NJ 1996 , 119

HOGE RAAD

19 mei 1995, nr. 15806

(Mrs. Martens, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis; A‑G Hartkamp; m.nt. WMK)

RvdW 1995, 116
m.nt. WMK
RVDW 1995, 116

Regeling

BW art. 3:84 lid 3, 92, 235, 237, 7A:1576h-1576X; Overgangswet NBW art. 86 lid 1; BW (oud) art. 1198 lid 2; Rv (oud) art. 398

Essentie

Sale and lease back-overeenkomst m.b.t. drukpersen. Geen eigendomsoverdracht tot zekerheid in de zin van art. 3:84 lid 3 BW. Art. 86 lid 1 Overgangswet NBW (omzetting in stil pandrecht) mist toepassing. Evenmin ongeldig indien getoetst aan maatstaf rechtshandeling die de strekking mist een goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen in de zin van art. 3:84 lid 3 BW.

Sale and lease back-overeenkomst m.b.t. drukpersen / geen eigendomsoverdracht tot zekerheid van 3:84 lid 3 BW / geen omzetting in stil pandrecht / werkelijke overdracht

Samenvatting

De maatstaf in art. 3:84 lid 3 BW moet, voor wat betreft het element ‘die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid’, worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij in dier voege een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. De kern van een zodanige bescherming ligt naar haar aard in de bevoegdheid om zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed te verhalen, hetgeen de bevoegdheid tot toeëigening uitsluit (vgl. art. 3:235). Dienovereenkomstig levert een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan wie het goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie van zijn wederpartij beperkt tot het recht het hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 niet een geldige titel voor overdracht op: partijen dienen dan gebruik te maken van (stil) pandrecht, onderscheidenlijk van hypotheek. Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot ‘werkelijke overdracht’ (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan — en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt — dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de weg. Met name doet het dat niet, indien de overeenkomst ertoe strekt, enerzijds dat een zaak door de overdrager aan de verkrijger wordt verkocht en overgedragen, anderzijds dat de zaak door de verkrijger tegen betaling aan de overdrager in gebruik wordt gegeven onder zodanige voorwaarden dat de verkrijger in geval van wanprestatie van zijn wederpartij de overeenkomst slechts — voor wat betreft het gebruik — behoeft te ontbinden ten einde weer vrijelijk en volledig over zijn zaak te kunnen beschikken. Dit geldt ook als de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van enigerlei vorm van krediet aan de overdrager, zoals bij een sale and lease back-overeenkomst naar haar aard het geval zal zijn. Opmerking verdient voorts dat het in dit verband ook geen verschil maakt of de overeenkomst betrekking heeft op zaken die degene die financiering behoeft, zich wil aanschaffen, dan wel op zaken die hij al langer in eigendom had, terwijl evenmin van belang is voor welk doel hij de bij de verkoop van de zaken aan de leasemaatschappij van deze ontvangen gelden wenst aan te wenden. Evenmin staat een beding krachtens hetwelk onderhoud en risico voor rekening van de overdrager blijven, eraan in de weg aan te nemen dat de overeenkomst strekt tot een ‘werkelijke overdracht’ in voormelde zin.

Een en ander sluit niet uit dat onder bijkomende omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in art. 3:84 lid 3 vervatte regel voorzat, van ongeldigheid uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn.

De eveneens in art. 3:84 lid 3 neergelegde maatstaf dat de rechtshandeling de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen heeft in de eerste plaats betrekking op de fiducia cum amico. In het onderhavige geval toegepast, zou hij echter niet tot ongeldigheid van een overeenkomst als waarvan hier sprake is, leiden. Deze maatstaf beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten stelsel van het zakenrecht, rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegen een regeling waarbij een partij de volledige eigendom heeft en de andere partij louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft, zoals een persoonlijk gebruiksrecht, een persoonlijke verplichting de leasetermijnen te betalen, alsmede een optie de zaken aan het eind van de leaseperiode in eigendom te verkrijgen. Dat deze optie zo is ingekleed, dat zij in de praktijk wel steeds zal worden uitgeoefend, doet daaraan niet af.* [1]

Partijen

Mr. Hendrik Holke Keereweer, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Drukkerij ‘De Zaaiers’ B.V., te Leiden, eiser tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer,

tegen

Sogelease B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. R.M. Hermans.

Tekst

Rechtbank:

Kern van het geschil is de uitleg die moet worden gegeven aan de bepaling van artikel 3:84 lid 3 BW (het ‘fiducia-verbod’). Met name gaat het om de vraag of financiële leasing, en in het bijzonder de zogenaamde financiële sale and lease-back, moet worden aangemerkt als een fiduciaire rechtsverhouding die wordt getroffen door dat verbod. De vraag is dus of in het onderhavige geval aan de overdracht door De Zaaiers (de lessee) aan Sogelease (de lessor) een rechtshandeling ten grondslag ligt die ‘ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen’, zoals de bewoordingen van art. 3:84 lid 3 BW luiden.

Dat de eigendom van Sogelease trekken vertoont van een zekerheidseigendom, staat buiten kijf. De vraag is echter of die trekken zodanig zijn dat de overdracht aan Sogelease niet meer gelijk te stellen is aan een ‘echte’ overdracht die het goed volledig in het vermogen van de verkrijger doet vallen, in welk geval zij dus op één lijn moet worden gesteld met de als verkapt pandrecht uitgebannen eigendom tot zekerheid.

Uit de wettekst op zich valt het antwoord op die vraag niet af te leiden. Wel moet er vanuit worden gegaan dat het derde lid van art. 3:84 niet het oog heeft op iedere vorm van eigendom die een zekerheids‑ of financieringselement in zich bergt. Zo zijn immers onder NBW in tact gebleven de figuren van levering van roerende zaken onder eigendomsvoorbehoud (overdracht onder opschortende voorwaarde van betaling, art. 3:92 BW) en huurkoop (art. 7A:1576h e.v. BW), rechtsfiguren waarbij het eigendomsrecht van de verkoper zonder twijfel strekt tot zekerheid van de koopsom van de op krediet geleverde zaak.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de figuur van leasing in dit verband onder ogen is gezien. Blijkens de wetsgeschiedenis keert het derde lid van art. 3:84 zich tegen rechtshandelingen waarbij de betrokkenen niet werkelijk de overgang van het goed in het vermogen van de ander beogen, maar in de vorm van overdracht de ander slechts beperkte bevoegdheden ten aanzien van het goed willen geven (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 318, 319). De bepaling dient ter bewaking van het gesloten stelsel van zakelijke (zekerheids)rechten en maakt een overdracht ongeldig als daarmee een splitsing van het eigendomsrecht — met zakelijke werking — wordt beoogd op andere wijze dan die waarin de wet voorziet: via vestiging van een beperkt recht. De bepaling staat niet in de weg aan eigendomsbeperkingen van louter verbintenisrechtelijke aard. Nagegaan moet dus worden wat in dit licht bezien de strekking is van de overdracht van de drukpersen aan Sogelease.

Het eigendomsrecht van Sogelease verschilt op enkele wezenlijke punten van dat van de vroegere fiduciaire crediteur.

De schuldeiser die zich bepaalde (doorgaans: alle tegenwoordige en toekomstige) roerende zaken liet overdragen tot zekerheid van het verstrekte krediet, verschafte zich daarmee (zoveel mogelijk) de bevoegdheden van een pandhouder: in geval van niet-betaling mocht hij zich bij voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de executie-opbrengst van de zekerheidsobjecten. De thans in het geding zijnde overdracht in het kader van de leaseverhouding daarentegen is geen overdracht ten titel van verhaal. De eigenaarsbevoegdheden van Sogelease zijn immers niet gericht op voorrang bij de verdeling van de executie-opbrengst van de gefinancierde zaak. Zij vertonen meer verwantschap met die van een huurverkoper dan met die van een zekerheidseigenaar of stil pandhouder.

Voorts verschilt de leaseverhouding hierin van de overdracht tot zekerheid, dat het verband tussen het verstrekte krediet en het zekerheidsobject aan de eerste inherent is: net als bij eigendomsvoorbehoud gaat het bij leasing uitsluitend om financiering van het betrokken goed, terwijl bij de zekerheidseigendom in beginsel geen enkel verband bestaat tussen de overgedragen goederen en de vordering tot zekerheid waarvan die overdracht strekt.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de overdracht aan Sogelease niet op één lijn is te stellen met de vóór 1 januari 1992 bestaande zekerheidsoverdracht, die de schuldeiser met omzeiling van de wettelijke regels van het pandrecht een zakelijk zekerheidsrecht op de goederen van de schuldenaar verschafte. De overdracht aan Sogelease in het kader van de sale and lease-back strekt er weliswaar toe haar als financier zekerheid te geven, maar die vorm van zekerheid verschilt op wezenlijke punten van de zekerheid van de fiduciaire crediteur.

De rechtbank acht een beperkte uitleg van art. 3:84 lid 3 BW op zijn plaats, enerzijds vanwege de ontwikkeling die de bepaling sedert het ontwerp Meijers in de wetsgeschiedenis heeft doorgemaakt en anderzijds uit het oogpunt van rechtszekerheid. Het rechtsverkeer is er immers niet mee gediend indien de geldigheid van in diverse varianten bestaande, algemeen aanvaarde financieringsconstructies waarbij de financierder de eigendom van het object verkrijgt, afhankelijk zou zijn van de mate waarin in het concrete geval naar de bedoeling of strekking het zekerheidsaspect in die eigendom is vertegenwoordigd. Voorts valt niet in te zien waarom, nu het nieuwe recht wel het eigendomsvoorbehoud en de huurkoop — een vorm daarvan — als rechtsgeldige financieringsvormen aanmerkt, de overdracht in het kader van de sale and lease-back mank zou gaan aan een ongeldige titel en dus nietig zou zijn. De rechtsverhouding tussen Sogelease en De Zaaiers verschilt immers nauwelijks van een huurkoopverhouding: slechts gaat bij huurkoop, en in het algemeen bij eigendomsvoorbehoud, de eigendom van rechtswege na betaling van de laatste termijn over op de (huur)koper, terwijl de lessee volgens het onderhavige lease-contract daartoe nog de koopoptie moet inroepen. In beide gevallen echter heeft de kredietnemer (de lessee respectievelijk de huurkoper) slechts obligatoire aanspraken met betrekking tot het goed en valt dit goed volledig in het vermogen van de lessor/huurverkoper. Diens eigenaarsbevoegdheden zijn, anders dan die van de fiduciaire eigenaar, slechts obligatoir beperkt.

De beperkte uitleg van art. 3:84 lid 3 strookt bovendien met hetgeen de minister opmerkte in reactie op het in 1984 door het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen geuite bezwaar tegen die bepaling: ‘Kort samengevat komt het er op neer dat de afdelingen 3.9.1 en 3.9.2 aldus zijn opgezet dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnische andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd.’ (Parl. Gesch. Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, blz. 1197).

Anders dan de curator heeft betoogd, kan de omstandigheid dat ingevolge het leasecontract het (economisch) risico voor de drukpersen niet bij de eigenaar Sogelease maar bij De Zaaiers ligt, en dat de drukpersen bij De Zaaiers op de balans waren geactiveerd, niet dienen als argument dat de zaken niet werkelijk in het vermogen van Sogelease zijn gevallen. De economische eigendom berust bij de lessee uit hoofde van het lease-contract, een obligatoire overeenkomst. Daaruit kan geenszins worden afgeleid dat de zaken niet ‘werkelijk’ in het vermogen van de lessor vallen. Het gaat voorts niet aan de rechtsgeldigheid van een overdracht te laten afhangen van bedrijfseconomische kriteria als de vermelding op een balans.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de overdracht van de drukpersen in 1991 door De Zaaiers aan Sogelease in het kader van de financiële ‘sale and lease-back’ niet een naar huidig recht ongeldige titel in de zin van art. 3:84 lid 3 BW ten grondslag ligt. Nu er dus geen sprake is van een met ingang van 1 januari 1992 ongeldige overdracht tot zekerheid, is art. 86 lid 1 Ow ook niet van toepassing.

Dit betekent dat de vordering moet worden afgewezen. De overige verweren van Sogelease kunnen buiten beschouwing blijven.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Door te overwegen en naar aanleiding daarvan te beslissen als in het bestreden, hier als ingelast aan te merken vonnis is vermeld, in het bijzonder door de door eiser gevorderde verklaringen voor recht af te wijzen, heeft de Rechtbank het recht, met name art. 84 lid 3 van Boek 3 BW en/of art. 86 lid 1 van de Overgangswet nieuw BW in samenhang met art. 21 en 22 Invorderingswet 1990 en art. 57 lid 3 Faillissementswet geschonden, althans haar afwijzende beslissing niet naar behoren met redenen omkleed.

Toelichting

Op grond van de feitelijke vaststellingen van de Rechtbank en hetgeen overigens uit de in zoverre onweersproken stellingen en producties van de curator blijkt, mag/moet er in cassatie — verkort weergegeven — worden uitgegaan van het volgende:

1.1

De Zaaiers heeft (eerst) de eigendom van de zich reeds onder haar bevindende drukpersen van de leverancier verkregen en deze vervolgens aan Sogelease overgedragen tegen (indirecte) betaling van ƒ 1 600 000.

1.2

Voorafgaand aan laatstbedoelde eigendomsoverdracht en betaling was reeds tussen De Zaaiers en Sogelease overeengekomen dat laatstgenoemde de aanschaf van de drukpersen voor eerstgenoemde zou financieren — middels directe betaling van de oorspronkelijke koopprijs aan de leverancier, zij het namens De Zaaiers — onder daartoe eveneens reeds (overigens) overeengekomen nadere voorwaarden: de zogenaamde financial sale-lease-back.

1.3

Deze nadere voorwaarden hielden onder meer in:

1.3.1

dat Sogelease, na de overdracht van de drukpersen door De Zaaiers aan haar, deze op basis van een zgn. financial lease weer in gebruik zou geven/laten aan De Zaaiers tegen betaling van een maandelijkse huurprijs van ƒ 27 147 voor een periode van 7 jaren, ergo in totaal ƒ 2 280 348;

1.3.2

dat De Zaaiers deze drukpersen naar de bedoeling van beide partijen aan het eind van die 7 jaren tegen betaling van nog slechts ƒ 100 aan Sogelease weer in volle eigendom zou terugkrijgen;

1.3.3

dat gedurende deze 7 jaren tussen partijen alle kosten van onderhoud, verzekering e.d. alsmede de risico’s van verborgen gebreken, non-conformiteit, verlies, beschadiging, disfunctioneren e.d., alsook het zgn. restwaarde-risico na afloop daarvan uitsluitend voor rekening van De Zaaiers zouden komen;

1.3.4

dat (zie Prod. I bij CvE, Alg. Voorwaarden J aanhef en sub 1, en slot) alle leasetermijnen c.a. zonder ingebrekestelling onmiddellijk en in hun geheel opeisbaar zouden zijn en Sogelease gerechtigd is de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst te beëindigen en de drukpersen tot zich te nemen onder aanspraak op een boete van 5 leasetermijnen indien er naar het oordeel van Sogelease gegronde redenen zijn om aan te nemen dat haar verhaalsmogelijkheden met betrekking tot De Zaaiers of de drukpersen in gevaar zijn, welke gegronde redenen in ieder geval aanwezig zijn indien De Zaaiers naar het oordeel van Sogelease nalatig mocht blijven te voldoen aan enige verplichting jegens Sogelease, al dan niet voortvloeiende uit deze lease-overeenkomst.

1.4

dat De Zaaiers de drukpersen activeerde op haar balans, doch Sogelease niet op de hare.

1.5

dat De Zaaiers beoogde de drukpersen, mede blijkens haar huurovereenkomst en investeringen terzake van haar nieuwe bedrijfslocatie, gedurende tenminste 10 jaren (dus nog tenminste 3 jaren na verloop van de lease-overeenkomst) te gebruiken (CvR, pag. 3 jo. prod. C).

Gelet op deze vaststaande feiten had geoordeeld moeten worden dat de overdracht van de drukpersen door De Zaaiers aan Sogelease — uitsluitend althans overwegend althans mede — tot doel had aan laatstgenoemde zekerheid te verschaffen voor de betaling van (met name, zij het blijkens par. 1.3.4 supra niet uitsluitend) de leasetermijnen door eerstgenoemde, zodat op grond van art. 86,1 Overgangswet nieuw BW — zo nodig gelezen in samenhang met art. 3:84,3 BW —, met ingang van 1 januari 1992, de drukpersen weer in eigendom van De Zaaiers waren overgegaan, belast met een (bezitloos) pandrecht ten behoeve van Sogelease, en met de dienovereenkomstige rechtsgevolgen van art. 21 Invorderingswet 1990 en art. 57,3 Fw.

2.1

Blijkens o.a. r.o. 6, r.o. 7, r.o. 10 en r.o. 11 heeft de Rechtbank — hoewel expliciet erkennende ‘dat de eigendom van Sogelease trekken vertoont van zekerheidseigendom’ resp. ‘ertoe strekt haar als financier zekerheid te geven’ — voor haar afwijzende dictum beslissend gewicht toegekend aan het ‘tweede gedeelte’ van art. 3:84,3 — namelijk door een ontkennende beantwoording van de vraag of de rechtshandeling tussen Sogelease en De Zaaiers ‘de strekking mist het goed (de drukpersen) na de overdracht in het vermogen van de verkrijger (Sogelease) te doen vallen’. Daarmee heeft de Rechtbank echter het ‘eerste gedeelte’ van art. 3:84,3 (‘ten doel een goed over te dragen tot zekerheid’) en/of art. 86,1 Overgangswet nieuw BW (‘een goed dat voor verpanding vatbaar is en aan een ander tot zekerheid is overgedragen’) miskend, althans haar beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.2

De argumenten die de Rechtbank in r.o. 6, r.o. 8 en r.o. 10 voor haar afwijzende dictum ontleent aan een vergelijking met, resp. de handhaving onder het huidige recht van, het eigendomsvoorbehoud en de huur(ver)koopovereenkomst, waarbij het (voorbehouden) eigendomsrecht van de verkoper eveneens strekt tot zekerheid van de koopsom van de op krediet geleverde zaak, kunnen die beslissing evenmin dragen.

Immers, enerzijds staat vast dat de drukpersen eerst door De Zaaiers van een derde-leverancier zijn gekocht en verkregen en pas daarna door haarzelf aan Sogelease zijn verkocht en geleverd, alvorens zij door Sogelease weer aan De Zaaiers werden geleased met o.a. de ‘urgerende koopoptie’; anderzijds geldt dat het zekerheidsaspect verbonden aan de overdracht van goederen voor de financiering krachtens een financiële sale-lease-back overeenkomst als de onderhavige — anders dan de Rechtbank in r.o. 8 mede aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd — geenszins beperkt behoeft te zijn tot ‘uitsluitend de financiering van het betrokken goed’, laat staan van een alsdan daarmee ‘nieuw’ aangeschaft goed. Zo blijkt o.a. uit de offerte van Sogelease (prod. IV bij CvE, pag. 1, slot, en pag. 2, 1° al.) dat ook in casu de financiering méér betrof dan alleen de aanschaf van de drukpersen (namelijk ook verhuis‑ en inrichtingsinvesteringen), terwijl ‘omgekeerd’ een deel van de aanschafprijs door De Zaaiers zelf uit andere middelen (dan afkomstig van Sogelease, namelijk o.a. uit de opbrengst van ingeruilde zaken) werd gefinancierd.

2.3

Bovendien kon ook de ‘oude’ fiduciaire eigendom(soverdracht) wel degelijk en zelfs uitsluitend in het teken staan van specifieke object-financiering en -zekerheid terzake van nieuw aan te schaffen goederen.

Van ‘verkapt pandrecht’ (r.o. 6) c.q. ‘zakelijk zekerheidsrecht met omzeiling van de wettelijke regels van het pandrecht’ (r.o. 9) was daarbij — vóór 01.01.1992 — geen sprake, want de financier kreeg wel degelijk een volledig geldig eigendomsrecht. De overweging van de Rechtbank (in r.o. 8) dat het in casu ‘geen overdracht ten titel van verhaal’ betrof resp. dat ‘de eigenaarsbevoegdheden van Sogelease niet gericht zijn op voorrang bij de verdeling van executie-opbrengst van de gefinancierde zaak’, is dan ook — in het licht van art. 3:84,3 BW jo. art. 86 Overgangswet BW — een petitio principi.

2.4

Hetzelfde geldt — mutatis mutandis — voor de overwegingen van de Rechtbank in r.o. 10 t.a.v. de posities van de financierende resp. van de gefinancierde partij voor wat betreft de aard van (de beperkingen op) het eigendomsrecht resp. van de ‘eigendomsverwachting’ en het moment en de wijze waarop de eigendom na aflossing van de schuld naar de ander overgaat. Terzake bestond c.q. bestaat geen zodanig noodzakelijk en wezenlijk verschil dat de financiële lessor steeds behandeld zou moeten worden als een huurverkoper of (andere) leverancier onder eigendomsvoorbehoud, in plaats van als een ‘vroegere’ fiduciaire eigenaar c.q. houder van een (geconverteerd) stil pandrecht. Gelet op de belangen van de lessee en diens andere crediteuren alsook op bepalingen als de artt. 3:235 BW, 1200 oud BW en (7A:) 1576t BW, kan de enkele contractueel bedongen wens van de lessor om zich de zaak bij ingebreke blijven van de lessee toe te mogen eigenen, voor zo’n verschillende behandeling geen toereikende verklaring of rechtvaardiging vormen.

2.5

Anders dan de Rechtbank in r.o. 10 overweegt is het blijkens het ‘eerste gedeelte’ van art. 3:84,3 BW juist wèl de bedoeling van de wetgever geweest en gebleven dat de geldigheid van een titel van eigendomsoverdracht aan een financier afhankelijk is van de mate waarin naar de bedoeling of strekking in het concrete geval in die eigendom het zekerheidsaspect is vertegenwoordigd. Voor zover bij een eigendomsoverdracht van een roerende zaak vóór 01.01.1991 van zo’n zekerheidsdoel sprake was, werd die betreffende rechtsverhouding per die datum op grond van art. 86 Overgangswet nieuw BW geconverteerd in een stil pandrecht.

2.6

Anders dan de Rechtbank in r.o. 11 overweegt, kan de omstandigheid dat het (economisch) risico voor het lease-object niet bij de lessor maar geheel bij de lessee ligt en dat dit lease-object niet op de balans van de lessor maar wél op die van de lessee voorkomt, althans indien gecombineerd met de omstandigheden (zie par. 1 supra): dat bij zo’n sale-lease-back transaktie sprake is van één rechtshandeling(en-complex) in die zin dat de lessor zijn eigendom van het object van de lessee heeft verkregen als voorwaarde en zekerheid voor de financiering ervan; dat de lessor zijn eigendomsbevoegdheden ook mag inroepen terzake van andere tekortkomingen van de lessee jegens hem dan die terzake van de lease-overeenkomst; dat de lessee — naar de bedoeling van beide partijen — de eigendom van het lease-object weer terugkrijgt na aflossing van de leaseschuld benevens betaling van een verhoudingsgewijs verwaarloosbaar bedrag; en dat de lessee zijn investeringsbeleid heeft afgestemd op een gebruik van het lease-object voortdurend ruim na de leaseperiode, wel degelijk van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de betreffende eigendom(soverdracht) een door art. 3:83,4 en/of art. 86 Overgangswet nieuw BW verboden zekerheidsdoel heeft.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instantie

Eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploit van 11 maart 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: Sogelease — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd — voor zover in cassatie van belang — te verklaren voor recht:

dat Sogelease per datum faillissement van failliet (20 januari 1993) geen eigenares was van de drukpersen doch alstoen ‘slechts’ een bezitloos pandrecht op deze zaken had.

Nadat Sogelease had geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 23 juni 1993 een comparitie van partijen gelast. Na verder debat heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 13 juli 1994 het gevorderde afgewezen.

(…)

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Drukkerij ‘De Zaaiers’ BV — hierna: De Zaaiers — heeft in 1991 een aantal zaken — hierna te zamen aan te duiden als: de drukpersen — gekocht, te weten van de leverancier Mahez BV twee Roland kleuren-offsetpersen, een plaatscanner en een Baldwin vochtwaterinstallatie met randapparatuur voor ongeveer ƒ 1 550 000 (inclusief BTW), alsmede van AM Nederland BV computerapparatuur.

De aanschaf van de drukpersen is door Sogelease gefinancierd door middel van een zogenaamde ‘sale and lease back’.

iii

De gang van zaken daarbij was als volgt. Op 21 mei 1991 zijn de drukpersen door Mahez bij De Zaaiers in Zoetermeer afgeleverd. De Zaaiers heeft de drukpersen vervolgens aan Sogelease verkocht en in eigendom overgedragen voor de prijs van ƒ 1 600 000 (exclusief BTW), onder de afspraak dat Sogelease namens De Zaaiers de koopprijs aan Mahez zou betalen. Deze betaling heeft op 1 juli 1991 plaatsgevonden. Met ingang van die datum heeft Sogelease de drukpersen krachtens een op 3 juni 1991 tussen hen gesloten lease-overeenkomst aan De Zaaiers in lease gegeven voor de duur van zeven jaar.

De lease-overeenkomst houdt onder meer in dat De Zaaiers een maandelijkse huurprijs van ƒ 27 147 aan Sogelease betaalt en dat zij het recht heeft de drukpersen aan het eind van de periode van zeven jaar voor ƒ 100 te kopen. Het onderhoud van de drukpersen is voor rekening van De Zaaiers en ook alle risico’s met betrekking tot de drukpersen komen voor haar rekening. De drukpersen worden wel door De Zaaiers op haar balans geactiveerd, doch niet als zodanig door Sogelease.

De Zaaiers is bij beschikking van de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 20 januari 1993 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr Keereweer als curator.

3.2

In het onderhavige geding vordert de curator voor recht te verklaren, zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang, dat Sogelease op de datum van het faillissement van De Zaaiers geen eigenaar van de drukpersen was doch slechts een stil pandrecht daarop had. Hij heeft deze vordering doen steunen op het betoog dat met de overdracht van de drukpersen door De Zaaiers aan Sogelease geen werkelijke eigendomsoverdracht was beoogd, maar dat zij slechts strekt tot zekerheid voor de betaling van de leasetermijnen en dus naar huidig recht op grond van art. 3:84 lid 3 BW niet meer mogelijk is, hetgeen meebrengt dat ingevolge art. 86 lid 1 Overgangswet nieuw BW — hierna: Overgangswet — op 1 januari 1992 de voordien tussen De Zaaiers en Sogelease bestaande fiduciaire verhouding van rechtswege is omgezet in een rechtsverhouding waarbij de drukpersen eigendom worden van De Zaaiers en worden belast met een pandrecht ten behoeve van Sogelease.

Sogelease heeft ter bestrijding van de vordering het volgende, kort samengevat, aangevoerd. Partijen hebben uitdrukkelijk de bedoeling gehad de volledige eigendom aan Sogelease over te dragen, met aansluitend een (financiële) lease-overeenkomst. Art. 3:84 lid 3 is niet van toepassing en Sogelease is rechtsgeldig eigenaar van de drukpersen geworden, terwijl De Zaaiers slechts eigenaar zou worden nadat zij alle leasetermijnen zou hebben voldaan en vervolgens gebruik zou hebben gemaakt van de in de lease-overeenkomst opgenomen koopoptie. Welbewust is destijds, onder het oude recht, niet gekozen voor het verstrekken van een lening tegen eigendomsoverdracht tot zekerheid. Art. 86 lid 1 Overgangswet is dan ook niet van toepassing.

Ter ondersteuning van de stelling dat een werkelijke eigendomsoverdracht is beoogd, heeft Sogelease erop gewezen dat zij in geval van wanprestatie van De Zaaiers op grond van de lease-overeenkomst de vrijheid heeft deze te ontbinden en de drukpersen aan een derde te verkopen.

3.4.1

In dit geding zijn partijen met juistheid ervan uitgegaan dat art. 86 lid 1 Overgangswet ertoe strekt een voor 1 januari 1992 bestaande rechtsverhouding op de in die bepaling voorziene wijze om te zetten, wanneer die rechtsverhouding voortspruit uit een overdracht tot zekerheid van een voor verpanding vatbaar goed, anders gezegd — nu niet in geschil is dat de drukpersen waarom het in dit geding gaat, voor verpanding vatbaar zijn — wanneer sprake is van een rechtshandeling die, ware zij na 1 januari 1992 verricht, geen geldige titel van overdracht zou zijn, omdat zij ten doel had een goed tot zekerheid over te dragen.

De vraag die het middel aan de orde stelt, is derhalve of een overeenkomst als waarvan in dit geding sprake is, ‘ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid’ in de zin van art. 3:84 lid 3.

3.4.2

De in de rechtspraak van de Hoge Raad als geldig aanvaarde eigendomsoverdracht tot zekerheid van roerende zaken is tot ontwikkeling gekomen om te voorzien in de in de maatschappij gevoelde behoefte roerende zaken tot zekerheid te doen strekken zonder te voldoen aan het voor het vestigen van pandrecht op grond van art. 1198 lid 2 (oud) geldende vereiste dat de zaken uit de macht van de pandgever worden gebracht. Het ligt tegen deze achtergrond voor de hand op de overdracht tot zekerheid voor het overige zo veel mogelijk de voor het pandrecht geldende bepalingen van overeenkomstige toepassing te achten; dit geldt met name voor de bepalingen die betrekking hebben op hetgeen de kern van een zekerheidsrecht uitmaakt, te weten het verhaalsrecht (vgl. HR 3 januari 1941, NJ 1941, 470).

3.4.3

Het is deze rechtsfiguur van overdracht tot zekerheid die bij de totstandkoming van Boek 3 BW aanleiding heeft gegeven tot een uitvoerige gedachtenwisseling, die hierin is uitgemond dat enerzijds als titel van overdracht niet kan gelden een rechtshandeling die ten doel heeft een goed tot zekerheid over te dragen (art. 3:84 lid 3), maar dat anderzijds een alternatief is geboden in de vorm van wettelijke regeling van het — bij de parlementaire behandeling wel met eigendom tot zekerheid vereenzelvigde — stil pandrecht (art. 3:237). Zoals ook blijkt uit de toelichting van Meijers bij het toenmalige art. 3.4.2.2 (thans art. 3:84), waar hij opmerkt ‘Wie een goed tot zekerheid van een schuld wil overdragen, moet een pandrecht vestigen’ (Parl. Gesch. Boek 3, p. 317), bestaat een nauwe samenhang tussen het verbod van art. 3:84 lid 3 en het geboden alternatief.

Mede tegen de achtergrond van het feit dat hetgeen bij memorie van antwoord nog werd opgemerkt ter toelichting van het derde lid van art. 3:84, de beperkte strekking van de daarin vervatte regel onderstreept (Parl. Gesch. Boek 3, p. 319), ligt in het voorgaande de maatstaf voor de toepassing van deze regel besloten. Deze maatstaf moet, voor wat betreft het element ‘die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid’, worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij in dier voege een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. De kern van een zodanige bescherming ligt naar haar aard in de bevoegdheid om zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed te verhalen, hetgeen de bevoegdheid tot toeëigening uitsluit (vgl. art. 3:235). Dienovereenkomstig levert een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan wie het goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie van zijn wederpartij beperkt tot het recht het hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 niet een geldige titel voor overdracht op: partijen dienen dan gebruik te maken van (stil) pandrecht, onderscheidenlijk van hypotheek.

Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot ‘werkelijke overdracht’ (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan — en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt — dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de weg. Met name doet het dat niet, indien de overeenkomst ertoe strekt, enerzijds dat een zaak door de overdrager aan de verkrijger wordt verkocht en overgedragen, anderzijds dat de zaak door de verkrijger tegen betaling aan de overdrager in gebruik wordt gegeven onder zodanige voorwaarden dat de verkrijger in geval van wanprestatie van zijn wederpartij de overeenkomst slechts — voor wat betreft het gebruik — behoeft te ontbinden ten einde weer vrijelijk en volledig over zijn zaak te kunnen beschikken.

Dit geldt ook als de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van enigerlei vorm van krediet aan de overdrager, zoals bij een sale and lease back-overeenkomst, naar haar aard het geval zal zijn. Opmerking verdient voorts dat het in dit verband ook geen verschil maakt of de overeenkomst betrekking heeft op zaken die degene die financiering behoeft, zich wil aanschaffen, dan wel op zaken die hij al langer in eigendom had, terwijl evenmin van belang is voor welk doel hij de bij de verkoop van de zaken aan de leasemaatschappij van deze ontvangen gelden wenst aan te wenden. Evenmin staat een beding krachtens hetwelk onderhoud en risico voor rekening van de overdrager blijven, eraan in de weg aan te nemen dat de overeenkomst strekt tot een ‘werkelijke overdracht’ in voormelde zin.

Dat de wet dergelijke figuren — mits de rechtshandeling strekt tot ‘werkelijke’ overdracht en niet enkel tot overdracht ‘ten titel van verhaal’ — toelaat ondanks het daarbij voorzittende motief degene aan wie wordt overgedragen tevens een vorm van zekerheid te bieden, kan ook blijken uit de regelingen betreffende het eigendomsvoorbehoud (art. 3:92) en huurkoop (art. 7A:1576h e.v.).

3.4.4

De tegenwerping dat een overdracht in verband met een crediettransactie als zodanig altijd tot zekerheid strekt en dus op grond van art. 3:84 lid 3 ongeldig is, en dat zij niet kan worden geheeld door haar als een ‘werkelijke overdracht’ in te kleden, omdat aldus ook nog het verbod van toeëigening wordt genegeerd, snijdt geen hout. De situatie dat het goed van de aanvang af toebehoort aan de credietverstrekker, is immers een andere dan die waarop art. 3:235 ziet, te weten dat hij desgewenst in plaats van het goed te gelde te maken en zich uit de opbrengst te voldoen, het goed op zich kan doen overgaan.

3.5

Uit het voorgaande volgt dat de Rechtbank voor de beoordeling van de vraag of de onderhavige sale and lease back-overeenkomst, ware zij na 1 januari 1992 tot stand gebracht, getroffen zou worden door het verbod van art. 3:84 lid 3 en mitsdien ingevolge art. 86 lid 1 Overgangswet, kort gezegd, zou zijn omgezet in een stil pandrecht, terecht als maatstaf heeft gebezigd of sprake is van overdracht ten titel van verhaal (rov. 8).

3.6

In het onderhavige geval is aan de Rechtbank de vraag ter beoordeling voorgelegd of de tussen Sogelease en De Zaaiers bestaande rechtsverhouding wordt beheerst door art. 86 lid 1 Overgangswet. Dit brengt mee dat de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst, zo zij na 1 januari 1992 zou zijn gesloten, in strijd zou zijn met de eveneens in art. 3:84 lid 3 neergelegde maatstaf dat zij de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen beantwoording behoeft. Dienaangaande merkt de Hoge Raad op dat deze maatstaf in de eerste plaats betrekking heeft op de fiducia cum amico, maar dat hij, indien in het onderhavige geval toegepast, niet tot ongeldigheid van een overeenkomst als waarvan hier sprake is, zou leiden. Deze maatstaf beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten stelsel van het zakenrecht, rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegen een regeling waarbij een partij, in dit geval Sogelease, de volledige eigendom heeft, en de andere partij, in dit geval De Zaaiers, louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft, zoals een persoonlijk gebruiksrecht, een persoonlijke verplichting de leasetermijnen te betalen, alsmede een optie de zaken aan het eind van de leaseperiode in eigendom te verkrijgen. Dat deze optie zo is ingekleed, dat zij in de praktijk wel steeds zal worden uitgeoefend, doet daaraan niet af.

3.7

Op het vorenoverwogene stuit het middel in al zijn onderdelen af.

Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sogelease begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

De inzet van het geding

Het gaat in dit geding om de vraag of de overeenkomst van ‘financiële sale and lease back’ in strijd is met het zgn. fiducia-verbod van art. 3:84 lid 3 BW, bepalende dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed is. De rechtbank Amsterdam heeft deze vraag bij vonnis van 13 juli 1994, NJkort 1994, 24 ontkennend beantwoord.

Voor de casus zie men r.o. 1 van het vonnis. Drukkerij De Zaaiers BV heeft in 1991 voor een bedrag van omstreeks ƒ 1 550 000 twee offsetpersen van Mahez BV gekocht, welke aanschaf aldus is gefinancierd dat De Zaaiers de persen, na deze van Mahez geleverd te hebben gekregen, heeft verkocht en in eigendom overgedragen aan Sogelease, verweerster in cassatie, waarna Sogelease de koopprijs heeft voldaan aan Mahez en de persen in lease heeft gegeven aan De Zaaiers. De lease-termijn was zeven jaar, de maandelijkse huurprijs bedroeg ƒ 27 147, aan het einde van de leasetermijn had De Zaaiers het recht de persen voor ƒ 100 te kopen, het onderhoud van de persen en alle risico’s waren voor rekening van De Zaaiers en de persen werden op haar balans geactiveerd. Voorts kan ervan worden uitgegaan (r.o. 4 i.f.) dat Sogelease in geval van wanprestatie van De Zaaiers de bevoegdheid had de lease-overeenkomst te ontbinden en de zaken aan een derde te verkopen.

Begin 1993 is De Zaaiers gefailleerd; de eiser tot cassatie, mr. Keereweer, is tot curator aangesteld.

Deze heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat Sogelease geen eigenaresse was van de drukpersen doch daarop slechts een bezitloos pandrecht had, zulks op grond dat de overdracht aan Sogelease geen werkelijke eigendomsoverdracht beoogde maar uitsluitend strekte tot zekerheid voor de betaling van de leasetermijnen en dus naar huidig recht op grond van voormeld art. 3:84 lid 3 niet meer mogelijk is. Derhalve zou de zekerheidseigendom ingevolge art. 86 lid 1 Ow in een bezitloos pandrecht zijn geconverteerd, met als gevolg dat de ontvanger zijn voorrecht ex art. 21 en 22 Invorderingswet op de persen kan uitoefenen.

De rechtbank heeft de eis afgewezen, welke beslissing in het met toepassing van art. 398 onder 2 in fine Rv. (sprongcassatie) ingestelde cassatieberoep door de curator wordt bestreden. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste slechts een inleiding bevat en het tweede uit zes subonderdelen bestaat. Sogelease heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

Voor literatuur over deze kwestie verwijs ik naar de in WPNR 6119 (1994) verschenen beschouwingen van Heyman, Kleijn en Kortmann en de daar (met name in het stuk van Heyman) geciteerde literatuur. Het in deze zaak door de curator ingenomen standpunt is verdedigd door Kleijn en ampel bestreden door Heyman, die zich daarbij in het gezelschap bevindt van W. Snijders, Verslag Vergadering Ver. v. Handelsrecht 1989, p. 71 e.v., 92 e.v. en Verslag Vergadering Ver. v. Handelsrecht 1990, p. 60 e.v. Laatstgenoemde opvatting is door de rechtbank gevolgd.

Het vonnis is bestreden door Salomons, NJB 1995, p. 139 e.v., die daarbij voortbouwt op zijn beschouwing in NJB 1994, p. 1261 e.v. Daarentegen is het vonnis met instemming begroet door Van Mierlo, Nieuwsbrief BW 1994, p. 107 e.v., Van Lokven, WFR 1994, p. 1646 e.v. en Van Maanen, Vennootschap en Onderneming 1995, p. 6 e.v. Zie voorts nog Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (1994), nr. 198.

Het vonnis van de rechtbank is uitvoerig en zorgvuldig gemotiveerd, en komt mij overtuigend voor. De motivering laat zich moeilijk kort samenvatten, zodat ik haar liever integraal ter lezing aanbeveel.

Bij de thans volgende behandeling van het middel concentreer ik mij, evenals partijen en de rechtbank hebben gedaan, op de betekenis van art. 3:84 lid 3. Op art. 86 Ow (met name lid 3 vraagt in dit verband de aandacht) zal ik daarom niet ingaan; zie Van der Beek, Overgangsrecht Nieuw Burgerlijk Wetboek (1992), p. 180 e.v. En wat het belang van de curator betreft, merk ik slechts op dat dit kennelijk daarin is gelegen dat de ontvanger geen bodembeslag heeft gelegd (zie de inleidende dagvaarding, nr. 7); zou deze dat wel hebben gedaan, dan zou hij het voorrecht van art. 21 Invorderingswet immers in beginsel ook op de persen hebben kunnen uitoefenen indien zij aan Sogelease toebehoren. Zie HR 5 okt. 1979, NJ 1980, 280 m.nt. FHJM en WHH, Vetter/Wattel, Hoofdzaken Invorderingswet (1993), nr. 1408, Vakstudie, art. 21, aant. 40.

Wat hiervan zij, nu in de literatuur onzekerheid omtrent de betekenis van art. 3:84 lid 3 voor lease-verhoudingen is gesignaleerd, is het voor de rechtspraktijk van groot belang dat daaraan een einde wordt gemaakt zodra de gelegenheid zich voordoet. Deze zaak leent zich daartoe, mede gezien de uitvoerige schriftelijke toelichtingen. De te beantwoorden vraag is dus of de onderhavige overeenkomst van sale and lease back wordt getroffen door art. 3:84 lid 3, in de veronderstelling dat indien dat het geval is, de conversie van art. 86 Ow intreedt en de curator bij de vaststelling daarvan belang heeft.

Subonderdeel 2.1 verwijt de rechtbank de door de curator aan de orde gestelde vraag slechts te hebben getoetst aan het tweede gedeelte van art. 3:84 lid 3 (‘rechtshandeling die (…) de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen’) en niet aan het eerste gedeelte (‘rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid’).

Dit verwijt mist m.i. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft zich immers afgevraagd of in casu sprake is van ‘overdracht ten titel van verhaal’ (r.o. 8), en haar afwijzing gebaseerd op de ontkennende beantwoording daarvan. Daarmee heeft de rechtbank m.i. een juiste maatstaf aangelegd; zie de aangehaalde geschriften van Snijders en Heyman. Lid 3 verzet zich in zijn tweede gedeelte tegen overdrachten die de strekking hebben de uit een recht voortvloeiende bevoegdheden op een andere wijze over de betrokkenen te verdelen dan door de wet of het stelsel van de wet wordt toegelaten; anders gezegd, overdrachten die de verkrijger slechts beperkte bevoegdheden ten aanzien van het goed willen geven (Parl. Gesch. Boek 3, p. 319). Naar het eerste gedeelte straalt dit criterium in die zin uit, dat daardoor in elk geval die overdrachten tot zekerheid worden bestreken die ertoe strekken dat de schuldeiser het recht verkrijgt zich bij niet-betaling van zijn vordering te verhalen op het door de schuldenaar (of een derde) overgedragen goed op dezelfde wijze als indien hij pand‑ of hypotheekhouder was geweest. Zo was het ook bij de zekerheidseigendom onder het oude recht, die in feite de functie van een (toen niet in de wet geregeld) bezitloos pandrecht vervulde en, daarmee in overeenstemming, zich doorgaans uitstrekte over alle tegenwoordige en toekomstige bedrijfsgoederen (met name voorraden, gereed produkt en bedrijfsinventaris) van de schuldenaar en tot zekerheid strekte voor vorderingen uit (veelal bancaire) kredietverlening.

De zekerheidseigendom van het oude recht was niet nodig waar het ging om zekerheid voor vorderingen met betrekking tot de koopprijs van aan de schuldenaar verkochte zaken: daarop kon de leverancier zich immers — al dan niet gepaard met een financieringsconstructie — de eigendom voorbehouden. Het is naar mijn mening de strekking van lid 3, voor zover het ‘overdracht tot zekerheid’ betreft, om louter de weg naar de zekerheidseigendom in de voormelde zin af te snijden (omdat die rechtsfiguur is vervangen door bezitloos pandrecht), niet om object-financiering door middel van lease onmogelijk te maken, óók niet indien deze in het juridische kleed van de ‘sale and lease back’ wordt gehuld. Een dergelijk verbod van een bepaalde lease-vorm zou ook weinig zin hebben, daar het eenvoudig is om een andere juridische constructie te kiezen, met name de weg van een leverantie aan de financier die de zaak doorlevert aan de lessee; men zie de beschouwingen van Heyman. Niet valt in te zien waarom partijen die deze weg om honorabele redenen niet willen inslaan, hun transactie met nietigheid bestraft zouden moeten zien. Wat deze redenen betreft kan met name gedacht worden aan regelingen inzake fiscaal afschrijvingsbeleid of investeringssubsidies (in geval van internationale leasing zijn hierbij ook buitenlandse regelingen van belang) en aan de wens van de financier niet met verkopersaansprakelijkheid te worden belast.

Als de rechtbank overweegt (r.o. 7) dat uit de parlementaire geschiedenis ‘niet blijkt’ dat de figuur van leasing in het verband van art. 3:84 lid 3 onder ogen is gezien, is dat op zichzelf juist (de figuur wordt niet genoemd), maar het is naar mijn mening uiterst onwaarschijnlijk dat de wetgever, indien hij beoogd zou hebben die regel ook op een zo belangrijke financieringsconstructie als de leasing te betrekken, daarvan niet op enigerlei wijze in de parlementaire stukken mededeling had gedaan. Veeleer zou ik uit de wettelijke regeling van het eigendomsvoorbehoud in art. 3:92 willen afleiden dat de wetgever geen bezwaar tegen de aankoopfinanciering door middel van leasing heeft gezien. Leasing zal, afhankelijk van de contractuele vormgeving, onder die bepaling kunnen vallen, in welk geval zij aan de in lid 2 van dat artikel genoemde beperkingen, niet aan het verbod van art. 3:84 lid 3 onderworpen is.

Zoals uit het voorgaande reeds bleek, heeft het tot dusver betoogde betrekking op leasing als wijze van financiering van de aanschaf van zaken. Ook de rechtbank denkt, gezien haar veelvuldige vergelijking met eigendomsvoorbehoud en huurkoop, kennelijk uitsluitend aan deze figuur, wat gelet op de te berechten casus ook voor de hand ligt.

Een volkomen andere kwestie is m.i. ‘sale and lease back’ met betrekking tot zaken die reeds eerder door de lessee waren verkregen, en die beoogt een zekerheidsrecht te verschaffen voor een andere schuld dan die welke met de aankoop van de zaken verband houdt. Daar bevindt men zich weer geheel op hetzelfde terrein als dat van de vroegere eigendom tot zekerheid en het huidige stille pandrecht, zoals blijkt uit de casusposities die aan de orde waren in de rechtbankvonnissen, besproken door Rank-Berenschot, NTBR 1994, p. 18 e.v. (Pres. Roermond 16 juli 1992, NJ 1994, 482; Pres. Utrecht 25 mei 1993, NJ 1994, 481). Een dergelijke overdracht tot zekerheid voor bestaande of toekomstige vorderingen die geen verband houden met de aanschaf van het lease-object, wordt m.i. door art. 3:84 lid 3 getroffen, zoals in de beide genoemde zaken ook is aangenomen. Dat de lessor er naar streeft meer recht te verkrijgen dan hij als pandhouder zou hebben, doet daaraan niet af, want, zoals Snijders, a.w. 1990, p. 61 opmerkt:

Het moet natuurlijk niet zo zijn dat het enkele feit dat men bij het met de overdracht beoogde zekerheidsrecht ook nog het bij pand en hypotheek geldende toeëigeningsverbod overtreedt, (…) de zekerheidsoverdracht ineens geldig maakt.

Voor deze figuur geldt de opmerking van Meijers (Parl. Gesch. Boek 3, p. 317 en 319) dat wie een goed tot zekerheid van een schuld wil overdragen, een pandrecht moet vestigen. Ook dit geval dient dus m.i. onder de verboden overdracht tot zekerheid te worden gebracht, ongeacht of men hier kan spreken van een overdracht die ook onder het tweede gedeelte van de bepaling valt. Dat het eerste gedeelte van de bepaling een meer omvattende verbodsbepaling bevat dan het tweede, vindt steun in Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1200, waar wordt opgemerkt dat de formulering van het tweede gedeelte ‘aanzienlijk soepeler (is) dan het voorafgaande voorschrift betreffende de zekerheidsoverdracht’. Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 7, p. 15 inzake de verkoop met beding van wederinkoop. Een andere opvatting, waarbij men zaken tot zekerheid zou kunnen overdragen aan een zich lessor noemende kredietverstrekker, zou tot volledige uitholling van het stille pandrecht leiden, waarbij overigens als willekeurig verschil zou gelden dat die uitholling alleen bij (rechten op) zaken, niet bij vorderingsrechten mogelijk zou zijn.

Men kan zich trouwens afvragen of er in werkelijkheid veel verschil bestaat tussen het in het vorige nummer vermelde geval van een zekerheidsoverdracht die onder het tweede gedeelte van lid 3 valt, en het in dit nummer behandelde geval. Immers, zou men hierop het verbod van overdracht tot zekerheid niet van toepassing achten, dan zou ongetwijfeld na verloop van tijd weer een sterke drang ontstaan de rechtspositie van de lessor — zoals vroeger die van de zekerheidseigenaar — in overeenstemming te brengen met zijn belang bij de zaak, zijnde het verhaalsbelang zoals ook de pandhouder dat heeft, waardoor wederom de splitsing van eigenaarsbevoegdheden zou ontstaan waartegen de bepaling zich verzet. Illustratief hiervoor is de opmerking in de schriftelijke toelichting van mr. Hermans, p. 63, dat men zou kunnen betogen dat de schuldeiser

misbruik maakt van zijn eigenaarsbevoegdheden, indien hij zich zou verzetten tegen executie ten laste van de schuldenaar op de hem toebehorende zaak (die hij na voldoening van zijn vordering verplicht is terug te leveren aan de schuldenaar), indien de waarde van de tot zekerheid overgedragen zaak de vordering van de schuldenaar (aanzienlijk) overtreft.

De constructie is een andere, maar het resultaat is hetzelfde: de reductie van het recht van de zekerheidseigenaar tot een verhaalsrecht.

Ik kom tot de conclusie — gelet op het wettelijk stelsel dat besloten ligt in de art. 3:84 lid 3 en 3:92, in onderling verband bezien — dat met betrekking tot leaseverhoudingen de grens niet ligt, zoals Rank-Berenschot oppert, tussen operational lease en financial lease (een verschil dat in de praktijk vaak moeilijk te maken is), maar tussen overdracht tot zekerheid voor aankoopfinanciering en overdracht tot zekerheid voor vorderingen die geen verband houden met de aanschaf van de overgedragen zaak.

Op het voorgaande stuit ook subonderdeel 2 af. Dat de persen eerst door Mahez aan De Zaaiers zijn geleverd, waarna de lease-transactie is gesloten tussen De Zaaiers en Sogelease, is m.i. niet relevant. Dat de financiering ook andere vorderingen dan die tot betaling van de aanschaf kan betreffen, is een kwestie die zo nodig in het kader van art. 3:92 aan de orde zal komen (zie nr. 7 in fine), en kan niet tot nietigheid van de gehele transactie leiden. Dat de lessee een deel van de aanschaf uit andere middelen financiert is in mijn optiek uiteraard evenmin relevant.

Dat ik subonderdeel 3 niet gegrond acht, vloeit uit het eerder betoogde voort. Het hiervoor geschetste beeld van de zekerheidseigendom is het ‘typische’ beeld, dat onder meer uit vele arresten van de Hoge Raad naar voren komt. Mogelijk werd daarvan wel eens afgeweken in de door het subonderdeel bedoelde zin, maar dat kan dunkt mij de bereikte conclusie niet aantasten.

De subonderdelen 4–6 borduren in verschillende variaties op het eerder uitgezette stramien voort. Onder verwijzing naar het eerder opgemerkte acht ik de onderdelen tevergeefs voorgesteld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

De casus.

Deze wordt kort en duidelijk weergegeven in onderdeel 3.1 in het arrest van de Hoge Raad. Kortweg komt het er op neer dat De Zaaiers een aantal drukpersen van Mahez kocht en geleverd kreeg, dit laatste zowel juridisch als feitelijk. De Zaaiers leverde vervolgens deze zaken door in een sale-and-lease-back verhouding aan Sogelease. De feitelijke levering geschiedde hier via constitutum possessorium. Overeengekomen werd, dat de koopsom van de laatste ‘sale’ zou worden voldaan doordat Sogelease de koopprijs die De Zaaiers aan Mahez verschuldigd was (namens de Zaaiers) zou betalen. Voor de lease zou De Zaaiers 7 jaar lang maandelijkse lease-termijnen aan Sogelease voldoen; alle risico’s van onderhoud, beschadiging of tenietgaan e.d. berustten bij De Zaaiers als lessee die de drukpersen ook op zijn balans zette (en niet Sogelease).

Voorts was overeengekomen, dat als De Zaaiers zijn verplichting uit de lease-overeenkomst niet zou nakomen Sogelease de lease-overeenkomst kon ontbinden, waardoor de zaken aan Sogelease vrij van gebruiksverhouding, als eigenaar ter beschikking zouden staan; bijv. om deze aan een derde te verkopen; één en ander aldus de, kennelijk niet bestreden, stelling van de lessor.

Binnen 2 jaar na de aanvang van de lease-overeenkomst (die voor 7 jaar gesloten was) ging de lessee failliet.

Het geschil betrof de vraag welke positie de lessor en de lessee hadden t.a.v. de onder sale-and-lease-back vallende roerende zaken.

De juridische mérites van sale-and-lease-back.

Hoewel de sale-and-lease-back overeenkomst onder het vroegere BW was gesloten, is toch, op grond van art. 86 van de Overgangswet op het NBW, van belang of hier sprake was van een overdracht tot zekerheid.

Als deze sale-and-lease-back toch een fiduciaire overdracht van De Zaaiers aan Sogelease zou inhouden heeft er krachtens het Overgangsrecht een conversie in pandrecht plaats.

Een belangrijke vraag was dus of het hier bij sale-and-lease-back om een overdracht gaat die ten doel heeft de zaken tot zekerheid over te dragen in de zin van art 3:84 lid 3 BW. Voorzover mij bekend is deze stelling voor het eerst principieel gesteld in een prae-advies over leasing in 1989 uitgebracht voor de Vereniging voor Handelsrecht door J.R. Rijkels, W.M. Kleijn c.s., kennelijk met het doel de discussie daarover op gang te brengen en zo mogelijk de wetgever (het was nog 4 jaar voor de invoering van het NBW) te bewegen duidelijkheid te scheppen omtrent de vraag of de maatschappelijk algemeen aanvaarde crediet-figuur van sale-and-lease-back onder het fiducia-verbod van art. 3:84 lid 3 zou dienen te vallen. Men zie Handelingen van de Vereniging voor Handelsrecht 1989 pag. 71 e.v. en 92 e.v. (Mr. W. Snijders). Deze laatste opzet is in zoverre mislukt, dat een aantal schrijvers zich wel over dit probleem gebogen hebben, maar grotendeels eerst na de invoering van het NBW. Het meest principieel wordt de vraagstelling rond dit probleem behandeld in drie artikelen van de Professoren H.W. Heijman, S.C.J.J. Kortmann en W.M. Kleijn in WPNR 6119, waar ook (vooral in de bijdrage van Heijman) de litteratuur en jurisprudentie is te vinden. Wil men ingelicht worden over de pro’s en contra’s dan leze men deze litteratuur en jurisprudentie èn de r.o. 3.4.2 tot en met 3.4.4 van dit arrest.

Thans heeft de Hoge Raad duidelijk gesproken, zodat nu de belangstelling vooral uitgaat naar de consequenties van deze uitspraak, waarbij opmerking verdient dat de Hoge Raad de hamvraag deels als obiter dictum beantwoordt in r.o. 3.6. Wat is de plaats die de Hoge Raad aan sale-and-lease-back toekent?

De onderlinge verhouding van de zekerheidsrechten.

