NJ 2003 , 112

HOGE RAAD

14 juni 2002, nr. C00/315HR

(Mrs. R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos, P.C. Kop; A-G Langemeijer; m.nt. JH)

RvdW 2002, 103

JOL 2002, 346
m.nt. JH
JOL 2002, 346

Regeling

BW art. 6:233, 248

Essentie

Algemene voorwaarden; samenloop regeling inzake onredelijk bezwarend beding met die inzake beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

Dat de rechtsgevolgen van de bepaling van art. 6:233 sub a BW inzake onredelijk bezwarende bedingen en van de bepaling van art. 6:248 lid 2 BW inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot een feitencomplex niet naast elkaar zullen kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie), brengt niet mee dat hier zou moeten worden afgeweken van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren.

Algemene voorwaarden; samenloop regeling inzake onredelijk bezwarend beding met die inzake beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

Samenvatting

In deze zaak is de vraag aan de orde of bepalingen in algemene voorwaarden behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a BW, of dat daarnaast toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk is.

Naar luid van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus wordt aan consumenten en ‘kleine ondernemers’ een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.* [1]

Partijen

Johannes Maria Bramer, handelende onder de naam Bramer Houtbewerkingsmachines, te Vroomshoop, gemeente Den Ham, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. mr. D. Stoutjesdijk,

tegen

Hofman Beheer B.V.,

Colpro B.V., beide te Vroomshoop, gemeente Den Ham, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, adv. mr. P. Garretsen.

Tekst

Hof:

4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1

Grief I heeft betrekking op hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis onder 10 heeft overwogen. Colpro bestrijdt dat sprake is van een zogenaamde speciaalmachine en stelt zich op het standpunt dat de machine van de aanvang af (bedoeld zal zijn: vanaf ingebruikstelling) op alle onderdelen deugdelijk diende te functioneren.

4.2

Het rapport van Jense houdt onder meer in dat sprake is van een speciaalmachine overeenkomstig een summiere offerte, dat op het moment van de opdrachtverlening niet alle details van de werking van de machine bekend waren, dat over het ontwerp en de constructie van de machine regelmatig besprekingen tussen Bramer en Punte van Colpro hebben plaatsgevonden en dat de toe‑ en afvoer in een nogal beperkte ruimte moesten plaatsvinden, waarvoor door Bramer enkele niet-alledaagse oplossingen zijn bedacht. In het licht van de inhoud van bedoeld rapport van Colpro — die in dit verband op het rapport niet ingaat — haar standpunt dat van een speciaalmachine geen sprake is, onvoldoende gemotiveerd, zodat aan dat standpunt voorbij moet worden gegaan.

4.3

Gelet op de omstandigheid dat sprake is van een zogenaamde speciaalmachine in de in het rapport van Jense bedoelde zin en gezien de omstandigheid dat deze machine moest worden ingebouwd, deelt het hof het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt, namelijk dat Colpro geenszins mocht verlangen dat de machine reeds vanaf ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren. Grief I faalt derhalve. Welke consequenties bedoeld uitgangspunt heeft voor de beoordeling van het geschil, komt hierna aan de orde.

4.4

De grieven II-VI hebben betrekking op hetgeen de rechtbank met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vordering in conventie heeft overwogen. Grief VII heeft betrekking op de vordering in reconventie. Het hof zal ze gezamenlijk bespreken.

4.5

Colpro stelt zich wat betreft het door Bramer in rekening gebrachte meerwerk op het standpunt dat voor het overgrote deel in het geheel niet van meerwerk sprake is geweest. Volgens Colpro is zij in verband met uitgevoerd meerwerk aan Bramer een bedrag van maximaal ƒ 8402,31 schuldig. In dit verband verwijst Colpro onder meer naar de bevindingen van de werktuigbouwkundige C. Baarda en de taxateur J. Broeze (producties 6 en 7 bij de memorie van grieven). Ter zake van genoemd bedrag van ƒ 8402,31 beroept Colpro zich op verrekening met de door haar geleden schade, respectievelijk op haar opschortingsrecht.

4.6

Voor de bevindingen van zowel Baarda en Broeze geldt dat zij — zoals blijkt uit de inhoud van hun rapportages — in belangrijke mate af hebben moeten gaan op van de zijde van Colpro verstrekte informatie. Broeze geeft in zijn rapportage aan dat hij de door Bramer verstrekte specificatie van het meerwerk niet heeft kunnen controleren en heeft kennelijk alleen beoordeeld de verhouding tussen de meerprijs en de nieuwprijs van de machine zoals oorspronkelijk overeengekomen. Voor de rapportage van Baarda geldt, dat zij eerst onlangs is opgesteld en dus nadat — volgens de eigen stellingen van Colpro — aan de machine door derden en door Colpro zelf werkzaamheden zijn verricht tot een bedrag van in totaal meer dan ƒ 115 000 inclusief omzetbelasting. In de rapportage wordt bovendien niet inhoudelijk ingegaan op de bevindingen van Jense, hoewel deze deskundige destijds met instemming van beide partijen is benoemd, hij — blijkens zijn rapportage — zijn conclusies heeft gebaseerd op hetgeen hem van de zijde van beide partijen is meegedeeld en hij die conclusies ook met redengevingen van technische aard heeft onderbouwd. Ook voor de door Colpro als productie 5 bij de memorie van grieven in het geding gebrachte bespreking van de diverse meerwerkposten geldt dat ten onrechte niet op de bevindingen van Jense wordt ingegaan.

4.7

In verband met een en ander zal het hof niet uitgaan van de bevindingen van Baarda en Broeze, maar het rapport van Jense tot uitgangspunt voor zijn beoordeling nemen.

4.8

Op grond van het rapport van Jense en het ontbreken van een deugdelijke betwisting van de inhoud daarvan van de zijde van Colpro, moet — afgezien van het beroep van Colpro op verrekening respectievelijk opschorting — van de verschuldigdheid van de daar met de letters A, B, C, D, E, F, G, I en M aangeduide posten worden uitgegaan. Het totaal van die posten bedraagt ƒ 12 323,70 (vermeerderd met omzetbelasting: ƒ 14 480,35).

4.9

Jense uit in zijn rapportage bedenkingen bij post H ad ƒ 18 605,14 (vermeerderd met omzetbelasting: ƒ 21 861,04). De post betreft volgens Jense voor ‘een zeer beperkt gedeelte’ de door Colpro opgedragen verlenging van de machine. Voor het overige betreft de post een wijziging in het doorvoertransport waarvan blijkens het rapport van Jense het de vraag is of daartoe opdracht is gegeven en waarvoor bovendien geldt dat betwistbaar is of de door Bramer gekozen (kostbare) oplossing wel nodig was. Bramer heeft tegenover deze gegevens zijn aanspraak op bedoelde post niet nader onderbouwd. Op grond daarvan moet ervan worden uitgegaan dat deze post — afgezien van het hiervoor bedoelde zeer beperkte gedeelte — door Bramer ten onrechte aan Colpro in rekening is gebracht. In zoverre treft grief V doel. Het gedeelte waarvan de verschuldigdheid wel voldoende vaststaat, moet gelet op de bevindingen van Jense op ƒ 2200 inclusief omzetbelasting worden gesteld.

4.10

Evenals de rechtbank brengt het hof de posten J, K en L voor rekening van Colpro. Het feit dat Jense deze posten niet meer heeft kunnen beoordelen, staat kennelijk in verband met het feit dat de machine op het moment van beoordeling door Jense niet meer verkeerde in de toestand waarin Bramer die had afgeleverd, omdat Colpro een derde werkzaamheden aan de machine heeft laten verrichten. Het lag op de weg van Colpro om, voordat bedoelde werkzaamheden werden verricht, de mogelijkheden om bewijs omtrent het meerwerk te leveren, veilig te stellen. De gevolgen van het feit dat zij dat kennelijk heeft nagelaten, dient zij zelf te dragen. Het totaal van de posten J, K en L becijfert het hof op ƒ 1832 (inclusief omzetbelasting: ƒ 2152,60).

4.11

Het totaal van het in beginsel door Colpro aan Bramer ter zake van meerwerk verschuldigde, berekent het hof op (niet meer dan) ƒ 18 252,60. De weigering van Colpro om het door Bramer aan haar in rekening gebrachte meerwerk te voldoen, is derhalve in ieder geval terecht wat betreft het verschil tussen genoemd bedrag en het in totaal op de facturen van Bramer openstaande bedrag ad ƒ 37 913 64.

4.12

Vervolgens is aan de orde of Colpro zich wat betreft het bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening respectievelijk opschorting kan beroepen.

4.13

In zijn rapportage heeft Jense diverse onvolkomenheden geconstateerd, waarvan sommige regelmatig tot storingen hebben geleid, terwijl ook nog niet aan alle veiligheidseisen was voldaan. Het herstel van een deel van deze onvolkomenheden zou naar de verwachting van Jense een elektrotechnicus een week werk kosten. Ook indien deze onvolkomenheden — in verband met het karakter van de panelenpers als speciaalmachine — niet zonder meer tekortkomingen van Bramer opleveren, omdat Colpro Bramer voldoende tijd behoorde te gunnen voor herstel, neemt dit niet weg dat Colpro voor wat betreft het herstel van bedoelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op Bramer had, terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang bestond in de zin van artikel 6:52 Burgerlijk Wetboek.

4.14

Bramer heeft zich tegen opschorting door Colpro verweerd met een beroep op haar algemene voorwaarden. Daartegenover heeft Colpro onder meer aangevoerd dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

4.15

In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen. In dit verband kent het hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding.

4.16

Uit een en ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door Bramer waren hersteld en dat Bramer in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten. Met zijn brief van 10 januari 1997 is Bramer dan ook in verzuim geraakt.

4.17

Het is aannemelijk dat Colpro als gevolg van de tekortkoming van Bramer schade heeft geleden. Voorzover Bramer zich ook wat betreft Colpro’s aanspraak op schadevergoeding op haar algemene voorwaarden beroept, is — in het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen — dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voorzover bedoelde schade het gevolg is van het feit dat Bramer niet bereid was om de hiervoor bedoelde onvolkomenheden te herstellen. Uiteraard kan Colpro niet de kosten van verhuizing van de machine op Bramer verhalen of andere kosten die geen gevolg zijn van de tekortkoming van Bramer.

4.18

Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de vordering in reconventie — die strekt tot veroordeling van Bramer tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat — toewijsbaar is, zodat grief VII slaagt.

4.19

Ook grief VI slaagt. In samenhang met het slot van de toelichting op grief V, begrijpt het hof deze grief zo dat Colpro zich thans mede op opschorting beroept tot het moment dat haar schade door Bramer is vergoed. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, treft dit verweer tegen de vordering van Bramer doel. Zolang Bramer de aan Colpro verschuldigde schadevergoeding niet voldoet, kan Colpro haar verbintenis tot betaling van het meerwerk opschorten. Eerst nadat de schade van Colpro is vergoed, kan Bramer aanspraak maken op het hiervoor bedoelde bedrag van ƒ 18 552,60. Daaruit volgt tevens dat Colpro geen wettelijke rente over het meerwerk verschuldigd is en dat Bramer ook geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.

4.20

De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vordering in conventie dient alsnog te worden afgewezen en de vordering in reconventie moet worden toegewezen. Het hof zal Bramer — als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij — veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, zowel wat betreft de vordering in conventie als die in reconventie.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het Hof op de in het bestreden arrest vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

Het Hof oordeelt — in rov. 3.7 in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 — dat de in de rapportage van de deskundige ir Jense geconstateerde onvolkomenheden, waarvan sommige regelmatig tot storingen hebben geleid, terwijl ook nog niet aan alle veiligheidseisen was voldaan, er in feite op neerkomen dat correcte aflevering van de panelenpers nog niet had plaatsgevonden.

Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft in rov. 4.3 tot uitgangspunt genomen dat Colpro, gelet op het feit dat sprake is van een zogeheten speciaalmachine, geenszins mocht verwachten dat de machine reeds vanaf ingebruikstelling op alle onderdelen naar tevredenheid zou functioneren. In het rapport word geconstateerd dat de machine op het moment van onderzoek door ir Jense niet meer in de toestand verkeerde zoals Bramer die had afgeleverd. Voorts vermeld het rapport omtrent de storingen aan de machinebesturing dat Colpro de machine door een ander bedrijf op handbediening heeft laten ombouwen. Hierna kon de machine niet in de oorspronkelijke staat terug worden gebracht waardoor de machinebesturing niet meer werkte. Het rapport concludeert ten aanzien van de geconstateerde onvolkomenheden dat niet meer kan worden achterhaald wie waarvoor verantwoordelijk is, aangezien op verzoek van Colpro door derden aan de besturing is gewerkt. Uit het rapport kan derhalve niet (zonder meer) worden afgeleid dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk niet heeft plaatsgevonden. Bramer heeft de stelling van Hofman en Colpro dat de machine nimmer goed heeft gefunctioneerd ook gemotiveerd weersproken (conclusie van repliek in conventie, achter 9, conclusie van dupliek in reconventie, achter 8, memorie van antwoord, blz. 2–3).

2a. In rov. 4.15 oordeelt het Hof dat, indien aan art. 6 en 12 van de algemene voorwaarden de uitleg moet worden gegeven dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van meerwerk te weigeren, het beroep van Bramer op de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kennelijk is het Hof van oordeel dat een beding waarbij de mogelijkheid tot opschorting in geval van het achterwege blijven van correcte aflevering valt te beschouwen als een zogeheten kernbeding in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW.

Aldus is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is ’s Hof oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, aangezien een beding als het onderhavige geen beding betreft dat de kern van de prestatie aangeeft zoals bedoeld in voormeld artikel, althans zonder nadere motivering onduidelijk is waarom ten deze van een kernbeding sprake zou zijn. Zulks klemt te meer daar het Hof in rov. 4.15 eveneens heeft overwogen dat mede betekenis toekomt aan de omstandigheid dat bedingen als de onderhavige bij gebruik in algemene voorwaarden jegens consumenten ingevolge art. 6:236 aanhef en onder c BW als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, hetgeen juist impliceert dat zij niet als kernbedingen in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW kunnen worden aangemerkt.

2b. Gegeven het vorenstaande heeft het Hof dan ook miskend dat het beroep van Bramer op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Het voorgaande vitieert eveneens ’s Hofs oordeel vermeld in rov. 4.16–4.19, welke overwegingen voortbouwen op het oordeel van het Hof in rov. 4.13 en 4.15.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Bramer — heeft bij exploit van 12 juni 1997 verweersters in cassatie — verder te noemen: Hofman en Colpro — gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hofman en Colpro hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Bramer te voldoen een bedrag van ƒ 42 153,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 37 913,64 vanaf 1 juni 1997 tot aan de dag der algehele voldoening.

Hofman en Colpro hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Bramer te veroordelen tot vergoeding van de schade, die Colpro lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Bramer heeft in reconventie de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit in conventie en reconventie gewezen vonnis hebben Hofman en Colpro hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 25 juli 2000 heeft het Hof voormeld vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan

Hofman is in of omstreeks mei 1995 met Bramer overeengekomen dat Bramer aan haar een nog te bouwen panelenpers met in‑ en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van ƒ 140 000 excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van Bramer van 23 mei 1995.

Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na inbedrijfstelling van de machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden. Hofman heeft de panelenpers verhuurd aan Colpro.

iii

Bramer heeft aan Hofman naast de overeengekomen som van ƒ 140 000 excl. BTW op 7 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: ƒ 26 165,65 onderscheidenlijk ƒ 12 328,34 (incl. BTW).

Bramer heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft — in ieder geval tot het in eerste aanleg gewezen vonnis — op deze facturen een bedrag van in totaal ƒ 37 913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten.

In een brief van 8 januari 1997 heeft Hofman aan Bramer een storingsmelding van 7 januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, Bramer in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen.

Bramer heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan Hofman meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt.

vii

De algemene voorwaarden van Bramer houden onder meer in:

ARTIKEL 6

Garantie en aansprakelijkheid

De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (…)

Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nagekomen.

De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet‑, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten.

ARTIKEL 12

Betalingsvoorwaarden

Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan.

Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan, is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten.

viii

In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest.

Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd.

3.2

Aan zijn onder 1 vermelde vordering heeft Bramer ten grondslag gelegd dat Hofman en Colpro — hierna in navolging van het Hof gezamenlijk aangeduid als Colpro — de meerwerkfacturen tot een bedrag van ƒ 37 913,64 (inclusief BTW) onbetaald hebben gelaten.

Colpro heeft betwist dat zij aan Bramer opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door Bramer geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. Bramer heeft daartegen met een beroep op zijn algemene voorwaarden aangevoerd dat Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat Bramer zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat, ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine. Bramer heeft zich ook tegen deze vordering verweerd met, onder meer, een beroep op zijn algemene voorwaarden.

De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

3.3

Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof — samengevat weergegeven — als volgt geoordeeld. Het Hof heeft het uitgangspunt van de Rechtbank onderschreven dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens oordeelde het Hof dat Colpro ter zake van meerwerk in conventie per saldo nog een bedrag van ƒ 18 252,60 aan Bramer verschuldigd was; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om Bramer te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het Hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening onderscheidenlijk opschorting kon beroepen. Colpro had wat betreft het herstel van de door de deskundige Jense in zijn rapportage vermelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op Bramer, terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang bestond in de zin van art. 6:52 BW (rov. 4.13).

Het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden, inhoudende dat deze aan het beroep op verrekening en opschorting in de weg staan, werd door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. (rov. 4.15). Uit een en ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door Bramer waren hersteld, dat Bramer in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten en dat Bramer dan ook degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het Hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg was van het feit dat Bramer niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het Hof wederom het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17).

3.4

Met betrekking tot het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden tegen opschorting door Colpro en het verweer van Colpro dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, heeft het Hof in rov. 4.15 overwogen:

In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen. In dit verband kent het Hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding.

3.5

Naar blijkt uit zijn rov. 4.13 en de eerste zin van rov. 4.15 heeft het Hof geoordeeld dat Colpro aanspraak kan maken op herstel van de in die rechtsoverwegingen bedoelde onvolkomenheden, ter zake waarvan aan Colpro een opschortingsrecht toekwam, en dat in zoverre, aldus het Hof, nog geen sprake was van een ‘correcte aflevering van de machine’, zolang dat herstel nog niet had plaatsgevonden. In het licht van het rapport Jense zijn deze oordelen, anders dan onderdeel 1 betoogt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6

Naar blijkt uit zijn rov. 4.15 heeft het Hof, anders dan onderdeel 2a tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat de bedingen in de algemene voorwaarden waarop Bramer zich heeft beroepen, kernbedingen zijn als bedoeld in art. 6:231 onder a BW. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.7

Onderdeel 2b betoogt dat het Hof heeft miskend dat het beroep van Bramer op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het onderdeel faalt derhalve.

3.8

onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, faalt derhalve evenzeer.

3.9

Nu het principale beroep faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen behandeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Bramer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Colpro begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Langemeijer

Het geschil betreft de vraag of een houtbewerkingsmachine deugdelijk is afgeleverd en geïnstalleerd. In cassatie staat centraal de vraag of de leverancier zich tegenover de afnemer mag beroepen op bedingen in zijn algemene voorwaarden.

1 De feiten en het procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten* [2] :

1.1.1

Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Hofman) is in of omstreeks mei 1995 met eiser tot cassatie, Bramer, overeengekomen dat Bramer aan haar een nog te bouwen panelenpers met in‑ en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van ƒ 140 000 excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van Bramer d.d. 23 mei 1995.

1.1.2

1.1.3

1.1.4

1.1.5

In een brief van 8 januari 1997 heeft Hofman aan Bramer een storingsmelding d.d. 7 januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, Bramer in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen.

1.1.6

1.1.7

De algemene voorwaarden van Bramer houden onder meer in:

ARTIKEL 6

Garantie en aansprakelijkheid

De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet‑, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten. (…)

ARTIKEL 12

Betalingsvoorwaarden (…)

Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan. is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten.

1.1.8

1.1.9

Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd.

1.2

Bramer heeft op 12 juni 1997 Hofman en Colpro — door het hof worden zij gezamenlijk aangeduid met de naam Colpro — gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Bramer heeft gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van ƒ 42 153,37 (incl. vervallen rente en kosten). Aan deze vordering heeft Bramer ten grondslag gelegd dat Colpro de hierboven genoemde facturen tot een bedrag van ƒ 37 913,64 onbetaald laat.

1.3

Colpro heeft betwist dat zij aan Bramer opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door Bramer geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. Bramer heeft hiertegen ingebracht dat, op grond van zijn algemene voorwaarden, Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat Bramer zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine, deze schade op te maken bij staat. Bramer heeft zich tegen deze tegenvordering verweerd met o.m. een beroep op zijn algemene voorwaarden.

1.4

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 de vorderingen in conventie toegewezen en de vordering van Colpro in reconventie afgewezen. De rechtbank (rov. 10) hechtte veel belang aan de omstandigheid dat de door Bramer te leveren machine niet een gereed product betrof, maar een machine was die gedeeltelijk nog moest worden ontwikkeld en over het ontwerp en de constructie waarvan nog regelmatig overleg tussen partijen noodzakelijk zou zijn. In het licht daarvan oordeelde de rechtbank dat Bramer op grond van de overeenkomst en hetgeen partijen dienaangaande van elkaar mochten verwachten niet tekort is geschoten. Voorts stelde de rechtbank vast dat Colpro voor het meerwerk opdracht had verstrekt en achtte de rechtbank niet aannemelijk dat dit meerwerk is verricht ter uitvoering van de garantieverplichting van Bramer (rov. 14). De rechtbank wees de vordering in reconventie af met het argument dat Colpro onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat Bramer toerekenbaar tekort is geschoten.

1.5

Tegen dit vonnis is Colpro in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft bij arrest van 25 juli 2000 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen van Colpro in reconventie alsnog toegewezen.

1.6

Het hof onderschreef het uitgangspunt van de rechtbank, dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens besliste het hof in conventie dat Colpro ter zake van meerwerk per saldo nog een bedrag van ƒ 18 252,60 aan Bramer was verschuldigd; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om Bramer te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening resp. opschorting kon beroepen. Die vraag heeft het hof in rov. 4.13 bevestigend beantwoord. De stelling van Bramer, dat zijn algemene voorwaarden in de weg staan aan het beroep op verrekening en opschorting, werd door het hof aangemerkt als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.15). Het hof kwam tot de slotsom dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd de meerwerknota’s te voldoen zolang Bramer de onvolkomenheden van de machine niet had hersteld en dat Bramer degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg is van het feit dat Bramer niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het hof wederom het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17).

1.7

Bramer heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Colpro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat Bramer had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Bramer heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel van Bramer noteert het uitgangspunt van het hof (rov. 4.3), dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf de ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren. Toch spreekt het hof in rov. 4.13 van ‘onvolkomenheden’, voor wat betreft het herstel waarvan Colpro een opeisbare vordering op Bramer had. In rov. 4.15 overweegt het hof dat deze onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na de ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het in feite erop neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden.

2.2

Onderdeel 1 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat aflevering van de panelenpers gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. De klacht wordt toegelicht met het argument dat uit het deskundigenrapport van ir. Jense (aangehaald in rov. 3.7 en 4.7) blijkt dat de machine, toen Jense haar onderzocht, niet meer in de toestand verkeerde waarin Bramer haar had afgeleverd. Colpro had immers de machine door een ander bedrijf laten ombouwen op handbediening. Volgens het rapport van Jense, aldus het middelonderdeel, kon niet meer worden achterhaald wie voor welke tekortkomingen verantwoordelijk is. Bovendien, zo voegt het middelonderdeel toe, heeft Bramer tegengesproken dat de machine nimmer goed zou hebben gefunctioneerd.

2.3

De uitleg van gedingstukken, zoals in dit geval het rapport van Jense, is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. Jense heeft inderdaad in zijn rapport vermeld dat de machine ten tijde van zijn bezoek niet meer verkeerde in de toestand waarin Bramer haar had afgeleverd: zij was op verzoek van Colpro door een ander bedrijf omgebouwd van machinebesturing op handbediening. Omdat het niet lukte tijdens het bezoek van Jense weer over te schakelen op machinebesturing, heeft Jense de machine niet zien draaien. Dit heeft hem niet belet, zich toch een technisch oordeel te vormen over de machine. Bovendien waren partijen tijdens het bezoek van Jense het erover eens dat de machine in de voorafgaande periode redelijk had gedraaid. De onvolkomenheden, in de vorm van herhaalde storingen in de machinebesturing en nog te verbeteren details, zouden volgens Jense binnen een week verholpen moeten kunnen worden (zie de weergave van het rapport in rov. 3.7). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het rapport van Jense zó heeft geïnterpreteerd, dat Bramer voor deze tekortkomingen verantwoordelijk was; dus niet degene die de machine heeft omgebouwd voor handbediening, noch Colpro zelf. Daaraan doet niet af dat in het rapport van Jense staat dat niet meer kan worden achterhaald wie waarvoor verantwoordelijk is: die passage slaat kennelijk terug op de daaraan voorafgaande vermelding dat de bedrading binnen de besturingskast ‘geen schoonheidsprijs verdient’ en nog niet aan alle veiligheidseisen is voldaan.

2.4

In feitelijke aanleg had Colpro gesteld dat de machine nimmer goed heeft gefunctioneerd. Die stelling heeft Bramer inderdaad tegengesproken. In de vaststelling in rov. 4.15 ligt echter niet besloten dat het hof deze stelling van Colpro onderschrijft. In de redenering van het hof — alleszins begrijpelijk na het in rov. 4.3 gekozen uitgangspunt — had de aflevering van de machine aan Colpro plaatsgevonden en functioneerde de machine reeds, maar was het werk dat Bramer ingevolge de overeenkomst aan de machine moest verrichten (de finishing touch) nog niet klaar. Mijn slotsom is dat de klacht van onderdeel 1 faalt.

2.5

Onderdeel 2 heeft betrekking op de verwerping van het beroep dat Bramer in conventie had gedaan op zijn algemene voorwaarden. De klacht van subonderdeel 2a houdt in dat het hof de desbetreffende bedingen in de algemene voorwaarden kennelijk, doch ten onrechte, heeft beschouwd als een beding dat de kern van de prestatie aangeeft in de zin van art. 6:231 onder a BW. Volgens de toelichting, die naar de parlementaire geschiedenis, rechtspraak* [4] en vakliteratuur verwijst, gaat het hier niet om een kernbeding in de zin van dat artikel. De Wacht van subonderdeel 2b bouwt hierop voort: het hof had het beroep van Bramer op (art. 6 en 12 van) zijn algemene verkoopvoorwaarden niet mogen toetsen aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, doch had dit behoren te toetsen aan de hand van de maatstaf van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

2.6

Omdat onderdeel 2 (‘Kennelijk is het hof van oordeel …’) aan het hof een bepaald oordeel toeschrijft, is van belang precies vast te stellen wat het hof in de desbetreffende passage in rov. 4.15 heeft overwogen:

Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen.

Ik kan in deze overweging niet het (impliciete) oordeel lezen dat de bedingen in de algemene voorwaarden, waarop Bramer zich beriep, kernbedingen als bedoeld in art. 6:231 onder a BW zouden zijn. Het hof spreekt niet over bedingen die de kern van de prestatie aangeven. Het hof past de regel van art. 6:248 lid 2 BW toe. Ook de verwijzing door het hof naar ‘de overige omstandigheden van het geval’ wijst hierop: wanneer het hof van mening zou zijn geweest dat het gaat om bedingen die de kern van de prestatie aangeven, had het hof deze verwijzing achterwege kunnen laten. De klacht van subonderdeel 2a mist derhalve feitelijke grondslag.

2.7

Art. 6:233, aanhef en onder a, BW houdt in dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het woord ‘vernietigbaar’ geeft al aan dat de rechter niet spontaan een beding vernietigt, maar dat de wederpartij hierop een beroep zal moeten doen. In dit geding heeft Colpro niet met zoveel woorden gevraagd de vernietiging van de desbetreffende bedingen in Bramers algemene voorwaarden uit te spreken* [5] . Waarschijnlijk om die reden is het hof niet toegekomen aan een uitdrukkelijke toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

2.8

De verhouding tussen art. 6:233, aanhef en onder a, en art. 6:248 lid 2 BW wordt in de vakliteratuur besproken als een toetsing in twee fasen. Dit vraagt om enige toelichting. Het vroeger geldende BW kende niet de mogelijkheid om rechtstreeks de inhoud van een beding in algemene voorwaarden te toetsen. Art. 1374, derde lid, (oud) BW bood toen wel de mogelijkheid via de beperkende werking van de goede trouw aan de gevolgen van een beding te ontkomen* [6] . In de rechtspraak is aanvaard dat een dergelijk verweer kan meebrengen

dat in de concrete omstandigheden van het geval aangenomen moet worden dat het beroep in strijd komt met de goede trouw tenzij degene die zich op het beding beroept, omstandigheden stelt en, zo nodig, bewijst, die dit anders maken. Tevens kan het zich, in het bijzonder bij een beding in algemene voorwaarden, voordoen dat het gaat om omstandigheden die zozeer de inhoud van het beding zelf raken dat dit beding geheel of ten dele als onredelijk bezwarend beschouwd moet worden en een beroep op dat beding om die reden in strijd met de goede trouw komt.* [7]

Als vaste rechtspraak geldt dat de rechter bij de beoordeling van de stelling dat een beroep op een beding uit algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zich niet mag beperken tot het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel, doch alle ter ondersteuning van het betoog aangevoerde, in beginsel relevante stellingen in aanmerking moet nemen* [8] .

2.9

Het huidige BW heeft de nieuwe mogelijkheid geopend om een beding in algemene voorwaarden te vernietigen indien voldaan is aan de in art. 6:233 BW gestelde voorwaarden. Daarnaast is de beperkende werking van de goede trouw onder een andere naam blijven voortbestaan in art. 6:248 lid 2 BW. De regering achtte het denkbaar dat, wanneer een beding de toetsing aan art. 6:233 onder a BW doorstaat, niettemin een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de rechter onaanvaardbaar wordt geacht. Zij noemde het geval van rechtsverwerking* [9] . Vanuit de Eerste Kamer werd de vraag opgeworpen hoe de bepaling van art. 6:233 onder a BW zich verhoudt tot de algemene regels van art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW. De Kamer wilde met name weten in welke gevallen een beding, dat de toetsing van art. 6:233 onder a doorstaat, tóch in een concrete situatie onaanvaardbaar kan worden geacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid; de Kamer noemde naast rechtsverwerking ook (de in de definitie van art. 6:231 uitgesloten) mondelinge bedingen. Daarnaast wilde de Kamer weten of zowel omstandigheden van vóór als ná het sluiten van de overeenkomst meetellen* [10] .

2.10

Van de zijde van de regering is hierop geantwoord* [11] :

dat art. 2a [lees: 6:233, noot A‑G] niet repressiever is dan de artt. 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2 [lees: 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2], en dat het mogelijk is op basis van laatstbedoelde artikelen een soortgelijk resultaat te bereiken als met behulp van art. 2a onder a mogelijk is. Deze mening (…) is inmiddels bevestigd door het arrest van de Hoge Raad van 25 april 1986 [NJ 1986, 714](…). Wat betreft de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden is er dus geen verschil tussen art. 2a onder a en art. 6.5.3.1 lid 2, wat niet wegneemt dat het in het kader van het nieuwe wetboek de voorkeur verdient om de meer toegespitste formulering van art. 2a onder a in de wet neer te leggen. Deze formulering is (…) enerzijds beter afgestemd op de hier voorgeschreven inhoudstoetsing dan de algemene norm van art. 6.5.3.1 lid 2, en dient anderzijds als voldoende scherpe grondslag voor de hier voorgeschreven vorm van vernietigbaarheid en voor de regels van de artt. 3 en 4 [lees: art. 6:236 en 237].

Daarmee waren de vragen van de Kamer nog niet beantwoord. De regering voegde toe:

dat art. 2a onder a [lees: 6:233 onder a] in zoverre een lex specialis ten opzichte van art. 6.5.3.1 lid 2 [lees: 6:248 lid 2] vormt, dat eerstgenoemde bepaling voor het door haar bestreken terrein aan laatstgenoemde derogeert, doch dat dit niet uitsluit dat buiten dat terrein toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden aan art. 6.5.3.1 lid 2 kan plaatsvinden. Te denken is hier enerzijds aan gevallen waarin bepaalde bedingen niet aan art. 2a onder a kunnen worden getoetst, en anderzijds aan gevallen waarin een contractspartij zich niet op die bepaling kan beroepen. Tot de eerste groep van gevallen horen bedingen die niet onder het begrip algemene voorwaarden van art. 6.5.2A.1 [lees: 6:231] vallen: bedingen die niet zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, alsmede mondelinge bedingen en kernbedingen. Contractspartijen die zich niet op art. 2a kunnen beroepen, zijn de gebruiker van algemene voorwaarden (behalve in het geval van art. 2c [lees: 6:235 lid 2), alsmede — belangrijker — de wederpartij die voldoet aan de omschrijving van art. 2c lid 1 (kort gezegd: een ‘grote ondernemer’). In deze gevallen kan inhoudstoetsing van contractsbedingen waar nodig op art. 6.5.3.1 lid 2 worden gebaseerd (…). Art. 6.5.2A.2a [lees: 6:233] heeft betrekking op toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden, en zulks in het licht van de omstandigheden zoals deze zich vóór en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voordoen. (…) De artt. 6.5.3.1 lid 2 en 6.5.3.11 [lees: 6:248 lid 2 en 6:258] komen dus pas in het spel wanneer het gaat om de vraag welke invloed het tussen partijen overeengekomene ondervindt van nadien plaatsvindende gebeurtenissen die niet in de overeenkomst zijn geregeld of verdisconteerd.* [12]

2.11

In de vakliteratuur* [13] wordt dienovereenkomstig onderscheid gemaakt tussen de ‘inhoudstoetsing’ en de ‘uitoefeningstoetsing’. De uitoefeningstoetsing omvat gevallen waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een partij een beroep op het beding doet, zelfs wanneer de inhoud van het beding een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan.

2.12

Zoals gezegd, heeft het hof hier getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW. Uit het voorgaande volgt dat art. 6:233 onder a BW niet altijd kan worden aangemerkt als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2: wanneer het gaat om de ‘uitoefeningstoetsing’ kan immers gebeuren dat de inhoud van het beding de toetsing aan art. 6:233 onder a BW doorstaat, maar op grond van art. 6:248 lid 2 BW een beroep op het beding toch onaanvaardbaar wordt geacht. Voor zover een verweer verlangt dat de inhoud van het beding wordt getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is art. 6:233 onder a BW wel aan te merken als een lex specialis ten opzichte van art 6:248 lid 2 BW, althans voor die gevallen waarin de wederpartij een beroep op art. 6:233 onder a had kunnen doen. Hoewel de gedingstukken daarover geen uitsluitsel bieden (bijv: is Colpro een onderneming in de zin van art. 6:235 BW?), wil ik veronderstellenderwijs aannemen dat Colpro op de voet van art. 6:233 onder a BW een beroep had kunnen doen op de vernietigbaarheid van de desbetreffende bedingen in de algemene voorwaarden van Bramer. Dan rijst de vraag, of het erg is dat het hof hier de inhoud van Bramers bedingen aan de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW heeft getoetst in stede van de vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 onder a BW te onderzoeken.

2.13

Het gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch (25 september 1997, NJ 1998, 597Besproken door M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001) blz. 55.) heeft eenmaal beslist dat aan art. 6:233 onder a BW als lex specialis exclusieve werking toekomt en dat, nu de wederpartij van de gebruiker geen beroep had gedaan op vernietiging van het beding, haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet kan slagen tenzij zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding (alsnog) onaanvaardbaar maakt. Dat is precies het probleem dat door Hijma werd behandeld* [14] . Hijma’s voorspelling ‘dat de rechter dan geneigd zal zijn aan te nemen dat impliciet een beroep op [de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a is gedaan’, kwam dus niet uit.

2.14

Hijma benadrukt t.a.p. dat de wetgever in art. 6:233 onder a ‘voor een positionering binnen het nulliteitenleerstuk heeft gekozen, en aldus een uitkristallisatie (een ‘vaste vorm’) van de algemene redelijkheid en billijkheid heeft doen ontstaan’. Hoe zwaar moet aan deze keuze van de wetgever worden getild? Het is waar, dat de sanctie — te weten: de vernietiging van het beding — iets anders is dan het buiten toepassing laten van het beding in een concreet geval op gronden van redelijkheid en billijkheid. Ik citeer nog een stukje uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:233 onder a BW:

(…) is aan een bijzondere regel behoefte. Daarbij valt in de eerste plaats te bedenken dat art. 6.5.2A.2a [lees: art. 6:233 onder al noodzakelijkerwijs een andere structuur heeft dan voormelde bepalingen [waaronder art. 6:248 lid 2, noot A‑G], omdat dit artikel is toegespitst op een bijzonder rechtsgevolg: vernietigbaarheid van het desbetreffende beding. Een vernietigingsgrond eist een scherpere afgrenzing dan de voormelde algemene bepalingen, juist wegens hun algemeen karakter, kunnen geven. Daarbij komt dat het in art. 6.5.2A.2a in essentie gaat om toetsing van de inhoud van de overeenkomst, terwijl bij de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 [lees: 6:2 en 6:248] de nadruk op iets anders ligt, nl. op een toetsing van de gedragingen van de betrokken partijen jegens elkaar.* [15]

Ik vind het begrijpelijk dat de wetgever de vernietigbaarheden in het Burgerlijk Wetboek redactioneel en systematisch gescheiden heeft willen houden van de algemene correctienorm van art. 6:248 lid 2 BW. Maar dat betekent m.i. niet, dat de mogelijkheid van een toetsing van de inhoud van het beding aan de maatstaf van art. 6:233 onder a uitsluit dat (ook) een toetsing aan de maatstaf van art. 6:248 BW plaatsvindt.

2.15

Het belang van het verschil in sanctie moet niet worden overschat. Om te beginnen wordt de sanctie van vernietigbaarheid sterk gemitigeerd door art. 3:41 BW (gedeeltelijke nietigheid) en art. 3:42 BW (conversie). Daarnaast verdient aantekening dat de vernietiging van een onredelijk bezwarend beding niet in het dictum van het vonnis behoeft te geschieden. Een vernietigbare rechtshandeling wordt immers vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak (art. 3:49 BW). Een rechterlijke uitspraak vernietigt een rechtshandeling doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt (art. 3:51 BW). De aanvaarding kan dus zonder verdere formaliteiten plaatsvinden wanneer de rechter het beroep van de gebruiker op een beding van de hand wijst. Afgezien van de sanctie zie ik slechts twee materiële verschillen tussen beide vormen van toetsing. In de eerste plaats is van belang dat door de wederpartij van de gebruiker op art. 6:233 onder a BW een beroep moet worden gedaan, terwijl een toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW deel uitmaakt van de (zo nodig door de rechter aan te vullen) rechtsgronden. Dit verschil bestaat slechts in theorie: in de stelling dat een beroep op een bepaald beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de feitenrechter een beroep op de vernietigbaarheid van dat beding lezen. Omgekeerd heeft een ambtshalve toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW weinig om het lijf wanneer de wederpartij van de gebruiker daartoe geen geschikte feiten of omstandigheden aanvoert. In de tweede plaats is van belang dat op grond van art. 3:52, lid 1 onder d, in verband met art. 6:235 lid 4 BW een rechtsvordering tot vernietiging verjaart in drie jaren na de dag volgend op die waarop door de gebruiker een beroep op het beding is gedaan. Op 6:248 lid 2 BW kan langer beroep worden gedaan. Voor een verwerende wederpartij maakt dit echter niet uit: een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW). In het onderhavige geding is overigens geen beroep gedaan op verjaring.

2.16

Kort geleden* [16] is de vraag aan de orde gesteld of de redelijkheidstoetsing in het kader van art. 6:248 lid 2 BW (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) materieel een andere is dan die in het kader van art. 6:233 onder a BW (onredelijk bezwarend). Ik ben daar nog niet van overtuigd: de regering meende immers dat art. 6:233 ‘niet repressiever’ is. Maar al zou het zo zijn dat de redelijkheidsmaatstaf in deze twee bepalingen verschillend is, dan heeft de wederpartij van de gebruiker m.i. de keuze tussen een beroep op art. 6:248 lid 2 BW en een beroep op vernietiging van het beding ingevolge art. 6:233 onder a BW. Wanneer het beroep op het beding vanwege de inhoud van het beding wordt aangemerkt als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is m.i. a fortiori voldaan aan de maatstaf dat het beding onredelijk bezwarend is. Mijn slotsom is dat subonderdeel 2b niet slaagt.

2.17

Onderdeel 3 tenslotte is gericht tegen rov. 4.16 − 4.19, alleen voor zover deze overwegingen voortbouwen op de beslissingen welke in de voorgaande onderdelen werden bestreden. De klacht deelt het lot van die voorgaande onderdelen.

3 Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1

Wanneer het principaal cassatieberoep wordt verworpen behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatiemiddel geen bespreking. Het is daarom slechts ten overvloede, dat ik over dit middel enkele opmerkingen maak. Met het incidenteel middel keert Colpro zich tegen het reeds besproken uitgangspunt in rov. 4.3.

3.2

In grief I had Colpro bestreden dat sprake was van een ‘speciaalmachine’ (d.w.z. een speciaal voor dit doet te ontwikkelen machine) en heeft zij gesteld dat de machine vanaf de ingebruikstelling op alle onderdelen deugdelijk diende te functioneren (vgl. rov. 4.l). Colpro heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd (MvG blz. 3):

dat de door Bramer geleverde machine een samenstel is van onderling verbonden onderdelen of organen waarvan er tenminste een kan bewegen, alsmede van een aandrijvingsmechanisme, bedienings‑ en vermogensschakelingen, die in samenhang bestemd zijn voor een bepaalde toepassing en derhalve is de machine een mechanisme in de zin van artikel 2 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1989, gewijzigd op 20 juni 1991, 14 juni 1993 en 22 juli 1993 (…). Als gevolg hiervan diende de door Bramer geleverde machine aan allerhande eisen te voldoen krachtens voornoemde regelgeving.

In grief II had Colpro aangevoerd dat de machine bij aflevering niet deugde en nog steeds niet in orde is. Colpro had ter onderbouwing van die stelling rapportages overgelegd waaruit zou blijken dat de machine op een aantal punten niet voldoet aan de normen van genoemde richtlijn.

3.3

Colpro doelt op de Richtlijn 89/392/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen d.d. 14 juni 1989 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten betreffende machines (PbEG L 183). Deze richtlijn, kortweg ‘Machinerichtlijn’ genoemd, diende te worden geïmplementeerd vóór 1 januari 1992. De richtlijn uit 1989 is gewijzigd door de Richtlijnen 91/368/EEG (PbEG L 198), 93/44/EEG (PbEG L 175) en 93/68/EEG (PbEG L 220)* [17] . Volgens de considerans heeft de richtlijn ten doel de bestaande nationale bepalingen op het gebied van veiligheid en gezondheid, die moeten zorgen voor bescherming tegen de aan machines verbonden risico’s, onderling aan te passen om het vrije verkeer van machines te waarborgen zonder dat dit leidt tot verlaging van de in de EG-lidstaten bestaande en gerechtvaardigde beschermingsniveaus. Art. 3 bepaalt dat machines, waarop de richtlijn van toepassing is, moeten voldoen aan de in Bijlage I van de Richtlijn opgenomen fundamentele veiligheids‑ en gezondheidsvoorschriften. Daarnaast bestaan specifieke voorschriften voor bepaalde categorieën van machines. Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat inmiddels — na installatie van de onderhavige machine — besloten is tot een hercodificatie van de bestaande normen. Zie Richtlijn 98/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende machines (PbEG L 207) met gedetailleerde voorschriften in de Bijlage* [18] . De Machinerichtlijn 1989 is geïmplementeerd door de inwerkingtreding van het Warenwetbesluit machines* [19] onderscheidenlijk van het ‘Besluit machines’ op grond van de Wet op de gevaarlijke werktuigen (Stb. 1952, 104) en de Arbeidsomstandighedenwet* [20] .

3.4

Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 2.2 klaagt in samenhang met subonderdeel 2.3 dat het in rov. 4.3 gegeven oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de omstandigheid dat hier sprake is van een speciaal voor Colpro ontwikkelde machine onverlet laat dat het aan Colpro ter beschikking gestelde product reeds vanaf de ingebruikstelling behoorde te voldoen aan de eisen overeenkomstig de Machinerichtlijn. Het hof zou hebben miskend dat de nog te verrichten inbouw van de machine niets van doen heeft met de eisen, die mogen worden gesteld aan (de bewegende delen van) de machine. Colpro mocht volgens het incidenteel middel dan ook verlangen dat alle bewegende delen van de machine vanaf de ingebruikstelling naar volle tevredenheid functioneren.

3.5

Ik vrees dat in het incidenteel middel twee zaken door elkaar worden gehaald. Het gaat hier om aanneming van werk. Partijen kunnen een tijdstip afspreken (een vast of een uiterlijk tijdstip) waarop het werk moet worden opgeleverd. Bij gelegenheid van de oplevering wordt getoetst of het geleverde werk voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst daaraan mogen worden gesteld. Tot die eisen kan behoren dat het werk voldoet aan de veiligheidseisen overeenkomstig de publiekrechtelijke regels (zoals de EG-Machinerichtlijn en de nationale regels ter uitvoering daarvan).

3.6

Het hof heeft in rov. 4.2 − 4.3 vastgesteld dat de overeenkomst impliceerde, dat sprake is van een machine die door Bramer speciaal voor en in overleg met Colpro moest worden ontwikkeld en moest worden ingebouwd in een beperkte ruimte in het gebouw van Colpro. Met andere woorden: in de overeenkomst was verdisconteerd dat het aangenomen werk niet in één keer af kon zijn en gedeeltelijk ter plaatse zou worden verricht (de finishing touch). Vanuit die feitelijke vaststelling is alleszins begrijpelijk dat het hof het moment van oplevering — dus: het moment waarop wordt getoetst of de machine voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst daaraan mogen worden gesteld — niet reeds heeft willen leggen bij de eerste ingebruikneming, maar op een later tijdstip.

3.7

Betekent dit nu, dat een aannemer van werk zich tot het overeengekomen tijdstip van oplevering niets gelegen behoeft te laten liggen aan veiligheidseisen zoals die op grond van de Machinerichtlijn en de regelgeving ter uitvoering daarvan mogen worden gesteld? Dat wil ik niet beweren. Art. 2 van de Machinerichtlijn verplicht de Lid-Staten alle maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de machines of veiligheidscomponenten waarop de richtlijn van toepassing is, uitsluitend in de handel gebracht en in bedrijf gesteld kunnen worden indien zij geen gevaar opleveren voor de veiligheid en de gezondheid van personen (…) en indien zij op passende wijze worden geïnstalleerd en onderhouden en overeenkomstig hun bestemming worden gebruikt. Wanneer de opdrachtgever of een derde in de bouwfase schade lijdt door de niet-inachtneming van veiligheidsvoorschriften door de aannemer (bijv. een ongeval, na eerste ingebruikneming maar vóór de afgesproken oplevering, ten gevolge van verkeerd gemonteerde bewegende delen of een electrische schok), kan zowel in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad als (ingeval de opdrachtgever zelf de benadeelde is:) in het kader van een vordering op contractuele basis beroep worden gedaan op schending van zulke veiligheidsvoorschriften. Aangezien de problematiek van de ondeugdelijke prestatie die tot schade voor de opdrachtgever lijdt, zelfs als de aannemer nadien alsnog tijdig en deugdelijk presteert, reeds aan de orde is geweest in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (rov. 3.6)* [21] , moge ik met verwijzing daarnaar volstaan. Het behoeft tenslotte geen betoog dat de in het middel aangelegde maatstaf ‘tot volle tevredenheid’ een andere norm is dan: de eisen die op grond van de overeenkomst aan de machine mogen worden gesteld.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

Noot

Als de door Bramer geleverde machine gebreken vertoont, beroept Colpro zich op verrekening en opschorting. De algemene voorwaarden van Bramer sluiten beide uit. Colpro acht het beroep op deze voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Gezien de omstandigheden van het geval oordeelt ook het Hof dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat anders een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen (rov. 4.15). In cassatie betoogt Bramer dat het Hof had moeten toetsen aan de maatstaf van artikel 6:233 sub a BW (onredelijk bezwarende algemene voorwaarden), en niet het algemene artikel 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) had mogen toepassen. De Hoge Raad verwerpt, overeenkomstig de conclusie van de A‑G Langemeijer, het cassatieberoep.

Bramer positioneert artikel 6:233 (aanhef en) sub a als een aan het algemene artikel 6:248 lid 2 derogerende lex specialis. Hij vindt hierin de parlementaire geschiedenis aan zijn zijde. Volgens de toelichtende stukken bestaat voor artikel 6:248 lid 2 slechts ruimte in kwesties die niet reeds door artikel 6:233 sub a worden bestreken. Aldus beschouwd vormt — jegens niet door artikel 6:235 buitengesloten wederpartijen — de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden het exclusieve domein van artikel 6:233 sub a, terwijl artikel 6:248 lid 2 eerst wordt geactiveerd indien zich ná de contractsluiting bijzonderheden voordoen (m.n. rechtsverwerking). Zie m.n. Nota II Inv. en MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1595–1597, 1620–1622. De literatuur heeft zich grotendeels bij deze tweefasentoetsing aangesloten; zie voor vindplaatsen de conclusie A‑G, noot 12, en voor een afwijkende stem Heisterkamp, in CJHB (Brunner-bundel), 1994, p. 169–171.

In navolging van de A‑G Langemeijer laat de Hoge Raad — ditmaal — de parlementaire geschiedenis voor wat zij is: ‘Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren.’ (rov. 3.7). In plaats van een tweefasenstelsel geldt dus een tweesporenstelsel, waarin de bezwaarde partij twee opties heeft. Hoewel ik aanvankelijk de in de parlementaire geschiedenis uitgezette koers heb gevolgd (Mon. Nieuw BW B-55, 1997, nr. 27), ben ik inmiddels van de superioriteit van het door de Hoge Raad verkozen tweesporenmodel overtuigd. Voor dit liberaler model pleit zowel het door de Raad benadrukte algemene samenloopprincipe (zie sub 6–8) als een aantal meer specifieke overwegingen op het terrein der algemene voorwaarden (sub 4–5).

De Hoge Raad onderbouwt zijn oordeel mede met de stelling dat de tegengestelde visie tekort zou te doen aan de beschermingsstrekking van Afdeling 6.5.3. Inderdaad kan het aannemen van een derogerende lex specialis zich als een boemerang keren tegen de partij die de wetgever juist beoogt te beschermen (een beruchte illustratie levert de voormalige regeling der verborgen gebreken bij koop, art. 1540 e.v. oud). Wat artikel 6:233 sub a betreft, ligt dit gevaar met name in twee typen gevallen op de loer.

Ten eerste in situaties waarin de wederpartij een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a kan doen, maar zij zich, al dan niet bij vergissing, alleen beroept op het algemene artikel 6:248 lid 2. In zulk een geval deed Hof ‘s‑Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, 597, de voorwaardengebruiker zegevieren omdat de wederpartij geen vernietiging had verlangd. Mijn eerdere inschatting (o.c., nr. 27) dat de rechter in een derogeermodel al snel zal aannemen dat impliciet toch een beroep op artikel 6:233 sub a is gedaan, waarmee het probleem grotendeels zou zijn ondervangen, is dus te optimistisch gebleken.

Ten tweede in verstekzaken, waarin de gedaagde wederpartij zich noch op artikel 6:233, noch op artikel 6:248 beroept. De vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a staat dan buitenspel; zij wordt immers, zoals elke vernietigbaarheid, pas effectief indien de beschermde partij zich erop beroept. Met artikel 6:248 lid 2 ligt dat anders. Redelijkheid en billijkheid hebben van rechtswege hun werking, en de rechter kan deze werking ambtshalve constateren en doorvoeren (zie ook de A‑G, sub 2.15). Indien hij over voldoende feiten beschikt om te concluderen dat de voorwaardengebruiker een bepaald beding niet mag benutten — bijvoorbeeld omdat de aard van de clausule zelf die slotsom al rechtvaardigt —, dan dient de rechter via artikel 6:248 lid 2 te kunnen voorkomen dat de wederpartij in het stof bijt.

Een onverkorte toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 is inmiddels ook op andere grond geïndiceerd. Bij arresten van 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano/Murciano Quintero et al.), heeft het Europese Hof van Justitie uitgesproken dat — gezien richtlijn 93/13/EEG — de nationale rechter bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve op hun (on)eerlijkheid moet kunnen toetsen. Omdat de in artikel 6:233 neergelegde vernietigbaarheidssanctie een partijberoep verlangt, is ten onzent een probleem ontstaan. De wetgever blijkt vooralsnog niet van zins de vernietigbaarheid voor nietigheid in te ruilen (MvT, TK 27 809, nr. 3, p. 12–13). Voor die opstelling valt veel te zeggen (zie Mon. Nieuw BW B-55, 2003, nr. 44a), zolang er naast artikel 6:233 sub a maar goede mogelijkheden tot ambtshalve ingrijpen bestaan. Artikel 3:40, dat voor de zwaardere gevallen is geschreven, is niet toereikend; artikel 6:248 lid 2 is nodig om ook minder ernstige gevallen te bestrijken. De erkenning dat artikel 6:248 toepasselijk is en blijft, haalt (een belangrijk deel van) de druk weg die van Europese zijde op artikel 6:233 is komen te liggen. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat die druk alleen bestaat bij consumentenovereenkomsten in de zin van de richtlijn en dus niet actueel is bij overeenkomsten tussen ondernemers, zoals de onderhavige.

Het arrest is ook interessant voor het leerstuk van de samenloop in ruimere zin. De Hoge Raad werkt met een drieledig schema (rov. 3.7, derde alinea): (I) indien mogelijk, treden de zich aandienende rechtsgevolgen naast elkaar in (cumulatie); (II) indien cumulatie niet mogelijk is, en er dus een keuze moet worden gemaakt, komt die keuze in beginsel toe aan de gerechtigde persoon (alternativiteit); (III) er kan echter grond bestaan om aan te nemen dat de keuze reeds in het objectieve recht besloten ligt, zodat de gerechtigde geen vrijheid heeft (exclusiviteit). Een en ander sluit aan bij de gangbare inzichten; zie o.m. Brunner, Beginselen van samenloop, 1984, nr. 1.4; Boukema, Mon. Nieuw BW A-21, 1992, nr. 4 e.v.

Exclusiviteit zal zich slechts in evidente gevallen voordoen. Zie recent HR 15 november 2002, RvdW 2002, 183(NJ 2003, 48; red.) (AVO/Petri), waarin de Hoge Raad aangeeft dat ‘van exclusieve werking slechts sprake (kan) zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.’ Bijna een halve eeuw tevoren klonk reeds hetzelfde geluid: HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR (Erba/Amsterdamsche Bank).

Een cumulatie der rechtsgevolgen — leidende tot, kort gezegd, een vernietigd beding waarop geen beroep kan worden gedaan — vormt hier geen reële mogelijkheid. Resteren alternativiteit en exclusiviteit, waarbij de eerste de status heeft van uitgangspunt en de laatste die van uitzondering. Zoals hierboven gezien, pleiten in casu krachtige argumenten vóór doorvoering van de alternativiteit.

Aan het slot van het arrest passeert een potentieel tegenargument de revue: het verschil in rechtsgevolgen tussen enerzijds artikel 6:233 sub a (beding vernietigd; de Raad spreekt kortweg van nietigheid) en anderzijds artikel 6:248 lid 2 (beding niet van toepassing). Een onderscheid in rechtsgevolgen kan op exclusiviteit duiden, maar zal dat m.i. hooguit doen als het verschil (mede) in het belang van de andere partij dan de gerechtigde is aangebracht. Hier is dat stellig niet het geval. De keuze van de wetgever voor de vernietigbaarheidssanctie berust op wetgevingstechnische overwegingen en geenszins op een opwaardering van de belangen van voorwaardengebruikers. Zie Nota II Inv. en MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1595–1597, 1620–1622; A‑G, sub 2.14–2.15. De inkleding als vernietigingsgrond betekent voor gebruikers inderdaad geen voordeel (althans geen bestendigenswaard voordeel, zie sub 4): dat een beding wordt vernietigd in plaats van op incidentele basis buiten toepassing gelaten, is — zo al verschil merkbaar is — voor hen eerder ongunstig dan gunstig. De Hoge Raad kan dan ook gevoeglijk concluderen dat het gesignaleerde sanctieverschil ‘voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt’ en derhalve niet aan het aannemen van alternativiteit in de weg staat.

Ook qua criterium betekent artikel 6:233 sub a voor voorwaardengebruikers geen verbetering ten opzichte van artikel 6:248 lid 2. Weliswaar geeft de parlementaire geschiedenis (t.a.p.) aan dat met ‘onredelijk bezwarend’ geen repressiever toets is beoogd, maar de beschermingsratio van artikel 6:233 maakt zonneklaar dat evenmin een voor voorwaardengebruikers soepeler regime is geïntroduceerd.

Opvallend is de laconieke wijze waarop de Hoge Raad, in weerwil van de parlementaire geschiedenis (en de literatuur), vasthoudt aan ‘het algemeen geldende uitgangspunt’ der alternativiteit en daar uitvoering aan geeft. Het college deinst er niet voor terug dit uitgangspunt dwars tegen de toelichtende stukken in tot gelding te brengen. Inderdaad bevat de parlementaire geschiedenis een — weliswaar (zeer) gezaghebbend maar — niet dwingend commentaar, dat niet met de wet zelf op één lijn mag worden gesteld. Beslissend zijn en blijven materiële argumenten. Waar de in de parlementaire geschiedenis vervatte argumentatie niet (meer) weet te overtuigen, kan en mag zij worden gepasseerd.

De opstelling van de Hoge Raad biedt een aanlokkelijk perspectief voor enkele andere terreinen waarop gewoonlijk eveneens, veelal met aanknoping bij de parlementaire geschiedenis, wordt aangenomen dat artikel 6:248 lid 2 door een lex specialis opzij is gezet. Ik denk aan de wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258), maar ook bijvoorbeeld aan de matiging van een bedongen boete (art. 6:94). Ook hier kan een van kracht blijvend artikel 6:248 lid 2 een nuttige functie vervullen. Het arrest Bramer/Colpro daagt ons uit de figuur der derogerende lex specialis kritisch te bejegenen, ook buiten het terrein van de algemene voorwaarden.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 14-06-2002, NJ 2003, 112 Bramer/Hofman Beheer

NJ 2003 , 112

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Cassatiemiddel:

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

2 Het geding in cassatie

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

4 Beslissing

Conclusie

1 De feiten en het procesverloop

2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3 Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

4 Conclusie

Noot