NJ  1998 , 545

HOGE RAAD

31 januari 1997, nr. 16366

(Mrs. Roelvink, Royer, Neleman, Heemskerk, Herrmann; A-G De Vries Lentsch-Kostense; m.nt. ARB)

RvdW 1997, 37
m.nt. ARB
RVDW 1997, 37

Regeling

BW art. 7A:1624

Essentie

Opzegging gebruik ruimten op markt. Publiekrechtelijke uitgifte of huur bedrijfsruimte. Publiekrechtelijke regeling in plaats van dwingend recht huur bedrijfsruimte.

Opzegging gebruik ruimten op markt / publiekrechtelijke uitgifte of huur bedrijfsruimte / publiekrechtelijke regeling in plaats van dwingend recht huur bedrijfsruimte

Samenvatting

Opzegging door gemeente van het gebruik van door haar aan marktkooplieden uitgegeven ruimten (‘vishuisjes’) op de markt. Rechtsverhouding tussen de gemeente en de kooplieden op de markt, ook voor zover deze rechtsverhouding betrekking heeft op het door sommigen van hen gemaakte gebruik van de vishuisjes, wordt beheerst door een regime van publiekrechtelijke aard, neergelegd in twee gemeentelijke verordeningen. De rechtbank heeft op grond van de door haar aan o.m. de Marktgeldverordening gegeven uitleg vastgesteld dat de uitgifte aan elk van de kooplieden van een vishuisje haar grondslag vindt in deze verordening en dat voor het gebruik van de vishuisjes marktgeld van hen wordt geheven conform het bij die verordening gestelde tarief. Door op deze gronden te oordelen dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes en niet van huur, heeft de rechtbank niet een onjuiste maatstaf aangelegd.

Daaraan doet niet af dat de kooplieden aldus niet kunnen profiteren van het dwingendrechtelijke regime van de art. 7A:1624 e.v. BW, dat de rechtsverhouding tussen partijen zou hebben beheerst ingeval de gemeente de vishuisjes aan de kooplieden zou hebben verhuurd. Het stond in casu de gemeente als openbaar lichaam vrij om, in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak op het gebied van het marktwezen, bij het aan kooplieden op de markt in gebruik geven van de vishuisjes te handelen op de voet van het op dat gebied geldende publiekrechtelijke regime. * [1] 

Partijen

Cornelis Bernardus Josephus Lieshout,

Hans van der Nol,

Josephus Martinus van de Langkruis,

allen te ‘s‑Gravenhage, eisers tot cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen,

tegen

De gemeente ‘s‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx.

Tekst

Rechtbank:

4 De vaststaande feiten

4.1

Op 13 juni 1989 heeft het College van B & W van de gemeente besloten tot herindeling van de markt aan de Herman Costerstraat. Deze herindeling brengt de noodzaak met zich om — onder meer — de op die markt staande zogenaamde vishuisjes, welke in gebruik zijn bij Lieshout c.s., te slopen.

4.2

Bij brieven van 10 februari 1992 is namens B & W op grond van artikel 9 van de Verordening Warenmarkten aan Lieshout c.s. het gebruik van de vishuisjes opgezegd in verband met de voorgenomen sloop, zulks met inachtneming van een termijn van twee maanden.

4.3

De door Lieshout c.s. ingediende bezwaarschriften werden door B & W bij beschikkingen van 22 december 1992 — voorzover in casu van belang — ongegrond verklaard. Lieshout c.s. zijn van deze beschikkingen in beroep gekomen op nader aan te voeren gronden.

4.4

Bij beschikkingen van 21 september 1993 hebben B & W Lieshout c.s. aangezegd dat het feitelijk gebruik van de vishuisjes uiterlijk per 31 december 1993 beëindigd diende te zijn, waarbij bestuursdwang in de eerste week van januari 1994 is aangezegd.

4.5

Op 27 december 1993 hebben Lieshout c.s. een verzoek tot schorsing van voormelde beschikkingen ingediend bij de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Op 30 december 1993 hebben zij de gemeente gedagvaard voor de kantonrechter te ‘s‑Gravenhage ter verkrijging van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 116 Rv., inhoudende een verbod aan de gemeente om tot ontruiming over te gaan totdat in de hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak zal zijn beslist.

Op 4 januari 1994 hebben Lieshout c.s. de gemeente gedagvaard in de bodemprocedure voor de kantonrechter en gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen partijen bestaande rechtsverhoudingen dienen te worden gekwalificeerd als huurovereenkomsten in de zin van artikel 7A:1624 BW en dat de opzeggingsbrieven van de gemeente d.d. 10 februari 1992 mitsdien ieder rechtsgevolg ontberen.

4.6

De Voorzitter heeft het schorsingsverzoek op 3 januari 1994 behandeld en het verzoek bij beschikking van 5 januari 1994 (verzonden op 2 maart 1994) afgewezen. De kantonrechter heeft de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening behandeld op 6 januari 1994 en die vordering bij vonnis van 18 januari 1994 toegewezen.

4.7

Op 21 januari 1994 (ingekomen ter griffie op 24 januari 1994) heeft de gemeente de verklaring als bedoeld in artikel 116 lid 5 Rv. afgelegd.

4.8

Bij brief van 1 maart 1994 verzochten de Nederlandse Vereniging voor Ambulante Kooplieden en de Centrale Vereniging voor Ambulante Handel (alsmede twee kooplieden van de markt aan de Herman Costerstraat) B & W over te gaan tot uitoefening van de sub 4.4. vermelde aangezegde bestuursdwang. B & W hebben bij besluit van 26 april 1994 dat verzoek afgewezen.

4.9

De sub 4.8. bedoelde verzoekers hebben tegen het besluit van B & W bezwaar aangetekend. Voorts hebben zij een verzoekschrift voorlopige voorzieningen ingediend bij de President (sector bestuursrecht) van deze rechtbank, welk verzoek is behandeld op 27 juni 1994. Bij uitspraak van 6 juli 1994 heeft de President het verzoek afgewezen.

4.10

Op 27 oktober 1994 heeft de kantonrechter bij eindvonnis in de bodemprocedure voor recht verklaard dat op de rechtsverhouding tussen partijen voor wat betreft het gebruik van de litigieuze vishuisjes de artikelen (7A:)1624 e.v. (BW) van toepassing zijn. De kantonrechter heeft daarbij zijn vonnis van 18 januari 1994 geheel in stand gelaten.

5 De ontvankelijkheid

5.1

De gemeente kan worden ontvangen in haar hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 27 oktober 1994 nu dat tijdig is ingesteld.

5.2

Ten aanzien van het vonnis van de kantonrechter van 18 januari 1994 hebben Lieshout c.s. aangevoerd dat ingevolge artikel 116 lid 4 Rv. hoger beroep noch cassatie tegen dat vonnis is toegelaten.

Naar hun mening dient de gemeente in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk te worden verklaard.

5.3

De gemeente heeft gesteld dat de kantonrechter met deze beslissing is getreden buiten het toepassingsgebied van artikel 116 Rv., althans dat hij dit artikel ten onrechte heeft toegepast op de wijze als hij heeft gedaan, althans dat hij het artikel heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen, zodat zij naar haar mening wel kan worden ontvangen in het ingestelde hoger beroep.

