone rechter verschil maakt of het gaat om een materieel of een formeel (procedureel) beginsel van behoorlijk bestuur. Alleen bij het eerste soort beginselen zou eenzelfde toetsing als bij de administratieve rechter moeten plaatsvinden. Aldus bijv. De Haan/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, p. 315. De reden voor dat verschil zou zijn dat de gewone rechter bij toetsing aan een formeel beginsel tot onrechtmatigheid zou moeten besluiten, en dus tot schadevergoeding zou moeten veroordelen, terwijl niet vaststaat dat de procedurele fout van invloed is geweest op de uiteindelijk voor de overheid genomen beslissing.

Op grond van dit arrest en van het hiervoor gepubliceerde arrest (politietolken) valt aan te nemen dat de HR dit verschil niet maakt. Want weliswaar gaat het in dit arrest om twee materiele beginselen, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, maar de HR overweegt in r.o. 3.3 heel in het algemeen dat een overheidslichaam ‘de algemene beginselen van behoorlijk bestuur — en derhalve het gelijkheidsbeginsel in acht (moet) nemen’. In het politietolken-arrest ging het wel in hoofdzaak om de schending van een formeel beginsel: er was geen overleg met de tolken gevoerd. Dat arrest geeft ook aan hoe in een dergelijk geval met de verplichting tot schadevergoeding moet worden omgegaan; zie de noot. Wel zal het vereiste van een voldoende verband tussen onrechtmatig handelen en schade die verplichting sterk kunnen beperken. Zie afwijzend over het verschil in toetsing tussen formele en materiele beginselen recent Lubach, in het reeds genoemde nummer van AA 1987, p. 344.

Voor een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, geleden als gevolg van een door de administratieve rechter vernietigde beschikking, is het van groot belang dat de HR rechtstreeks aan de beginselen van behoorlijk bestuur toetst. De administratieve rechters hebben nl. lang niet altijd de bevoegdheid tot toekenning van schadevergoeding wanneer zij een beschikking vernietigen. Men moet dan een vordering wegens onrechtmatige daad bij de gewone rechter instellen om de door de beschikking geleden schade vergoed te krijgen.

De vraag is dan of met de vernietiging van de beschikking door de administratieve rechter voor de burgerlijke rechter vaststaat dat de beschikking onrechtmatig in de zin van art. 1401 BW is. Met HR 24 febr. 1984, NJ 1984 669, m.nt. JAB (St. Oedenrode) werd die vraag voor vernietiging wegens strijd met de wet bevestigend beantwoord. Zou de burgerlijke rechter nu terughoudender zijn bij het toetsen aan de beginselen van behoorlijk bestuur, dan zou hij na een vernietiging van een beschikking door een administratieve rechter wegens strijd met die beginselen nog moeten nagaan of de schending daarvan zo ernstig is dat civielrechtelijk van een onrechtmatige daad kan worden gesproken.

Dat behoeft nu niet meer te gebeuren. Is derhalve een beschikking door een administratieve rechter vernietigd, dan staat ongeacht de vernietigingsgrond vast dat zij onrechtmatig was in de zin van art. 1401 BW. Daarmee is dan tevens in beginsel de schuld van het bestuursorgaan gegeven. In HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253 werd dit voor een in strijd met de wet door een administratieve rechter vernietigde beschikking uitgesproken, en ik zie geen goed argument waarom dat voor een vernietiging wegens strijd met een beginsel van behoorlijk bestuur anders zou zijn.

Dit alles bevordert een goede onderlinge aansluiting tussen het administratieve recht en het privaatrecht, en vermijdt herhaling van procedures over dezelfde of bijna dezelfde rechtsvragen.

Opvallend is dat belangrijke uitspraken van de HR over de beginselen van behoorlijk bestuur betrekking hebben op privaatrechtelijke bevoegdheden. Voor de verhouding privaatrecht-publiekrecht volgt daaruit dat ook in privaatrechtelijke verhoudingen, zowel in de sfeer van de overeenkomst als in die van de onrechtmatige daad, deze beginselen het overheidsoptreden normeren, en dus invulling geven aan open privaatrechtelijke normen als ‘goede trouw’ of ‘redelijkheid en billijkheid’. Art. 30101015 NBW kan als geldend recht worden beschouwd. De conclusie A‑G Franx behandelt dit punt uitvoeriger, met literatuurverwijzingen.

