NJ  1979 , 93

HOGE RAAD (Strafkamer)

28 november 1978, nr. 70196.

(Mrs. Moons, Van der Ven, Bronkhorst,

Royer, Wijnholt).

DD 79.071.

 

Regeling

 

Sr. art. 240; Sv. artt. 430, 441; Wet R.O. art. 99

Essentie

 

Bioscoopvoorstelling ‘Deep Throat’; oneigenlijke vrijspraak van ‘openlijk tentoonstellen’; geen aanstotelijkheid voor de eerbaarheid. Cassatie mist redelijk belang.

Samenvatting

 

Het vertonen van een film in een voor het publiek toegankelijke bioscoop levert op ‘openlijk tentoonstellen’ in de zin van art. 240 Sr. Het bestanddeel van aanstotelijkheid is niet aanwezig wanneer de vertoning uitsluitend toegankelijk is voor personen van 18 jaar en ouder wie voor het betreden van de bioscoop op ondubbelzinnige wijze is gewezen op het voor wat de eerbaarheid betreft bijzondere karakter van de film.

Nu, omdat aannemelijk is dat zich zo’n geval heeft voorgedaan, het onderhavige bestanddeel van het ten laste gelegde niet voor bewezenverklaring vatbaar is, mist vernietiging van de gegeven vrijspraak redelijk belang.*

* Zie de noot onder het arrest. (Red.)

Tekst

 

Op het beroep van de Proc. Gen. bij het Hof te Amsterdam, req. van cassatie tegen een arrest van dat Hof van 22 juni 1978, houdende in hoger beroep bevestiging met verbetering van gronden van een vonnis van de Rb. te Amsterdam van 2 febr. 1978, waarbij de v.o.f. ‘Firma Flora Theater’ gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, ter zake van het haar bij inleidende dagvaarding ten laste gelegde is vrijgesproken.

De Hoge Raad, enz.;

Gelet op het middel van cassatie, door de req. voorgesteld bij schriftuur, luidende:

Schending of verkeerde toepassing van de artt. 348, 350, 351, 352, 415 en 423 Sv. en van art. 240 Sr., doordat het Hof met schending van het Nederlandse recht, althans met verzuim van vormen, waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven een onjuiste uitlegging heeft gegeven aan de woorden ‘openlijk tentoongesteld’, in de tenlastelegging, in dezelfde zin gebezigd als die woorden voorkomen in art. 240 Sr. en daardoor ten onrechte niet bewezen heeft verklaard, dat verdachte het haar bij inleidende dagvaarding ten laste gelegde feit heeft begaan en haar van het ten laste gelegde heeft vrijgesproken in plaats van het ten laste gelegde feit bewezen te verklaren en verdachte te veroordelen, waarbij het Hof dusdoende de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en een onzuivere vrijspraak heeft gegeven.

Toelichting.

Ten onrechte heeft het Hof eerst beslist, dat niet kan worden gezegd, dat verdachte de film ‘Deep Throat’ openlijk heeft tentoongesteld in de betekenis, welke naar het normale spraakgebruik aan die woorden toekomt, omdat een film bestaat uit een reeks beelden, die tezamen een bewegend beeld laten zien, dat zich wel leent voor een vertoning, doch — anders dan een geschrift, afbeelding of voorwerp, genoemd in art. 240 Sr., niet voor ‘tentoonstellen’, waarbij men eenzelfde object gedurende enige tijd kan blijven bezichtigen. Volgens van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, druk 10, wordt in het spraakgebruik onder ‘tentoonstellen’ o.m. verstaan: ‘te kijk stellen, ter bezichtiging stellen’ en onder vertonen: ‘laten zien, een voorstelling geven.

Daargelaten of er een duidelijk inhoudelijk verschil bestaat tussen tentoonstellen en vertonen en met de erkenning, dat men volgens het spraakgebruik spreekt van vertonen van een film en niet van een film tentoonstellen, dient te worden opgemerkt, dat verdachte o.m. is ten laste gelegd, dat zij … opzettelijk de film ‘Deep Throat’, welke film bestond uit een reeks, althans een groot aantal haar, verdachte, bekende afbeeldingen … openlijk heeft tentoongesteld, immers toen daar … genoemde film heeft vertoond, waardoor de steller van de tenlastelegging kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen, dat de afbeeldingen van de film openlijk werden tentoongesteld en de film zodoende werd vertoond. Het valt niet in te zien om welke reden als vereiste van tentoonstellen moet gelden, dat men eenzelfde object of afbeelding gedurende enige tijd kan blijven bezichtigen, terwijl daarenboven nog kan worden opgemerkt, dat i.c. volgens de woorden van de tenlastelegging de film bestond uit een aaneenschakeling van afbeeldingen van mannen en vrouwen, die op verschillende manieren met elkaar geslachtsgemeenschap hadden en aan elkaars geslachtsdelen likten, hetgeen met zich meebrengt, dat de toeschouwer in ieder geval gedurende enige tijd, men kan wel zeggen voortdurend, die geslachtsdelen bezichtigde.

T.a.v. de mening van het Hof, dat de wetgever zelf een verschil heeft willen doen uitkomen tussen ‘tentoonstellen’ en ‘vertonen’, waarbij het Hof verwijst naar de artt. 240 en 451bis, lid 1, Sr. aan de ene zijde en de artt. 240bis en 451bis, lid 2, Sr. aan de andere zijde, kan worden opgemerkt, dat eerstgenoemde artikelen in feite inhouden een strafbaarstelling door vertoning aan het publiek in de meest algemene zin van het woord en dat de laatstgenoemde artikelen speciaal dienen ter bescherming van de minderjarige, waarbij taalkundig niet kan worden gesproken van: ‘tentoonstellen aan een minderjarige’. Het is dan ook onjuist te menen, dat de wetgever door het bezigen van ‘vertonen’ in laatstgenoemde artikelen heeft willen doen uitkomen, dat het begrip ‘tentoonstellen’ in de eerstgenoemde artikelen niet de betekenis kan hebben van vertonen aan het publiek. Bovendien is het Hof ten onrechte van mening, dat, als er bij het vertonen van een film al sprake is van het ‘openlijk tentoonstellen’ van die film, dit alleen plaats vindt, indien de filmvertoning zo openlijk plaatsvindt, dat de toeschouwers min of meer onverwachts en huns ondanks voor de eerbaarheid aanstotelijke beelden te zien krijgen, hetgeen i.c. niet het geval was. Het Hof beroept zich hierbij op de MvT bij de tot standkoming van art. 240 Sr., waarin werd gesteld, dat alleen gewaakt diende te worden tegen het kwetsen van eerbaarheid door (o.m.) ‘zedenlooze prenten’, die ‘tentoongesteld of verspreid, zich huns ondanks aan personen opdringen, wier zedelijk gevoel er door gekwetst wordt’.

Het Hof ziet hierbij over het hoofd, dat bij de wijziging van art. 240 Sr. bij de Wet van 20 mei 1911 (S. 130) de wetgever zich op een ander standpunt heeft gesteld dan de wetgever van 1886 en gemeend heeft, dat het niet voldoende was alleen het ‘opdringen’ strafbaar te stellen, doch dat (o.m.) elk tentoonstellen van voor de eerbaarheid aanstotelijke geschriften, afbeeldingen en voorwerpen ter bescherming van de zedelijkheid en ter bevordering van een gezonde volksontwikkeling, ook als deze niet ‘huns ondanks aan personen werden opgedrongen’, strafbaar diende te worden gesteld. Aangezien sindsdien art. 240 Sr. slechts op onderdelen is gewijzigd, die op de verbodsbepalingen in het artikel geen invloed hebben gehad, moet het er voor worden gehouden, dat ook tijdens het vertonen van de film ‘Deep Throat’ op 18 febr. 1977 de verbodsbepalingen van art. 240 Sr. nog steeds dezelfde strekking hadden als daaraan door de wetgever van 1911 was gegeven’;

Gehoord de raadsman van de gereq., Mr. P. Mout, adv. te ‘s‑Gravenhage, in zijn tegenspraak van het cassatieberoep;

Gehoord de Adv.-Gen. Remmelink, enz.;

1. dat bij inleidende dagvaarding aan de gereq. is ten laste gelegd:

dat zij te Amsterdam op of omstreeks 18 febr. 1977, in elk geval in of omstreeks de maand febr. 1977, opzettelijk de film ‘Deep Throat’, welke film bestond uit een reeks, althans een groot aantal haar, verdachte, bekende afbeeldingen, welke film en afbeeldingen aanstotelijk voor de eerbaarheid waren, heeft verspreid dan wel openlijk tentoongesteld, immers toen en daar opzettelijk in het voor een ieder toegankelijke door haar, verdachte, geexploiteerde theater ‘Parisien’, gevestigd aan de Nieuwendijk, genoemde film heeft vertoond, althans indien t.a.v. het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat zij toen en daar voornoemde film, welke film bestond uit een reeks, althans een groot aantal afbeeldingen, welke film en afbeeldingen aanstotelijk voor de eerbaarheid waren, heeft verspreid dan wel openlijk tentoongesteld, zoals hierboven omschreven, zulks terwijl zij ernstige reden had om te vermoeden, dat die films en afbeeldingen aanstotelijk voor de eerbaarheid waren.

Genoemde film ‘Deep Throat’ bestond nagenoeg geheel uit een aaneenschakeling van afbeeldingen van geheel of gedeeltelijk naakte mannen en vrouwen, die op verschillende manieren met elkaar geslachtsgemeenschap hebben en aan elkaars geslachtsdelen likken, terwijl vele dezer afbeeldingen van zeer nabij waren opgenomen en mede daardoor de aandacht van de toeschouwer geheel, dan wel voornamelijk op die geslachtsdelen gericht werd;

1. dat het Hof, bij het bestreden arrest het vrijsprekend vonnis van de Rb. bevestigend, die beslissing heeft doen steunen op de volgende overwegingen:

1

‘dat niet is komen vast te staan, dat verdachte de in de ten tenlastelegging nader omschreven film ‘Deep Throat’ heeft verspreid, dan wel openlijk heeft tentoongesteld;

2

dat van het verspreiden van genoemde film niets is gebleken, zijnde bij het onderzoek ter terechtzitting immers geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen, erop duidende dat verdachte over meer dan een exemplaar van die film kon beschikken en zich met de verspreiding van die exemplaren heeft bezig gehouden;

3

dat voorts niet kan worden gezegd, dat verdachte genoemde film openlijk heeft tentoongesteld in de betekenis welke naar het normale spraakgebruik aan die woorden toekomt, omdat een film — derhalve ook voormelde film — bestaat uit een reeks beelden, die tezamen een bewegend beeld laten zien dat zich wel leent voor een vertoning, doch — anders dan een geschrift, afbeelding of voorwerp, genoemd in art. 240 Sr. — niet voor het ‘tentoonstellen’, waarbij men een zelfde object gedurende enige tijd kan blijven bezichtigen;

4

dat het aannemelijk is dat ook aan de wetgever evenbedoeld verschil tussen de begrippen ‘tentoonstellen’ en ‘vertonen’ niet is ontgaan, nu immers enerzijds in de artt. 240 en 451bis, lid 1, Sr. wel (o.m.) het ‘openlijk tentoonstellen’ doch niet het ‘vertonen’ van een geschrift, afbeelding of voorwerp, aanstotelijk voor de eerbaarheid resp. geschikt om de zinnelijkheid van de jeugd te prikkelen, strafbaar is gesteld, terwijl anderzijds in de artt. 240bis en 451bis, lid 2, van dat Wetboek (o.m.) reeds het enkele ‘vertonen’ van een geschrift, afbeelding of voorwerp van vorenbedoelde aard aan een minderjarige die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, strafbaar is gesteld;

5

dat, gelet op het vorenstaande, de vertoning van een film dan ook niet zonder meer kan worden aangemerkt als het openlijk tentoonstellen van een (serie) afbeelding(en);

6

dat echter, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van art. 240 Sr., welk artikel volgens de MvT moest dienen om te waken tegen het kwetsen van de eerbaarheid door (o.m.) ‘zedenlooze prenten’ die, ‘tentoongesteld of verspreid, zich huns ondanks aan personen opdringen, wier zedelijk gevoel er door gekwetst wordt’ (Smidt II, blz. 276), gevallen denkbaar zijn, waarin niettegenstaande het hiervoren overwogene de openlijke vertoning van een voor de eerbaarheid aanstotelijke film naar de strekking van gemeld artikel op een lijn moet worden gesteld met het openlijk tentoonstellen van voor de eerbaarheid aanstotelijke afbeeldingen;

7

dat hierbij te denken valt aan filmvertoningen, welke zo ‘openlijk’ plaats vinden dat de toeschouwers min of meer onverwachts en huns ondanks voor de eerbaarheid aanstotelijke beelden te zien krijgen, bijv. wanneer een film met dergelijke afbeeldingen zou worden vertoond in een etalage in een drukke winkelstraat;

8

dat echter een zodanig geval zich ten deze niet heeft voorgedaan, omdat verdachte aannemelijk heeft gemaakt, dat zij de film ‘Deep Throat’ in haar bioscoop ‘Parisien’ aan de Nieuwendijk te Amsterdam slechts heeft vertoond aan personen van 18 jaar en ouder, die de vertoning van die film wensten te zien ondanks een door verdachte bij de kassa van die bioscoop geplaatst bord, waarop duidelijk stond vermeld: ‘U bent gewaarschuwd — harde porno’, waarmede verdachte bij die personen geen twijfel heeft laten bestaan omtrent hetgeen hun bij de vertoning van die film te wachten stond, duidende de woorden ‘harde porno’ — gelijk de vertegenwoordiger van verdachte ter zitting van het Hof van 8 juni 1978 heeft verklaard en gelijk ook van algemene bekendheid is — op een film ‘waarin niets wordt verhuld’;

9

dat onder voormelde omstandigheden van een ‘openlijk tentoonstellen’ van meergemelde film in de zin van art. 240 Sr. niet kan worden gesproken’;

1. omtrent de ontvankelijkheid van het beroep, dat is gericht tegen een vrijspraak:

dat — naar aangenomen moet worden — de term ‘openlijk tentoongesteld’ in de tenlastelegging telkens is gebezigd in overeenstemming met de betekenis welke daaraan in art. 240, eerste en tweede lid, Sr. toekomt;

dat de tekst van dat wetsartikel bij de Wet van 13 mei 1927, Stb. 156, opnieuw is vastgesteld;

dat bij de totstandkoming van die wet in het Voorlopig Verslag het volgende is opgemerkt:

Art. 240. Waar de strafbepaling van het eerste lid zich ook richt tegen de vertooning van voor de eerbaarheid aanstootelijke films, werd gevraagd, of zoodanige vertooning in taalkundigen zin wel onder het begrip ‘openlijk tentoonstellen’ valt te brengen en of het daarom niet gewenscht is met het oog daarop in het artikel ook te spreken van ‘openlijk vertoonen’ ;

dat de MvA daaromtrent het volgende inhoudt:

Art. 240. Het artikel treft ook de vertooning van voor de eerbaarheid aanstootelijke films. Hiertegen behoeft taalkundig geen bezwaar te bestaan; men kan, naar de meening van de ondergeteekenden, zeker zeggen, dat de projectie van in een bioscooptheater gegeven films voor het publiek openlijk ten toon wordt gesteld.

In art. 240 ook ‘openlijk vertoonen’ op te nemen schijnt niet zonder bedenking. Men zou hieraan een argument kunnen ontleenen voor de stelling, dat de artikelen, die thans ‘openlijk tentoonstellen’ van afbeeldingen strafbaar stellen niet op openlijk vertoonen zonder meer zien (vgl. artt. 113, 119, 261, 271, 451bis Sr.);

dat in het licht van deze mening, die bij de verdere behandeling van het wetsontwerp geen bestrijding heeft gevonden, het vertonen van een film in een voor het publiek toegankelijke bioscoop — anders dan het Hof heeft geoordeeld — oplevert: het ‘openlijk tentoonstellen’ daarvan in de zin van voormeld art. 240;

dat mitsdien deze vrijspraak niet is een vrijspraak als bedoeld in art. 430, eerste lid, Sv. en het cassatieberoep van req. ontvankelijk is;

1. ten aanzien van het middel:

dat de gegrondheid daarvan uit het vorenoverwogene voortvloeit, doch zulks in het onderhavige geval om de navolgende reden niet tot cassatie van het bestreden arrest behoeft te leiden;

dat van aanstotelijkheid voor de eerbaarheid in de zin van art. 240 t.o.v. de toeschouwers van een filmvertoning bezwaarlijk kan worden gesproken en het voor strafbaarheid op de voet van dat artikel noodzakelijke bestanddeel van aanstotelijkheid derhalve niet aanwezig is in een geval waarin de vertoning uitsluitend toegankelijk is voor personen van achttien jaar en ouder wie, alvorens de betrokken bioscoop te betreden, op ondubbelzinnige wijze is gewezen op het voor wat de eerbaarheid betreft bijzondere karakter van de te vertonen film, immers t.a.v. die personen mag worden aangenomen dat zij het aanschouwen van de betrokken film, in weerwil van bedoeld karakter, juist hebben gewild en derhalve aan de inhoud dier film geen aanstoot zullen nemen;

dat, in het licht hiervan, aan bewezenverklaring door het Hof van hetgeen als voorschreven aan de gereq. is ten laste gelegd in ieder geval in de weg zou hebben gestaan de omstandigheid dat het Hof blijkens zijn bestreden arrest aannemelijk heeft geoordeeld dat zich te dezen een geval als vorenbedoeld heeft voorgedaan immers in dat arrest o.m. is overwogen dat gereq., naar zij aannemelijk heeft gemaakt, de in de tenlastelegging omschreven film in haar bioscoop uitsluitend heeft vertoond aan personen van achttien jaar en ouder die de vertoning van bedoelde film wensten te zien ondanks een door gereq. bij de kassa van de bioscoop geplaatst bord waarop duidelijk stond vermeld: ‘U bent gewaarschuwd — harde porno’, waarmee gereq. bij die personen geen twijfel heeft laten bestaan omtrent hetgeen hun bij de vertoning der film te wachten stond, waarbij de woorden ‘harde porno’ naar ’s Hofs vaststelling duidden op een film ‘waarin niets wordt verhuld’;

dat vernietiging van de gegeven vrijspraak redelijk belang mist, nu het onderhavige bestanddeel van het ten laste gelegde i.v.m. ’s Hofs evenbedoeld oordeel omtrent de toegankelijkheid der filmvoorstelling — welk oordeel van feitelijke aard is en derhalve in cassatie moet worden geeerbiedigd — niet voor bewezenverklaring vatbaar is;

Verwerpt het beroep.

Conclusie

 

Adv.-Gen. Hr. Remmelink

In deze zaak waarin het Hof, zij het op andere gronden bevestigend het vonnis van de Rb., gereq., een v.o.f., exploitante van een bioscoop, heeft vrijgesproken terzake van het aan haar verweten misdrijf van art. 240 Sr. — zij zou, kort samengevat, opzettelijk de film Deep Throat, welke een reeks voor de eerbaarheid aanstotelijke afbeeldingen bevatte, hebben verspreid dan wel openlijk tentoongesteld, doordien zij deze film in haar voor ieder toegankelijk theater heeft vertoond — tegen welke vrijspraak de Heer Proc.-Gen. zich van beroep in cassatie heeft voorzien, is door ZEGA in zijn schriftuur in cassatie betoogd, dat het Hof geen wezenlijke vrijspraak heeft gegeven: Het Hof heeft daarbij nl. niet op de grondslag van de tenlastelegging beraadslaagd doordien het de aldaar in de zin van art. 240 Sr. gebezigde term ‘openlijk tentoongesteld’ onjuist heeft uitgelegd.

Het betreft hier een door de Nederlandse Bioscoopbond uitgelokt proefproces. Voormeld initiatief hield verband met de eerder door de PG’s op 22 dec. 1976 uitgevaardigde vervolgingsrichtlijnen (zie de mededelingen van het ministerie van Justitie d.d. 22 dec. 1976, no. 971), op grond waarvan, grof gezegd, pornofilms slechts bekeken zouden mogen worden in bioscopen met minder dan 50 stoelen, hetgeen tegenover de normale bioscopen, die uiteraard meer dan 50 stoelen plegen te bevatten, niet billijk werd geacht. In eerste instantie heeft, zo gezegd, de Rb. ook vrijgesproken. Anders dan het Hof heeft de Rb. de vrijspraak echter gegrond op de omstandigheid, dat de aanstotelijkheidsdrempel niet was overschreden, immers een belangrijke meerderheid in het Nederlandse volk zou niet zijn gekwetst, terwijl bovendien de bezoekers van het theater door middel van ‘duidelijke aanduidingen’ (borden, waarop stond vermeld ‘U bent gewaarschuwd — harde porno’, R.) op de hoogte waren gebracht van de strekking van de film en mitsdien niet sprake was van een onverhoedse en door de bezoekers niet gewilde confrontatie. Zie ik goed, dan knoopte de Rb. bij deze laatste toevoeging aan bij een wellicht ook in de rechtspraak van Uw Raad, in elk geval zijn OM, inzake art. 239 Sr. bespeurbare nuancering van het begrip ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’, zoals dat begrip aan de orde komt bij de berechting van nudisten die zich ‘als zodanig’ op openbare stranden begeven. Vgl. HR 1 dec. 1970, NJ 1971, 374, met noot van Bronkhorst en 1 juni 1976, NJ 1976, 506. Algemeen wordt dan ook aangenomen — ook m.i. door minister Van Agt blijkens een door hem gedane mededeling aan de Eerste en Tweede Kamer: zie ‘mededelingen’ van het ministerie van Justitie van 2 mei 1975, no. 856 — dat op een daartoe aangewezen duidelijk afgebakend en gemarkeerd afgelegen deel van het strand naakt zonnen enz. niet meer als aanstootgevend kan worden aangemerkt. Het is derhalve niet zo, dat in deze gevallen de openbaarheid ‘wegvalt’, maar het aanstoten van de eerbaarheid wordt onder deze bijzondere omstandigheden niet meer geacht te geschieden. Deze nuancerende interpretatie, toegepast op het in art. 240 Sr. voorkomende identieke begrip, zoals thans, zij het toevoegender wijze door de Rb. heeft, gelijk Uw Raad bekend is, ook mij wel eens voor ogen gestaan (zie conclusie voor HR 19 nov. 1974, NJ 1975, 133, waar ik repte van de ‘vermaakexceptie’ — exceptio circensium — die, evenals bijv. de algemeen erkende exceptio artis, de actieradius van de onderhavige open norm zou kunnen inperken zonder dat men op rechtvaardigingsgronden terug zou hoeven te vallen), en zij anticipeert eveneens op het nog steeds niet gerealiseerde voorstel tot wetswijziging van de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (o.l.v. prof. Melai). Zie 2e interimrapport, 1973, o.m. p. 23. Noyon-Langemeijer II, zevende druk, p. 688.

Het Hof heeft echter geopteerd voor een andere motivering doordien het college allereerst (doch hier zit niet de crux van de onderhavige zaak, aangezien deze stelling m.i. niet voor tegenspraak vatbaar is) stelt, dat hier niet sprake is van verspreiden, omdat niet is gebleken, dat gereq. over meer dan een van die films kon beschikken enz. (vgl. HR 14 april 1964, NJ 1964, 435, Liesbeth en de wereld van Bob en Daphne), doch voorts aanvoert (en hiertegen richt zich het middel van ZEGA), dat gereq. doordien zij een film — een reeks beelden, die tezamen een bewegend beeld laten zien — heeft vertoond, niet zou hebben ‘tentoongesteld’. Daartoe zou — aldus het Hof — nodig zijn, dat men ‘een zelfde object gedurende enige tijd kan blijven bezichtigen’. Het komt mij voor, dat deze door het Hof gemaakte restrictie functioneel niet aanvaardbaar is, en niet op de wet berust. Ik geef uiteraard toe, dat de bewegende en vervluchtende filmbeelden zich onderscheiden van de veelal (doch ook weer niet altijd) statische kunst‑ en kitschwerken in musea en etalages, maar het zou toch volmaakt met het doel van deze bepaling strijden, als juist deze zo indringende wijze van vertonen buiten haar actieradius zou worden gehouden. Het Hof zoekt ook nog steun bij het wettelijk systeem. In artt. 240bis en 451bis, lid 2, Sr., wordt ook van vertonen gesproken.

De reden, waarom de wetgever dat daar doet is m.i. echter slechts deze, dat hij daar te maken had met het laten zien van pornografische geschriften en afbeeldingen aan minderjarigen op niet-openlijke wijze, als wanneer de term ‘vertonen’ veel beter op zijn plaats is dan het woord tentoonstellen, waarbij men inderdaad eerder denkt aan een openbaar en ‘georganiseerd’ gebeuren. De wezenlijke grond voor het verschil tussen beide door het Hof genoemde artikelparen (enerzijds 240 en 451bis, lid 1, anderzijds 240bis en 451bis, lid 2) is echter, dat in de eerste gevallen geeist wordt, dat er ‘openlijk’ wordt gewerkt. Er moet sprake zijn van een althans in beginsel voor jan-en-alleman waarneembare onderneming. Vgl. Noyon-Langemeijer II, zevende druk, p.p. 722 jo. 149, waar overigens nog wordt gesteld, dat bepaalde restricties (zo kan men denken aan uitsluiting van minderjarigen) aan die ‘openlijkheid’ of ‘openbaarheid’ niet afdoen. Zie ook HR 27 juni 1972, DD 72.168 (Erotisch Panorama).

Om nu toch nog sommige filmvertoningen onder het artikel te kunnen brengen heeft het Hof het woordje ‘openlijk’ de functie gegeven het begrip ‘tentoonstellen’ van karakter te doen veranderen. Bij een hoge graad van ‘openlijkheid’, nl. als de mensen min of meer onverwacht en huns ondanks de beelden te zien krijgen, zou in weerwil van het niet-statische van die beelden toch weer van tentoonstellen gesproken kunnen worden. M.i. is dit een onaanvaardbare gedachtengang. Eenmaal aangenomen, dat tentoonstellen ziet op niet-bewegende beelden, in elk geval niet op filmbeelden, kan men niet plotseling dat uitgangspunt loslaten; dat past niet bij de eerder aangevoerde argumenten. Het Hof miskent dat de term ‘openlijk’ een geheel zelfstandige functie vervult in de delictsomschrijving, en dat het niet een elders in dat Tatbestand voorkomend woord een andere inhoud kan geven. I.c. deed zich deze door het Hof gemaakte uitzondering overigens niet voor, omdat, naar het Hof vaststelt, voldoende waarschuwingen tegen een onverwachte confrontatie waren getroffen en de voorstellingen alleen voor personen van 18 jaar en ouder toegankelijk waren.

Ik ben derhalve van mening, dat de Heer Req. in beginsel gelijk heeft, wanneer hij stelt, dat de vrijspraak van het Hof, wanneer wij zien naar de daaraan gegeven motivering, berust op een onjuiste uitleg van het begrip ‘openlijk tentoonstellen’. Slechts voorzover de vrijspraak betrekking heeft op het verspreiden lijkt zij mij onaantastbaar.

Men zou zich echter kunnen afvragen, of gelet op de vaststellingen van het Hof inzake de waarschuwingsborden en de beperking tot achttien jaar de vrijspraak toch niet voldoende gegrond was, zodat hij, daar gelaten haar motivering, gehandhaafd zou kunnen worden. Het lijkt nl. niet onredelijk deze constateringen te rubriceren als een erkenning, dat hier sprake was van volwassenen, die gelijk dat m.i. ook geldt voor nachtlokalen, waar striptease e.d. wordt vertoond, dit soort vermaak juist hebben gezocht, zodat vanwege toepassing van de hiervoor vermelde nuancerende vermaakexceptie van aanstotelijkheid niet meer gesproken kan worden. Ook de geeerde raadsman van gereq., Mr. P. Mout, heeft, zij het subs., voor deze oplossing gepleit, evenals, zo wij hiervoor zagen, bij wijze van toevoeging, de Rb. Ik zou bijsturing langs deze weg door Uw Raad in dit stadium niet ongewenst achten, nu de praktijk zich inmiddels geheel aan dit criterium is gaan orienteren, de commissie zedelijkheidswetgeving deze kant ook uit wil, en de huidige minister van Justitie, H. 2e K. 1978, p. 1571, (zie ook het op 2 mei 1978 gehouden requisitoir van de Heer Proc.-Gen. in de Haagse Deep Throat-zaak, die op 30 mei 1978 met een buitenvervolgingstelling is geeindigd, nu het Hof, o.g.v. door de bioscoop getroffen beperkende maatregelen — zich ten minste 24 uur tevoren als lid van een vereniging opgeven — geen openbaarheid heeft aangenomen) de rechtspraak van Uw Raad wil afwachten, m.a.w. doorkruisend ingrijpen des wetgevers op korte termijn, niet te verwachten is. Ik geef toe, dat deze nuancering in strijd is met hetgeen de wetgever van 1911 voor ogen stond, maar het komt mij voor, dat wij ons in dit stadium hierover het hoofd niet meer hoeven te breken, nu de band met de ethiek van onze ‘preutse’ groot‑ en overgrootvaders van 1911 toch al grondig is verbroken, sinds Uw Raad voor de uitleg van de basisformule (wat is aanstotelijk?) de (ethische) problematiek kwantitatief is gaan benaderen en eenvoudig heeft aangeknoopt bij de gevoelens van de belangrijke meerderheid van de hedendaagse bevolking. Vgl. o.m. HR 17 nov. 1970, NJ 1971, 31, Chick. Een invulling — dat voeg ik hieraan toe — waartoe een dergelijke open norm nu eenmaal altijd de mogelijkheid biedt.

Er is ook nog een tweede reden te noemen — de raadsman heeft hierop eveneens gewezen —, waarom Uw Raad misschien, ondanks de onjuiste motivering, ’s Hofs iudicium zou kunnen handhaven, nl. dat het Hof nooit tot het bewijs had kunnen komen, dat het theater ‘voor een ieder toegankelijk’ was, nu het heeft vastgesteld, dat de film niet toegankelijk was voor personen beneden 18 jaar. M.a.w. het Hof zou toch tot een vrijspraak moeten komen, tenzij het een onaanvaardbare deel-vrijspraak zou geven. Het komt mij echter voor, dat het Hof de zoeven geciteerde bewoordingen wel zou hebben kunnen verstaan in de zin van het eerder in de tenlastelegging genoemde ‘openlijk’, nl. aldus, dat het theater ‘in beginsel’ voor een ieder toegankelijk was, hetgeen niet de mogelijkheid uitsluit, dat bijv. bepaalde leeftijdscategorieen niet zouden worden toegelaten.

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van de Heer Proc.-Gen. in diens beroep.

Noot

 

1

De HR heeft de weldoordachte en zorgvuldig gedocumenteerde conclusie van zijn Adv.-Gen. gevolgd en onder verwerping van de argumenten van het Hof de vrijspraak in stand gelaten. Daarmee is uitgemaakt dat in bioscopen pornografische films mogen worden vertoond als de bezoekers op het karakter van die films wordt gewezen en als personen beneden de achttien jaar worden geweerd. De discriminatie van de bioscopen met meer dan vijftig zitplaatsen, veroorzaakt door het vervolgingsbeleid, is daarmee van de baan. Het ging in deze zaak, zoals de Adv.-Gen. Remmelink meedeelt, om een ‘proefproces’ aangespannen tegen een grotere bioscoop, die zich commercieel benadeeld achtte door de grenzen die het OM had getrokken.

Het ziet er naar uit dat het trekken van die grens van vijftig zitplaatsen toch invloed heeft gehad op de uitleg van het begrip aanstotelijk voor de eerbaarheid. Het OM vervolgde de kleine bioscopen, die pornografische films vertoonden, immers niet omdat het publiek dat deze theaters bezocht, wist wat het te wachten stond en kennelijk op bescherming tegen geconfronteerd worden met pornografie geen prijs stelde. Wie zo’n theater bezoekt neemt aan wat vertoond wordt geen aanstoot. Wie dat wel doet, kan daar weg blijven. Volgens deze uitspraak van de HR geldt dat ook voor grote bioscopen, die het publiek nadrukkelijk inlichten omtrent het (pornografische) karakter van wat binnen wordt geboden. De omvang van het theater doet er niets toe.

2

Opmerkelijk is dat het Hof Amsterdam tot een vrijspraak op andere gronden kwam. Het Hof meende, dat een film wel vertoond maar niet tentoongesteld kan worden en dat daarom de film niet valt onder de afbeeldingen, waarvan de tentoonstelling in art. 240 Sr. is verboden. De Adv.-Gen. en de HR (de laatste met een beroep op de MvA bij de Wet van 13 mei 1927, S 156) wijzen deze interpretatie op m.i. juiste argumenten af. Daarmee is de vrijspraak van het Hof eigenlijk nietig, want hij berust op een verkeerde uitleg van de tenlastelegging, waarmee de grondslag van die tenlastelegging is verlaten.

Het Hof heeft — in zijn opvatting eigenlijk ten overvloede — ook vastgesteld dat de vertoning niet openlijk plaatsvond, omdat zij immers in het theater geschiedde en het publiek gewaarschuwd was voor wat het zou zien. Daarmee gaf het Hof aan het begrip openlijk ook een nieuwe uitleg.

3

Op het voetspoor van Noyon Langemeijer-Remmelink zet de Adv.-Gen. ‘openbare schennis van de eerbaarheid’ in art. 239 Sr. op een lijn met ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’ in art. 240 Sr. Waar bij de uitleg van art. 239 Sr. niet van openbare schennis van de eerbaarheid zou worden gesproken indien — bij plaatsen voor naaktrecreatie — het publiek dat daarvan niet is gediend, omdat het daaraan aanstoot neemt, is gewaarschuwd en die plaatsen kan vermijden, zo zou dan ook van aanstotelijkheid voor de eerbaarheid niet gesproken kunnen worden als het publiek is gewaarschuwd en de plaats van vertoning kan vermijden. De HR volgt blijkbaar deze redenering en voegt daaraan nog toe dat de ondanks de waarschuwingen wel aanwezige personen de vertoning hebben willen zien en derhalve aan de inhoud van het vertoonde geen aanstoot zullen nemen. Met kennelijke verwaarlozing van die personen, die het vertoonde gaan zien, om zichzelf te kwellen.