5.4

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente, gelet op hetgeen door haar is gesteld, kan worden ontvangen in haar hoger beroep tegen dit vonnis. De rechtbank gaat voorts voorbij aan de stelling van Lieshout c.s. dat het hoger beroep tegen dit vonnis niet tijdig — te weten binnen de termijn van drie maanden als bedoeld in artikel 339 lid 1 Rv. — is ingesteld, reeds omdat dat artikel op een geval als het onderhavige niet van toepassing is.

De gemeente kon de door haar geformuleerde bezwaren pas constateren toen het bodemvonnis was gewezen. Het hoger beroep gelijk met dat tegen het bodemvonnis acht de rechtbank derhalve tijdig ingesteld.

6 De beoordeling van het geschil

6.1

De rechtbank stelt voorop dat de kantonrechter bevoegd was kennis te nemen van het geschil tussen partijen, nu de vorderingen van Lieshout c.s. hun grondslag vonden in de artikelen 7A:1624 e.v. BW, met betrekking tot welke dwingendrechtelijke bepalingen de kantonrechter (in eerste instantie) bij uitsluiting bevoegd is te oordelen.

6.2

De vraag is echter — gelet op het feit dat de Voorzitter in zijn aan het (bodem)vonnis van de kantonrechter voorafgaande beschikking d.d. 5 januari 1994 voorshands voldoende aanknopingspunten aanwezig achtte voor het oordeel dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding een publiekrechtelijke grondslag heeft — of de kantonrechter Lieshout c.s. niet zonder meer en zonder nadere toetsing niet-ontvankelijk had moeten verklaren in hun vorderingen, nu er — zoals de gemeente stelt — kennelijk een met voldoende rechtswaarborgen omklede administratieve rechtsgang voor Lieshout c.s. openstond.

6.3

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. In de eerste plaats heeft de Voorzitter geoordeeld over (de toepasselijkheid van) dwingendrechtelijke bepalingen waarvan de kennisneming in eerste instantie uitsluitend aan de kantonrechter is voorbehouden.

Bovendien heeft de Voorzitter een voorlopig oordeel gegeven, zodat nog onvoldoende vaststond dat een met voldoende rechtswaarborgen omklede administratieve rechtsgang openstond.

Naar het oordeel van de rechtbank diende de kantonrechter onder die omstandigheden te beoordelen of de artikelen 7A:1624 e.v. BW op de rechtsbetrekkingen tussen partijen van toepassing waren.

Hij diende daarbij — voorzover mogelijk — te voorkomen dat tegenstrijdige beslissingen zouden worden gegeven.

6.4

De kantonrechter beoordeelde de vraag of meergenoemde artikelen van het BW op de rechtsverhouding tussen partijen voorzover het betreft het gebruik van de litigieuze vishuisjes van toepassing zijn bevestigend. De rechtbank oordeelt als volgt.

6.5

Vooropgesteld wordt dat het systeem van regelgeving c.q. de rechtsverhoudingen tussen de gemeente en de kooplieden op de markt aan de Herman Costerstraat — in ieder geval in overwegende mate — beheerst worden door publiekrechtelijke verordeningen, zoals de Verordening Warenmarkten, het Reglement Warenmarkten en de Marktgeldverordening. Vast staat ook dat Lieshout c.s. uitsluitend nering doen op de markt op de tijden dat deze wordt gehouden; van enig gebruik buiten de markttijden — en derhalve buiten de gelding van de publiekrechtelijke verordeningen om — is derhalve geen sprake.

Het gebruik van de vishuisjes is met andere woorden onlosmakelijk met de markt verbonden.

6.6

Uit de door de gemeente ter gelegenheid van de behandeling van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op 6 januari 1994 overgelegde producties 4 en 5 blijkt zonder meer dat de uitgifte van de huisjes aan — in ieder geval — Lieshout en Van der Nol is gedaan op grond van de Marktgeldverordening.

Voorts staat als onweersproken vast dat zij conform die verordening het tarief aan marktgeld voor het gebruik van de huisjes betalen.

Verder is in een brief d.d. 10 november 1989 van B & W aan het BV Buro voor Onteigeningszaken (productie 6 van de gemeente) naar aanleiding van een door dit buro namens de gebruikers van de vishuisjes gedaan verzoek om huurverlaging met zoveel woorden vermeld, dat het niet om huur maar om marktgeld gaat.

6.7

Onder de hiervoor in r.o. 6.5. en 6.6. gegeven omstandigheden dient te worden geoordeeld dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes aan Lieshout en Van der Nol en niet van huur.

Er is geen aanleiding om ten aanzien van Van de Langkruis anders te oordelen, nu zijn positie als gebruiker van de vishuisjes niet wezenlijk verschilt van de positie van Lieshout en Van der Nol.

6.8

Aan een en ander doet niet af dat in een tweetal brieven van de gemeentelijke Dienst Haven‑ en Marktwezen van 26 september 1989 en 18 december 1989 met betrekking tot — onder meer — de vishuisjes wordt gesproken van ‘huurcontracten’, ‘huurachterstand’, ‘huurders’ en ‘huur’, en dat op een aantal aan Lieshout c.s. gerichte nota’s staat vermeld ‘huur hallen’.

Dergelijk woordgebruik is onvoldoende voor het zonder meer aannemen van overeenkomsten van huur en verhuur als bedoeld in artikel 7A:1624 lid 2 jo. 1584 BW.

6.9

Evenmin doet aan een en ander af dat met de gebruikers van de zogenaamde poeliershuisjes en met een zekere Otten op de markt wel huurovereenkomsten zijn gesloten, reeds omdat geen sprake is van huur van die huisjes, maar slechts van (kale) grondhuur (waarop de huurders voor eigen rekening opstallen hebben gebouwd), zodat geen sprake is van huur als bedoeld in artikel 7A:1624 e.v. BW.

Bovendien heeft de gemeente aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot deze poeliershuisjes en Otten bewust en met redenen een uitzondering is gemaakt op de regel van het publiekrechtelijk systeem op de markt.

6.10

Een en ander leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van huur in de zin van de artikelen 7A:1624 e.v. BW. De kantonrechter had Lieshout c.s. derhalve niet-ontvankelijk behoren te verklaren in hun vorderingen in de bodemprocedure.

6.11

Ten aanzien van de door de kantonrechter gegeven voorlopige voorziening bij vonnis van 18 januari 1994 dient te worden geoordeeld dat de kantonrechter met deze beslissing niet is getreden buiten het toepassingsgebied van artikel 116 Rv.

Evenmin heeft hij dit artikel ten onrechte toegepast en ook heeft hij het artikel niet toegepast met verzuim van essentiële vormen. Het ingestelde hoger beroep kan mitsdien in zoverre niet slagen.

6.12

De rechtbank is echter van oordeel dat de kantonrechter in zijn vonnis in de bodemprocedure ten onrechte heeft nagelaten de werking van de voorlopige voorziening nader te bepalen, in die zin dat die voorziening ten hoogste zou kunnen gelden totdat het door de kantonrechter gewezen bodemvonnis in kracht van gewijsde zou zijn gegaan.