Gelijkheidsbeginsel

Het gelijkheidsbeginsel wordt in dit arrest uitdrukkelijk als een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur aangemerkt. Kennelijk is de HR niet van mening dat het in een geval als dit om een rechtstreekse toepassing van art. 1 Gr.w gaat. Zie hierover ook punt 13 van de conclusie A‑G Franx. Men zou met Konijnenbelt in art. 1 ook een bepaald aspect van het gelijkheidsbeginsel kunnen lezen, nl. het verbod onderscheid te maken op grond van irrelevante persoonskenmerken (Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van Administratief Recht, 5e druk, p. 95). Het gelijkheidsbeginsel in het bestuursrecht omvat dan vele gevallen, die niet onder art. 1 Gr.w te brengen zijn. Een beperkte interpretatie van het grondwetsartikel ligt vooral voor de hand wanneer men daaraan een zekere horizontale werking wil toekennen.

Op het gelijkheidsbeginsel wordt vaak een beroep gedaan in een situatie waarin sprake is van (beleids)regels, die in het algemeen worden gevolgd, maar waarvan de burger een gunstige afwijking verlangt onder verwijzing naar een eerdere afwijking in een vergelijkbaar geval. Het arrest geeft een aantal lijnen voor de hantering van het gelijkheidsbeginsel in een dergelijke situatie.

Duidelijk wordt dat:

het gelijkheidsbeginsel zich niet tegen beleidswijzigingen verzet, hetgeen in overeenstemming is met de algemene opvatting;

het gelijkheidsbeginsel niet reeds geschonden is door het enkele feit dat ten gunste van een ander een uitzondering op een bepaald beleid is gemaakt.

ad b. Voor schending van het gelijkheidsbeginsel is meer nodig dan de omstandigheid dat in een vergelijkbaar geval ten gunste van een ander een uitzondering op het bestaande beleid is gemaakt. Algemeen aanvaard is dat het gelijkheidsbeginsel niet dwingt tot herhalen van een eenmaal gemaakte vergissing (Algemene bepalingen van administratief recht, 5e druk, p. 179 e.v.). In HR 13 maart 1981, NJ 1981, 346, m.nt. CJHB, AB 1981, 396, m.nt. CLR (Ockenburgh) was — wellicht al iets ruimer — gezegd dat, indien in een eerder geval zonder voldoende grond van bestaande beleid was afgeweken, het gelijkheidsbeginsel niet zonder meer aanspraak geeft op een opnieuw van het beleid afwijkende gunstige beslissing. Hier wordt daar nog aan toegevoegd dat hetzelfde geldt indien de eerdere uitzondering niet op een vergissing berustte.

Wat is er dan wel nodig voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel? Waarschijnlijk heeft de HR willen aansluiten bij de jurisprudentie van de derde kamer in belastingzaken. Uit HR 24 sept. 1980, AB 1983, 1, m.nt. FHvdB en 23 juni 1982, AB 1983, 2, met eveneens noot FHvdB (beide over onroerend-goedbelasting Scheemda) is af te leiden dat de belastingkamer het gelijkheidsbeginsel niet reeds geschonden acht indien er incidenteel een gunstige uitzondering is gemaakt, maar eerst indien uit die eerdere beslissing een beleid tot het maken van gunstige uitzonderingen in vergelijkbare gevallen blijkt. In dezelfde richting gaat ook CRvB 11 juni 1981, AB 1981, 458, m.nt. VdH, waarin voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel meer wordt verlangd dan een enkel onjuist handelen, nl. een ‘uitgebreider, c.q. beleidsmatiger’ onjuist handelen.

Deze benadering doet recht aan het feit dat gelijkheid ten opzichte van een voorgaande gunstige uitzondering op het beleid tevens ongelijkheid betekent ten opzichte van al degenen, die wel overeenkomstig het beleid werden behandeld.

Het gelijkheidsbeginsel heeft naast een materiele functie ook een processuele. Daarop wijst de HR in de laatste alinea van r.o. 3.4. Indien een burger een aantal gevallen opsomt die naar zijn mening wijzen op een schending van het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van hem, dan ligt het op de weg van het overheidslichaam zich daarover uit te laten en eventueel een verklaring over de ongelijke behandeling te geven. Vgl. Algemene bepalingen van administratief recht, 5e druk, p. 186. Zie over het gelijkheidsbeginsel de preadviezen van D.W.P. Ruiter en C.J.N. Versteden voor de Ver. v. Administratief Recht 1985 en de literatuur, genoemd in de conclusie.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 27-03-1987, NJ 1987, 727 Amsterdam/Ikon

Regeling

Essentie

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot