NJ  1986 , 242

HOGE RAAD

29 maart 1985, rek.nr. 6694

(Mrs. Ras, Royer, Martens, Hermans, Bloembergen; A-G Moltmaker; m.nt. WHH en LWH)

RvdW 1985, 69
m.nt. WHH en LWH
RVDW 1985, 69

Regeling

Rv (oud) art. 878, 879, 106; Rijksoctrooiwet art. 25, 44

Essentie

Voorlopig getuigenverhoor.

Beschikking van ingevolge art. 878 lid 1 Rv benoemde R-C tot weigering over te gaan tot het horen van getuigen. Niet-ontvankelijkheid van cassatieberoep wegens ontvankelijkheid van hoger beroep. ‘Hoor en wederhoor’; fundamentele beginselen van het procesrecht.

Bevoegdheid tot het doen houden van voorlopig getuigenverhoor van houder van een overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage.

Samenvatting

Indien de wet, zoals te dezen art. 878 Rv, hogere voorziening van een beschikking gegeven krachtens een bepaald wetsartikel, niet toelaat ten einde — zoals hier — iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt, brengt dit nog niet mee dat hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.

Uit de bestreden beschikking van de Rb. blijkt niet dat Enka, die overeenkomstig het bepaalde in art. 877 derde lid onder 3 Rv in het verzoekschrift van Du Pont was aangeduid als ‘de wederpartij’, op het verzoek is gehoord, althans daartoe vanwege de Rb. behoorlijk is opgeroepen, en evenmin dat een en ander ondoenlijk was uit hoofde van onverwijlde spoed. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de Rb. bij het nemen van haar beschikking een vorm heeft verzuimd die, ofschoon de wettelijke regeling van het voorlopig getuigenverhoor in het horen of althans daartoe behoorlijk oproepen van ‘de wederpartij’ niet voorziet, van essentiële betekenis is. Die betekenis vloeit daaruit voort dat enerzijds het beginsel van ‘hoor en wederhoor’ behoort tot de fundamentele beginselen van het procesrecht en anderzijds het middel van het voorlopig getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen degene tegen wie dat middel wordt gebruikt zich moet kunnen verweren.

Overeenkomstig het hiervoor overwogene moet worden aangenomen dat bij verzuim van deze essentiële vorm de wederpartij van degene die het voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht, de mogelijkheid behoort te hebben de beschikking waarbij dat verzoek werd toegestaan, in hoger beroep te bestrijden teneinde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen de toewijzing van het verzoek meent te moeten aanvoeren, alsnog naar voren te kunnen brengen (Rv art. 878, 879, 106).

Naar aanleiding van het tweede cassatiemiddel rijst de vraag of Du Pont, die aan haar verzoek voor wat betreft haar eigen rechtspositie ten grondslag heeft gelegd dat zij is ‘eigenares en ingeschreven houdster van de Nederlandse octrooiaanvrage nr. 7205837, ingediend op 28 april 1972 en onder nr. 172570 openbaar gemaakt op 18 april 1983 voor: werkwijze voor de vervaardiging van draden van poly (parafenyleentereftaalamide)’, aan die rechtspositie de bevoegdheid kan ontlenen om langs de weg van een voorlopig getuigenverhoor de vraag of de in haar overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze door een van haar mededingers in diens bedrijf wordt toegepast, tot inzet van een gerechtelijk onderzoek te maken. Deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord. Uit de geschiedenis van de desbetreffende bepalingen blijkt dat op grond van afweging van de belangen van de aanvrager tegen die van zijn concurrenten aan de houder van een overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage slechts een ‘zwevend recht’ is verleend, dat hem enkel gerechtigd maakt ‘tot het nemen van conservatoire maatregelen’, terwijl hij ‘eerst tot het instellen van eene vordering bevoegd’ is, wanneer ‘het octrooi definitief is geworden’. Tegen deze achtergrond kan, nu een voorlopig getuigenverhoor over de vraag of de in de openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze in het bedrijf van een mededinger van de aanvrager wordt toegepast, meebrengt dat het belang dat voor die mededinger is verbonden aan het geheim blijven van de in zijn bedrijf toegepaste werkwijzen en know-how, moet wijken voor dat van de houder van de aanvrage, zodanig verhoor zonder meer niet worden aangemerkt als slechts een conservatoire maatregel in vorenbedoelde zin. Anders valt echter te oordelen indien blijkt dat gevaar bestaat dat de mogelijkheid van getuigenbewijs ter zake verloren gaat (Rijksoctrooiwet art. 25, 44).

Partijen

Enka BV, te Arnhem;

Aramide Maatschappij v.o.f., te Emmen, verzoekster tot cassatie, adv. Mr. T. Schaper,

tegen

E.I. Dupont de Nemours and Company, te Wilmington (Delaware), USA, verweerster in cassatie, adv. Mr. R. Laret.

Tekst

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Bij verzoekschrift van 26 jan. 1984 heeft verweerster in cassatie — verder te noemen Dupont — zich op de voet van art. 876 Rv gewend tot de Rb. te Arnhem met het verzoek te bevelen, dat omtrent in het verzoekschrift omschreven feit een getuigenverhoor zal worden gehouden, met benoeming van een R–C te wiens overstaan dat verhoor zal plaatsvinden.

Bij beschikking van 6 febr. 1984 heeft de Rb. het verzoek toegewezen met benoeming van een R–C, voor wie het voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden.

Nadat verzoeksters tot cassatie — verder te zamen aan te duiden als Enka — ten overstaan van de R–C verweer hadden gevoerd, heeft de R–C bij beschikking van 19 april 1984 geweigerd over te gaan tot het horen van getuigen in het voorlopig getuigenverhoor.

Tegen de beschikking van 6 febr. 1984 heeft Enka hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem.

De beschikking van de Rb. is aan deze beschikking gehecht.

2

Het geding in cassatie

Tegen de vermelde beschikking heeft Enka gelijktijdig met het hoger beroep tevens beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekwest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dupont verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De conclusie van de A‑G Moltmaker strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Enka in haar cassatieberoep.

3

Beoordeling van het beroep

3.1

Enka moet in haar cassatieberoep tegen de beschikking van de Rb. te Arnhem, waarbij ten verzoeke van Dupont een voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan, in elk geval niet-ontvankelijk worden verklaard. De vraag is echter — en het beroep strekt ertoe die vraag om redenen van proces-economie door de HR te doen beslissen — of die niet-ontvankelijkheid voortvloeit uit het bepaalde in het tweede lid van art. 878 Rv, dan wel daaruit dat tegen voormelde beschikking — waartegen Enka ook hoger beroep heeft ingesteld — in dit geval appel openstaat.

3.2

Uitgangspunt bij de beantwoording van deze vraag moet zijn dat indien de wet, zoals te dezen art. 878 Rv, hogere voorziening van een beschikking gegeven krachtens een bepaald wetsartikel, niet toelaat ten einde — zoals hier iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt, dit nog niet medebrengt dat hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiele vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.

3.3

Uit de bestreden beschikking van de Rb. blijkt niet dat Enka, die overeenkomstig het bepaalde in art. 877 derde lid onder 3 Rv in het verzoekschrift van Dupont was aangeduid als ‘de wederpartij’, op het verzoek is gehoord, althans daartoe vanwege de Rb. behoorlijk is opgeroepen, en evenmin dat een en ander ondoenlijk was uit hoofde van onverwijlde spoed. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de Rb. bij het nemen van haar beschikking een vorm heeft verzuimd die, ofschoon de wettelijke regeling van het voorlopige getuigenverhoor in het horen of althans daartoe behoorlijk oproepen van ‘de wederpartij’ niet voorziet, van essentiele betekenis is. Die betekenis vloeit daaruit voort dat enerzijds het beginsel van ‘hoor en wederhoor’ behoort tot de fundamentele beginselen van het procesrecht en anderzijds het middel van het voorlopige getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen degene tegen wie dat middel wordt gebruikt zich moet kunnen verweren.

