NJ 1990 , 1

HOGE RAAD

31 maart 1989, nr. 13455

(Mrs. Snijders, De Groot, Hermans, Verburgh, Roelvink; A‑G Hartkamp; m.nt. JBMV)

RvdW 1989, 94
m.nt. JBMV
RVDW 1989, 94

Regeling

Fw art. 23; NBW art. 60109A03

Essentie

Faillissement.

Samenvatting

Girale betaling verricht door de schuldenaar vóór de dag van de faillietverklaring en pas na de aanvang van die dag voltooid. Toepasselijkheid van art. 23 Fw.

Partijen

Mr. Albert Jan Vis, te Kampen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Interieurverzorging De Groot BV, eiser tot cassatie, adv. Jhr. Mr. O. de Savornin Lohman,

tegen

Nederlandse Middenstandsbank NV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Tekst

Gerechtshof:

De vaststaande feiten

Op grond van de wederzijdse stellingen van pp. en de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde produkties kan in hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende:

Op 18 nov. 1981 is de besloten vennootschap Interieurverzorging De Groot BV (verder: De Groot) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

Op diezelfde datum is van de postgirorekening van De Groot een bedrag van ƒ 30 000 afgeschreven ten gunste van de bank.

De opdracht daartoe was enkele dagen daarvoor — volgens de bank op 13 november — gegeven middels een opdracht tot overschrijving door De Groot.

De betaling van voormeld bedrag hield verband met een stamcessieakte van 8 mei 1981, op grond waarvan De Groot gehouden was haar handelsvorderingen aan de bank over te dragen en mitsdien ook de door haar uit dien hoofde op haar postgirorekening ontvangen bedragen aan de bank over te maken, hetgeen zij placht te doen in ronde bedragen.

Uit hoofde van de door hem ontvangen betalingen van aan de bank gecedeerde handelsvorderingen is de curator aan de bank een bedrag van ƒ 13 656,09 verschuldigd, over welk bedrag met ingang van 29 aug. 1984 door de bank wettelijke rente is gevorderd.

Beoordeling van de grieven

Grief I keert zich terecht tegen het oordeel van de Rb. dat te dezen voor de toewijzing van de vordering van de curator beslissend is dat de betaling van het litigieuze bedrag op 18 nov. 1981 tot stand is gekomen. Gelet op de primaire grondslag van de vordering van de curator — kort gezegd: dat De Groot ingevolge art. 23 Fw niet meer over zijn vermogen kon beschikken — is van belang of dat bedrag op de dag van de faillietverklaring het vermogen van De Groot reeds had verlaten. Dat is het geval indien komt vast te staan dat de uitvoering van de betaalopdracht op 18 nov. 1981 reeds was voltooid, dan wel reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken.

Blijkens de datum van het door de curator overgelegde dagafschrift, heeft de hiervoor onder 3b bedoelde debitering plaatsgevonden op 18 nov. 1981. Daaraan kan het vermoeden worden ontleend dat de uitvoering van de betaalopdracht pas op die datum, en dus tijdens het faillissementsbeslag, is voltooid. Daarvan gaat blijkens haar stellingen in hoger beroep ook de bank uit. De bank beroept zich echter tot haar bevrijding op de stelling dat de uitvoering van de betaalopdracht op die datum reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken. Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat de bank die stelling, waarvan de juistheid door de curator wordt betwist, zal moeten bewijzen. De bank is niet alleen de meest gerede partij om dat bewijs te leveren, doch zij heeft dat bewijs ook uitdrukkelijk aangeboden.

Voor het geval de bank in dat bewijs mocht slagen, komen de subsidiaire verweren van de curator aan de orde. Het hof zal de curator spoedshalve thans reeds tot het door hem aangeboden bewijs toelaten dat de bank ten tijde van de voormelde betaling wist dat vorenbedoeld faillissement was aangevraagd dan wel dat die betaling een gevolg was van overleg tussen de gefailleerde en de bank, ten doel hebbende laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

In afwachting van de bewijsvoering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Recht doende in hoger beroep:

Alvorens verder te beslissen:

Laat de bank toe tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de uitvoering van de betaalopdracht tot overschrijving van een bedrag van ƒ 30 000 van de postgirorekening van De Groot naar de bank op 18 nov. 1981 reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken.

Laat de curator toe tot het bewijs van zijn stelling dat de bank ten tijde van de litigieuze betaling wist dat het faillissement van De Groot BV was aangevraagd dan wel dat die betaling een gevolg was van overleg tussen die BV en de bank met het doel de bank boven andere schuldeisers te begunstigen.

Cassatiemiddel:

Om de redenen, uiteengezet in de hierna volgende, zonodig in hun onderlinge samenhang te beoordelen, onderdelen van dit middel, meent eiser tot cassatie (hierna ook aan te duiden als ‘de curator’), dat het hof het recht heeft geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen heeft verzuimd, door op de daarvoor in zijn arrest gegeven gronden, waarnaar hier moge worden verwezen, met gegrondbevinding van grief I, appellante, thans verweerster in cassatie (hierna ook aan te duiden als: ‘de bank’)

toe te laten tot bewijs van feiten en omstandigheden als in zijn arrest omschreven.

Door het hof is vastgesteld dat de besloten vennootschap Interieurverzorging De Groot BV (verder aangeduid als: ‘De Groot’) op 18 nov. 1981 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de opdracht tot afschrijving van de postgirorekening van De Groot van een bedrag van ƒ 30 000 ten gunste van de bank enkele dagen voor 18 nov. 1981 is gegeven middels een opdracht tot overschrijving door De Groot.

Het hof heeft verder vastgesteld dat het bedoelde bedrag van ƒ 30 000 eerst op 18 nov. 1981 van de postgirorekening van De Groot is afgeschreven ten gunste van de bank. Ten processe is niet duidelijk komen vast te staan, wanneer de bijschrijving op de postgirorekening van de bank is geschied, maar het hof is er met pp. van uitgegaan dat de betaalopdracht (pas) op 18 nov. 1981, en dus tijdens het faillissementsbeslag, is voltooid.

De curator heeft het genoemde bedrag teruggevorderd, omdat — aldus de primaire grondslag van de vordering van de curator, zoals door het hof kort samengevat — De Groot ingevolge art. 23 Fw niet meer over zijn vermogen kon beschikken op het moment dat de betaling tot stand is gekomen.

Het hof is van oordeel dat voor de toewijzing van de vordering van de curator op de primaire grondslag van belang is of dat bedrag op de dag van de faillietverklaring het vermogen van De Groot reeds had verlaten. Dat is volgens het hof het geval indien komt vast te staan dat de uitvoering van de betaalopdracht op 18 nov. 1981 reeds was voltooid, dan wel reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken.

Na te hebben geconcludeerd dat de eerste mogelijkheid (voltooiing van de uitvoering van de betaalopdracht voor 18 nov. 1981) i.c. niet toepasselijk is, heeft het hof op grond van de tweede mogelijkheid de bank de gelegenheid gegeven om haar stelling dat de uitvoering van de betaalopdracht op 18 nov. 1981 reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken, te bewijzen.

Aldus is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De vaststellingen van het hof laten immers geen andere conclusie toe dan dat het bedrag van ƒ 30 000 bij de aanvang van het faillissement nog tot het vermogen van De Groot behoorde en derhalve door het faillissement werd getroffen.

Ook indien ervan uit moet worden gegaan dat voor de vraag, of het bedrag onder het faillissement viel, niet bepalend is wanneer het bedrag op de postgirorekening van de bank is bijgeschreven doch slechts wanneer dat bedrag van de postgirorekening van De Groot is afgeschreven, geldt dat het bedrag bij de aanvang van het faillissementsbeslag nog tot het vermogen van De Groot behoorde. Noch art. 20 noch art. 23 Fw laat een uitzondering toe voor het geval een betaalopdracht tot een girale betaling voor de datum van de faillietverklaring is gegeven aan de giroinstelling en de uitvoering van die opdracht op bedoelde datum reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken.

Indien aan ’s hofs oordeel (eventueel: mede)

de opvatting ten grondslag ligt dat de in art. 23 Fw voorziene beschikkingsonbevoegdheid van de failliet vanaf de dag van de faillietverklaring niet in de weg staat aan de geldigheid van een op die dag geschiede c.q. voltooide girale betaling, wanneer de betaalopdracht daartoe reeds voor de faillietverklaring is gegeven en de uitvoering ervan op de dag van de faillietverklaring reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken, is dit oordeel eveneens onjuist, nu voor de geldigheid van bedoelde betaling in ieder geval nodig is dat de failliet beschikkingsbevoegd is op het moment van de voltooiing van de betaling, althans op het moment dat het bedrag van zijn postgirorekening wordt afgeschreven, en een op die momenten bestaande beschikkingsonbevoegdheid niet wordt verholpen doordat de betalingsopdracht voor de datum van de faillietverklaring is gegeven en de uitvoering van die opdracht op de datum van de faillietverklaring reeds zover is gevorderd dat deze niet meer kan worden ingetrokken.

Indien moet worden aangenomen dat uit ’s hofs uitspraak niet duidelijk is of daaraan de in onderdeel 1 dan wel de in onderdeel 2 bestreden rechtsopvatting ten grondslag ligt dan wel beide, heeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang gegeven en is het arrest derhalve niet naar de eis der wet gemotiveerd.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie Mr. A.J. Vis q.q., hierna te noemen de curator, heeft bij exploot van 24 mei 1984 verweerster in cassatie, hierna te noemen de bank, gedagvaard voor de Rb. te Zwolle en gevorderd, dat de Rb. de bank zal veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 30 000, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

De bank heeft tegen die vordering verweer gevoerd, en bij reconventionele eis gevorderd, dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 16 908,96, vermeerderd met de wettelijke rente. Vervolgens heeft de Rb. bij vonnis van 16 okt. 1985 in conventie de bank veroordeeld tot betaling van een bedrag ƒ 16 343,81, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 mei 1984 tot de dag der voldoening, en in reconventie de vordering van de bank afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem.

Bij arrest van 17 maart 1987 heeft het hof pp. bewijslevering opgedragen en getuigenverhoor gelast ten overstaan van een daartoe aangewezen raadsheer-commissaris.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A‑G Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rb. van 16 okt. 1985.

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

Op 18 okt. 1981 is de besloten vennootschap Interieurverzorging De Groot BV (verder: De Groot) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

Op diezelfde datum is van de postgirorekening van De Groot een bedrag van ƒ 30 000 afgeschreven ten gunste van de bank.

De opdracht daartoe was enkele dagen daarvoor — volgens de bank op 13 november — gegeven middels een opdracht tot overschrijving door De Groot.

De curator heeft het voormelde bedrag van ƒ 30 000 van de bank teruggevorderd, voor zover hier van belang, op de grond dat De Groot ingevolge art. 23 Fw op 18 nov. 1981, de dag van voormelde afschrijving, niet meer over zijn vermogen kon beschikken. Het hof heeft ten aanzien van deze grondslag geoordeeld dat voor de vraag of de curator het betreffende bedrag kan terugvorderen, beslissend is of de uitvoering van de voor de faillietverklaring door De Groot gegeven betalingsopdracht op de dag van de faillietverklaring reeds zover was gevorderd dat deze niet meer kon worden ingetrokken, en heeft de bank toegelaten tot het leveren van bewijs te dier zake.

Tegen dit oordeel richt zich het middel.

3.2

Het middel treft doel. Blijkens de in 3.1 samengevatte feiten gaat het hier om een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van de faillietverklaring is voltooid. Het beginsel van art. 23 Fw, zoals dit mede in art. 1850 aanhef en onder 3 graden BW tot uiting komt, brengt mee dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. Dit geval doet zich hier voor nu de afschrijving pas op 18 nov. 1981 heeft plaatsgevonden.

Opmerking verdient nog dat een girale betaling eerst wordt voltooid door de bijschrijving op de rekening van de schuldeiser. Indien het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een rekening bij dezelfde giroinstelling als die waaraan de schuldenaar als rekeninghouder de opdracht gaf, zal ook deze bijschrijving voor de aanvang van de dag van de faillietverklaring moeten zijn geschied, wil de hier bedoelde terugvordering door de curator van het overgemaakte bedrag uitgesloten zijn. Ook een zodanige bijschrijving geschiedt immers door de giroinstelling als opdrachtnemer van de schuldenaar, zij het dat zij daarmee tevens voldoet aan de verplichtingen die uit haar rechtsverhouding tot de schuldeiser als rekeninghouder voortvloeien.

3.3

Het voorgaande brengt mee dat ’s hofs arrest moet worden vernietigd.

De HR kan zelf recht doen. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering in conventie voor toewijzing vatbaar is, in voege als zij door de Rb. toegewezen werd en dat de eerste vier appelgrieven derhalve falen.

De vijfde appelgrief, die de klacht bevat dat de Rb. ten onrechte de bank ook in de kosten van het geding in reconventie heeft veroordeeld, faalt eveneens.

Blijkens haar vierde r.o. heeft de Rb. kennelijk aangenomen dat de curator noch de grondslag van de vordering, noch de redelijkheid van compensatie ooit heeft betwist, terwijl de Rb., in hoger beroep onbestreden, de betwisting door de curator van het in reconventie gevorderde bedrag gegrond geoordeeld heeft.

Het vonnis van de Rb. dient derhalve te worden bekrachtigd.

Beslissing

De HR:

vernietigt het arrest van het Hof te Arnhem van 17 maart 1987;

bekrachtigt het vonnis van de Rb. te Zwolle van 16 okt. 1985;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 3578,75, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in hoger beroep, zo in conventie als in reconventie;

bepaalt dat deze zaak weer zal worden uitgeroepen ter rolle van 12 mei 1989 ten einde de curator in de gelegenheid te stellen te dier zake een kostenstaat over te leggen.

Conclusie

A‑G Mr. Hartkamp

Op 18 nov. 1981 is Interieurverzorging De Groot BV in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot cassatie als curator. Op diezelfde dag is van de postgirorekening van De Groot een bedrag van ƒ 30 000 afgeschreven ten gunste van de Nederlandse Middenstandsbank, verweerster in cassatie; enige dagen voor het faillissement had De Groot opdracht gegeven tot overschrijving van dat bedrag. De curator heeft het bedrag teruggevorderd, zich zowel op art. 23 Fw als op art. 47 Fw beroepend. De Rb. heeft de eerste stelling gegrond bevonden:

Art. 23 Fw beneemt de gefailleerde van de aanvang van de dag der faillietverklaring af de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Hij verliest daardoor de bevoegdheid rechtshandelingen te verrichten, welke beschikking over tot het faillissement behorende vermogensbestanddelen opleveren.

De rechtshandeling, die dat in het onderhavige geval deed en waarvan de curator de nietigheid inroept, is niet de door De Groot gegeven betalingsopdracht, welke immers nog geen enkel bestanddeel uit het vermogen van De Groot deed verdwijnen, maar de girale betaling die ingevolge die opdracht door de post‑, cheque‑ en girodienst namens De Groot gedaan en namens de bank aanvaard werd.

Die betaling kwam, naar tussen pp. vaststaat, op 18 nov. 1981 tot stand. Zij werd dus door De Groot op die dag verricht, toen zij reeds de beschikking over haar tot het faillissement behorend vermogen verloren had. Daar doet niet aan af dat de handeling waarmee De Groot die rechtshandeling tot stand deed komen reeds van voor die dag dateerde. De curator roept de nietigheid dan ook terecht in.

Het hof verklaarde de hiertegen gerichte grief van de bank gegrond. Niet beslissend is volgens het hof dat de betaling op 18 nov. 1981 tot stand is gekomen, doch of het bedrag op die dag (de dag van de faillietverklaring) het vermogen van De Groot reeds had verlaten. Dat is het geval indien de uitvoering van de betaalopdracht hetzij op die dag was voltooid hetzij zover gevorderd was dat zij niet meer kon worden ingetrokken. Nu de debitering van de rekening van De Groot pas op 18 november plaatsvond is aan het eerste niet voldaan; het hof liet de bank toe het tweede te bewijzen.

Tegen dit arrest richt zich het tijdig voorgestelde cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat. Het middel betoogt dat een bedrag dat ten tijde van de faillietverklaring nog niet van de rekening van de schuldenaar is afgeschreven deel is van het tot het faillissement behorende vermogen, zodat daarover door de schuldenaar niet meer kan worden beschikt (art. 20 en 23 Fw), en dat hierop geen uitzondering kan worden aanvaard voor het geval een betalingsopdracht voor de dag der faillietverklaring is verstrekt en de uitvoering daarvan op die dag reeds zover is gevorderd dat zij niet meer kan worden ingetrokken.

Het middel wordt naar mijn mening terecht voorgesteld. Weliswaar ligt ’s hofs beslissing in de lijn van andere gepubliceerde (lagere) jurisprudentie en van de literatuur ten onzent; zie Rb. Roermond 1 mei 1980, Prg. 1980, p. 482 (m.nt. C.L. de Vries Lentsch-Kostense), Ktg. Rotterdam 8 mei 1984, NJ 1986, 412, Rb. Dordrecht 3 april 1985, NJ 1986, 411, Vranken in zijn noot (sub 5) onder HR 7 mei 1986, NJ 1986, 778, Blomkwist, WPNR 5845 (1987), p. 550, Rank, in Betalingsverkeer (1987), p. 21, Van Esch, Giraal betalingsverkeer (1988), p. 23, Dorhout Mees/IJdo, Ned. Handels‑ en Faillissementsrecht V (1988), nr. 213. Deze rechtspraak en literatuur zijn geinspireerd door HR 21 maart 1969, NJ 1969, 304 (m.nt. GJS), waar het ging om derdenbeslag: de derde-beslagene die voor het beslag opdracht had gegeven tot betaling aan de geexecuteerde kon zich tegenover de beslaglegger op de betaling beroepen, omdat hij de betalingsopdracht niet meer tijdig kon intrekken. Deze vergelijking (zie bijv. Vranken: ‘ik ben geneigd om voor faillissement hetzelfde aan te nemen als met betrekking tot derdenbeslag’) gaat echter niet op, omdat het in 1969 ging om een betaling door de derde aan de geexecuteerde, en hier om een betaling door de (met de geexecuteerde te vergelijken)

gefailleerde aan een derde. Het in 1969 berechte geval moet veeleer worden vergeleken met betaling door een derde aan de gefailleerde, en dus met art. 52 Fw, dat die derde inderdaad bij goede trouw beschermt tegen de noodzaak opnieuw te moeten betalen. (Ook de twee door Van Esch op p. 22 gegeven voorbeelden dienen aldus te worden onderscheiden: het eerste is vergelijkbaar met de casus van art. 52 Fw, het tweede met het onderhavige geval.)

Ten behoeve van een schuldeiser als de bank in de onderhavige zaak bevat de Faillissementswet geen beschermingsbepaling. Voor een afwijking van de regels van de art. 20 en 23 Fw zie ik ook geen andere grond. Vgl. HR 11 jan. 1980, NJ 1980, 563 (m.nt. BW) en de conclusie van Mr. Franx. In cassatie staat vast dat het bedrag op de dag van de faillietverklaring nog niet van de rekening van De Groot was afgeschreven. Derhalve behoorde het m.i. tot het door het faillissement getroffen vermogen in de zin van art. 20. Betaling na dat tijdstip is m.i. een beschikkingshandeling van de debiteur in de zin van art. 23 Fw, ook indien de daartoe nodige handeling van de debiteur voor dat tijdstip is verricht.

Een andere opvatting zou niet passen in het stelsel van de Faillissementswet, dat de rechten van de schuldeisers fixeert op het ogenblik van de aanvang van het faillissement (onlangs nog bevestigd in HR 18 dec. 1987, NJ 1988, 340, m.nt. G). Dit geldt te meer nu girale betaling als een normale wijze van betaling moet worden beschouwd (laatstelijk HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. G), ja zelfs eerder regel dan uitzondering is (HR 7 okt. 1988, RvdW 1988, 157(NJ 1989, 449, m.nt. JBMV; AA 1989, p. 217, m.nt. S.C.J.J. Kortmann; Red.) ). Het geval dat de schuldenaar voor het faillissement de zijnerzijds noodzakelijke handelingen heeft verricht, terwijl het gevolg (door toedoen van de schuldeiser of een derde) pas nadien intreedt, doet zich ook in andere constellaties regelmatig voor; steeds geldt daarbij dat de curator dit gevolg kan negeren. Ik noem bijv. de overschrijving door de wederpartij van de gefailleerde van een voor de faillietverklaring opgemaakte transportakte (art. 35 Fw); het ontstaan na de faillietverklaring van de voor dat tijdstip gecedeerde vordering (o.m. HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615, m.nt. WMK en art. 35 lid 2 Fw volgens het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW); de uitvoering na de faillietverklaring van een voordien verleende volmacht, die immers door de faillietverklaring vervalt (zoals op p. 20 van de schriftelijke toelichting van de curator terecht wordt opgemerkt ‘een niet zo slechte parallel met de betalingsopdracht die uitgevoerd wordt door de bank’); uitoefening jegens de gefailleerde van een optie die deze voor het faillissement had verleend (HR 5 jan. 1923, NJ 1923, 359; vgl. in dit verband de m.v.a. II bij het vijfde gedeelte van de Invoeringswet, p. 65, naar aanleiding van art. 6050205). Bij het laatstbedoelde geval teken ik nog aan dat, terwijl het daar ging om een aanbod dat voor het faillissement zijn werking verkregen had, het zich ook kan voordoen dat een verklaring, strekkende tot het verrichten van een eenzijdige ‘gerichte’ rechtshandeling, voor de faillissementsdatum wordt verstuurd, doch pas nadien de wederpartij bereikt; ook in dat geval zal de rechtshandeling (bijv. een aanbod, een verrekening etc.) niet meer aan de boedel kunnen worden tegengeworpen.

In de voormelde gevallen zal het van de aard van de rechtshandeling en van de omstandigheden van het geval afhangen of de schuldenaar (of zijn curator) nog in staat is het intreden van het gevolg te beletten. Bij de overschrijving door de koper van een transportakte of bij de aanvaarding van een onherroepelijk aanbod is dat niet het geval; onder omstandigheden zal een herroepelijk aanbod of een herroepelijke volmacht tijdig herroepen, of een tot een ander gerichte verklaring tijdig ingetrokken kunnen worden (art. 30204 lid 5). Maar naar mijn mening is dit verschil niet van belang voor de vraag of de boedel door de handeling wordt gebonden.

Deze opvatting vindt steun in het Duitse recht. Zie Bohle-Stam-schrader/Kilger, Konkursordnung (1983), par. 7, m.n. Anm. 6. Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck (1986), par. 7, Anm. 2, 18 en 20; Canaris, Bankvertragsrecht I (1988), nr. 501.

Hetzelfde geldt blijkens Williams-Muir Hunter-Graham, Bankruptcy (1979) in Engeland wanneer voor het faillissement met een cheque is betaald, doch het bedrag pas nadien (na ‘the date of the receiving order’) van de rekening van de debiteur wordt afgeschreven. Evenzo het Amerikaanse Supreme Court in Bank of Marin v. England, Trustee in bankruptcy, US Reports Vol. 385, 1966, p. 103.

Het schijnt mij toe dat in het Franse recht de situatie eender is indien het faillissement wordt uitgesproken voordat het recht op het fonds op de begunstigde is overgegaan, hetgeen bij een bankoverschrijving blijkens CdC 26 jan. 1983, Dalloz 1983, Inf. rap., p. 469, het geval is op het ogenblik van de debitering (doch bijv. bij een cheque op het ogenblik van afgifte aan de begunstigde)

; zie Encyclopedie Dalloz, s.v. Faillite (Effets: a l’egard du debiteur), nr. 74, Houin, Rv. trim de dr. comm. 1954, p. 155 en 402, Roblot, Traite Elementaire de dr. common II (1986), nrs. 2310 en 3217, Polak-Scheltema-Wiarda, p. 387.

Zoals opgemerkt, acht ik het middel gegrond: in elk geval onderdeel 1 en, zo ’s hofs arrest zo verstaan zou moeten worden als onderdeel 2 veronderstelt, ook onderdeel 2. Het arrest moet dus worden vernietigd. De stellingen en verweren met betrekking tot art. 47 Fw behoeven geen behandeling meer. Het vonnis van de Rb. zou dus zonder meer kunnen worden bekrachtigd, ware het niet dat de bank een grief heeft aangevoerd tegen de door de Rb. uitgesproken veroordeling in de proceskosten. Weliswaar is deze grief aangevoerd onder de voorwaarde dat ‘het hof het vonnis van de Rb. zal bekrachtigen’, doch een redelijke uitleg daarvan brengt mee dat zij ook geldt voor het geval Uw Raad ’s hofs arrest vernietigt en zelf het vonnis bekrachtigt.

De grief houdt in dat de Rb. de bank ten onrechte in de kosten van de conventionele en van de reconventionele procedure heeft veroordeeld. De grief faalt m.i. Kennelijk heeft de Rb. de reconventionele eis overbodig geacht naast het in conventie gedane beroep op compensatie. Vgl. Heemskerk, De eis in reconventie (1972), p. 189.

Uw Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen (art. 420 lid 1 jo. art. 421 Rv).

De conclusie strekt tot vernietiging van ’s hofs arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rb.

Noot

De vraag die in dit arrest aan de orde was, is nog niet eerder door de HR beslist, hoewel zij in de faillissementspraktijk met regelmaat speelde. Een curator wordt geconfronteerd met een overboekingsopdracht van de failliet aan een van de crediteuren, welke opdracht ten tijde van het uitspreken van het faillissement nog niet helemaal is uitgevoerd. Dat gebeurt pas kort erna. Behoort dan het overgebrachte bedrag tot de failliete boedel of niet?

De lagere rechtspraak en de literatuur oordelen in het algemeen ontkennend, indien de opdracht niet meer kan worden ingetrokken of tenietgedaan. Zie de verwijzingen in de conclusie A‑G, sub nr. 2. In deze zin ook het hof in de onderhavige zaak (r.o. 4 en 5). De HR beslist anders. Hij onderscheidt twee situaties:

failliet en debiteur hebben beiden een rekening bij dezelfde giroinstelling. Dan is het bedrag pas uit het vermogen van de failliet geraakt indien zowel de af‑ als de bijschrijving is voltooid voor de aanvang van de dag van de faillietverklaring.

indien beiden niet bij dezelfde giroinstelling zijn aangesloten, dan dient de giroinstelling van de failliet voor de dag van het faillissement alle handelingen te hebben verricht, die zij als opdrachtnemer van de failliet ter effectuering van de betaling gehouden was te verrichten.

Samenhangend met de te berechten vraag, heeft de HR zich tevens voor het eerst in civilibus uitgelaten over twee andere kwesties. De eerste is dat een girale betaling pas wordt voltooid door creditering van de rekening van de schuldeiser. Deze beslissing is in overeenstemming met de heersende leer en wordt in art. 60109A03 lid 2 NBW gecodificeerd. Zie o.m. HR 7 mei 1986, NJ 1986, 778 met mijn noot, alsmede Rank, Betalingsverkeer, 1987, p. 9 e.v. Intussen is de heersende leer en is art. 60109A03 lid 2 NBW geen beginsel zonder uitzonderingen. In mijn noot onder genoemd arrest van 1986 heb ik er een aantal genoemd. Op basis van de onderhavige uitspraak kan men concluderen dat voor wat betreft de toepasselijkheid art. 23 Fw geen uitzondering wordt aanvaard indien failliet en debiteur over een rekening bij dezelfde giroinstelling beschikken, maar wel in geval beiden bij verschillende giroinstellingen zijn aangesloten.

Hoe ver strekt deze uitzondering? Ik denk dat in ieder geval de rekening van de failliet al voor de dag van het faillissement gedebiteerd moet zijn. De gang van zaken is vervolgens in het Nederlandse bancaire verkeer in het algemeen aldus, dat de debiterende bank de voor een andere bank bestemde overboekingsopdrachten inlevert bij de Bankgirocentrale (BGC), het verwerkingsinstrument van de deelnemende instellingen, zoals Blomkwist het formuleert in WPNR 5845 (1987). De BGC zorgt ervoor dat ieder van de aangesloten banken de voor haar bestemde overboekingsopdrachten ontvangt. De banken crediteren op basis hiervan de rekeningen van hun clienten, terwijl de verevening tussen de banken via De Nederlandse Bank plaatsvindt.

De HR heeft niet duidelijk uitgesproken of behalve de debitering ook het doorzenden van de overboekingsopdrachten aan de BGC en van deze aan de ontvangende banken alsmede de verevening door de DNB, al voor het faillissement moeten zijn verricht om het bedrag ingevolge art. 23 Fw aan de boedel onttrokken te achten. Een algemene regel zal ook moeilijk te geven zijn, omdat de geschetste gang van zaken niet altijd geldt (de Postbank bijv. is, evenmin als haar rechtsvoorgangster, op het circuit van de BGC aangesloten; dit geval speelde i.c.). Voorts worden soms betalingsopdrachten rechtstreeks aan de BGC verstrekt. Uit r.o. 2, midden is slechts af te leiden dat in ieder geval de debitering vereist is. Niet onwaarschijnlijk is echter dat dit niet voldoende is en dat de uitvoering van de opdracht zo ver moet zijn gevorderd dat er een recht is ontstaan op creditering.

De tweede kwestie waarover de HR zich in het kader van de te berechten hoofdvraag in dit arrest voor het eerst duidelijk heeft uitgesproken is dat de banken in het girale betalingsverkeer gemachtigden noch lasthebbers zijn, maar de rol van opdrachtnemers vervullen. Ook dit is in overeenstemming met de heersende leer (Contractenrecht VI-F, nr. 2572 sub a), en met het NBW (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 459 e.v.; m.v.a. I Invoeringswet deel 5, p. 10/1): de girale betaling, die door de bank wordt uitgevoerd, is een rechtstreekse betaling van de debiteur aan de crediteur. Wat betreft de betekenis van deze zienswijze voor het geval een bank een overboekingsopdracht foutief uitvoert (stornorecht en onverschuldigde betaling) verwijs ik naar de genoemde m.v.a. I, p. 10/1. De zienswijze heeft ook gevolgen voor de vraag wie het risico draagt bij vertragingen in de uitvoering. Zie hierover mijn reeds genoemde noot, t.a.p., p. 2971 r.k. sub a, alwaar ook verdere verwijzingen.

I.c. heeft de curator gekozen voor een vordering jegens de crediteur op grond van art. 23 Fw. Dat lag in de lijn van de gangbare benaderingswijze ten tijde van het instellen van de vordering (mei 1984). Intussen echter zou blijkens recente rechtspraak een vordering gegrond op art. 47 en/of art. 54 Fw eveneens goede kansen van slagen hebben geboden. Met name omdat de crediteur in dit geval de bank was die krediet had verleend tegen zekerheidstelling en geacht kon worden op de hoogte te zijn geweest van de financieel benarde situatie van de latere failliet. Ik werk dit op deze plaats niet nader uit, maar volsta met een verwijzing naar HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (m.nt. G), inzake Loeffen q.q./Mees en Hope en HR 7 okt. 1988, NJ 1989, 449 (m.nt. JBMV), inzake AMRO/THB.

De curator had ook de bank van de failliet (PCGD) kunnen aanspreken om afgifte te vorderen van het saldo van de rekening met inbegrip van het inmiddels overgeboekte bedrag. Zijn stelling had dan moeten zijn dat de PCGD de overboekingsopdracht vanaf het moment van het faillissement had moeten blokkeren. Beslissend is dan echter of krachtens de overeenkomst tussen failliet en bank, dit van de bank kon worden gevergd, want de curator heeft in deze niet meer rechten dan de rekeninghouder-failliet zelf. Snijders, Van Opstall-bundel 1972, p. 184 leidt hieruit af dat de bank slechts gehouden is de betalingsopdracht te blokkeren, voorzover deze op het moment van het faillissement nog kon worden ingetrokken. Art. 12 Girovoorwaarden 1986 luidt aldus, dat wanneer een rekeninghouder een reeds gegeven opdracht wenst in te trekken, de bank zal ‘trachten te bewerkstelligen dat aan die opdracht geen gevolg wordt gegeven’. Dezelfde bepaling komt voor in de meeste Bankvoorwaarden. Zij levert geen sterke positie op voor de curator in een vordering tegen de bank.

Tot slot. De HR verwijst in r.o. 3.2 naar art. 1850 sub 3 graden BW, waarin zijns inziens het beginsel van art. 23 Fw mede tot uiting komt. De bepaling houdt in dat de lastgeving eindigt door (o.m.) het faillissement van lastgever of lasthebber. Voor de opdracht geldt dit echter niet, thans niet en ook niet naar toekomstig recht (Asser-Coehorst, 1988, p. 91/2 en Vaststellingswet titel 7.7. NBW). De verwijzing naar art. 1850 sub 3 graden BW begrijp ik dan ook niet goed, tenzij men haar moet lezen in de zin van de voorbeelden die de A‑G in zijn conclusie, sub nr. 3 opvoert ter illustratie van zijn betoog dat een andere opvatting niet past in het stelsel van de Faillissementswet. Met name deze voorbeelden van de A‑G hebben mij overtuigd van de juistheid van de onderhavige beslissing en van het ongelijk op dit punt van mijn te snel getrokken conclusie in mijn noot onder NJ 1986, 778.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 31-03-1989, NJ 1990, 1 Vis q.q./NMB