NJ  1987 , 530

HOGE RAAD

30 januari 1987, nr. 13042

(Mrs. Ras, Snijders, De Groot, Hermans, Haak; wnd. A-G Bloembergen; m.nt. G)

‘In raadkamer’ 1986, 80

RvdW 1987, 46

NBWKw. 1987/2, p. 65 (A. Korthals Altes)
m.nt. G
RVDW 1987, 46

Regeling

Fw art. 23; BW art. 1584–1616

Essentie

Faillissement.

Samenvatting

Cessie van huurtermijnen van tot de boedel behorende, aan derden verhuurde onroerende goederen is, voor wat betreft de na de dag van de faillietverklaring verschenen huurtermijnen, te beschouwen als cessie van toekomstige vorderingen die niet tegen de boedel kan worden ingeroepen.

Partijen

Westland/Utrecht Hypotheekbank NV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt,

tegen

Mr. H. Emmerig, optredende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de commanditaire vennootschap Onex Waalwijk CV, te Berlicum, verweerder in cassatie, adv. Mr. E. Korthals Altes.

Tekst

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instantie

Verweerder in cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploot van 17 okt. 1984 verweerster in cassatie — verder aan te duiden als WUH — gedagvaard voor de Rb. te ‘s‑Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis te verklaren voor recht, dat de failliete boedel van de commanditaire vennootschap Onex-Waalwijk CV gevestigd te Waalwijk — mede — omvat alle rechten (en plichten) uit huurovereenkomsten en met name het recht op de met de door haar met de betreffende huurders daarbij overeengekomen huurpenningen, voor zover dit betreft huurtermijnen verschenen na datum faillissement van Onex (2 maart 1983) ten aanzien van haar — Onex — in eigendom toebehorende onroerende goederen, ook voor zover deze onroerende goederen hypothecair zijn verbonden aan WUH en zolang deze onroerende goederen eigendom zijn (gebleven) van Onex.

Nadat WUH tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 29 nov. 1985 de vordering toegewezen.

Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.

2

Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rb. heeft WUH beroep in cassatie ingesteld, nadat pp. blijkens een onderhandse akte, gedateerd 31 jan. en 3 febr. 1986, waren overeengekomen het hoger beroep over te slaan. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de wnd. A‑G Bloembergen strekt tot verwerping van het beroep.

3

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

De onderhavige vordering is ingesteld door de curator in het faillissement van Onex-Waalwijk CV, hierna te noemen Onex, waarvan de faillietverklaring op 2 maart 1983 is uitgesproken. Tot de boedel van Onex behoorde een aantal onroerende, aan WUH in hypotheek gegeven goederen, voor het merendeel bedrijfspanden, gelegen in en rond Waalwijk, die Onex aan derden heeft verhuurd.

De rechten op betaling van de door de huurders aan Onex verschuldigde huurpenningen heeft Onex bij onderhandse cessie van 20 nov. 1982 overgedragen aan WUH, zulks tot meerdere zekerheid voor hetgeen WUH van Onex te vorderen heeft. WUH maakt op grond van deze cessie ook aanspraak op de na de dag van faillietverklaring verschenen huurtermijnen en is deze huurtermijnen buiten de boedel om blijven incasseren en in mindering brengen op hetgeen zij van Onex te vorderen heeft.

De door de curator ingestelde vordering strekt ertoe dat voor recht wordt verklaard dat de na de dag van de faillietverklaring verschenen huurtermijnen in de boedel vallen en berust op het betoog — kort samengevat — dat de voormelde cessie, voor wat deze termijnen betreft, niet tegen de boedel kan worden ingeroepen, nu de vorderingen ter zake van deze termijnen als op de dag van de faillietverklaring nog toekomstige vorderingen moeten worden aangemerkt. De Rb. heeft dit betoog als juist aanvaard. Hiertegen richt zich het middel.

3.2

Voorop moet worden gesteld dat een cessie van een toekomstige vordering, indien de cedent voor het ontstaan van die vordering wordt failliet verklaard, wegens het bepaalde in art. 23 Fw niet tegen de boedel kan worden ingeroepen (HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615). Nu geen andere gevallen aan de orde zijn gesteld, zal hierna voorts ervan worden uitgegaan dat de op de dag van de faillietverklaring nog niet verschenen huurtermijnen het huurgenot van de boven bedoelde goederen betreffen over een tijdvak dat geheel na de faillietverklaring ligt of dat op de dag van de faillietverklaring nog niet was geeindigd. Het lot van het middel hangt derhalve af van het antwoord op de vraag of zodanige huurtermijnen met het oog op de voormelde toepassing van art. 23 Fw als op de dag van de faillietverklaring nog toekomstige vorderingen moeten worden beschouwd.

Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het ontstaan van vorderingen als hier bedoeld, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, is afhankelijk van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, onderscheidenlijk het na de faillietverklaring nog resterende deel van het huurgenot, waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt. Ook in het geval dat het gaat om een huurovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals de tijd van vijf jaren, krachtens art. 1625 BW voorgeschreven voor huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW, kunnen de vorderingen ter zake van de huurtermijnen niet gelijk worden gesteld met terstond bij het sluiten van een overeenkomst reeds hun bestaan aanvangende vorderingen onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling of tot terstond vaststaande periodieke betalingen. Een en ander vloeit voort uit de aard van de huurovereenkomst, zoals deze onder meer tot uiting komt in bepalingen als de art. 1584 eerste lid, 1586, 1588, 1589 en 1591 BW.

Uit het voorgaande volgt dat het middel faalt.

4

Beslissing

De HR:

verwerpt het beroep;

veroordeelt WUH in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Rechtbank:

1. ten aanzien van het recht:

1

De curator vordert een verklaring voor recht, inhoudende dat de failliete boedel van de commanditaire vennootschap Onex-Waalwijk CV, te Waalwijk — verder te noemen Onex — mede omvat ‘alle rechten (en plichten) uit huurovereenkomsten en met name het recht op de met de door haar met de betreffende huurders daarbij overeengekomen huurpenningen, voor zover dit betreft huurtermijnen verschenen na datum faillissement van Onex (2 maart 1983), ten aanzien van haar — Onex — in eigendom toebehorende onroerende goederen, ook voor zover deze onroerende goederen hypothecair zijn verbonden aan gedaagde en zolang deze onroerende goederen eigendom zijn (gebleven) van Onex’.

2

Aan deze vordering legt de curator het navolgende ten grondslag:

Tot de boedel van de op 2 maart 1983 faillietverklaarde vennootschap Onex behoort een aantal onroerende aan de hypotheekbank in hypotheek gegeven goederen, voor het merendeel bedrijfspanden, gelegen in en rond Waalwijk, welke Onex aan derden heeft verhuurd.

De rechten op betaling van de door de huurders aan Onex verschuldigde huurpenningen heeft Onex bij onderhandse akte van cessie d.d. 30 nov. 1982 overgedragen aan de hypotheekbank, zulks tot meerdere zekerheid voor hetgeen de hypotheekbank van Onex te vorderen heeft. Deze overdracht is door de hypotheekbank aanvaard.

De hypotheekbank maakt op grond van voormelde cessie ook aanspraak op de na de datum van faillietverklaring verschenen huurtermijnen, doch de curator stelt zich op het standpunt dat die huurtermijnen in de boedel van Onex vallen, nu voormelde cessie niet tegen die boedel kan worden ingeroepen ten aanzien van de huurtermijnen die na de faillissementsdatum zijn vervallen.

Niettemin is en blijft de hypotheekbank doende de litigieuze huurtermijnen buiten de boedel om te incasseren om deze vervolgens in mindering te brengen op haar vordering jegens Onex.

3

Het verweer van de hypotheekbank komt er op neer dat zij van oordeel is dat voormelde cessie wel tegen de boedel van Onex kan worden ingeroepen, ook voor wat betreft de na de datum van faillietverklaring van Onex vervallen huurtermijnen, omdat de vordering tot (periodieke) betaling van die termijnen reeds bestond ten tijde van de cessie (30 nov. 1982) en Onex op dat moment bevoegd was over die vordering te beschikken. Naar het oordeel van de hypotheekbank gaat de curator uit van de onjuiste opvatting dat, zolang huurtermijnen nog niet verschenen zijn (dat is nog niet opeisbaar zijn), de vorderingen op die huurtermijnen als toekomstige vorderingen zijn aan te merken.

4

De Rb. overweegt als volgt:

Vaststaat tussen partijen dat aan de hypotheekbank zijn gecedeerd de rechten op betaling van de huurpenningen die Onex in de betreffende huurovereenkomsten van haar huurders had bedongen. Die rechten vinden hun onmiddellijke grondslag in die huurovereenkomsten. Het enkele feit echter dat die rechten daarin hun onmiddellijke grondslag vinden, heeft niet tot gevolg dat de vordering(en) ter zake van nog niet verschenen huurtermijnen reeds zouden bestaan ten tijde van het sluiten van die huurovereenkomsten. Naar het oordeel van de Rb. ontstaat de vordering op een huurtermijn pas op het moment dat ingevolge de huurovereenkomst de huurder verplicht is die termijn te voldoen.

De omstandigheid immers dat in de huurovereenkomst is vastgelegd dat de huurder gedurende de huurperiode de huurprijs op de bepaalde termijnen dient te voldoen, doet weliswaar een dienovereenkomstig recht op voldoening ontstaan voor de verhuurder hetwelk hij kan uitoefenen tegen de huurder zodra wegens het vervallen van een huurtermijn een vordering dienaangaande in zijn vermogen opkomt, doch bewerkt niet dat in het vermogen van de verhuurder reeds aanstonds een vordering op de huurder ontstaat ten belope van de gezamenlijke — nog niet verschenen — huurtermijnen, welke vordering de verhuurder reeds vanaf het moment van het sluiten van de huurovereenkomst zou kunnen cederen met het gevolg dat die cessie dan ook zou werken ten aanzien van de huurtermijnen die eerst na de faillissementsdatum verschijnen.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat, voor zover de onderhavige cessie betrekking heeft op rechten tot betaling van huurtermijnen die ten tijde van de cessie nog niet zijn verschenen, de cessie betrekking heeft op toekomstige vorderingen en mitsdien ingevolge HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615 niet tegen de boedel kan worden ingeroepen ten aanzien van die huurtermijnen die eerst na de datum van faillietverklaring zijn verschenen. Het verweer van de hypotheekbank faalt derhalve.

5

De curator heeft in de conclusie van repliek onder punt 1 nader aangegeven wat de strekking is van het petitum — hetwelk, gelet op hetgeen pp. verdeeld houdt, nogal ruim is geformuleerd — waarna de hypotheekbank heeft geantwoord dat zij zich met het aldus door de curator gestelde kan verenigen.

De Rb. leidt hieruit af dat de hypotheekbank geen verder verweer tegen het door de curator gevorderde wenst te voeren.

Nu het gevoerde verweer op de in dit vonnis omschreven gronden door de Rb. wordt verworpen, staat niets meer de toewijzing van de vordering van de curator in de weg.

Cassatiemiddel:

De cassatiegrond is schending van het recht.

De in cassatie bestreden beslissing is vervat in r.o. 4 van het bestreden vonnis, waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op grond daarvan heeft de Rb. het verweer van de hypotheekbank — thans eiseres tot cassatie — verworpen en de door de curator — thans verweerder in cassatie — gevraagde verklaring voor recht uitgesproken. Al deze beslissingen zijn onjuist om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

De Rb. heeft in r.o. 4 overwogen: (enz.; Red.)

1

Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat de vordering op een huurtermijn pas ontstaat op het moment dat ingevolge de huurovereenkomst de huurder verplicht is die termijn te voldoen. De Rb. heeft hierbij miskend, dat de omstandigheid, dat ten tijde van de cessie van de toekomstige huurtermijnen, die huurtermijnen nog niet opeisbaar zijn, er niet aan in de weg staat aan te nemen, dat die toekomstige huurtermijnen ten tijde van de cessie reeds bestaan, althans vatbaar zijn voor een cessie, die ook tegen de boedel kan worden ingeroepen op het moment, dat de cedent failleert en ingevolge art. 23 Fw zijn bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken verliest.

2

Verder heeft de Rb. miskend, dat in een geval als het onderhavige, waarin de verhuurder (tevens cedent) en de huurder zijn overeengekomen, dat de huurder de overeengekomen huurprijs periodiek, d.w.z. — zoals de Rb. het heeft uitgedrukt — ‘op de bepaalde termijnen’ dient te voldoen, in het vermogen van de verhuurder een vordering tot periodieke betalingen — dan wel een vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde — is ontstaan, die vatbaar is voor een cessie door de verhuurder, die door de cessionaris tegen de boedel kan worden ingeroepen, nadat de verhuurder/cedent is gefailleerd. Om die reden is onjuist hetgeen de Rb. in r.o. 4 overigens heeft overwogen en beslist. In het bijzonder heeft de Rb. miskend, dat het ingevolge de eigen vaststellingen van de Rb. in dit geval gaat om een vordering — dan wel vorderingen — die blijkens HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615 van een toekomstige vordering in de zin van dat arrest moet(en) worden onderscheiden. De Rb. heeft dan ook ten onrechte aangenomen, dat de onderhavige cessie betrekking heeft op toekomstige vorderingen in de zo juist bedoelde zin.

Conclusie

wnd. A‑G Mr. Bloembergen

1

De gang van zaken

1.1

Op 2 maart 1983 werd bij vonnis van de Rb. te ‘s‑Hertogenbosch het faillissement van de commanditaire vennootschap Onex-Waalwijk CV (hierna te noemen Onex) uitgesproken met benoeming van Mr. Emmerig tot curator. Tot de failliete boedel behoorde een aantal onroerende goederen, waarop bij notariele akte van 1 okt. 1980 een eerste hypotheek is gevestigd ten behoeve van de Westland/Utrecht Hypotheekbank NV (hierna te noemen WUH). Het betreft voor het merendeel bedrijfspanden die door Onex aan derden zijn verhuurd. Bij onderhandse akte van cessie van 30 nov. 1982 heeft Onex het recht op betaling van de huurpenningen van deze panden aan WUH overgedragen tot meerdere zekerheid voor hetgeen WUH van Onex te vorderen heeft.

WUH en de curator verschilden — en verschillen nog — van mening over de vraag of de na de datum van het faillissement verschenen huurtermijnen in het faillissement vallen dan wel aan WUH toekomen.

Hieromtrent heeft de curator van de Rb. te ‘s‑Hertogenbosch een verklaring voor recht gevraagd, inhoudende — kort gezegd — dat de boedel omvat de na de datum van het faillissement verschenen huurpenningen (maar uiteraard slechts de penningen die zijn verschenen zolang het onroerende goed eigendom is van Onex).

1.2

Bij vonnis van 29 nov. 1985 heeft de Rb. de vordering toegewezen. De kernoverweging van de Rb. laat ik hier volgen: (zie r.o. 4; Red.)

1.3

Pp. zijn eind januari/begin februari 1986 op de voet van art. 398 aanhef en onder 2e Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan, waarna WUH beroep in cassatie heeft ingesteld. Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, keert zich tegen de hiervoor geciteerde overweging van de Rb. en stelt aldus een zuivere rechtsvraag aan de orde. De beantwoording van die rechtsvraag is niet alleen in deze zaak van belang. Van de zijde van de curator is medegedeeld dat alleen al bij de Rb. te ‘s‑Hertogenbosch in vijf andere faillissementen een identieke vraag is gerezen. Het is aannemelijk dat men ook elders met het probleem zit.

Vgl. Van Velten (Asser-Van Velten, Zakenrecht III, nr. 286):

In de praktijk zal elke zichzelf respecterende hypotheekhouder de huurpenningen aan zichzelf laten cederen.

1.4

Ook als het om een zuivere rechtsvraag gaat, is het van belang om een goede feitelijke basis te hebben. Daaraan ontbreekt hier wel het een en ander. De Rb. heeft eigenlijk niet meer vastgesteld dan hiervoor is geciteerd. En ook het debat van pp. voor de Rb. is in een nog al abstracte sfeer gevoerd. Zo is bijv. de cessieakte van 30 nov. 1982 niet overgelegd. En evenmin weten we door overlegging of anderszins wat de preciese inhoud van de huurovereenkomsten is. Onoverkomelijk is dit niet, maar het zou prettig geweest zijn als er meer informatie was.

2

Rechtspraak, doctrine en NBW

2.1

De vraag is dus of de voor het faillissement gecedeerde huurtermijnen die na het uitspreken van het faillissement verschijnen, in de boedel vallen of niet. (Bij pachtpenningen kan eenzelfde vraag rijzen, maar die laat ik verder rusten.)

In het debat van pp. en ook door de Rb. is deze vraagstelling vooral geplaatst in de sleutel van HR 26 febr. 1982, NJ 1982, 615 (m.nt. WMK) en meer in het bijzonder van een tussen gedachtenstreepjes geplaatste passage uit dat arrest. Ik citeer de relevante rechtsoverweging:

Tegen dit oordeel komen de onderdelen 3b en c terecht op. Cessie van toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhouding, is mogelijk. Doch de cessie kan, indien de cedent voor het ontstaan van de vordering wordt failliet verklaard en aldus krachtens art. 23 Fw op het tijdstip van dat ontstaan zijn bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken reeds heeft verloren, niet tegen de boedel worden ingeroepen. Een toekomstige vordering — die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen — kan ook niet geacht worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond.

Tegen de achtergrond van dit arrest kan ik onze vraag ook aldus formuleren: gaat het bij nog niet verschenen huurtermijnen om een toekomstig of om een reeds bestaande vordering (tot periodieke betaling)?

2.2

Over cessie van toekomstige vorderingen is veel geschreven. Zie voor een overzicht Contractenrecht V (Knol), nr. 2285 en voorts de conclusie van de A‑G Biegman-Hartogh bij het arrest van 1982, in het bijzonder het geciteerde in NJ 1982, p. 2156 r.k. Ik meen echter dat hetgeen voor 1982 is geschreven goeddeels buiten beschouwing kan blijven, omdat de vraag die ons nu bezig houdt door het arrest van 1982 een nieuwe kleur heeft gekregen. Wel vestig ik de aandacht op de beschouwingen van E.M. Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijk recht (1958), p. 91 e.v. over de verhouding van toekomstige en voorwaardelijke rechten.

Na het arrest van 1982 hebben enige schrijvers zich uitdrukkelijk met onze vraag bezig gehouden. Ik noem Kleijn in zijn noot bij het arrest (onder 5), F.H.J. Mijnssen, Algemene aspecten van beslag en executie, Preadvies Koninklijke Notariele Broederschap 1983, nrs. 19 en 28, Asser-Beekhuis I, 1985 (mede bewerkt door Mijnssen), nr. 331, I. de Waal-van Wessem, WPNR 5645 in het bijzonder p. 178 en dezelfde TPR 1983, p. 1203, die zich op hetzelfde standpunt stellen als de Rb. en voorts, J. Holleman BR 1983, p. 902 en Asser-Van Velten III, nr. 286 die een ander standpunt innemen.

Het valt op dat de argumentatie summier is of ontbreekt. Van belang lijkt me vooral de constatering van Mijnssen in zijn preadvies dat onder het door de HR gebruikte begrip periodieke betalingen niet vallen ‘betalingsverplichtingen die als vergoeding strekken voor nog door de schuldeiser zijnerzijds te verrichten prestaties, zoals het verschaffen van huurgenot’. Ik kom hierop straks terug.

2.3

Cessie van toekomstige vorderingen is volgens het NBW op wat ruimere schaal mogelijk dan volgens het arrest van 1982. Zie art. 30402010. Hierbij verdient aantekening dat voor cessie ook het vereiste geldt van art. 3040207 lid 1: mededeling van de cessie aan degene tegen wie het recht kan worden uitgeoefend. De levering kan dus pas worden voltooid als de toekomstige schuldenaar bekend is. Ingevolge art. 3090203 lid 1, zoals bij de Invoeringswet gewijzigd, is bij verpanding van vorderingen mededeling niet vereist, maar daar wordt de beperking gesteld dat de vordering reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Hierbij valt intussen te bedenken dat de zekerheidscessie door het NBW in de ban is gedaan. Zie art. 3040202 lid 3.

Voor ons in het bijzonder van belang is verder dat in het eerste gedeelte van de Invoeringswet een nieuw art. 35 lid 2 Fw is opgenomen, luidende:

Heeft de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de aanvang van de dag door hem is verkregen, in de boedel, tenzij het gaat om nog te velde staande vruchten of beplantingen die reeds voor de faillietverklaring uit hoofde van een zakelijk recht of een huur‑ of pachtovereenkomst aan de schuldenaar toekwamen.

De hoofdregel stemt overeen met hetgeen de HR in het arrest van 1982 heeft aangenomen. (Overigens is de chronologie omgekeerd: het artikel was al voorgesteld voordat het arrest is gewezen.) En ook hier rijst de vraag wanneer sprake is van een toekomstige en wanneer van een reeds bestaande vordering. Wat hebben de parlementaire stukken hierover te melden?

Het meest relevant is een passage uit de MvA aan de Eerste Kamer bij de Invoeringswet eerste gedeelte (Eerste Kamer, vergaderjaar 1984–1985, 16593, nr. 141a), p. 27:

‘Aantekening verdient verder dat mag worden betwijfeld of — zoals de commissie voor ogen staat — een vordering tot betaling van huur‑ of pachtpenningen een toekomstige vordering is. In beginsel gaat het hier veeleer om een reeds bestaande, maar nog niet opeisbare vordering, tenzij de huur‑ of pachtovereenkomst nog niet tot stand is gekomen of het gaat om huur of pacht over de periode na een nog niet zekere verlenging van die overeenkomst. Men zie …’ (volgt verwijzing naar de passage tussen gedachtenstreepjes uit het arrest van 1982).

Deze passage is gezaghebbend, nu men mag aannemen dat zij is geschreven door de regeringscommissaris voor het NBW die mede het arrest van 1982 heeft gewezen. Maar zij bevat enige slagen om de arm: ‘betwijfeld’ en ‘veeleer’. En bovendien gaat het natuurlijk te ver om in uitlatingen van deze soort een authentieke interpretatie van een arrest te zien: zij geven slechts de — zoals gezegd: gezaghebbende — mening weer van de minister of, zo men wil, van de opsteller van de memorie.

Mijnssen, Preadvies nr. 19 meent voor zijn standpunt een beroep te kunnen doen op een passage uit de MvT op het eerste gedeelte van de Invoeringswet, Tweede Kamer, zitting 1980–1981, 16593, nr. 3, p. 50. Het gaat daar over beslag op toekomstige vorderingen, dat ingevolge het nieuwe art. 475 Rv — in overeenstemming met het huidige recht — mogelijk is wanneer de vordering voortvloeit ‘uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding’. De memorie zegt dat een vordering uit huur of pacht of uit een andere overeenkomst die tot periodieke betalingen verplicht, valt onder het beslag, wanneer de overeenkomst reeds op het tijdstip van het beslag is tot stand gekomen. Inderdaad wekt deze passage de suggestie dat een huurvordering niet is een reeds bestaande vordering, maar een toekomstige vordering uit een reeds bestaande rechtsverhouding.

Voorts levert een passage uit de MvA op art. 3010109 een ondersteuning op voor het standpunt van de Rb. Ik geef er de voorkeur aan die passage hierna in 4.2 aan de orde te stellen.

Eenduidig zijn de parlementaire stukken dus niet. Maar over het geheel genomen pleiten zij zeker niet tegen de opvatting van de Rb.

2.4

Mijnssen, Preadvies nr. 28 (slot) is van mening dat uit wetsontwerp 17897 (Tweede Kamer, zitting 1982–1983), betreffende Algemene regeling van beslag op loon, sociale uitkeringen en andere periodieke betalingen, zou kunnen blijken dat arbeidsloon wel valt onder het door de HR in het arrest van 1982 gebruikte begrip periodieke betalingen; en, zo voeg ik toe, van arbeidsloon naar huurpenningen is maar een kleine stap. Inderdaad merkt het ontwerp betaling van arbeidsloon aan als een periodieke betaling, maar daarmede is nog niet uitgemaakt — zie hierna onder 3.1 — dat het gaat om een reeds bestaande vordering tot periodieke betaling. Bij beslaglegging is dat ook niet relevant: vereist is slechts dat zij haar onmiddellijke grondslag vindt in een reeds bestaande rechtsverhouding, niet dat zij reeds bestaat.

3

Algemene beschouwingen

3.1

Na dit overzicht van het voorhanden materiaal ben ik toe aan eigen beschouwingen. Ik neem ook als uitgangspunt de omstreden passage uit het arrest van 1982, die als het ware uitlokt tot wichelen. Laat ik haar toegespitst op ons geval nog eens uitschrijven:

Een toekomstige vordering — die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering (…) tot periodieke betalingen —.

Ik constateer eerst dat het hier alleen gaat over krachtens overeenkomst ontstane vorderingen. Uit de wet voortvloeiende periodieke betalingen — zoals uitkeringen op grond van sociale verzekeringen en individuele huursubsidies — vallen er niet onder. Te dien aanzien volsta ik met de opmerking dat naar mijn mening een vordering te dier zake pas ontstaat als de door de wet gestelde vereisten zijn vervuld. Vgl. HR 11 okt. 1985, NJ 1986, 68 betreffende cessie van een WIR-premie. Dat brengt waarschijnlijk ten aanzien van uitkeringen op grond van sociale verzekeringen in het algemeen mede dat zij pas ontstaan als het betrokken tijdvak is afgesloten.

Maar nu de krachtens overeenkomst ontstane vorderingen. Daar moeten we onderscheid maken tussen een toekomstige vordering (die haar onmiddellijke grondslag kan vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding) en een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering tot periodieke betalingen. Betekent dit nu noodzakelijkerwijze dat iedere vordering tot het verrichten van periodieke betalingen die uit een overeenkomst voortvloeit, reeds bestaat op het tijdstip van de overeenkomst? Ik zou zeggen dat dit in de betrokken passage niet gelezen mag worden. Zij laat ruimte voor vorderingen tot periodieke betalingen die niet ‘terstond’, maar pas later zijn ontstaan. Welke vorderingen dat zijn, blijft open. En daarmee blijft onze vraag ook open.

Kan men de vraag beantwoorden door terug te grijpen op de grondslag van het arrest? Cessie van vorderingen die op het tijdstip van de faillietverklaring nog niet zijn ontstaan, kan niet tegen de boedel worden ingeroepen. Dat kan niet omdat de cedent op het tijdstip van de faillietverklaring de bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken heeft verloren en hij dus niet meer over vorderingen die nadien ontstaan en die hij dus nadien verkrijgt, kan beschikken. Het komt me voor dat dit ons niet verder helpt, want de vraag blijft welke vorderingen voor en welke na de faillietverklaring zijn ontstaan.

3.2

Wellicht is het niet te gewaagd de omstreden passage te plaatsen tegen de achtergrond van HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503 (m.nt. EAAL en WHH), betreffende pensioenverevening, welk arrest enige maanden tevoren was gewezen. Niet te gewaagd omdat de vraag of een vorderingsrecht al dan niet in de huwelijksgemeenschap valt verwantschap vertoont met onze vraag: met name is ook dan van belang wanneer de vordering is ontstaan. De HR zegt in zijn arrest (onder 12):

Pensioenrechten als hier bedoeld — waaronder met name niet ook aanspraken krachtens de AOW of de AWW vallen — zijn voorwaardelijke vorderingsrechten, die als zodanig op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap reeds bestaan, ook al is het pensioen op dat tijdstip nog niet tot uitkering gekomen.

In de terminologie van het arrest van 1982 zou men kunnen zeggen dat pensioenrechten als hier bedoeld vorderingen tot het verrichten van periodieke betalingen zijn die reeds ontstaan voor het tijdstip waarop het pensioen tot uitkering komt (het pensioen is verschenen).

Maar wanneer ontstaan deze vorderingen? Het pensioen-arrest zegt ook (onder 13) dat alleen dat deel van het pensioen wordt verrekend, ‘dat voor de ontbinding van de gemeenschap was opgebouwd’. Eventuele rechten ter zake van het nog niet opgebouwde deel zijn klaarblijkelijk op het tijdstip van de ontbinding nog niet ontstaan. Waarom kan hier niet van een voorwaardelijk vorderingsrecht worden gesproken? Naar ik aanneem omdat dan door de pensioengerechtigde of zijn werkgever nog niet de prestatie is voldaan die is vereist voor de opbouw van het pensioen. In zoverre is er niet een vorderingsrecht dat terstond krachtens overeenkomst is ontstaan.

3.3

En dat brengt me weer terug bij Mijnssen, die zegt dat onder de in het arrest van 1982 bedoelde betalingsverplichtingen niet vallen verplichtingen ‘die als vergoeding strekken voor nog door de schuldeiser zijnerzijds te verrichten prestaties, zoals het verschaffen van huurgenot’.

Kleijn, NJ 1982, p. 2157 (onder 2) lijkt in dezelfde richting te denken als hij zegt dat bij een toekomstige vordering nog een element afkomstig van debiteur of crediteur ontbreekt, terwijl het bij een voorwaarde of tijdsbepaling om een extern element gaat. Ook mij spreekt, deze benadering aan: het ligt niet voor de hand te zeggen dat iemand een recht op periodieke betalingen heeft verkregen als hij zijnerzijds de daartegenover staande prestaties nog moet verrichten. Aldus behandelt men periodieke prestaties en periodieke betalingen die met het oog op die prestaties moeten worden verricht op dezelfde voet en doet men recht aan de aard van de wederkerige overeenkomst.

Maar hoe is het bij een overeenkomst tot het wederzijds verrichten van een eenmalige prestatie? A verkoopt zijn huis aan B te leveren en te betalen over een jaar onder de opschortende voorwaarde dat A dan nog in leven is. Ontstaat er dan direct voor A een vordering tot betaling van de koopprijs onder opschortende voorwaarde of ontstaat die vordering niet direct, omdat de verplichting tot betaling als vergoeding strekt voor een door de wederpartij te verrichten prestatie? Naar mijn smaak is dit meer een grensgeval dan het geval periodieke betalingen. De oplossing van dit grensgeval laat ik rusten: ook al zou men daar van een verbintenis onder opschortende voorwaarde willen spreken, dan nog hoeft niet hetzelfde te gelden voor periodieke betalingen. Van belang zou hierbij ook kunnen zijn dat het bij huurpenningen e.d. over burgerlijke vruchten gaat, die in beginsel deel uitmaken van de zaak zelf. Op dit punt kom ik in 4.2 terug.

4

Cessie van huurpenningen

4.1

Het wordt tijd de blik nu meer in het bijzonder op de cessie van huurpenningen te richten. Een eerste aandachtspunt moet dan HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 (m.nt. EMM) inzake De Boer/Haskerveenpolder zijn, nu pleiters in cassatie beiden uitvoerig bij dit arrest hebben stilgestaan.