Het komt mij voor dat de gekozen oplossing, hoe aantrekkelijk ook omdat zij blijft binnen de interpretatie van de woorden aanstotelijk voor de eerbaarheid, en derhalve binnen de mogelijkheid, die juist deze open omschrijving biedt om ‘bij de tijd’ te blijven, aanzienlijke bezwaren heeft. Dat, of van openbare schennis van de eerbaarheid in de zin van art. 239 Sr. kan worden gesproken, afhangt van de omstandigheden, is duidelijk en onvermijdelijk. (Vgl. HR 28 okt. 1975, NJ 1976, 120). Maar dat het van de omstandigheden, waarin een afbeelding wordt vertoond, afhangt of die afbeelding aanstotelijk is voor de eerbaarheid is curieus en schept rechtsonzekerheid. Het is voor de rechtszekerheid en voor de publiciteitsmedia van groot belang dat de inhoud van afbeeldingen beslissend is voor de vraag of zij aanstotelijk zijn voor de eerbaarheid.

De HR heeft in dit arrest de gedachte verlaten dat de rechter bij de beoordeling van een afbeelding zich moet afvragen of een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk de afbeelding aanstotelijk voor de eerbaarheid vindt (HR 17 nov. 1971, NJ 1971, 373). Onder omstandigheden doet dat er niets meer toe.

4

In werkelijkheid heeft, naar ik meen, de HR bij de beantwoording van de vraag, of een afbeelding aanstotelijk is, de beslissing gelegd bij de vraag of de afbeelding aan mensen, die daarvan niet zijn gediend, wordt opgedrongen. Maar dan is de HR eigenlijk niet bezig met de uitleg van het begrip ‘aanstotelijk’ maar met het begrip ‘openlijk’. En dan zat het Hof Amsterdam met zijn tweede argument — dat hier geen openlijke vertoning was — op het goede spoor. Openlijk tentoonstellen zou dan in art. 240 Sr. niet meer zijn tentoonstellen in een voor ieder toegankelijke ruimte maar in een ruimte of op een plaats, waar ieder kan komen zonder dat hem is duidelijk gemaakt wat er wordt vertoond.

Misschien heeft de HR een dergelijke operatie met het woord openlijk niet aangedurfd omdat dat woord in de wet niet alleen in combinatie met ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’ voorkomt, maar ook in ander verband.

Hoe gewrongen de uitleg, die de HR thans aan het woord aanstotelijk voor de eerbaarheid in art. 240 Sr. geeft, is geworden, blijkt nog uit het feit dat hij zegt dat de exploitant ‘op ondubbelzinnige wijze heeft gewezen op het voor wat de eerbaarheid betreft bijzondere karakter van de vertoonde film’, terwijl de exploitant geen enkele twijfel heeft laten bestaan over het zijns inziens aanstotelijke karakter van de film. Hij noemt het in zijn waarschuwing (of aanbeveling) harde porno. Ook dat de aanwezigen geen aanstoot zullen nemen lijkt mij wel van betekenis voor de interpretatie van het begrip openlijk maar niet voor de vraag of het gebodene het zedelijkheidsbesef van een belangrijke meerderheid van ons volk zou kwetsen.

5

Het is evident dat deze uitspraak ook van betekenis is voor tentoonstellingen van afbeeldingen in musea, galerijen, winkels, indien het publiek maar van te voren van het karakter van het tentoongestelde op de hoogte wordt gebracht. Al zal na deze uitspraak de waarschuwing niet meer kunnen zijn dat het gebodene aanstotelijk is voor de eerbaarheid.

Deze uitspraak gaat sterk in de richting aangegeven door T. Schalken in zijn Amsterdams (VU) proefschrift ‘Pornografie en strafrecht’ van 1972. Zijn Ontwerp van wet tot wijziging van de artt. 240bis en 451bis Sr. wil dat ongevraagd opdringen van pornografie strafbaar is en niet het gelegenheid bieden pornografie te aanschouwen (blz. 252 e.v.).

6

De HR laat de vrijspraak intact hoewel hij de motivering verwerpt omdat, gezien de omstandigheden, die het Hof heeft vastgesteld, en de feiten, waarvan het heeft vrijgesproken, het bestanddeel aanstotelijk voor de eerbaarheid, zoals de HR dat thans in art. 240 Sr. uitlegt, niet meer zal kunnen worden bewezen verklaard. Men zou kunnen zeggen dat hier het beroep wordt verworpen om redenen van proceseconomie (vgl. bijv. HR 3 nov. 1970, NJ 1971, 125).