Overeenkomstig het hiervoor onder 3.2 overwogene moet worden aangenomen dat bij verzuim van deze essentiele vorm de wederpartij van degene die het voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht, de mogelijkheid behoort te hebben de beschikking waarbij dat verzoek werd toegestaan, in hoger beroep te bestrijden ten einde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen de toewijzing van het verzoek meent te moeten aanvoeren, alsnog naar voren te kunnen brengen. Enka kan derhalve reeds op deze, door haar in haar eerste appelgrief en in haar eerste cassatiemiddel aan de orde gestelde grond in haar appel van de bestreden beschikking worden ontvangen.

3.4

Naar aanleiding van het tweede cassatiemiddel rijst de vraag of Dupont, die aan haar verzoek voor wat betreft haar eigen rechtspositie ten grondslag heeft gelegd dat zij is ‘eigenares en ingeschreven houdster van de Nederlandse octrooiaanvrage nr. 7205837, ingediend op 28 april 1972 en onder nr. 172570 openbaar gemaakt op 18 april 1983 voor: werkwijze voor de vervaardiging van draden van poly (parafenyleentereftaalamide)’, aan die rechtspositie de bevoegdheid kan ontlenen om langs de weg van een voorlopig getuigenverhoor de vraag of de in haar overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze door een van haar mededingers in diens bedrijf wordt toegepast, tot inzet van een gerechtelijk onderzoek te maken. Deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord. Uit de geschiedenis van de desbetreffende bepalingen blijkt dat op grond van afweging van de belangen van de aanvrager tegen die van zijn concurrenten aan de houder van een overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage slechts een ‘zwevend recht’ is verleend, dat hem enkel gerechtigd maakt ‘tot het nemen van conservatoire maatregelen’, terwijl hij ‘eerst tot het instellen van eene vordering bevoegd’ is, wanneer ‘het octrooi definitief is geworden’ (Bijl. Hand. II 1904–1905, 197 nr. 3 p. 24 l.k.; vgl. ook Bijl. Hand. II 1960–1961, 6429 nr. 3 p. 10 en Bijl. Hand. II 1974–1975, 13209 (R 967) nr. 3, p. 60/61). Tegen deze achtergrond kan, nu een voorlopig getuigenverhoor over de vraag of de in de openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze in het bedrijf van een mededinger van de aanvrager wordt toegepast, meebrengt dat het belang dat voor die mededinger is verbonden aan het geheim blijven van de in zijn bedrijf toegepaste werkwijzen en know-how, moet wijken voor dat van de houder van de aanvrage, zodanig verhoor zonder meer niet worden aangemerkt als slechts een conservatoire maatregel in vorenbedoelde zin. Anders valt echter te oordelen indien blijkt dat gevaar bestaat dat de mogelijkheid van getuigenbewijs ter zake verloren gaat.

Hier is aldus niet aan de orde of Dupont bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor voldoende belang heeft, maar of voor een dergelijk verhoor uit hoofde van Duponts naar regels van octrooirecht vooralsnog beperkte rechtspositie plaats is. Ook dit is een vraag die, blijkens het onder 3.2 overwogene, ondanks het bepaalde in art. 878 tweede lid Rv aan de appelrechter kan worden voorgelegd. Ook in zoverre staat in dit geval van voormelde beschikking derhalve appel open.

4

Beslissing

De HR verklaart Enka niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.

Rechtbank d.d. 6 febr. 1984:

De Rb. te Arnhem, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken;

gezien het verzoekschrift onder bovenstaand rekestnummer;

gelet op de verwijzing van deze zaak door de meervoudige kamer;

gelet op de art. 876 e.v. Rv;

o

dat het verzoek als op de wet gegrond kan worden toegewezen;

Beschikkende:

1

Wijst het verzoek toe.

2

Benoemt tot R–C, voor wie het voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden, het lid van deze Rb. Mr. A. Roselaar.

3

Bepaalt dat het verhoor zal worden gehouden op woensdag, 21 maart 1984 te 9.30 uur in het Paleis van Justitie te Arnhem, Walburgstraat 2;

4

Stelt vast als dag waarop verzoeker uiterlijk een afschrift van het verzoekschrift en van deze beschikking aan de wederpartij moet doen toekomen: voor 29 febr. 1984.

Rechter-Commissaris d.d. 19 april 1984:

1

De bij beschikking van 6 febr. 1984 door de Rb. te Arnhem (enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken) benoemde R–C Mr. A. Roselaar, vice-president dezer Rb., heeft de navolgende beschikking gewezen.

2

Bij voormelde beschikking van 6 febr. 1984 is aan de naar het recht van de Staat Delaware (USA) rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap E.I. Dupont de Nemours and Company, gevestigd te Wilmington, Delaware (USA), hierna ook te noemen: Dupont (proc. Mr. R. Lion) toegestaan een drietal getuigen in een voorlopig getuigenverhoor te doen horen ten overstaan van voornoemde R–C, terwijl in het desbetreffende verzoek van Dupont als gerekwestreerden zijn vermeld: de besloten vennootschap Enka BV, gevestigd te Arnhem, en de vennootschap onder firma Aramide Maatschappij v.o.f., gevestigd te Emmen, hierna ook de noemen Enka resp. Aramide.

3

Ten dage waarop het verhoor zou worden gehouden (21 maart 1984) zijn in onderlinge afspraak van de pp. en met medeweten van de R–C de aangezegde getuigen niet verschenen, omdat pp. bij monde van hun raadslieden, te weten Mr. R. Laret, adv. te ‘s‑Gravenhage als raadsman van Dupont, en Mr. T. Schaper, adv. te ‘s‑Gravenhage als raadsman van Enka en Aramide doch tevens als raadsman van de aangezegde getuigen, H.G. Weyland te Arnhem, H.Th. Lammers te Duiven en A. Bezemer te Arnhem, optredende, een preliminaire beslissing verlangden ten aanzien van de vraag of tot bedoeld verhoor mag worden overgegaan, nu Enka en Aramide menen, dat Dupont misbruik van recht zou maken door zulks te verlangen op grond van de beschikking van 6 febr. 1984 van deze Rb., terwijl de te horen getuigen een beslissing wensen omtrent de vraag of zij zich al dan niet op een verschoningsrecht kunnen beroepen.

4

Ten aanzien van de getuigen is gebleken, dat zij allen werknemers zijn in dienst van Enka met welke vennootschap zij arbeidscontracten hebben gesloten waarin hun een geheimhoudingsplicht is opgelegd ten aanzien van bedrijfsgegevens, terwijl voor twee van de getuigen zulks eveneens is vastgelegd in de op hen van toepassing zijnde CAO’s, al welke contracten in fotocopie zijn overgelegd en waarvan de inhoud door de tegenpartij niet is bestreden.

5

De R–C is van oordeel, dat een contractuele verplichting tot geheimhouding jegens de werkgeefster nog geen recht tot zwijgen tegenover de rechter in een civiel‑ of strafproces inhoudt. Een dergelijk zwijgrecht is in het algemeen slechts aanvaardbaar ten aanzien van beroepsgeheimhouders, derhalve diegenen die ten aanzien van degenen die hun raad of hulp inroepen een vertrouwensfunctie vervullen en door wier zwijgen het algemeen belang wordt gediend. I.c. is hiervan geen sprake nu het gaat om zakelijke belangen van een werkgeefster der te horen getuigen. Indien dan ook zou moeten worden overgegaan tot het horen der betrokken getuigen, zouden zij zich niet op hun verschoningsrecht kunnen beroepen.

6

Het gevolg hiervan zou kunnen zijn, dat zij wellicht bedrijfsgeheimen zouden moeten prijsgeven, zoals Enka en Aramide vrezen.

Enka en Aramide stellen zich op het standpunt, dat Dupont de Rb. niet voldoende heeft voorgelicht omtrent de door haar verkregen rechtspositie ten aanzien van haar openbaar gemaakte octrooiaanvrage. Zij heeft in haar verzoekschrift tot het voorlopig getuigenverhoor gesteld, dat zij eigenares en ingeschreven houdster van de Nederlandse octrooiaanvrage nr. 7205837 is, welke aanvrage is openbaar gemaakt op 18 april 1983 onder nr. 172570 voor: werkwijze voor de vervaardiging van draden van poly (parafenyleentereftaalamide) en dat zij aanneemt, dat Enka en/of Aramide die werkwijze toepast/toepassen bij de door haar vervaardigde c.q. in haar opdracht vervaardigde gelijksoortige draden.

7

Dupont is van plan exploiten te laten uitbrengen aan afnemers van gerekwestreerden ex art. 43a resp. 44 Rijksoctrooiwet doch zij is bevreesd voor de eventuele gevolgen in verband met mogelijke schade-aanspraken van gerekwestreerde indien door hen geen gebruik zou worden gemaakt van vorenbedoelde werkwijze dan wel voor een mogelijke aktie van gerekwestreerden teneinde een verklaring voor recht te verkrijgen dat de van haar afkomstige draden niet zijn vervaardigd met toepassing dier werkwijze met als gevolg dat Dupont de bewijslast zou krijgen. Dupont baseert op deze feitelijke omstandigheden haar recht en belang bij het voorlopig getuigenverhoor.

8

Hoewel uit het verstrijken van de termijn van art. 26 lid 4 jo. de art. 25 lid 3 en 32 Rijksoctrooiwet, terwijl het octrooi niet is verleend, had kunnen worden afgeleid door de Rb., dat er sprake is van ingediende oppositie, heeft het inleidende verzoekschrift geen enkele aanduiding van de aard der oppositie bevat, terwijl Dupont bij de mondelinge behandeling voor de R–C niet, althans niet gemotiveerd, heeft weersproken, dat — gelijk Dupont heeft aangevoerd — de oppositie (kennelijk afkomstig van gerekwestreerden) van serieuze aard is. Bovendien heeft Dupont eerst na de verkregen beschikking van 6 febr. 1984 aan de R–C kennis doen nemen van de vragen welke zij wenste te zien gesteld aan de te horen getuigen. Uit de inhoud dier vragen (waarvan een fotocopie aan deze beschikking is gehecht), blijkt, dat vrij uitvoerig wordt ingegaan op de werkwijze welke bij de Enka/Aramide thans wordt toegepast.

9

Dupont veronachtzaamt echter bij haar stelling, dat zij ‘recht en belang’ zou hebben op het doen houden van bedoeld voorlopig getuigenverhoor, dat zij bij het doen uitbrengen van de door haar bedoelde exploiten ook na een voorlopig getuigenverhoor toch reeds ten aanzien van de redactie dier exploiten de nodige voorzichtigheid in acht heeft te nemen, te meer in dit geval, nu er sprake blijkt te zijn van een niet te bagatelliseren oppositie.

Dupont heeft anderzijds, gegeven de volgens haar aanwezige kans van toepassing door Enka/Aramide van een werkwijze volgens de octrooiaanvrage, niet alleen een door art. 43a en 44 Rijksoctrooiwet verondersteld belang bij het uitbrengen van de desbewustheidsexploiten, doch daarenboven zal aan Dupont, gegeven evenbedoelde kans, niet op grond van het loutere uitbrengen van die exploiten onrechtmatig handelen kunnen worden verweten. Daarvoor is immers onvoldoende dat de in het exploit vervatte pretentie achteraf onjuist blijkt; tevens zou dan moeten blijken dat aan Dupont een verwijt in verband met lichtvaardig handelen kan worden gemaakt.

De omstandigheid dat Dupont alvorens (eventueel) over te gaan tot het uitbrengen van desbewustheidsexploiten eerst het onderhavige getuigenverhoor heeft gevraagd, zal — als het daarop aan zou komen — een factor in haar voordeel zijn bij de beoordeling of zij al dan niet lichtvaardig zou hebben gehandeld. Doch zulks brengt nog niet mee, dat Duponts verzoek tot het horen van getuigen als door haar gedaan, ook zou moeten worden toegewezen, indien daardoor ernstige belangen van haar tegenpartij zouden kunnen worden geschaad: belangen waarop de R–C thans zal ingaan.

10

De R–C is met Enka/Aramide van mening, dat — gelet op de tekst van de te stellen vragen aan de getuigen — nimmer genoegen zal worden gekomen door Dupont met uitsluitend bevestigende of ontkennende antwoorden, doch bij antwoorden als ‘ja’ of ‘neen’ om nadere toelichting zou worden gevraagd, hetgeen al spoedig zal kunnen leiden tot prijsgeven van bedrijfsgeheimen. Mocht dit laatste onvermijdelijk zijn wanneer getuigen in een procedure na verleend octrooi zouden worden gehoord, dan is zulks nog geen grond om dergelijke voor Enka/Aramide mogelijk zeer nadelige gevolgen teweeg te doen brengen, nu aan Dupont het desbetreffende octrooi nog niet is verleend mede op grond van oppositie van de zijde van Enka en/of Aramide.

11

De R–C is dan ook van oordeel, dat Dupont het middel van het voorlopig getuigenverhoor heeft aangegrepen voor een ander doel dan waarvoor het bij de wet is gegeven, of althans dat het nadeel dat Enka/Aramide zou kunnen lijden in vergelijking met het belang dat Dupont naar haar zeggen met het getuigenverhoor nastreeft, zo groot zou kunnen zijn, dat naar redelijkheid het verzoek van Dupont niet gehonoreerd kan worden.

In verband met dit laatste komt thans aan de orde de vraag of de R–C bevoegd is te weigeren om over te gaan tot het horen der getuigen, gelet op de toewijzing van het verzoek van Dupont bij beschikking van 6 febr. 1984 van deze Rb.

12

Enka/Aramide beroepen zich erop, dat Dupont in zoverre misbruik van (proces‑?) recht heeft gemaakt, omdat zij — wetende dat hoger beroep ingevolge art. 878 lid 2 Rv is uitgesloten — zonder uitvoerige nadere toelichting haar rekest heeft ingediend, terwijl zij eveneens ervan op de hoogte moet zijn geweest, dat dergelijke verzoeken in het algemeen zonder oproeping van de gerekwestreerde plegen te worden toegewezen.

13

Aan Enka/Aramide kan worden toegegeven, dat de wettelijke regeling betreffende het voorlopig getuigenverhoor summier is en dat althans in bijzondere gevallen als het onderhavige, de vraag aan de orde komt of het belang van Dupont bij het verkrijgen van de door haar gewenste inlichtingen van zodanige aard is, dat het in rechte bescherming verdient op de wijze als door haar thans verlangd.

14

Gelet op het summiere karakter der wettelijke regeling van het voorlopig getuigenverhoor voordat een geding aanhangig is, acht de R–C — nu er in deze geen sprake is van een opnieuw beoordelen van een in de beschikking van 6 febr. 1984 reeds behandeld onderwerp — op grond van de eisen die gesteld moeten worden aan een goede procesorde (waarin het hoor en wederhoor in het algemeen verankerd ligt) en gelet op het hierboven onder 8 t/m 11 en 13 overwogene zich alsnog bevoegd het horen van de door Dupont aangemelde getuigen te weigeren.

Beschikkende:

Weigert over te gaan tot het horen van de getuigen in een voorlopig getuigenverhoor zoals verzocht door de vennootschap E.I. Dupont de Nemours and Company, gevestigd te Wilmington, Delaware (USA) bij rekest van 26 jan. 1984.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, alsmede verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien de Rb. in de bestreden beschikking heeft overwogen, beslist en recht gedaan als daarin staat vermeld, zulks ten onrechte en op onvoldoende gronden wegens de navolgende voor zoveel nodig in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

I

De Rb. had het inleidend verzoek van Dupont moeten afwijzen op grond dat zij geen ‘belanghebbende’ is in de zin van art. 876 Rv.

In punt 6 van het inleidend verzoekschrift stelt Dupont dat het uitoefenen van haar bevoegdheid om exploiten ex art. 43a en art. 44 Rijksoctrooiwet uit te brengen aan afnemers van Enka c.s. jegens Enka c.s. onrechtmatig zou kunnen zijn en aldus Dupont jegens hen aansprakelijk zou kunnen maken voor schadevergoeding ‘met name indien de betreffende draden (…) niet zouden zijn vervaardigd onder toepassing van de werkwijze als beschreven in de voormelde openbaarmaking.’

Rechtens evenwel levert het enkele feit dat de werkwijze van Enka c.s. van die van de octrooiaanvrage van Dupont verschilt geen grond op voor de door Dupont bedoelde aansprakelijkheid.

II

1. De bestreden beschikking, waarbij een voorlopig getuigenverhoor is bevolen, is (zoals mede blijkt uit de overwegingen van de Rb.) tot stand gekomen zonder dat Enka c.s. op het inleidend verzoekschrift van Dupont zijn gehoord of daartoe in de gelegenheid zijn gesteld. Aldus heeft de Rb. miskend, dat uit het in het Nederlands burgerlijk procesrecht fundamentele beginsel van ‘hoor en wederhoor’, het systeem van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en/of uit art. 6 lid 1 eerste zin Europees Verdrag mensenrechten (Verdrag van Rome van 4 nov. 1950, Trb. 51, 154) voortvloeit, dat de wederpartij, indien deze op grond van art. 877 lid 3 sub 3e Rv in het inleidend verzoekschrift staat vermeld, op dat verzoekschrift dient te worden gehoord of in ieder geval in de gelegenheid dient te worden gesteld om te worden gehoord.

b

Het vorenstaande geldt althans voor een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op gronden als in het inleidend verzoekschrift vermeld nu daaruit onder meer blijkt: enerzijds dat Dupont getuigen wil doen horen omtrent de werkwijze die door Enka c.s. wordt toegepast in of voor haar bedrijf, zodat daarmede bestaande rechten van Enka c.s. op haar bedrijfsgeheimen zijn of kunnen zijn gemoeid die door getuigenverklaringen onherstelbaar verloren gaan, terwijl anderzijds Dupont, zo zij al (anders dan hiervoren sub I betoogd) enig rechtens te respecteren belang bij het voorlopig getuigenverhoor zou hebben, dit belang zou ontlenen aan nog niet bestaande rechten waarvan volstrekt onzeker is of zij in de toekomst ooit zullen bestaan. Tegen de octrooiaanvrage is immers oppositie aanhangig (Dupont heeft nagelaten dit in haar inleidend verzoekschrift te vermelden, maar het kan geconcludeerd worden uit de wel vermelde datum van openbaarmaking, 18 april 1983, jo. art. 25 lid 3 en 28 Rijksoctrooiwet) en als de Octrooiraad op grond van die oppositie verlening van het octrooi weigert, zullen de potentiele geldelijke aanspraken, waarvan de veiligstelling de enige betekenis van de exploiten ex art. 43a en 44 Rijksoctrooiwet vormt, zich nimmer realiseren.

3

In verband met art. 878 lid 2 Rv, volgens hetwelk de beschikking waarbij een voorlopig getuigenverhoor wordt toegestaan niet vatbaar is voor hogere voorziening, merken Enka c.s. nog het volgende op. Zij zijn van oordeel in het onderhavige beroep in cassatie niettemin ontvankelijk te zijn op grond dat art. 878 lid 2 Rv in een geval als het onderhavige — waarin door het voorlopig getuigenverhoor rechten van de oorspronkelijk gerekwestreerden worden of kunnen worden aangetast en de Rb. niettemin zonder hen te horen het verzoek daartoe heeft ingewilligd — moet wijken voor het grondbeginsel van ‘hoor en wederhoor’ en het fundamentele recht op een eerlijke behandeling als gewaarborgd in art. 6 lid 1 eerste zin Europees Verdrag mensenrechten. Het zou rechtens onaanvaardbaar zijn dat Enka c.s. en niet door de Rb. zijn gehoord noch in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord, en geen enkel rechtsmiddel tegen de beschikking van de Rb. zouden kunnen aanwenden.

In verband met de onduidelijkheid welk rechtsmiddel dient te worden aangewend, stellen Enka c.s. zowel hoger beroep als beroep in cassatie in.

Conclusie

A‑G Mr. Moltmaker

1

De procedure tot dusver

1.1

Verweerster in cassatie (hierna: Dupont) heeft bij verzoekschrift, gericht tegen verzoeksters in cassatie (hierna aangeduid als: Enka c.s.), de Rb. gevraagd te bevelen, dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden omtrent de vraag of de door Enka c.s. — of in hun opdracht — vervaardigde, in het verkeer gebrachte en verder verkochte draden van poly (parafenyleentereftaalamide) zijn vervaardigd onder toepassing van de werkwijze, beschreven in de openbaarmaking nr. 172570 van de Nederlandse octrooiaanvrage nr. 7205837 van Dupont. Zij wenst te dien einde een drietal met name genoemde getuigen te doen horen. Alle drie zijn werknemers in dienst van Enka.

1.2

Bij beschikking van 6 febr. 1984 heeft de Rb. het verzoek toegewezen.

1.3

Enka c.s. hebben op 6 april 1984 tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Omdat het naar hun mening blijkens art. 878 lid 2 Rv onduidelijk is welk rechtsmiddel tegen de beschikking kan worden aangewend, hebben zij op dezelfde datum tevens beroep in cassatie ingesteld.

1.4

Volgens de pleitnota in cassatie van Enka c.s. heeft de R–C op 19 april 1984 een beschikking gegeven waarbij het door Dupont verzochte getuigenverhoor is geweigerd op grond van misbruik van recht. Dupont heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

1.5

Vorenbedoelde pleitnota vermeldt nog, dat op 29 aug. 1984 de octrooiaanvraag nr. 7205837 van Dupont door de Aanvraagafdeling van de Octrooiraad is geweigerd. Tegen deze weigering kan ingevolge art. 27 Rijksoctrooiwet de aanvrager binnen drie maanden in beroep komen bij een afdeling van beroep van de Octrooiraad.

2

Het beroep in cassatie

2.1

In onderdeel I van het door Enka c.s. voorgedragen cassatiemiddel wordt gesteld, dat de Rb. het verzoek had moeten afwijzen op de grond dat Dupont geen ‘belanghebbende’ is in de zin van art. 876 Rv.

2.2

Onderdeel II van het middel verwijt de Rb., de beschikking te hebben genomen zonder Enka c.s. op het inleidend verzoekschrift te hebben gehoord of daartoe in de gelegenheid te hebben gesteld. Enka c.s. menen dat de Rb. daarmee het fundamentele beginsel van ‘hoor en wederhoor’ van het Nederlands burgerlijk procesrecht heeft miskend en/of art. 6 lid 1 eerste volzin Europees Verdrag mensenrechten (Verdrag van Rome).

3

Wetsgeschiedenis

3.1

Voor de wijziging van de art. 876 e.v. Rv bij de Wet van 18 juli 1951, Stb. 1951, 302 kende de wet slechts een beperkte mogelijkheid van voorlopig getuigenverhoor, te weten slechts indien er gevaar bestond dat het bewijsmiddel (bewijs door getuigen) verloren zou gaan. Over de vraag of tegen een beschikking hoger beroep en/of cassatie mogelijk was, zweeg de wet. Bij arrest van 8 okt. 1925, NJ 1925, p. 1221 besliste de HR evenwel:

dat toch de aard eener beschikking, waarbij onverwijld een getuigenverhoor wordt bevolen op grond van het bestaan van omstandigheden, welke de vrees wettigen dat anders dat bewijsmiddel verloren zou gaan, niet verdraagt dat hare tenuitvoerlegging door het instellen van hooger beroep wordt geschorst.

De vorengeciteerde overweging sluit duidelijk aan bij de beperkte strekking van het voorlopig getuigenverhoor als vorenbedoeld.

3.2

De wetswijziging van 1951 beoogde echter de mogelijkheden tot voorlopig getuigenverhoor te verruimen. In de MvT (Tweede Kamer, Zitting 1949–1950 − 1585, nr. 3, p. 3) werd gezegd:

Ten einde op een onjuiste grondslag gebaseerde procedures en onnodige debatten … te vermijden, is het wenselijk pp. in staat te stellen voor de aanvang van het geding door voorlopige getuigenverhoren de feitelijke grondslag van het geschil te doen vaststellen: dat biedt, behalve de vermijding van onnodige vertraging, het voordeel dat opheldering omtrent de feiten allicht pp. tot een juistere waardering van hun proceskansen en daardoor gemakkelijker tot schikking zal leiden.

3.3

In het wetsontwerp werd over de mogelijkheden van hogere voorziening opnieuw gezwegen. In verband daarmee merkte de vaste Commissie in het VV (stuk nr. 4) op:

Bij arrest van 8 okt. 1925 (NJ 1925, p. 1221) heeft de HR beslist, dat van een beschikking, waarbij een voorlopig getuigenverhoor wordt bevolen, geen hoger beroep openstaat. Van Rossem-Cleveringa, 3de druk, deel II, p. 618, is echter van oordeel, dat tegen de beschikking van de Rb. hoger beroep openstaat, nu dit niet wordt onthouden, en in deze zin is er ook lagere rechtspraak. Zou het niet wenselijk zijn deze vraag door de wetgever te doen beslissen?

3.4

In de MvA (Zitting 1950–1951 − 1585, nr. 5, p. 4) wordt daarop als volgt gereageerd:

met de commissie is de ondergetekende van oordeel, dat het wellicht aanbeveling verdient uitdrukkelijk te bepalen, dat tegen een beschikking op een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor geen hogere voorziening mogelijk is.

3.5

Vervolgens werd bij Nota van Wijzigingen (stuk nr. 6) aan art. 878 een lid toegevoegd, luidende:

De beschikking, waarbij een voorlopig getuigenverhoor wordt toegestaan is niet vatbaar voor hogere voorziening.

3.6

In het Verslag (stuk nr. 8) wijst de commissie erop, dat deze redactie beperkter is dan de formulering in de MvA en acht opneming in de wet van de laatstbedoelde (ruimere) formulering gewenst.

3.7

De Nota naar aanleiding van het Verslag (stuk nr. 9) zegt dan:

Deze vraag van interpretatie doet zich ten deze niet voor: onder de geldende wet niet, omdat de wet over hoger beroep zwijgt, en in het ontwerp niet, omdat uitdrukkelijk bepaald wordt, wanneer geen hoger beroep mogelijk is. In overeenstemming met de heersende jurisprudentie op dit stuk (vgl. HR 8 okt. 1925, NJ 1925, p. 1221) is in het ontwerp bepaald, dat tegen het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor geen appel bestaat. Bij een dergelijk appel heeft niemand belang: de verzoeker niet, omdat hij zijn verzoek ingewilligd zag, en de tegenpartij of toekomstige tegenpartij niet, omdat een voorlopig getuigenverhoor geen nadeel aan de zaak kan toebrengen …

… De door de commissie voorgestane redactie zou echter wel onzekerheid meebrengen, nl. ten aanzien van de vraag, of het appel tegen een beslissing, waarbij een voorlopig getuigenverhoor wordt toegestaan, schorsende kracht heeft. Zou dit laatste het geval zijn (er is geen enkele beslissing, die het tegendeel aanneemt), dan zou de betekenis voor een belangrijk deel aan het instituut ontvallen, omdat men dan door appel het snel doen horen van getuigen zou kunnen frustreren.

3.8

De hiervoor in punt 3.5 geciteerde tekst van art. 878 lid 2 is letterlijk overgenomen in art. 210 lid 2 wetsontwerp nr. 10377.

4

Beschikking in de zin van art. 878 lid 2 Rv

4.1

De bepaling van art. 878 lid 2 Rv geeft de tegenpartij in hoger beroep en cassatie bijzonder weinig speelruimte. Toch heeft Uw Raad in het arrest van 27 juni 1974, NJ 1975, 239, m.nt. WLH, die speelruimte gevonden door een beperkte uitlegging van het begrip ‘beschikking’ in voormelde wetsbepaling. In het geval van dat arrest voldeed de beschikking niet aan het vereiste van art. 877 lid 3 aanhef en sub 4e dat het is gebaseerd op een verzoekschrift dat — indien het tijdens een aanhangig geding is ingediend — een opgave moet inhouden van de redenen die een voorlopig getuigenverhoor noodzakelijk maken.

4.2

In het onderhavige geval is het verzoekschrift niet tijdens een aanhangig geding ingediend en stelt de wet geen bijzondere eisen aan het verzoekschrift. Ik meen echter voormeld arrest aldus te mogen lezen, dat van een beschikking in de zin van art. 878 lid 2 Rv niet kan worden gesproken, als deze niet voldoet aan de elementaire wettelijke vereisten. Nu is een van die elementaire eisen, althans naar geldend recht, dat een partij zelf niet als getuige kan worden gehoord (vgl. art. 1946 en 1947 BW). Er lijkt mij alle reden om te onderzoeken, voor zover de processtukken daartoe de mogelijkheid bieden, of de onderhavige beschikking niet is gegeven in strijd met bedoeld vereiste en mitsdien voor hoger beroep vatbaar is, aangezien uit die stukken blijkt dat de in het verzoekschrift genoemde getuigen alle in dienstbetrekking werkzaam zijn bij Enka c.s. Afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek kan nader worden bezien of — nu in het beroepschrift in cassatie dienaangaande niets is gesteld — er plaats is om bij wijze van aanvulling van rechtsgronden de beschikking van de Rb. voor hogere voorziening vatbaar te verklaren. Bij een bevestigende beantwoording daarvan zou overigens het beroep in cassatie niet-ontvankelijk zijn, omdat er dan hoger beroep mogelijk is.

5

Partij

5.1

Dat in de eventueel door Dupont aan te vangen procedure Enka c.s. de tegenpartij zal zijn staat nog niet vast. Het is mogelijk, dat Dupont gaat procederen tegen de afnemers van Enka c.s. Niettemin zou ik voor de beantwoording van de in het vorige punt aan de orde gestelde vraag ervan willen uitgaan dat Enka c.s. de (toekomstige) tegenpartij zal zijn. Het inleidend verzoekschrift zegt uitdrukkelijk dat het gericht is tegen Enka c.s. en veronderstelt in punt 7 de mogelijkheid van een procedure tegen Enka c.s.

5.2

Enka zelf is een BV en volgens het inleidend verzoekschrift zijn de beherende vennoten van Aramide Maatschappij v.o.f. eveneens BV’s. Dit roept de vraag op in welke gevallen de verklaringen van natuurlijke personen geacht moeten worden te zijn afgelegd namens de rechtspersoon/partij. In de eerste plaats verwijs ik voor deze vraag naar Pitlo/Hidma, Bewijs en verjaring, 6e druk (1981), p. 91/92 en de aldaar vermelde literatuur en jurisprudentie, in het bijzonder HR 26 okt. 1979, NJ 1980, 486, m.nt. WHH, waaruit blijkt, dat de natuurlijke persoon zozeer met de rechtspersoon moet kunnen worden vereenzelvigd, dat hij zou moeten gelden als partij.

5.3

In zijn conclusie voor HR 18 nov. 1983, NJ 1984, 256, m.nt. G en WHH verdedigt Mr. Ten Kate een beperkte uitlegging van vorenbedoelde ‘vereenzelviging’ (zie de punten 63 e.v. van zijn conclusie, in de NJ op p. 944/5), te weten dat deze zover moet gaan, dat de als getuige voorgebrachte persoon als in feite de rechtspersoon zelf, die partij is, is te beschouwen, waarvan blijkens rechtspraak van Uw Raad eerst sprake is als deze persoon bestuurder van de rechtspersoon is en aan de wet of de statuten van de rechtspersoon de bevoegdheid ontleent haar in rechte te vertegenwoordigen.

Uw Raad overweegt vervolgens in voormeld arrest (zie in de NJ punt 3.4 op p. 935):

Vaststaat dat Van Heersch … op het tijdstip waarop hij als getuige zou worden gehoord, niet bestuurder was van een der pp., terwijl hij evenmin op andere gronden aan de wet of aan de statuten van een dier pp. de bevoegdheid ontleent haar in rechte te vertegenwoordigen. Ter beoordeling van zijn bekwaamheid om in dit geding te getuigen is dan geen plaats voor een onderzoek naar de vraag of hij op grond van andere omstandigheden met een der pp. moet worden vereenzelvigd.

5.4

Gelet op het vorenstaande is er m.i. geen aanleiding om anticipatie op wetsontwerp nr. 10377 te bepleiten. Volledigheidshalve vermeld ik daarover nog het volgende:

In het oorspronkelijk ontwerp bepaalde art. 208 lid 3 in het voetspoor van HR 1 febr. 1963, NJ 1964, 157, m.nt. JHB, dat het voorlopig getuigenverhoor niet mag worden aangewend tot het verkrijgen van inlichtingen van personen tegen wie de verzoeker een rechtsvordering wil instellen. Bij Nota van Wijziging (Tweede Kamer, Zitting 1981 − 10377, nr. 9) werd deze bepaling ingetrokken in verband met de introductie van art. 187a, krachtens hetwelk ook pp. als getuigen kunnen optreden. Wel gelden dan enkele bij diezelfde Nota van Wijziging voorgestelde bijzondere bepalingen met betrekking tot de positie van de partij als getuige (art. 214 jo. — o.a. — 195 en 207a, waarvan het tweede lid bepaalt, dat als een partij niet op de gestelde vragen antwoordt of haar verklaring weigert te ondertekenen, de rechter daaraan de conclusie kan verbinden die hij geraden zal achten).

5.5

Aangezien met betrekking tot de mate van vereenzelviging als bedoeld in punt 5.3 hiervoor in de onderhavige procedure onvoldoende is gesteld, kan naar mijn mening de beschikking van de Rb. niet — eventueel onder aanvulling van rechtsgronden — worden vernietigd op de grond dat het geen beschikking zou zijn als bedoeld is in art. 878 lid 2 Rv. Zoals blijkt uit voormeld arrest HR 1 febr. 1963, NJ 1964, 157, m.nt. JHB kan deze kwestie echter ook nog door de getuigen zelf bij de R–C naar voren worden gebracht ‘ingeval daarvan eerst na de toewijzing van het verzoek mocht blijken’.

6

Verschoningsrecht vermacht

Afhankelijk van de aard van de hun te stellen vragen kunnen de voorgedragen getuigen in conflict komen met de geheimhoudingsplicht die hun arbeidsovereenkomst en via die overeenkomst art. 273 Sr hun oplegt. De vraag of dit de getuigen een verschoningsrecht dan wel een beroep op overmacht oplevert kan eventueel aan de orde komen in een procedure naar aanleiding van een beschikking te dier zake van de R–C. Ik volsta daarom in dit verband te verwijzen naar de conclusie van Mevr. Mr. Biegman-Hartogh voor HR 13 april 1984, nr. 6521, RvdW 86 en de daarin vermelde jurisprudentie en literatuur waaronder de conclusie van Mr. Franx voor HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213, m.nt. WHH, die in verband met het begrip overmacht nog verwijst naar HR 14 dec. 1948, NJ 1949, 95, m.nt. BVAR naar aanleiding van het tweede middel met het daarop betrekking hebbende gedeelte van de conclusie van Mr. Langemeijer.

7

Beoordeling van het cassatiemiddel

7.1

Ad onderdeel I

Dit onderdeel strandt reeds op de door mij hiervoor verdedigde niet-ontvankelijkheid van het beroep in cassatie. Maar ook als dat beroep wel ontvankelijk was, zou dit onderdeel van het middel m.i. niet kunnen slagen.

Als er een redelijke kans bestaat op een procedure over de aangelegenheid waarop het verzoek betrekking heeft, is Dupont belanghebbende en het oordeel daarover is naar het mij voorkomt van feitelijke aard en behoeft m.i. gelet op de aard van een beschikking als de onderhavige geen nadere motivering.

7.2

Onderdeel II

Van een schending van art. 6 lid 1 eerste zin Verdrag van Rome, als in dit onderdeel van het middel gesteld, is m.i. geen sprake. Voor wat betreft de — ontkennend te beantwoorden — vraag of in deze bepaling het recht op een hogere voorziening is vervat, verwijs ik naar de conclusies van Mr. ten Kate voor HR 24 dec. 1982, NJ 1984, 86, m.nt. WHH en 16 maart 1984, NJ 1984, 567.

Met betrekking tot de kwestie van ‘hoor en wederhoor’ lijkt het mij voor twijfel vatbaar of bij de beschikking inzake het voorlopig getuigenverhoor al kan worden gesproken van de ‘… behandeling van zijn (dat wil zeggen die van Enka c.s.) zaak’ als bedoeld in art. 6 Verdrag. Er is (nog) geen procedure tegen Enka c.s. aanhangig en mocht een procedure — eventueel mede in verband met de bij het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen — aanhangig worden gemaakt, dan hebben Enka c.s. nog volop gelegenheid zich te doen horen. Bovendien zijn Enka c.s. ook in deze zaak niet geheel rechteloos. Tegen beschikkingen van de R–C zouden zij wellicht als ‘belanghebbenden’ in de zin van art. 345 (zie bijv. HR 20 maart 1968, NJ 1968, 247; 1 mei 1981, NJ 1981, 604, m.nt. BW en de conclusie van Mr. Franx voor HR 10 dec. 1982, NJ 1983, 251, m.nt. WHH) hoger beroep kunnen instellen, hetzij in verband met een mogelijke ‘vereenzelviging’ (zie punt 5.3) hetzij om andere redenen.

8

Conclusie

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van Enka c.s. van hun beroep in cassatie.

Noot

I

1

Cohen ontfutselde Lindenbaum bedrijfsgeheimen door met zijn bediende te smoezen. In het beroemdste arrest van deze eeuw, gewezen in 1919, oordeelde de HR dit onrechtmatig. Anno 1984 verzoekt een wereldconcern aan een Nederlandse Rb. om drie werknemers van een concurrerend concern in een voorlopig getuigenverhoor te horen ten einde bedrijfsgeheimen te openbaren. Is dit ook onrechtmatig of onder bepaalde omstandigheden niet? Mag de rechter daaraan meewerken? Is de rechter voldoende voorgelicht door het request van verzoeker? De kwaliteit van ons rechtsstelsel wordt ook vandaag zwaar op de proef gesteld.

Onlangs schreef B. Wachter in het BIE 1985, p. 265, over het al of niet gedwongen prijsgeven van bedrijfsgeheimen door stelplicht of bewijslast in een burgerlijk proces tot schade van zichzelf of anderen: ‘Het is opvallend dat dit probleem in Nederland niet of nauwelijks gesignaleerd is, terwijl het in andere landen aanleiding gegeven heeft tot ingrijpen van de wetgever’.

2

De procedure van de art. 876–881 Rv voorziet niet in het horen of oproepen van de wederpartij van verzoeker voordat de rechter op het verzoek beschikt. Bovendien sluit art. 878 lid 2 iedere hogere voorziening tegen een toewijzende beschikking uit. Deze regeling maakt de positie van de wederpartij precair.

De wederpartij in dit geval, Enka, stelde toch hoger beroep en tegelijk cassatieberoep in. De HR verklaart Enka niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep, maar gaat wel uitvoerig in op de vraag of hoger beroep openstaat en op de zaak zelf.

De r.o. 3.2, 3.3 en 3.4 bevatten drie belangrijke beslissingen.

3

Onder 3.2 geeft de HR enige nadere criteria voor de mogelijkheid om de uitsluiting van hogere voorziening tegen een bepaalde categorie beschikkingen te ontgaan. Tot voor kort was het criterium of de beschikking er een is als bedoeld in het wetsartikel, dat beroep uitsluit; zo niet, dan staat beroep open. Zie HR 17 mei 1974 en 27 juni 1974, NJ 1975, 238 en 239, m.nt. WLH; conclusie A‑G Mok in NJ 1980, 377. Dat lijkt eenvoudig, maar is het allerminst. De kunst is nl. om uit te maken of de beschikking er een is in de zin van art. x of niet. Nu beslist de HR dat hogere voorziening in beginsel is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd: a. dat het artikel ten onrechte is toegepast, of b. dat het artikel met verzuim van essentiele vormen is toegepast, of c. dat het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten. Vgl. ook HR 12 maart 1982, NJ 1983, 181. Geval c spreekt voor zichzelf, omdat de beschikking dan niet een in de zin van het artikel kan zijn. In de gevallen a en b is de beschikking naar het uiterlijk er een als bedoeld in het artikel. In geval a is een voorvraag van ontvankelijkheid of bevoegdheid door de rechter verkeerd beantwoord. Deze voorvragen worden geacht buiten de toepassing van het artikel te vallen. Het meest verrassend vind ik geval b, dat een ongekende opening biedt. De regel is dat kracht van gewijsde meebrengt, dat vormverzuimen en foute beslissingen daarin begrepen, dus onherstelbaar zijn. Deze regel geldt ten aanzien van vonnissen, maar blijkt niet in gelijke mate van kracht ten aanzien van beschikkingen, waartegen de wet geen hogere voorziening heeft opengesteld. De HR acht hier een zekere rechtsbescherming en enig toezicht door de hogere rechter gewenst.

4

Onder 3.3 wordt het fundamentele beginsel van ‘hoor en wederhoor’ ook van toepassing verklaard op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als bekend is wie de wederpartij is. De HR noemt deze vorm van essentiele betekenis. Een voorbeeld van een substantiele vorm, waarvan verwaarlozing tot vernietiging kan leiden. Vgl. Veegens, Cassatie, 1971, nr. 115. De beschikking kan dan in hoger beroep worden bestreden, zoals uit 3.2 volgt. In het cassatiemiddel is een beroep op art. 6 Verdrag van Rome gedaan. De A‑G Moltmaker betwijfelt of dit artikel in dit geval van toepassing is en acht dit niet geschonden. De HR noemt het artikel niet, maar het speelt zeker een rol, omdat het genoemde beginsel erin ligt opgesloten. Zie over een en ander B. Wachter, noot onder HR 29 okt. 1982, NJ 1983, 196.

Mij is gebleken dat deze beslissing op praktische bezwaren van rechters in rechtbanken stuit. Op ieder verzoekschrift ex art. 876–877 Rv moet voortaan de wederpartij worden gehoord, althans behoorlijk opgeroepen, tenzij dit ondoenlijk zou zijn wegens onverwijlde spoed. Dit brengt veel extra werk met zich mee, terwijl de werklast toch al te groot is.

Daarover merk ik het volgende op. Wij moeten behalve voor de werklast ook oog hebben voor de rechtsbescherming. Meer rechtsbescherming brengt meer werk met zich mee. Men kan het streven naar rechtsbescherming overdrijven. Is hier sprake van overdrijving? Het komt mij voor van niet. Zo heeft de Rb. i.c. het verzoekschrift behandeld als een routinezaak, terwijl er enorme belangen (rechten?) op het spel bleken te staan. De R–C heeft naar aanleiding van het misbruik-van-recht-verweer van Enka de zaak op het nippertje gered. Daartoe is er eerst uitvoerig voor de R–C gepleit en heeft deze vervolgens een uitvoerig en zorgvuldig gemotiveerde beschikking gegeven (met onder 11 een fraaie toepassing van het beginsel misbruik van recht). De procedure die eigenlijk voor de Rb. gevoerd had moeten worden, is nu voor de R–C gevoerd. De werklast is dus eenvoudig verschoven naar de R–C. Een bezwaar daartegen is dat de R–C een beperkter bevoegdheid heeft dan de Rb., nu de Rb. het getuigenverhoor al heeft toegestaan. Hier bracht HR 1 febr. 1963, NJ 1964, 157, m.nt. JHB uitkomst: bij misbruik van recht mag/moet de R–C weigeren getuigen te horen.

Bovendien is de HR met deze beslissing vooruitgelopen op art. 209 lid 4 wetsontwerp bewijsrecht, dat aan de wederpartij een korte termijn voor reactie op het verzoekschrift geeft (zie ook de MvT). Over enkele jaren zal dat wet zijn geworden. Het ‘horen of althans daartoe behoorlijk oproepen’ voegt wel iets toe aan die bepaling. In de meeste gevallen zou het geven van gelegenheid tot het voeren van schriftelijk verweer (verweerschrift) m.i. voldoende zijn. Dat gaat minder ver dan de formule van de HR, maar is geheel in de geest van het ontwerp, naar ik meen. Het voordeel is dat er dan geen tijd hoeft te worden gereserveerd voor en besteed aan een ‘hoorzitting’. Het lijkt mij aan te bevelen dat het wetsontwerp het recht op verweerschrift, in te dienen binnen een korte termijn, uitdrukkelijk toekent aan de wederpartij.

Een sterk element in de motivering van de HR is ook, dat het middel van het voorlopig getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen de ander zich moet kunnen verweren. De praktijk laat hiervan genoeg voorbeelden zien.

5

Ook onder r.o. 3.4 geeft de HR een heel belangrijke beslissing. Hierin wordt een extra eis gesteld aan de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken, naast de eis van een ‘belang’ in art. 876. Dupont had zeker wel belang bij het te weten komen van de werkwijze van Enka, maar dat bleek niet voldoende te zijn. De HR stelt de vraag of Dupont aan haar rechtspositie de genoemde bevoegdheid, toegespitst op een gerechtelijk onderzoek naar de werkwijze van Enka, kan ontlenen. Het is dus denkbaar dat iemands rechtspositie in de weg staat aan het vragen van een voorlopig getuigenverhoor, ook al heeft hij belang daarbij. De rechter moet niet alleen letten op het belang van verzoeker, maar ook op de materiele rechten die verzoeker heeft in verband met de te onderzoeken feiten. Die rechten moeten zo sterk zijn, dat het gerechtvaardigd is dat het belang van de wederpartij bij geheimhouding der feiten daarvoor wijkt.

Die eis gaat verder dan een ‘rechtmatig’ of een ‘niet onrechtmatig’ belang. Men kan een rechtmatig belang hebben en tegelijk een te zwakke rechtspositie om tegenover een bepaalde wederpartij van het middel van voorlopig getuigenverhoor gebruik te mogen maken. In de door de HR ontwikkelde gedachte bestaat de bevoegdheid dan niet en komt men aan ‘misbruik van bevoegdheid’ niet toe.

6

De uitsluiting van hogere voorziening is ook in het wetsontwerp bewijsrecht opgenomen (art. 210 lid 2), zoals dat wat ondoordacht is geschied in de wet bij een wetswijziging van 1951. Men zie over de wetsgeschiedenis de conclusie OM onder 3. Voor HR 8 okt. 1925, NJ 1925, p. 1221, was de ratio om het hoger beroep niet toe te laten de schorsende werking daarvan in verband met het bestaan van omstandigheden, die de vrees wettigen dat anders dat bewijsmiddel verloren zou gaan. Het laatste vereiste is nu juist in 1951 als algemeen vereiste voor het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor afgeschaft. De wetgever zou het appelverbod nog eens moeten bezien en het bijv. alleen kunnen handhaven in gevallen dat gevaar bestaat dat het bewijsmiddel verloren zou gaan.

WHH

Noot II

1

De HR motiveert zijn beslissing (mede) met de beperkte rechtspositie van Dupont, wiens octrooi-aanvrage (nog slechts) overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet was openbaar gemaakt. De term ‘openbaarmaking’ is in dit verband verwarrend, want overeenkomstig art. 22C Rijksoctrooiwet wordt een octrooiaanvrage zo spoedig mogelijk na verloop van 1 1/2 jaar na haar indiening voor een ieder ter inzage gelegd. Zij is dus veel eerder openbaar dan op de dag van de openbaarmaking van art. 25 Rijksoctrooiwet (i.c. lag tussen de indiening en de openbaarmaking bijna 11 jaar). De openbaarmaking van art. 25 Rijksoctrooiwet heeft dan ook deze betekenis dat de aanvrage in de gepubliceerde vorm vooralsnog door de Octrooiraad is goedgekeurd en dat daarop octrooi zal worden verleend. Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 30 mei 1963, Stb. 260 is door de commissie van rapporteurs uit de Tweede Kamer voorgesteld in art. 25 in plaats van ‘openbaarmaking’ te lezen ‘voornemen tot octrooiverlening’ of ‘verleningsaankondiging’, maar daar voelde de staatssecretaris van Economische Zaken niet voor. Wel zegde deze toe het vraagstuk bij een komende wijziging van de Octrooiwet opnieuw te bezien (Bijl. Hand. Tweede Kamer nr. 6429, nrs. 135 en 135a). De Rijksoctrooiwet is na 1963 nog herhaaldelijk gewijzigd maar art. 25 is onveranderd gelaten.

2

De ‘beperkte rechtspositie’ van de houder van een ex art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage, leidt de HR in 3.4 af uit de geschiedenis van de desbetreffende bepalingen. De in dit verband door de HR aangehaalde bewoordingen ‘zwevend recht’, dat de houder enkel gerechtigd maakt ‘tot het nemen van conservatoire maatregelen’ zijn aan de vermelde kamerstukken ontleend. Zij zijn ook gebezigd door Moorrees in zijn in 1912 verschenen boek Het Octrooirecht (dl. I p. 261).

3

Het is beter van een voorwaardelijk recht te spreken dan van een zwevend. Het octrooi wordt ingevolge art. 28 pas verleend na verloop van vier maanden na de publikatie van de openbaarmaking, indien althans tegen de aangekondigde verlening geen bezwaar wordt gemaakt. Zo dat wel het geval is, dient de beslissing in oppositie (eventueel in hoger beroep) te worden afgewacht. Er kan dus na een openbaarmaking nog van alles gebeuren. Dat bleek in het onderhavige geval: de Octrooiraad weigerde na oppositie door Enka aan Dupont het openbaar gemaakte octrooi te verlenen. Het hiertegen ingestelde beroep werd verworpen.

4

De ‘conservatoire maatregelen’ bestaan slechts uit een aanspraak van de octrooihouder op schadevergoeding of afdracht van winst ter zake van handelingen, die zijn verricht in het tijdvak tussen de openbaarmaking van art. 25 en de octrooiverlening van art. 28 (art. 44). Deze aanspraak kan pas geldend worden gemaakt nadat het octrooi is verleend, maar wel kan voordien al een desbewustheid-exploit als bedoeld in art. 43 worden uitgebracht. Dit laatste lijkt mij het enige conservatoire dat de regeling van art. 44 inhoudt.

5

De HR acht het door Dupont gevraagde voorlopig getuigenverhoor met zijn voor Enka schadelijke consequenties zonder meer geen conservatoire maatregel tot het nemen waarvan Dupont gerechtigd is en leidt daaruit impliciet af dat een dergelijk verhoor niet te brengen is onder het zwevend recht van Dupont. Aldus wordt m.i. teveel gewicht gehecht aan de bewoordingen van de in de MvT gemaakte opmerking. Uit de art. 28 en 44 Rijksoctrooiwet had de HR kunnen afleiden dat zolang het octrooi niet is verleend er ook geen inbreuk kan zijn en dat in dit stadium beweerde inbreukmakende handelingen geen grond kunnen zijn voor enig vorderingsrecht. Hieruit volgt dat voor de verlening naar regelen van octrooirecht de aanvrager geen in rechte te respecteren belang heeft een onderzoek te doen instellen of die beweerde handelingen plaatsvinden en wel ook indien gevaar bestaat dat de mogelijkheid van getuigenbewijs ter zake verloren gaat, waarvoor de HR een uitzondering wil maken. In dit verband dient bedacht te worden dat in oppositie de Octrooiraad niet alleen kan weigeren op de aanvrage octrooi te verlenen, maar ook een beperkter octrooi kan geven dan uit de openbaar gemaakte aanvrage blijkt. Het is dus geheel onzeker of er na verlening inbreuk zal worden gemaakt.

6

Naar mij door de raadsman van Enka werd medegedeeld zijn na het arrest van de HR de bij het Hof te Arnhem ingestelde beroepen tegen de beschikkingen van Rb. en R–C ingetrokken.

LWH