Het valt moeilijk te ontkennen dat het arrest strijdig is met de opvatting van de Rb. die ik voorshands tot de mijne heb gemaakt. Want de HR zegt o.m. dat

door het sluiten eener huurovereenkomst voor den huurder ontstaat de verbintenis tot betaling van de overeengekomen huurtermijnen op de bij de overeenkomst vastgestelde vervaldagen en voor den verhuurder een vordering dienovereenkomstig ….

In de context van het arrest kan dat niet anders betekenen dan dat ook de vordering ter zake van nog niet vervallen huurtermijnen ontstaan is op het tijdstip van het sluiten van de huurovereenkomst.

We moeten echter dit arrest zien tegen de achtergrond van HR 29 dec. 1933, NJ 1934, 343 (m.nt. PS) inzake Fijn van Draat/De Nederlanden. Hier zegt de HR eerst dat alleen cessie van bestaande vorderingen mogelijk is om vervolgens vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding te construeren als bestaande vorderingen. Die gedachtengang noopt ertoe ook nog niet vervallen huurtermijnen aan te merken als bestaande vorderingen.

De HR heeft echter in het onder 2 besproken arrest van 1982 en ook al in HR 24 okt. 1980, NJ 1981, 265 (m.nt. WMK) de constructie van het arrest van 1933 losgelaten: een vordering die haar onmiddellijke grondslag vindt in een reeds bestaande rechtsverhouding bestaat niet reeds op die grond, maar kan niettemin worden gecedeerd. Maar daarmede is naar mijn mening het fundament van de hiervoor geciteerde passage uit het arrest van 1940 afgebroken; die passage steunt immers op het arrest van 1933. Daarom kan het arrest van 1940 nu niet meer relevant zijn.

Daarbij komt nog dat de beslissing van 1940 omstreden is. Zie Mijnssen, Preadvies nr. 19 en het aldaar geciteerde. Voorts valt te bedenken dat de vraag die destijds viel te beantwoorden — kan een cessie van nog niet vervallen huurtermijnen, mede gezien art. 1612, worden tegengeworpen aan een verkrijger onder bijzondere titel — een andere vraag is dan de onze.

4.2

Ik preludeerde in 3.3 al op de huurtermijnen als burgerlijke vruchten. Dat punt verdient nadere beschouwing.

Burgerlijke vruchten maken naar huidig en komend recht een gedeelte van de ‘hoofdzaak’ uit zolang zij niet opeisbaar zijn geworden. Zie art. 557 BW en art. 3010109 NBW. Wel kan bij overeenkomst van deze regel worden afgeweken, maar dan wordt met name gedacht aan lopende termijnen. Zie Pitlo-Brahn, Zakenrecht (1980), p. 18 e.v. en Asser-Beekhuis I, nr. 100 e.v. M.i. moeten burgerlijke vruchten die nog niet aan het ‘rijpen’ zijn, zoals nog niet lopende huurtermijnen, worden aangemerkt als deel van de hoofdzaak. Met betrekking tot deze zaken kan men wel leveringshandelingen verrichten, maar het gaat dan om een levering bij voorbaat van toekomstige goederen.

In dit verband citeer ik opnieuw uit HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848:

dat ook art. 557 BW daaraan (aan cessie van niet vervallen huurtermijnen; B.l.) niet in den weg staat, wijl in dat artikel niet meer dan een regel van uitleg wordt gegeven, welke geenszins belet, dat een crediteur de burgelijke vrucht tot een zelfstandige zaak maakt door haar aan een derde te cederen;.

De crediteur maakt tot een zelfstandige zaak. De vraag blijft: een reeds bestaande of een toekomstige zaak. In de gedachtengang van het arrest zal het wel het maken van een bestaande zaak zijn. Maar we hebben in 4.1 gezien dat deze gedachtengang is ondergraven door latere rechtspraak.

De makers van het NBW zitten hier op hetzelfde spoor als ik.

Zie MvA op art. 3010109, Parl. Gesch., p. 96:

uit art. 30402010 volgt met voldoende duidelijkheid dat nog niet afgescheiden vruchten als toekomstige zaken kunnen worden overgedragen en dat het recht op nog niet vervallen burgerlijke vruchten kan worden overgedragen door cessie bij voorbaat van de toekomstige vorderingen ter zake van deze vruchten.

Het ligt ook besloten in het nieuwe art. 35 lid 2 Fw, hiervoor in 2.3 geciteerd, in het bijzonder in het met ‘tenzij’ beginnende zinsgedeelte. Het artikel beschouwt klaarblijkelijk — nog rijpende — te velde staande vruchten of beplantingen als toekomstige goederen die bij voorbaat kunnen worden geleverd. Maar dan zijn burgerlijke vruchten die nog niet aan hun rijpingsproces zijn begonnen, toch zeker toekomstige goederen (die wel bij voorbaat kunnen worden geleverd, maar die in het faillissement vallen).

4.3

WUH heeft bij pleidooi in cassatie (pleitnota Mr. Sillevis Smitt punt 10) een beroep gedaan op de mogelijkheid van vooruitbetaling van huurpenningen. Het gebruik van de term vooruitbetaling in art. 1230 BW — en trouwens ook in art. 39 Fw — zou erop wijzen dat ‘de wetgever ervan uit is gegaan dat het gaat om een reeds bestaande vordering, ten aanzien waarvan een bijzondere beding is gemaakt ter zake van het tijdstip van opeisbaarheid’. Dit argument spreekt mij niet aan. Een vordering onder opschortende voorwaarde wordt, zo zij voor de vervulling der voorwaarde wordt voldaan, niet opeens een gewone vordering. Degene die betaald heeft, heeft in beginsel een vordering uit onverschuldigde betaling tenzij pp. anders hebben afgesproken. Zie Asser-Rutten-Hartkamp I, nrs. 159 en 180. Bij vooruitbetaling van huurpenningen geldt iets dergelijks. In beginsel ontstaat er een vordering uit onverschuldigde betaling. Pp. kunnen hiervan afwijken; meestal zal dat wel de bedoeling zijn. Maar daarmee is de toekomstige vordering nog niet tot een gewone, reeds bestaande vordering gemaakt. Als de huur onverwachts tussentijds eindigt, zal de verhuurder de te veel betaalde huur in beginsel moeten terugbetalen.