Vrij weergegeven maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen enerzijds pandrecht en hypotheekrecht (tezamen met de oude fiducia cum creditore) waarbij de strekking voorop staat dat de crediteur in zijn belangen als schuldeiser t.o.v. andere schuldeisers wordt beschermd. Een daarop gebaseerd verhaalsrecht bij voorrang sluit de bevoegdheid tot toeëigening uit. De zich verhalende pandhouder, hypotheekhouder e.d. zal het zekerheidsobject te gelde dienen te maken en het restant na deze (verplichte) tegeldemaking aan zijn wederpartij moeten verantwoorden. Een dergelijke figuur valt onder het thans geldende verbod van overdracht tot zekerheid (art. 3:84 lid 3 BW) als deze wordt geëffectueerd door eigendomsoverdracht.

Anderzijds kan het ook een (geoorloofde) bedoeling van partijen zijn — ook in verband met de strekking van enigerlei vorm van crediet — om het object bij tekortschieten van de vervreemder zonder beperking op de verkrijger (in casu credietverlener) te doen overgaan. Een sale-and-lease-back is een dergelijk figuur aldus de Hoge Raad met name als de lessor ingeval van tekortschieten van de lessee de overeenkomst slechts wat betreft het gebruik behoeft te ontbinden teneinde weer vrijelijk en volledig over de aan hem krachtens de sale overgedragen zaak te kunnen beschikken. Het toeëigeningsverbod (art. 3:235 BW) is op deze laatste figuur, aldus de Hoge Raad, niet toepasselijk, evenmin als dit verbod toepasselijk is bij eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW) en bij huurkoop (art. 7A:1576h e.v. BW). Tot zover gaan Adv.Gen. en HR parallel. Vervolgens wil de Adv.Gen. echter deze sale-and-lease-back, wat betreft de koppeling aan een credietverlening door de lessor aan de lessee, beperken tot een sale-and-lease-back van zaken, voor de aanschaf waarvan de lessee in casu financiering behoeft. De Hoge Raad verwerpt deze beperking en acht de sale-and-lease-back figuur evenmin in strijd met art. 3:84 lid 3 BW als de lessee ten tijde van de sale-and-lease-back overeenkomst de zaak al langer in eigendom had. Evenmin acht de Hoge Raad hierbij van belang voor welk doel de lessee de krachtens de sale ontvangen gelden wenst aan te wenden.

Een verdere aanwijzing dat de HR een relevante verbodsrelatie tussen sale tezamen met een credietverlening door de lessor aan de lessee in het kader van art. 3:84 lid 3 BW niet snel aanneemt lijkt, dat het in casu niet relevant werd geacht dat onderhoud en risico voor de overdrager-lessee bleven en zelfs dat de zaak op de balans van laatstgenoemde en niet op die van de lessor kwam te staan. Beziet men de overwegingen van dit arrest, dan blijkt dat in grote lijnen van de volgende zienswijze is uitgegaan: voor de vraag of eigendomsoverdracht, die economisch gezien, strekt tot zekerheid (in de ruime zin) in strijd komt met art. 3:84 lid 3 BW is doorslaggevend of er goederenrechtelijke beperkingen op de eigendom van de verkrijger krachtens de overdracht op grond van de ‘sale’ komen te rusten, omdat dit laatste in strijd zou komen met het gesloten stelsel van het zakenrecht (r.o. 3.6). Wanneer bij een sale-and-lease-back de lessee slechts obligatoire rechten t.o.v. de aan de lessor toebehorende zaak heeft (zie r.o. 3.6 slot) is er, aldus de Hoge Raad, geen strijd met art. 3:84 lid 3 BW, welk artikel slechts heeft willen voorkomen dat er goederenrechtelijke verplichtingen op de lessor zouden rusten, die niet in ons goederenrecht passen, zoals dat wel het geval was met fiducia cum creditore. Daar werd op grond van de jurisprudentie aangenomen, dat de fiduciaire eigenaar verplicht was zijn verhaalsrecht uit te oefenen d.m.v. de overeenkomstige pandbepalingen. In het verlengde daarvan is ook het toeëigeningsverbod (art. 3:235 BW) niet toepasselijk omdat het hier bij sale-and-lease-back niet gaat om een verhaalsrecht via executie maar om het verlenen aan de lessor van een volledig — goederenrechtelijk niet aan beperkingen onderhevig — recht; daar past een toeëigeningsverbod evenmin, aldus lijkt de redenering van de Hoge Raad. Deze laatste stelling van de Hoge Raad is in zoverre een nieuwe zienswijze omdat voor kort algemeen werd aangenomen dat het toeëigeningsverbod dwingend recht was, althans als het een onderdeel was van zekerheidstelling voor een te verlenen crediet; hierover thans een enkel woord.

De plaats van sale-and-lease-back in ons vermogensrecht.

Het is goed zich af te vragen, wat de causa is van een sale-and-lease-back overeenkomst. Is de causa ‘koop’ of is de causa ‘zekerheidstelling’? Zelfs als het gaat om een sale met een financieel lease-back zal men op grond daarvan toch niet zoveel kunnen afdingen op het feit dat de bedoeling van beide partijen is om de betreffende zaak vooralsnog aan de lessor via sale in eigendom te doen overgaan tegen een bepaalde prijs en dat deze causa als reëel moet worden beschouwd. Wel heeft de lessee (meestal) de mogelijkheid om de zaak te zijnertijd terug te verkrijgen als hij voldaan heeft aan zijn lease-verplichtingen en vervolgens de vaak symbolische prijs voor het inroepen van de bij de lease behorende koopoptie wil betalen. Men zou globaal kunnen zeggen, dat sale-and-lease-back een overeenkomst is van verkoop met een (puur obligatoir werkend) recht van wederinkoop. Ondermeer is uit een dergelijke overeenkomst indertijd de fiduciaire eigendomsoverdracht (feo) voortgekomen, die na zijn erkenning in 1928 een eigen leven is gaan leiden naast verkoop met het recht van wederinkoop, e.d.

Bij beide rechtsinstituten, sale-and-lease-back en feo krijgt de geldverschaffer eigendom, maar bij feo heeft de eigendom in de loop der jaren een aantal beperkingen ondergaan, omdat het een eigendomsrecht tot zekerheid (d.w.z. met als causa het verschaffen van zekerheid) was, mede ingegeven door de bedoeling de toenmalige bezitsovergang bij pand (uit de macht van de pandgever) te omzeilen.

Maar door deze ontwikkeling, sinds 1928, is uiteraard de koop met het recht van wederinkoop, waarbij op grond van de causa koop onbeperkte eigendom werd verstrekt, onaangetast gebleven en dus ook de daarmee vergelijkbare sale en financiële lease-back van de tegenwoordige tijd. Dat met deze laatste overeenkomsten, economisch gezien, een wijze van zekerheidstelling is beoogd, is blijkbaar een kwestie van motief en tast de causa, te weten ‘koop’ niet aan.

En de inhoud van de op grond van de door koop verkregen eigendom wordt weer bepaald door de causa, zodat de koper c.q. de verkrijger krachtens sale-and-lease-back volledig eigendom krijgt. Bij het vorenstaande is de positie in dit verband van koop met een zakenrechtelijk recht van wederinkoop van art. 1555 e.v. oud BW buiten beschouwing gelaten.

De opvatting dat in 1928 en daarna het toeëigeningsverbod van art. 1200 BW (thans art. 3:235 BW) van dwingend recht was ter bescherming van de geldnemer (zie o.a. Pitlo-Brahn 12e dr. nr. 51, Asser-Van Velten pag. 462 e.v.), was een voorname reden waarom de fiduciaire eigenaar zijn verhaal moest nemen op de wijze, zoals bij pand, één van de meest opmerkelijke beperkingen verbonden aan de fiduciaire eigendom. Men krijgt de indruk dat in de litteratuur voor 1995 het toeëigeningsverbod als zo wezenlijk werd beschouwd dat niet via een omweg of via een andere benaming dit verbod mocht worden omzeild. In die opvatting zou bij een koop, die duidelijk diende als een vorm van (economische) zekerheidstelling, toch een verplicht verhaal op de wijze als bij pand, als voortvloeiende uit het dwingende karakter van het toeëigeningsverbod afgeleid kunnen worden, juist gezien het beschermingskarakter van dit verbod.

Met die ruime strekking van het toeëigeningsverbod heeft de Hoge Raad thans gebroken. Ook al is het motief van een sale-and-lease-back verhouding het stellen van zekerheid, dan — zo begrijp ik de Hoge Raad — staat dit niet de formele causa ‘sale’ of ‘koop’ in de weg en mag de koper bij sale-and-lease-back de zaak behouden als de lease-verhouding door wanprestatie van de lessee wordt ontbonden. De lessee bij de sale-and-lease-back heeft door voor deze wijze van zekerheid te kiezen, afstand van het beroep op het toeëigeningsverbod gedaan en dat kán, zo blijkt thans. Dit geldt m.i. ook als niet de lessee maar de lessor-geld-verschaffer deze keuze van de vorm van zekerheid voor de geldnemer maakt, zoals in de praktijk geschiedt.