Nu dit verzuim van de kantonrechter in casu leidt tot de onaanvaardbare consequentie dat de door de kantonrechter getroffen voorlopige voorziening ondanks het in hoger beroep andersluidende oordeel omtrent de rechtsverhouding tussen partijen en ondanks de vernietiging van het door de kantonrechter gewezen bodemvonnis zou blijven gelden, zal de rechtbank in het dictum van dit vonnis verstaan dat de werking van de voorlopige voorziening buiten effect wordt gesteld.

7 De slotsom

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de kantonrechter d.d. 27 oktober 1994 dient te worden vernietigd en dat Lieshout c.s. alsnog in hun oorspronkelijke vorderingen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij zullen tevens als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat de rechtbank in het bestreden vonnis d.d. 28 februari 1996 in de rechtsoverwegingen 5.3, 5.4 en 6.5 t/m 6.12 en in het dictum onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, gelet op één of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen.

1.1

Behalve de door de Rechtbank in het vonnis-a-quo als vaststaand aangenomen feiten staan tussen partijen ook nog de volgende feiten vast:

—

de vishuisjes zijn al lang bestaande door de gemeente destijds van steen opgetrokken opstallen, met een eigen kadastraal nummer;

—

Lieshout gebruikt het hem sinds 1987 gegunde vishuisje voor opslag en verkoop van kleding. Hij heeft daarin paskamers, verwarming en verlichting;

—

Van der Nol drijft in het hem sinds 1987 gegunde vishuisje handel in schoenen, die het publiek eveneens binnen kan passen;

—

Van de Langkruis exploiteert sinds 1984 in en vanuit zijn vishuisje, met aanbouw, een horeca-onderneming voorzien van complete keuken, waarin hij consumpties bereidt;

—

Eisers tot cassatie zijn 4 dagen per week, in elk geval op marktdagen doende. Van der Nol en Lieshout hebben marktvergunning, Van de Langkruis niet;

—

Eisers tot cassatie betalen in afwijking van louter marktstandplaatshouders periodiek nota’s waarop verweerster ‘huur hallen’ vermeldt. Voorts voldoen zij onroerend zaak belasting wegens feitelijk gebruik. Daarnaast betalen zij standplaatsennota’s respectievelijk precariorechten (Van de Langkruis) voor het hebben van één of meer kramen respectievelijk terras (Van de Langkruis) vóór hun vishuisje;

—

In brieven van de Gemeentelijke Dienst Haven‑ en Marktwezen d.d. 26 september en 18 december 1989 aan Buro Onteigeningszaken (destijds optredende voor eisers tot cassatie) wordt jegens hen gesproken van ‘huurcontracten, huurachterstand, huurders en huur’. In de brief van de Gemeente aan genoemd buro d.d. 10 november 1989 wordt uitdrukkelijk vermeld, dat het in casu niet om huur gaat maar om marktgeld;

—

De Marktgeldverordening en het daarop berustende reglement kennen geen term ‘huur’ en dit geldt ook voor de Verordening op de Heffing van marktgeld.

(Vgl vonnis Kantonrechter ex artikel 116 Rv d.d. 18 januari 1994 en vonnis Kantonrechter d.d. 27 oktober 1994 R.o.v. 3, waartegen door verweerster in hoger beroep geen grief is gericht)

1.2

Voorts staat tussen partijen vast dat de Gemeente terzake van de zogenaamde poeliershuisjes en met een zekere Otten huurovereenkomsten heeft gesloten in die zin dat sprake is van verhuur van grond waarop de huurders voor eigen rekening opstallen hebben gebouwd (Vgl R.o.v. 6.9 van het vonnis-a-quo).

1.3

Tenslotte staat vast dat de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling voor de Kantonrechter op 22 september 1994 heeft erkend dat ‘de vishuisjes artikel 1624 (lees: artikel 7A:1624 e.v. BW, noot advocaat) bedrijfsruimte zouden zijn indien er ter plekke geen markt zou bestaan en dus geen publiekrechtelijke regels toepasselijk waren’ (Vgl Proces-Verbaal Mondelinge Behandeling alsmede grief V in de Memorie van Grieven d.d. 16 mei 1995).

2

Door te oordelen, dat geen sprake is van huur in de zin van de artikelen 7A:1624 e.v. BW (Vgl R.o.v. 6.10) heeft de Rechtbank, gelet op de vaststaande feiten, een onjuist criterium aangelegd omdat het aldus lagere overheden zoals de Gemeente vrij zou staan eenzijdig, zonder dat de wetgever daar aan te pas komt, dwingendrechtelijke bepalingen terzijde te stellen.

3

Althans is het oordeel zoals gemotiveerd in de R.o.v.v. 6.5 t/m 6.9 en neergelegd in R.o.v. 6.10 niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat niet, althans niet zonder nadere toelichting, valt in te zien dat de omstandigheid dat de vishuisjes bedrijfsruimte zijn in de zin van artikel 7A:1624 e.v. BW onverenigbaar is met het feit dat de rechtsverhoudingen tussen de gemeente en de (andere) kooplieden op de markt aan de Herman Costerstraat ‘in ieder geval in overwegende mate’ beheerst worden door (ondermeer) de Marktgeldverordening.

Waar de Rechtbank blijkens R.o.v. 6.9 van het vonnis-a-quo wel verenigbaar met die situatie acht dat de Gemeente (met betrekking tot de poeliershuisjes) grond verhuurt aan marktkooplieden die daar op een opstal hebben gebouwd waarvan zij eigenaar zijn, had de Rechtbank tot het oordeel moeten komen dat eisers tot cassatie, die ‘slechts’ huurder zijn van grond én opstallen, huurders zijn in de zin van artikel 7A:1624 e.v. BW, althans deugdelijk dienen te motiveren waarom dat niet het geval is.

4

De R.o.v.v. 5.3, 5.4, 6.11 en 6.12 zijn onjuist althans onbegrijpelijk gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 116 Rv. Indien al naar analogie van de jurisprudentie ten aanzien van artikel 7A:1639 BW zou moeten worden aangenomen dat, niettegenstaande het bepaalde in lid 4 van artikel 116 Rv, hoger beroep en cassatie mogelijk zijn voor zover de Kantonrechter zou zijn getreden buiten het toepassingsgebied van artikel 116 Rv danwel indien hij essentiële vormen zou hebben verzuimd, zou dit onverlet laten, dat de normale appeltermijn van 3 maanden zou gelden.

Voorts had terzake van dit punt door de Gemeente een grief moeten worden geformuleerd, hetgeen niet is gebeurd, zodat de Gemeente om twee redenen niet-ontvankelijk is te achten in het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 18 januari 1994.

5

Onbegrijpelijk is hetgeen de Rechtbank heeft overwogen en beslist in R.o.v. 6.12 en in het dictum, niet alleen omdat de Kantonrechter kennelijk geen aanleiding heeft gezien (al was het alleen maar omdat de Gemeente hem daarom niet heeft verzocht) om de werking van de door hem bevolen voorlopige voorziening te beperken ten opzichte van de in lid 6 van artikel 116 Rv vervatte termijn, maar ook (zoals de Rechtbank had moeten onderkennen) omdat de tenuitvoerlegging van het vonnis-a-quo ten gevolge van het onderhavige cassatieberoep is geschorst en de werking van de voorlopige voorziening dus niettegenstaande het dictum voortduurt (Eisers tot cassatie zijn zich er van bewust dat deze klacht (juist vanwege het bepaalde in lid 6 van artikel 116 Rv) wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden).

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie — verder te noemen: Lieshout c.s. — hebben bij exploit van 30 december 1993 ter verkrijging van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 116 Rv. verweerster in cassatie — verder te noemen: de Gemeente — gedagvaard voor de Kantonrechter te ‘s‑Gravenhage en gevorderd de Gemeente te verbieden om tot ontruiming van de vishuisjes gelegen op de markt aan de Herman Costerstraat te ‘s‑Gravenhage over te gaan.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

Bij vonnis van 18 januari 1994 heeft de Kantonrechter de Gemeente verboden tot ontruiming van de vishuisjes over te gaan totdat in de hoofdzaak onherroepelijk zou zijn beslist.

In de hoofdzaak hebben Lieshout c.s. bij exploit van 4 januari 1994 de Gemeente voor de Kantonrechter gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen Lieshout c.s. en de Gemeente bestaande rechtsverhoudingen dienen te worden gekwalificeerd als huurovereenkomsten in de zin van art. 7A:1624 BW en dat de opzeggingsbrieven van de Gemeente van 10 februari 1992 mitsdien ieder rechtsgevolg ontberen.

De Gemeente heeft ook deze vordering bestreden.

Na de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 22 september 1994, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 27 oktober 1994 voor recht verklaard dat op de rechtsverhouding tussen partijen voor wat betreft het gebruik van de vishuisjes de artikelen 7A:1624 e.v. van toepassing zijn, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de Kantonrechter heeft de Gemeente bij exploiten van 19 januari 1995 hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage.

Bij vonnis van 28 februari 1996 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter van 27 oktober 1994 vernietigd, Lieshout c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun bij inleidende dagvaarding van 4 januari 1994 ingestelde vorderingen, en verstaan dat de door de Kantonrechter op 18 januari 1994 op de voet van art. 116 Rv. tussen partijen gegeven voorlopige voorziening buiten effect wordt gesteld.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

In 1987 heeft de Gemeente aan eisers Lieshout en Van der Nol, elk houder van een marktvergunning en van een vaste standplaats op de markt aan de Herman Costerstraat te ‘s‑Gravenhage, de bij die standplaatsen gelegen opstallen, bekend onder de naam ‘vishuisjes’, in gebruik gegeven tegen een vergoeding overeenkomende met de tarieven gesteld bij de Marktgeldverordening van de Gemeente.

Lieshout bezigt zijn vishuisje voor de door hem gedreven markthandel in kleding; hij heeft erin paskamers, verwarming en verlichting. Van der Nol gebruikt zijn vishuisje voor de markthandel in schoenen; het publiek kan er schoenen in passen.

Aan eiser Van de Langkruis, die geen marktvergunning heeft, zijn door de Gemeente in 1984 twee vishuisjes in gebruik gegeven, van waaruit hij op een aan de markt gelegen terras een horeca-onderneming (‘de kippesoeptent’) drijft.

Naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, zouden de vishuisjes zijn aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW, indien de rechtsverhouding van partijen als een overeenkomst van huur en verhuur zou moeten worden aangemerkt.

Op 13 juni 1989 hebben B & W van de Gemeente besloten tot herindeling van de markt, welke herindeling noodzaakte tot de sloop van een aantal zich op de markt bevindende opstallen, waaronder de vier aan Lieshout c.s. in gebruik gegeven vishuisjes.

In verband daarmee is namens B & W bij brieven van 10 februari 1992 op de voet van art. 9 van de Verordening Warenmarkten van de Gemeente aan Lieshout c.s. het gebruik van de vishuisjes opgezegd op een termijn van twee maanden, met aanzegging van bestuursdwang.

De door Lieshout c.s. tegen de opzeggingen ingediende bezwaarschriften zijn door B & W bij beschikkingen van 22 december 1992 ongegrond verklaard.

Van deze beschikkingen zijn Lieshout c.s. in beroep gekomen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, terwijl zij voor wat betreft de aangezegde bestuursdwang schorsingsverzoeken hebben ingediend bij de Voorzitter van de Afdeling.

Daarbij stelden Lieshout c.s. zich op het standpunt dat de rechtsverhouding tussen hen en de Gemeente voor wat betreft de vishuisjes moet worden gekwalificeerd als huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van de art. 1624 e.v. en dat de opzegging, nu deze niet overeenkomstig het bepaalde bij die wetsartikelen is geschied, rechtskracht mist.

Bij beschikking van 5 januari 1994, verzonden op 2 maart 1994, heeft de Voorzitter van de Afdeling de schorsingsverzoeken afgewezen op grond van, onder meer, zijn voorlopig oordeel dat te dezen van huur geen sprake is, immers de rechtsverhouding tussen partijen haar grondslag vindt in de Verordening Warenmarkten.

3.2

Kort na die afwijzing heeft de Kantonrechter in andere zin beslist bij vonnis van 18 januari 1994, gewezen op een door Lieshout c.s. tegen de Gemeente ingestelde vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van art. 116 Rv.

Overwegende dat vooralsnog in geen opzicht valt uit te sluiten dat ten principale zal worden geoordeeld dat de dwingendrechtelijke regeling van de art. 1624 e.v. in casu toepasselijk is, heeft hij bij dat vonnis de Gemeente verboden tot ontruiming van de vishuisjes over te gaan totdat in de hoofdzaak onherroepelijk zou zijn beslist.

Inmiddels, te weten op 4 januari 1994, hadden Lieshout c.s. de Gemeente in de hoofdzaak gedagvaard met een vordering tot verklaring voor recht, voor zover thans van belang, dat op de rechtsverhouding tussen partijen, voor wat het gebruik van de vishuisjes betreft, de art. 1624 e.v. van toepassing zijn. Bij zijn vonnis van 27 oktober 1994 heeft de Kantonrechter deze vordering toegewezen.

Op het door de Gemeente tegen beide vonnissen ingestelde hoger beroep heeft de Rechtbank bij haar thans bestreden vonnis, oordelende dat geen sprake is van huur in de zin van de art. 1624 e.v., het vonnis van 27 oktober 1994 vernietigd en Lieshout c.s. alsnog niet-ontvankelijk verklaard in hun in de hoofdzaak ingestelde vordering.

Ten aanzien van het vonnis van 18 januari 1994 overwoog de Rechtbank dat het daartegen ingestelde beroep niet kan slagen, nu de Kantonrechter met zijn in dat vonnis vervatte beslissing niet was getreden buiten het toepassingsgebied van art. 116 Rv. en dat artikel evenmin ten onrechte, noch ook met verzuim van essentiële vormen had toegepast (rov. 6.11).

Niettemin heeft de Rechtbank in het dictum van haar vonnis verstaan dat de door de Kantonrechter bij zijn vonnis van 18 januari 1994 op de voet van art. 116 gegeven voorlopige voorziening ‘buiten effect wordt gesteld’.

Daartoe overweegt de Rechtbank dat de Kantonrechter in zijn vonnis in de bodemprocedure ten onrechte had nagelaten de werking van de voorlopige voorziening nader te bepalen, in die zin dat zij ten hoogste zou kunnen gelden totdat het door de Kantonrechter gewezen bodemvonnis in kracht van gewijsde zou zijn gegaan (rov. 6.12).

3.3

De gronden waarop de Rechtbank heeft geoordeeld dat van huur geen sprake is, kunnen als volgt worden samengevat:

Naar de Rechtbank vooropstelt, wordt het systeem van regelgeving c.q. de rechtsverhouding tussen de Gemeente enerzijds en de kooplieden op de onderhavige markt anderzijds, in ieder geval in overwegende mate, beheerst door publiekrechtelijke verordeningen, zoals de Verordening Warenmarkten, het Reglement Warenmarkten en de Marktgeldverordening.

Lieshout c.s. doen uitsluitend nering op de markt op de tijden dat deze wordt gehouden en derhalve niet buiten de gelding van de publiekrechtelijke verordeningen om; het door hen van de vishuisjes gemaakte gebruik is dus onlosmakelijk met de markt verbonden (rov. 6.5).

Uit de overgelegde brieven van de Gemeente van 15 juni 1987 en 7 mei 1987, waarbij zij de vishuisjes aan Lieshout, onderscheidenlijk Van der Nol in gebruik gaf, blijkt zonder meer dat het ging om uitgifte van de huisjes op grond van de Marktgeldverordening, terwijl beiden conform die verordening het tarief aan marktgeld voor het gebruik van de huisjes betalen (rov. 6.6).

Op grond van een en ander oordeelt de Rechtbank dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes aan Lieshout en Van der Nol en niet van huur, terwijl er geen aanleiding is, aldus de Rechtbank, om ten aanzien van Van de Langkruis anders te oordelen, nu diens positie als gebruiker van de vishuisjes niet wezenlijk verschilt van de positie van Lieshout en Van der Nol (rov. 6.7).

3.4

Onderdeel 1 van het middel behelst slechts een inleiding en geen klacht.

Onderdeel 2 voert aan dat de Rechtbank, door te oordelen dat geen sprake is van huur in de zin van de art. 1624 e.v., een onjuist criterium heeft aangelegd omdat het aldus lagere overheden zoals de Gemeente vrij zou staan eenzijdig, zonder dat de wetgever daaraan te pas komt, dwingendrechtelijke bepalingen terzijde te stellen.

Uitgangspunt voor de Rechtbank bij het geven van haar door het onderdeel bestreden oordeel is dat de rechtsverhouding tussen de Gemeente enerzijds en de kooplieden op de markt anderzijds, ook voor zover deze rechtsverhouding betrekking heeft op het door sommigen van hen gemaakte gebruik van de vishuisjes, wordt beheerst door een regime van publiekrechtelijke aard, dat is neergelegd in een tweetal gemeentelijke verordeningen, te weten de Verordening Warenmarkten, met inbegrip van het daarop steunende Reglement Warenmarkten, en de Marktgeldverordening; ingevolge art. 1 lid 1 van deze laatste verordening wordt onder de naam ‘marktgeld’ een recht geheven ter zake van het gebruik van ruimte op de in die bepaling aangeduide markten, terwijl het tweede lid van dat artikel onder a ‘gebruik’ als bedoeld in het eerste lid omschrijft als ‘het gebruik van een standplaats, ruimte buiten een standplaats, opslagplaats, pakhuis, kelder of hal’ op de bedoelde markten.

Op grond van de door haar aan de Marktgeldverordening en aan de voormelde brieven van de Gemeente aan Lieshout en Van der Nol uitgegeven uitleg heeft de Rechtbank vastgesteld dat de uitgifte van elk van hen van een vishuisje haar grondslag vindt in deze verordening en dat voor het gebruik van de vishuisjes marktgeld van hen wordt geheven conform het bij die verordening gestelde tarief, terwijl de positie van Van de Langkruis als gebruiker van twee vishuisjes niet wezenlijk anders is dan die van Lieshout en Van der Nol.

Door op deze gronden te oordelen dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes en niet van huur, heeft de Rechtbank, anders dan het onderdeel betoogt, niet een onjuiste maatstaf aangelegd.

Daaraan doet niet af dat, gelijk het onderdeel ter ondersteuning van dat betoog aanvoert, Lieshout c.s. aldus niet kunnen profiteren van het dwingendrechtelijke regime van de art. 1624 e.v., welk regime de rechtsverhouding tussen partijen zou hebben beheerst ingeval de Gemeente de vishuisjes niet op publiekrechtelijke voet aan Lieshout c.s. had uitgegeven, maar aan hen zou hebben verhuurd.

Volgens vaststelling van de Rechtbank, in cassatie niet bestreden, doen Lieshout c.s. uitsluitend nering op de markt op de tijden waarop deze wordt gehouden en is van enig gebruik buiten de markttijden geen sprake, zodat hun gebruik van die huisjes onlosmakelijk met de markt is verbonden.

Onder die omstandigheden stond het de Gemeente als openbaar lichaam vrij om, in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak op het gebied van het marktwezen, bij het aan kooplieden op de markt in gebruik geven van de vishuisjes te handelen op de voet van het op dat gebied geldende publiekrechtelijke regime.

Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld.

3.5

Onderdeel 3 betreft de verwerping door de Rechtbank van een door Lieshout c.s. aangevoerd argument voor hun standpunt dat te dezen van huur sprake is, te weten dat de Gemeente met de gebruikers van de zogenaamde poeliershuisjes en met een zekere Otten op de markt wél huurovereenkomsten had gesloten.

Dienaangaande overweegt de Rechtbank dat het niet om huur van die huisjes gaat, maar slechts om (kale) grondhuur, zodat geen sprake is van huur in de zin van art. 1624, terwijl de Gemeente bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot de poeliershuisjes en Otten bewust en met redenen een uitzondering is gemaakt op de regel van het publiekrechtelijke systeem op de markt (rov. 6.9).

Het onderdeel, dat tegen deze overweging opkomt met een motiveringsklacht, mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat de omstandigheid dat de vishuisjes zijn aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624, onverenigbaar is met het feit dat de rechtsverhoudingen tussen de Gemeente en de (andere) kooplieden op de markt door, onder meer, de Marktgeldverordening worden beheerst. Een zodanig oordeel valt in het vonnis van de Rechtbank niet te lezen.

Ook voor het overige kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, omdat het erdoor bestreden oordeel van de Rechtbank op toereikende wijze is gemotiveerd.

3.6

Onderdeel 4 strekt klaarblijkelijk ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de Kantonrechter van 18 januari 1994.

Deze klacht kan evenwel bij gebreke van belang niet tot cassatie leiden, nu de Rechtbank heeft overwogen dat het hoger beroep, voor zover tegen dat vonnis ingesteld, niet kan slagen (rov. 6.11).

3.7

Onderdeel 5 keert zich tegen het gedeelte van het dictum van het bestreden vonnis, waarin de Rechtbank ‘verstaat dat de door de Kantonrechter te ‘s‑Gravenhage op 18 januari 1994 op de voet van art. 116 Rv. tussen partijen gegeven voorlopige voorziening buiten effect wordt gesteld’, alsmede tegen de daartoe door de Rechtbank gegeven motivering (rov. 6.12).

Nu de Hoge Raad de overige klachten van het middel ongegrond bevindt, gaat het vonnis van de Rechtbank op het tijdstip waarop het onderhavige arrest wordt uitgesproken, in kracht van gewijsde, hetgeen meebrengt dat de door de Kantonrechter gegeven voorlopige voorziening op grond van haar inhoud op datzelfde tijdstip haar werking verliest, daargelaten of zij niet reeds op een eerder tijdstip haar werking heeft verloren.

Dit brengt mee dat Lieshout c.s. bij de onderhavige klacht geen belang hebben, zodat het middel ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Lieshout c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. De Vries Lentsch-Kostense

Inleiding

1

Het onderhavige geding is een van de vele procedures die thans eisers tot cassatie, verder ook te noemen Lieshout c.s., tegen thans verweerster in cassatie, de gemeente, hebben aangespannen. Inzet van deze procedures, waaronder met name ook administratiefrechtelijke, zijn de zgn. ‘vishuisjes’ op de markt aan de Herman Costerstraat te ‘s‑Gravenhage die door de gemeente aan Lieshout c.s. in gebruik zijn gegeven tegen een vergoeding die overeenkomt met de tarieven genoemd in de gemeentelijke Marktgeldverordening. Van oorsprong werd de handel in vis vanuit deze vishuisjes gedreven. Later werden de vishuisjes als ‘extra ruimte buiten de standplaats’ aan marktvergunninghouders uitgegeven. Lieshout gebruikt het hem in 1987 gegunde vishuisje voor zijn handel in kleding; hij heeft in dat vishuisje paskamers, verwarming en verlichting. Van der Nol gebruikt zijn vishuisje — eveneens sinds 1987 — voor de handel in schoenen; in het vishuisje kan het publiek binnen schoenen passen. Beiden hebben een standplaats op de markt en een marktvergunning. Van de Langkruis heeft geen marktvergunning; hij exploiteert een terras op de markt — tegen betaling van precariorechten — en drijft vanuit de hem in gebruik gegeven (twee) vishuisjes sinds 1984 een horecaonderneming (‘de kippesoeptent’).

2

Op 13 juni 1989 heeft het College van B & W van de gemeente tot een herindeling van de markt besloten die onder meer de sloop van de huisjes noodzakelijk maakt. In verband daarmee heeft de gemeente bij brieven van 10 februari 1992 aan Lieshout c.s. het gebruik van de vishuisjes opgezegd op een termijn van twee maanden. Tegen die opzegging en de door de gemeente aangezegde bestuursdwang zijn Lieshout c.s. ten strijde getrokken; de gemeente spreekt in dit verband van ‘een wirwar van procedures’, opgesomd in het thans in cassatie bestreden vonnis van de Rechtbank. In deze procedures gaat het steeds met name om de — in hoge mate feitelijke — kwestie of het gebruik van de vishuisjes moet worden gekwalificeerd als huur van bedrijfsruimte in de zin van de artt. 7A:1624 e.v. BW (standpunt van Lieshout c.s.) dan wel als gebruik gebaseerd op publiekrechtelijke door de gemeente uitgevaardigde regelingen, te weten de Verordening Warenmarkten, het Reglement Warenmarkten en de Marktgeldverordening (standpunt van de gemeente). Ingeval het gaat om huur mist de opzegging rechtsgevolg omdat deze niet is geschied conform hetgeen in de artt. 7A:1624 e.v. BW is bepaald omtrent de beëindiging van een zodanige huur. Ingeval het gaat om publiekrechtelijke uitgifte geldt de gemeentelijke Verordening Warenmarkten inzake het toewijzen en beëindigen van het recht op een verkoopplaats.

3

Van de vele procedures noem ik hier met name het geding gevoerd voor de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State naar aanleiding van de door Lieshout c.s. ingediende schorsingsverzoeken ten aanzien van de aangezegde bestuursdwang. De Voorzitter heeft de verzoeken afgewezen bij beschikking van 5 januari 1994 (verzonden op 2 maart 1994). Naar zijn voorlopig oordeel is niet gebleken van een huurovereenkomst tussen partijen; de Voorzitter achtte voorshands voldoende aanknopingspunten aanwezig voor het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen is gebaseerd op de Verordening Warenmarkten. Naar zijn oordeel moet de opzegging dan ook worden aangemerkt als besluit waartegen beroep op de Afdeling openstaat. Naar het oordeel van de Voorzitter kan niet worden staande gehouden dat de gemeente niet in redelijkheid tot opzegging van de ingebruikgeving van de vishuisjes heeft kunnen overgaan gelet op de door haar voldoende aangetoonde noodzaak van een reorganisatie van de markt op de Herman Costerstraat, de opzegtermijn die in acht is genomen en de omstandigheid dat de gemeente bereid is om aan Lieshout c.s. een andere plaats op de markt aan te bieden in de vorm van containers en om aan hen een tegemoetkoming in de verplaatsingskosten toe te kennen.

4

Inmiddels hadden Lieshout c.s. de gemeente op 30 december 1993 gedagvaard voor de Kantonrechter te ‘s‑Gravenhage ter verkrijging van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 116 Rv., in casu inhoudende een verbod aan de gemeente om tot ontruiming over te gaan totdat in de hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak zal zijn beslist. Daarbij stelden zij zich (nog steeds) op het standpunt dat de tussen hen en de gemeente bestaande rechtsverhouding ten aanzien van de vishuisjes als huur dient te worden gekwalificeerd. De Kantonrechter heeft dit standpunt — anders dan de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State — gehonoreerd; de vorderingen van Lieshout c.s. werden toegewezen bij vonnis van 18 januari 1994. De gemeente heeft daarop de verklaring als bedoeld in art. 116 lid 5 Rv. afgelegd.

Op 4 januari 1994 hebben Lieshout c.s. de gemeente in de bodemprocedure voor de Kantonrechter gedagvaard. Bij vonnis van 27 oktober 1994 heeft de Kantonrechter voor recht verklaard dat de artt. 7A:1624 e.v. BW van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen voor wat betreft het gebruik van de vishuisjes; het meer of anders gevorderde werd afgewezen.

5

De gemeente heeft tegen beide vonnissen van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. De Rechtbank achtte de gemeente ontvankelijk zowel in haar beroep tegen het vonnis van 27 oktober 1994 als in haar beroep tegen het vonnis van 18 januari 1994 in aanmerking genomen dat de gemeente heeft gesteld dat de Kantonrechter bij zijn beslissing van 18 januari is getreden buiten het toepassingsgebied van art. 116 Rv., althans dat hij deze bepaling ten onrechte heeft toegepast althans heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen.

Het beroep tegen het vonnis in de bodemprocedure werd gegrond verklaard. Naar het oordeel van de Rechtbank kan de rechtsverhouding tussen partijen voor wat betreft het gebruik van de vishuisjes niet worden gekwalificeerd als huur in de zin van artt. 7A:1624 e.v. BW doch moet worden geoordeeld dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van die vishuisjes; de Kantonrechter had derhalve Lieshout c.s. niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun vorderingen in de bodemprocedure. De Rechtbank kwam tot deze slotsom op grond van de volgende overwegingen:

(…)

Het ingestelde hoger beroep tegen de door de Kantonrechter gegeven voorlopige voorziening kan naar het oordeel van de Rechtbank niet slagen nu de Kantonrechter met zijn beslissing niet is getreden buiten het toepassingsgebied van art. 116 Rv. en de Kantonrechter dit artikel evenmin ten onrechte of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. De Rechtbank is echter van oordeel dat de Kantonrechter in zijn vonnis in de bodemprocedure ten onrechte heeft nagelaten de werking van de voorlopige voorziening nader te bepalen in die zin dat die voorziening ten hoogste zou kunnen gelden totdat het door de Kantonrechter gewezen bodemvonnis in kracht van gewijsde zou zijn gegaan. Nu dit verzuim naar het oordeel van de Rechtbank in casu leidt tot de onaanvaardbare consequentie dat de door de Kantonrechter getroffen voorlopige voorziening zou blijven gelden ondanks het in hoger beroep uitgesproken andersluidende oordeel omtrent de rechtsverhouding tussen partijen en ondanks de vernietiging van het door de Kantonrechter gewezen bodemvonnis, dient ‘verstaan te worden’ — aldus de Rechtbank — dat de werking van de voorlopige voorziening buiten effect wordt gesteld.

Bij vonnis van 28 februari 1996 wordt het tussen partijen gewezen vonnis in de bodemprocedure vernietigd en worden Lieshout c.s. alsnog niet-ontvankelijk verklaard in hun bij dagvaarding van 4 januari 1994 ingestelde vorderingen. Voorts wordt verstaan dat de door de Kantonrechter op 18 januari 1994 op de voet van art. 116 Rv. tussen partijen gegeven voorlopige voorziening buiten effect wordt gesteld. Lieshout c.s. worden in de gedingkosten in de bodemprocedure veroordeeld.

6

Tegen dit vonnis hebben Lieshout c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; Lieshout c.s. hebben voorts nog gerepliceerd.

Het cassatiemiddel

7

Het eerste middelonderdeel bevat geen klacht. Het tweede onderdeel richt zich — evenals het derde — tegen het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik en niet van huur. Betoogd wordt dat de Rechtbank gelet op de vaststaande feiten ‘een onjuist criterium (heeft) aangelegd omdat het aldus lagere overheden zoals de gemeente vrij zou staan eenzijdig, zonder dat de wetgever daaraan te pas komt, dwingendrechtelijke bepalingen ter zijde te stellen’.

8

De Rechtbank heeft vooropgesteld dat de gemeente onder meer ten aanzien van de markt aan de Herman Costerstraat een systeem van regelgeving heeft vastgesteld, de Verordening Warenmarkten, het Reglement Warenmarkten en de Marktgeldverordening. De Marktgeldverordening geeft aan dat ter zake van het gebruik van ruimte op de markt een recht wordt geheven, het zogenaamde marktgeld; de Verordening Warenmarkten en het Reglement geven nadere regels omtrent het toewijzen en het beëindigen van het recht op een verkoopplaats alsmede het bepalen van de grootte der verkoopplaatsen. De Rechtbank heeft tevens vooropgesteld — een feitelijke vaststelling die niet is bestreden — dat het gebruik van de vishuisjes onlosmakelijk met de markt is verbonden. In deze overwegingen ligt besloten dat ook de vishuisjes als behorend tot de markt, een terrein met een publiekrechtelijke bestemming, vallen onder het bereik van genoemde gemeentelijke regelingen. Dat blijkt ook uit de tabel behorend bij de Marktgeldverordening. In die tabel wordt bepaald dat voor een vishal wordt geheven per dag ƒ 20,65 of per kalenderkwartaal ƒ 1787,20; in confesso is dat de onderhavige vishuisjes vallen onder het begrip ‘vishal’ in deze tabel.

Omdat de vishuisjes vallen onder bedoelde publiekrechtelijke regelingen, stond het de gemeente vrij de vishuisjes op grond van die publiekrechtelijke regelgeving in gebruik te geven. Dat de gemeente in beginsel ook gebruik zou kunnen maken van de privaatrechtelijke weg doet daaraan niet af; de zgn. ‘twee wegenleer’ heeft betrekking op de vraag in hoeverre het de gemeente inderdaad vrijstaat gebruik te maken van de privaatrechtelijke weg. Voordat deze kwestie aan de orde komt dient echter eerst de vraag beantwoord te worden of de gemeente in concreto de publiekrechtelijke dan wel de privaatrechtelijke weg bewandeld heeft. Het antwoord op voormelde vraag is een kwestie van uitleg. Vgl. Uw beschikking van 22 april 1994, NJ 1994, 487 en de conclusie van de A‑G Van Soest. (Zie overigens met betrekking tot het bestaan van een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke weg nog het door de gemeente in haar schriftelijke toelichting genoemde arrest van Uw Raad van 13 oktober 1995, NJ 1996, 430, m.nt. HER en MS.)

De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat in casu sprake is geweest van publiekrechtelijke uitgifte. De overwegingen die haar tot deze conclusie hebben geleid zijn in nummer 5 hiervoor geciteerd.

Ik vermag niet in te zien dat de Rechtbank met deze overwegingen, die haar beslissing naar het mij voorkomt kunnen dragen, ‘een onjuist criterium’ heeft aangelegd zoals het middel stelt. Ervan uitgaande dat het gebruik van de vishuisjes onlosmakelijk met de markt was verbonden, een uitgangspunt dat in cassatie niet is bestreden, heeft de Rechtbank immers terecht door uitlegging bepaald of de rechtsverhouding tussen partijen ten aanzien van het gebruik van de vishuisjes publiekrechtelijk dan wel privaatrechtelijk was. Daarbij heeft de Rechtbank met recht niet laten meewegen dat de gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het beëindigen van het gebruik een andere regeling kennen dan de artt. 7A:1624 e.v. BW. De gemeente ontleent haar verordenende bevoegdheid aan de Grondwet en de Gemeentewet; zie de artt. 124 en 127 Grondwet juncto (thans) art. 147 Gemeentewet, 151 Gemeentewet en art. 229 Gemeentewet. (Ik verwijs in dit verband naar Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht, 1995, nr. 68–70.) De gemeentelijke regelingen kennen — juist met het oog op het algemeen (gemeentelijk) belang — noodzakelijkerwijs een ander regime terzake van de opzegging van het gebruik van de marktplaatsen c.a. dan de artt. 7A:1624 e.v. BW: van een inbreuk op laatstgenoemde bepalingen is dan ook geen sprake nu de gemeentelijke verordeningen niet zien op huur doch op publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik tegen betaling van marktgeld. De in het middel besloten liggende stelling dat de gemeente bij het gebruik maken van haar verordenende bevoegdheid de dwingendrechtelijke bepalingen van de artt. 7A:1624 e.v. BW in acht zou moeten nemen vindt geen steun in het recht.

Dat de Rechtbank mede op grond van de door haar genoemde bescheiden — de aan Lieshout en Van der Nol gerichte brieven van 15 juni 1987 resp. 7 mei 1987 — heeft geoordeeld dat in ieder geval de uitgifte van de huisjes aan Lieshout en Van der Nol is gedaan op grond van de Marktgeldverordening is volstrekt begrijpelijk. De aan Lieshout gerichte brief bevat de volgende passage:

Naar aanleiding van uw verzoek in uw bovenvermelde brief geef ik u hierbij met ingang van 1 augustus 1987, de voormalige vishal (…) in gebruik. Voor het gebruik van de vishal zal per bovengenoemde datum het volgens de marktgeldverordening verschuldigde marktgeld aan u in rekening worden gebracht.

In de brief gericht aan Van der Nol staat te lezen:

Binnenkort vindt de jaarlijkse toewijzing van vaste standplaatsen op de markt aan de Herman Costerstraat (plaats; toevoeging DVL). (…) Concreet betekent een en ander dat per 1 mei 1987 aan u zal worden toegewezen standplaats nr. 167 op maandag, vrijdag en zaterdag alsmede de achter die standplaats liggende hal ter uitbreiding van uw huidige standplaats nr. 166 in het kader van de 30%-regeling.

Uit het voorgaande moge volgen dat het tweede middelonderdeel moet falen.

9

Het derde middelonderdeel komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de Rechtbank dat in casu sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik. Betoogd wordt dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de rechtsverhoudingen tussen de gemeente en de (andere) kooplieden op de markt in overwegende mate beheerst worden door de Marktgeldverordening wel eraan in de weg staat dat de vishuisjes bedrijfsruimte zijn in de zin van de artt. 7A:1624 e.v. BW doch niet eraan in de weg staat dat met de gebruikers van de zogenaamde poeliershuisjes wel huurovereenkomsten zijn gesloten.

10

Dit middelonderdeel lijkt ten onrechte ervan uit te gaan dat de Rechtbank haar oordeel dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik (met name) heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de rechtsverhoudingen op de markt in overwegende mate worden beheerst door de Marktgeldverordening. Uit het hiervoor betoogde moge blijken dat het middel in zoverre reeds faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De Rechtbank is terecht ervan uitgegaan dat het erop aankomt door middel van uitleg vast te stellen of de gemeente de privaatrechtelijke dan wel de publiekrechtelijke weg heeft gekozen. Zij is met betrekking tot de vishuisjes tot de slotsom gekomen dat de publiekrechtelijke weg is gekozen. Ten aanzien van de poeliershuisjes overwoog zij dat de gemeente aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot deze huisjes bewust en met redenen omkleed een uitzondering is gemaakt op de regel van het publiekrechtelijk systeem op de markt. Van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake.

11

Het vierde middelonderdeel komt op tegen het oordeel dat de gemeente ontvankelijk is in haar beroep tegen het vonnis ex art. 116 Rv. d.d. 18 januari 1994; het vijfde onderdeel komt op tegen de beslissing de werking van de door de Kantonrechter bevolen voorlopige voorziening te beperken ten opzichte van de in lid 6 van art. 116 Rv. vervatte termijn.

12

Met betrekking tot deze klachten kan ik kort zijn.

Het vierde middelonderdeel mist belang aangezien de Rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep tegen het vonnis ex art. 116 Rv. niet kan slagen.

In het vijfde middelonderdeel wordt reeds aangegeven dat dit onderdeel wegens gebrek aan zelfstandig belang niet tot cassatie kan leiden. Het vonnis a quo is ten gevolge van het onderhavige cassatieberoep geschorst zodat de werking van de voorlopige voorziening voortduurt niettegenstaande het dictum van de Rechtbank — wat daarvan overigens ook zij — terwijl de werking van de voorlopige voorziening uit de aard der zaak is beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak. Nu naar dit oordeel het cassatieberoep op de overige middelonderdelen moet worden verworpen zal er een einde komen aan het onderhavige geding in de hoofdzaak en daarmee aan de effecten van de provisionele beslissing van de Kantonrechter.

Conclusie

Nu ik het middel ongegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Noot

Als de overheid zowel de privaatrechtelijke als de publiekrechtelijke weg kan gebruiken, rijst vaak de vraag of de overheid door gebruik van het privaatrecht het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist. Hier zien we het spiegelbeeld: ingebruikgeving van ‘vishuisjes’ aan marktstandplaatshouders op de voet van een publiekrechtelijk regime — de gemeentelijke verordeningen betreffende het marktwezen — waardoor dwingend privaatrecht — de regeling omtrent huur van middenstandsbedrijfsruimte; art. 7A:1624 e.v. BW — buiten toepassing blijft.

Er kan hier allereerst een vraag van interpretatie rijzen: hoe moet de rechtsverhouding van partijen worden gekwalificeerd? Beantwoording van deze vraag is goeddeels een zaak van de feitenrechter. Vergelijk HR 22 april 1994, NJ 1994, 487 (huur of publiekrechtelijke ingebruikgeving?). Hier oordeelde de rechtbank — evenals de Voorz. ABRS, maar anders dan de Kantonrechter — dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes en niet van huur. De Hoge Raad (rov. 3.4) oordeelt dat de rechtbank niet een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

In het voorbijgaan meld ik dat vooral bij standplaatsen (van marktkooplieden en woonwagenbewoners) niet zelden beide regimes naast elkaar van toepassing zijn. Zie bijv. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430 m.nt. HER en MS (Steenwijk) en voorts Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male nr 9.13 met verdere gegevens. De complicaties die zich dan kunnen voordoen laat ik hier rusten.

Gelukkig gaat de Hoge Raad (rov. 3.4, laatste alinea’s) ook in op het in deze zaak springende punt dat de marktkooplieden in het publiekrechtelijke regime niet kunnen profiteren van het dwingendrechtelijke regime voor de huur van middenstandsbedrijfsruimte, dat bij het volgen van de privaatrechtelijke weg van toepassing zou zijn geweest op de vishuisjes. Het zou makkelijk zijn geweest het punt af te doen met de mededeling dat er nu eenmaal geen huur is en dat dus de regeling van art. 1624 e.v. BW niet van toepassing is. Het is goed dat de Hoge Raad een meer inhoudelijk antwoord geeft. De kern van de argumentatie ligt hier in de constatering dat het ‘gebruik van die huisjes onlosmakelijk met de markt is verbonden’. Doordat het gebruik van de huisjes onderdeel is van de markt, die als onbebouwd terrein niet als bedrijfsruimte kan worden aangemerkt (art. 1624 lid 2), is het aanvaardbaar dat de Gemeente ook dat gebruik onder het publiekrechtelijk regime brengt. Zou het een meer zelfstandig gebruik zijn geweest, dan zou het passeren van het huurregime waarschijnlijk niet acceptabel zijn geweest.

Ik ben geneigd in deze benadering een soort spiegelbeeld van het Windmill-arrest (HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 m.nt. MS onder 394) te zien: zoals onder omstandigheden gebruik van privaatrechtelijke instrumenten door de overheid een onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht kan opleveren, zo kan ook het voorbijgaan aan dwingend privaatrecht — vooral privaatrecht dat tot strekking heeft zwakkere rechtsgenoten te beschermen — onder omstandigheden onaanvaardbaar zijn. Het is goed dat de Hoge Raad dit signaal afgeeft. De verdere rechtsontwikkeling zal moeten worden afgewacht.

Intussen zijn de kooplieden ook in het publiekrechtelijk regime niet rechteloos wat betreft de beëindiging van de rechtsverhouding door de Gemeente. In de Com (onder 3) valt te lezen dat de Voorz. ABRS heeft getoetst of de Gemeente in redelijkheid tot de opzegging van de ingebruikgeving van de vishuisjes heeft kunnen overgaan. Maar deze bescherming is minder dan die van het huurregime. De suggestie van H.J. Simon (noot JB 1997, 65) dat de bestuursrechter via een ruimhartige interpretatie van art. 1624 hier ook het huurregime zou moeten toepassen gaat mij een brug te ver.