5

Gevolgen voor de hypothecaire kredietverlening

Het betoog tot dusverre had een sterk juridisch-dogmatische inslag. Tenslotte moet ik onder ogen zien hoe de door de Rb. voorgestane opvatting uitwerkt voor de hypothecaire kredietgevers.

WUH heeft betoogt (pleitnota Mr. Sillevis Smitt punt 11) dat de opvatting van de Rb. ertoe leidt, ‘dat de mogelijkheid van zekerheidsverschaffing in aanzienlijke mate zou zijn beperkt’. En dit zou strijdig zijn met het ‘rechtmatig belang’ van de kredietverschaffer, want hij is het die de hypothecaire debiteur in staat stelt het goed te verwerven en te verhuren, terwijl de rente en aflossing moeten worden voldaan uit de huurtermijnen.

Wordt het belang van de kredietverschaffer wezenlijk aangetast? Hier is relevant HR 2 jan. 1953, NJ 1953, 789 een arrest dat merkwaardigerwijze weinig aandacht heeft gekregen. Hierin is beslist dat onder de opbrengst van goederen in art. 180 lid 2 Fw zijn begrepen de huurpenningen welke voor de levering in de loop van het faillissement zijn verschenen. (Er staat: ‘kunnen zijn begrepen’; maar aan dat ‘kunnen’ zou ik geen betekenis willen toekennen.) Derhalve, als de opvatting van de Rb. juist is, kunnen hypothecaire crediteuren die niet van de bevoegdheid van art. 57 Fw hebben gebruik gemaakt — welk geval zich hier schijnt voor te doen — bij voorrang aanspraak maken op de tijdens het faillissement verschenen, ondanks cessie in het faillissement vallende, huurtermijnen van de hen verbonden onroerende zaken. Wel zal hier rekening moeten worden gehouden met de algemene faillissementskosten.

En maakt de hypothecaire crediteur wel gebruik van de bevoegdheid van art. 57 Fw, dan loopt het niet zo veel anders. Is de crediteur na verkoop geheel voldaan, dan zijn zijn belangen niet geschaad. Is hij niet geheel voldaan, dan komt, vermoedelijk, art. 180 lid 2 weer in aktie. Er staat immers: ‘voor zoverre’ zij niet voldaan zijn overeenkomstig art. 57 Fw, zodat hij voor het restant weer bij voorrang aanspraak lijkt te kunnen maken op de tijdens het faillissement verschenen huurtermijnen. Of is hij dan ingevolge art. 59 lid 2 Fw slechts concurrent crediteur?

Kortom, tant de bruit pour une omelette (als je een stukje faillissementskosten een omelet mag noemen). Er is geen sprake van een wezenlijke aantasting van belangen van kredietverschaffers. En zelfs als hun rechtmatige belangen wel wezenlijk zouden zijn aangetast, dan zou dat nog niet de conclusie wettigen dat het standpunt van de Rb. onjuist is. In een faillissement kunnen nu eenmaal niet alle rechtmatige belangen worden gehonoreerd; zou dat wel kunnen, dan zou het faillissement niet nodig zijn. En bij de beantwoording van de vraag welke belangen moeten wijken is, zoals mijn oud-collega H. Drion eens heeft opgemerkt (noot NJ 1968, 274, onder 8), de juridische realiteit beslissend.

Opmerking verdient nog dat omgekeerd de opvattting van WUH tot moeilijk aanvaardbare consequenties voert. Als de huurder niet op de voet van art. 37 Fw de curator sommeert zich te verklaren — vermoedelijk is er hier niet gesommeerd — dan loopt de huur door. Vgl. Polak-Polak, Faillissement en surseance van betaling (1972), p. 137 noot 2. De curator verschaft dan huurgenot uit de boedel, maar de daar tegenover staande huurpenningen komen niet in de boedel terecht. Hetzelfde ongelukkige beeld ontstaat als de curator zich na sommatie bereid verklaart de huur voort te zetten.

(Verklaart hij zich niet bereid, dan zal bij een bedrijfspand waarschijnlijk niet direct een nieuwe huurder worden gevonden, zodat er dan helemaal geen huurpenningen komen.)

Tenslotte teken ik aan dat — zoals WUH heeft opgemerkt en in de verklaring voor recht van de Rb. tot uitdrukking is gebracht — we het hier alleen hebben over de tot het tijdstip van verkoop verschenen huurtermijnen. Daarom meen ik de vragen te kunnen laten rusten die Kleijn aan de orde stelt in het slot van zijn noot in NJ 1982, 615. Zie overigens omtrent de ontwikkeling te dien aanzien Asser-Van Velten, Zakenrecht III, nr. 291.

6

Afronding

6.1

Ik kan nu komen tot een beantwoording van onze vraag. De doctrine is verdeeld; de parlementaire stukken van het NBW zijn niet eenduidig, maar lijken over het geheel genomen het standpunt van de Rb. te ondersteunen; het arrest van 1982 laat de vraag open, maar wijst, geplaatst tegen de achtergrond van het pensioen-arrest, in de richting van de Rb.; NJ 1940, 848 kan nu geen richtsnoer meer zijn; nog niet verschenen huurtermijnen maken als vruchten deel uit van de hoofdzaak; een wezenlijke aantasting van de belangen van de hypothecaire kredietgever doet zich in de opvatting van de Rb. niet voor. Overzie ik dit alles, dan kost het mij niet veel moeite om mij aan de kant van de Rb. te scharen.

6.2

Het middel stelt in zijn beide onderdelen de hiervoor besproken vraag aan de orde. Uit alles wat ik heb gezegd vloeit voort dat ik het middel niet gegrond acht.

In verband met het onder 5 gezegde teken ik aan dat de verklaring voor recht van de Rb. geheel openlaat hoe te zijner tijd de na het faillissement verschenen huurtermijnen op de uitdelingslijst moeten worden verantwoord.

6.3

Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeling van WUH in de kosten van het geding in cassatie.

Noot

1

Het onderhavige arrest sluit aan bij HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615, m.nt. WMK. Naar dit arrest verwijst de HR met zoveel woorden in r.o. 3.2. De HR herhaalt zijn beslissing, dat cessie van een toekomstige vordering indien de cedent wordt failliet verklaard, wegens het bepaalde in art. 23 Fw niet tegen de boedel kan worden ingeroepen.

De vraag die in ons arrest aan de orde wordt gesteld, is of op de dag van de faillietverklaring nog niet verschenen huurtermijnen toekomstige vorderingen zijn.

De HR beantwoordt deze vraag, in overeenstemming met het merendeel van de literatuur na het arrest van 1982, bevestigend.

Zie voor literatuur de conclusie van de A‑G onder 2.2.

Het arrest van de HR moet m.i. aldus worden verstaan, dat een huurvordering een toekomstige vordering is, zolang het tijdstip waarop zij moet worden voldaan, nog niet is aangebroken. Indien een huurtermijn bij vooruitbetaling moet worden voldaan, is de vordering van deze termijn niet langer een toekomstige vordering zodra betaling kan worden gevorderd.

De motivering van de HR is bij deze lezing niet geheel consistent. Het kunnen vorderen van betaling sluit niet uit dat de gevorderde en ontvangen huurtermijn achteraf onverschuldigd blijkt te zijn betaald, omdat over te termijn waarop de huurvordering betrekking heeft daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot niet plaatsvindt.

2

De nog niet verschenen huurtermijnen zijn toekomstige vorderingen. Dit neemt niet weg, dat de schuldeiser van deze toekomstige vorderingen — de verhuurder — over deze vorderingen kan disponeren. Ook een toekomstige vordering kan worden overgedragen en in pand gegeven.

Uit dit arrest volgt niet, dat de HR terugkomt op zijn beslissing van 15 maart 1940, NJ 1940, 848 (De Boer-Haskerveenpolder).

De beslissing van ons arrest is toegesneden op art. 23 Fw. Met ons arrest verdraagt zich, dat de eigenaar-verhuurder kan disponeren over toekomstige huurtermijnen die na vervreemding van het verhuurde vervallen. Wel geeft ons arrest en het arrest van 1982 een opening om de leer van 1940 te verlaten. De HR overweegt in het arrest van 1940, dat door het sluiten van de huurovereenkomst voor de verhuurder een vordering tot betaling van de overeengekomen huurtermijnen ontstaat, terwijl in ons recht generlei bepaling belet aan te wijzen dat de verhuurder over die vordering waarvan hij op het ogenblik van de cessie tot het gehele bedrag de enige gerechtigde is, ten volle beschikt. Thans moet worden aangenomen dat het sluiten van een huurovereenkomst slechts toekomstige vorderingen medebrengt.

Gesteld zou kunnen worden dat dispositie over een toekomstige vordering slechts effectief is, indien de disponerende verhuurder op het moment van verschijnen van de huurtermijn nog verhuurder is. M.i. zou zulk een rechtsontwikkeling moeten worden toegejuicht.

Een open vraag is ook, hoe de situatie is indien de verhuurder die de toekomstige huurtermijnen heeft gecedeerd of in pand gegeven, onder curatele wordt gesteld. Ik zou menen dat een redelijke wetstoepassing medebrengt dat niettegenstaande de curatele de cessie volledig effect heeft. Als ik het wel begrijp, staat echter Kleijn in zijn noot onder het arrest van 1982 een andere visie voor.

Zie over de vraag over de verhouding van beslag, cessie of verpanding van toekomstige vorderingen de noot van Kleijn. Met zijn visie op dit punt stem ik in.

3

In het arrest van 1982 maakt de HR een onderscheid tussen toekomstige vorderingen en vorderingen krachtens een overeenkomst ontstaan onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betaling. Wij weten thans dat volgens de HR toekomstige huurtermijnen niet tot deze tweede categorie behoren. Hoe is het echter met vorderingen krachtens een overeenkomst die voorziet in periodieke leveranties, met vorderingen tot periodieke betaling van rente uit hoofde van geldlening, met vorderingen tot betaling van arbeidsloon. In de lijn van ons arrest ligt het m.i. om vorderingen ter zake van loon dat krachtens arbeidsovereenkomst in de toekomst verschuldigd zal zijn als een toekomstige vordering aan te merken. Omtrent de onder genoemde vorderingen heb ik wat aarzeling. Bij een koopovereenkomst van een zaak zijn de vorderingen van koper en verkoper niet toekomstige vorderingen. Is dit anders, indien in de koopovereenkomst wordt bepaald, dat gedurende een periode van twee jaren maandelijks 100 kg suiker zal worden afgeleverd en dat elke afgeleverde partij zal worden gefactureerd? Zijn de nog niet verschenen rentetermijnen van een vordering toekomstige vorderingen? Een antwoord op deze vragen is uit ons arrest niet af te leiden.

4

In zijn pleidooi in cassatie voerde de advocaat van de hypotheekbank aan dat de opvatting van de Rb. — die thans door de HR wordt gedeeld — er toe leidt dat de mogelijkheid van zekerheidsverschaffen in aanmerkelijke mate zou zijn beperkt. Dit is een wat overdreven voorstelling van zaken. De cessie van de huurpenningen aan de hypotheekhouder heeft volledig effect tot het moment van een faillissement. Indien de hypotheekhouder vreest dat de opbrengst van verbonden goederen onvoldoende zal zijn om zijn vordering te voldoen, kan hij als regel terstond na het uitspreken van faillissement tot executie overgaan.

De A‑G merkt op, dat de hypotheekhouder voorts een preferente vordering heeft op de huurpenningen welke in de loop van de faillissementen zijn verschenen. Hij beroept zich in dit verband op HR 2 jan. 1953, NJ 1953, 789. De HR besliste in dit arrest, dat onder de opbrengst van goederen in art. 180 lid 2 Fw de huurpenningen welke voor de levering in de loop van het faillissement zijn verschenen, kunnen worden begrepen. Mijn interpretatie van het arrest is een andere. Huurpenningen zijn slechts dan in de opbrengst begrepen, indien de curator het onroerend goed verkoopt te zamen met verschenen en lopende huurtermijnen. De hypotheekhouder is m.i. niet bevoorrecht op door de curator geinde huurtermijnen, ongeacht of de eerste hypotheekhouder danwel de curator het verbonden goed verkoopt.

5

In de toelichting van de curator wordt erop gewezen, dat het ten minste in 5 faillissementen uitgesproken door de Bossche Rb. een overeenkomstig geschil is gerezen. Een vonnis van de Rb. is inmiddels gepubliceerd, NJ 1987, 113. In deze zaak werd hoger beroep ingesteld en de zaak is door het hof aangehouden in afwachting van ons arrest.