Alleen in duidelijke ontduikingsgevallen is dit, aldus de Hoge Raad, anders, maar wanneer zich zoiets voordoet wordt niet vermeld; maar wel is duidelijk dat die ontduikingsneiging kennelijk meer gericht moet zijn op het fiducia-verbod van art. 3:84 lid 3 BW, dan op het toeëigeningsverbod. Bezien vanuit dit perspectief is de causa koop voldoende en speelt het motief zekerheid alleen een rol als geen werkelijke eigendomoverdracht is beoogd en de koop alleen maar een dekmantel is. Dit zal zich zelden voordoen, omdat een crediteur die wel kán verkopen, maar dat niet hóéft, altijd beter af is dan de crediteur die executoriaal móét verkopen. En sinds mensenheugenis is de geldverschaffer in een sterkere positie geweest dan de geldvrager; het toeëigeningsverbod is toch immers niet voor niets reeds lang geleden in de wet opgenomen!

Het toeëigeningsverbod.

Als achtergrond voor het dwingend karakter van dit verbod werd — als gezegd — tot voor kort algemeen de mogelijkheid van misbruik van machtspositie van de kredietverlener bij het verlenen van crediet beschouwd. Blijkbaar acht de Hoge Raad dit thans geen overwegend bezwaar om sale-and-lease-back, zoals hierboven beschreven, toe te laten. Integendeel zou dan immers het toeëigeningsverbod juist niet aan de orde mogen komen, want de lessor is al eigenaar. De vraag doet zich thans voor of de lessor in een sale-and-lease-back verhouding steeds kan bedingen dat bij wanprestatie door de lessee de zaak vrij van gebruiksrechter aan hem, lessor, blijft, ook in het geval waarin de lessee reeds een (groot) deel van de lease-termijnen heeft betaald.

Aangezien bij dergelijke contracten de lessee na afloop van de bedongen lease-periode de zaak meestal voor plm. ƒ 100 kan kopen (zie r.o. 3–1, IV), ligt het voor de hand aan te nemen dat in de lease-termijnen tevens (rente en) aflossingen of, zo men wil, een betaling van de koopsom is begrepen. Dit alles kan dan wel bij tekortschieten door de lessee leiden tot een bevoordeling van de lessor, iets waartegen de wetgever, d.m.v. het toeëigeningsverbod een dam heeft willen opwerpen bij echte zekerheidsrechten. Eén en ander kan het beste met een voorbeeld geïllustreerd worden. A heeft een machinepark en trekt een crediet aan bij de Bank ter grootte van de geschatte waarde van de machines zulks op verlangen van de Bank in de vorm van een sale-and-lease-back. Nadat A de helft van de lease-termijnen heeft (terug)betaald, kan hij de verdere lease-termijnen niet meer voldoen. Kan de Bank nu de machines — na ontbinding van de lease-overeenkomst — vrij van gebruik tot zich nemen en de betaalde lease-termijnen behouden, nu de ontbinding slechts voor de toekomst geldt?

Er zijn hier verschillende oplossingen denkbaar voor dit probleem.

Analoge toepassing van de huurkoopbepalingen, met name van art. 7A:1576t BW, krachtens welke bepaling volledige verrekening plaats zal hebben, voorzover de verkoper door het niet-nakomen door de lessee in een betere vermogenspositie zou komen dan zonder het niet-nakomen. Dit zou dan leiden tot een verrekening op basis van de waarde van de geleasde zaak ten tijde van de ontbinding of eventueel op basis van de koopsom bij de sale. Het lijkt dat dit er meestal op neerkomt, dat de lessor dan een groot deel van de betaalde lease-termijnen moet teruggeven aan de lessee. Het is duidelijk, dat dit tot voor de lessor onbevredigende resultaten leidt, die dan (gedeeltelijk) kunnen worden opgeheven door een boete en/of fixatie van de schadevergoeding op niet-nakomen door de lessee te zetten, die dan weer door de rechter gematigd kan worden.

De toepassing van de regels van wanprestatie en ontbinding en met name art. 6:265 jo. 6:271 BW. De ongedaanmakingsverplichting van art. 6:271 BW zal dan tot ongeveer dezelfde resultaten leiden als sub a. Het grote verschil met de verantwoording van het restant van de executieopbrengst bij pand (en vroeger bij fiducia cum creditore) is er dan in gelegen dat een boete of gefixeerde schadevergoeding bij een niet afgeloste geldlening aanmerkelijk minder reële grondslag lijkt te hebben dan bij een ontbonden leaseverhouding. Bij pand blijft voorts de restant — niet op het pand verhaalbare — vordering concurrent bestaan, bij lease doet de ontbinding de wederzijdse prestaties vervallen op de wijze van art. 6:271 BW.

Ten slotte rijst nog de vraag in hoeverre art. 7A:1576t en art. 6:271 BW van dwingend recht zijn, dan wel contractueel opzij gezet kunnen worden, zodat de lessor na de feitelijke teruggave van de zaak ook nog aanspraak zal kunnen blijven maken op (een deel van) de betaalde lease-termijnen. Wellicht speelt hier dan nog de ratio van het toeëigeningsverbod, maar thans puur obligatoir, een rol.

Veel zal ervan afhangen hoe de credietverleners zich bij sale-and-lease-back opstellen en of hier nog een marginale toetsing op basis van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) een rol kan spelen en zo ja, welke.

Wetsontduiking.

Tenslotte moge nog de aandacht gevestigd worden op de tweede alinea van r.o. 3.4.4 waarin de Hoge Raad opmerkt, dat onder bijkomende omstandigheden soms bij sale-and-lease-back kan worden geconcludeerd tot een ontduikingsbedoeling t.a.v. de regel van art. 3:84 lid 3 BW, hetgeen tot nietigheid kan leiden.

Uit de context met de andere overwegingen van dit arrest en met name r.o. 3.6 lijkt dit slechts een rol te spelen als er op deze wijze langs een omweg gepoogd wordt het gesloten systeem van het goederenrecht te doorbreken door de lessor bepaalde (pseudo)goederenrechtelijke verplichtingen op te leggen. Pogingen echter tot het doorbreken van het toeëigeningsverbod of tot het gebruiken van sale-and-lease-back als zekerheid voor een credietverhouding lijken m.i. voortaan gezien r.o. 3.4.4 en r.o. 3.4.3, onvoldoende grond om fraus legis aan te nemen. In zoverre is thans weer door de Hoge Raad zekerheid geschapen rond deze vorm van credietverstrekking. De crediteur die onbeperkte eigendom verlangt m.b.t het zekerheidsobject brenge zijn keuze uit op sale-and-lease-back en regele de financiële afwikkeling bij tekortschieten van de lessee in het contract zelf.

Zekerheid in het credietverkeer.

Thans volgt een kort overzicht van de goederenrechtelijke zekerheidsvormen, die een credietverlener zou kunnen verlangen van de credietnemer.

Pand en hypotheek met een verplichte executie en verantwoording van de restant-opbrengst.

Eigendomsvoorbehoud; deze zekerheid strekt zich slechts uit tot hetgeen de debiteur verschuldigd is terzake van gesloten koopovereenkomsten of terzake van de tegenprestatie van daarbij behorende werkzaamheden (art. 3:92 BW).

Huurkoop: als sub b, maar thans beperkt tot de schulden uit de huurkoop zelf.

Sale-and-lease-back, waarbij geen van de sub a, b en c genoemde beperkingen geldt, maar waarbij het gebruikmaken van de koopoptie van de lessee aan het eind, het einde van het ‘zekerheidsrecht’ betekent.

De vraag is of contractueel het gebruikmaken door de lessee van dit kooprecht ook nog i.v.m. afbetaling van andere schulden uitgesteld kan worden; m.i. verzet zich geen wetsbepaling daartegen; ruimer dus dan huurkoop en eigendomsvoorbehoud wat betreft de schulden waarvoor de ‘zekerheid’ geldt.

Bij de rechtsfiguren sub a geldt een toeëigeningsverbod, bij die sub b tot en met d niet. Het verschil bij deze laatste categorieën is juist dat bij eigendomsvoorbehoud en huurkoop de verkoper nooit eigenaar-af is geweest en dat bij sale-and-lease-back de credietverlener-lessor juist de eigendom verkreeg van de credietnemer.

De veronderstelde botsing met (zie art. 3:84 lid 3 BW) het fiducia-verbod van deze figuur is thans naar het rijk der fabelen verwezen.

Slotconclusie.

En zo hebben we de eigendom, in wezen strekkende tot zekerheid, weer teruggekregen maar met wellicht het vereiste, dat de nieuwe eigenaar als lessor een gebruiksverhouding heeft met de credietnemer als lessee.

Regels van analogie pleiten er m.i. voor ook bij credietverlening geldig te achten: 1. verkoop en levering door de credietnemer aan de credietgever met een soort recht van wederinkoop, 2.a verkoop met een terugkoop in de vorm van een huurverkoop of 2.b dezelfde figuur, maar nu met een koop op afbetaling van dezelfde zaak door de credietgever aan de credietnemer, waarbij de (huur)koopsom tevens kan omvatten de rente van de op deze wijze terug te betalen (voorgeschoten) koopsom en de kosten e.d.

De praktijk zal waarschijnlijk met veel inventiviteit de door de Hoge Raad geopende wegen gaan bewandelen, ter verder uitbouw van een nuance-rijk credietverkeer met aan elke situatie aangepast zekerheidsrecht. De klok, die met het fiducia-verbod leek te zijn stilgezet, is thans weer door de Hoge Raad aan de gang gebracht, daarbij een stuk rechtsonzekerheid (NB in het zekerheidsrecht), ontstaan door de invoering van het NBW, uit de weg ruimend en tevens perspectieven openend voor de zekerheid-verlangende credietgever.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 19-05-1995, NJ 1996, 119 Keereweer q.q./Sogelease

NJ 1996 , 119

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot