AB 1986 , 1

EUROPEES HOF VOOR DE RECHTEN VAN DE MENS

23 oktober 1985, zaaknr. 1/1984/73/111

Publ. CEDH, Serie A, Vol. 97

(Ryssdal, Ganshof van der Meersch, Cremona, Vilhjalmsson, Bindschedler-Robert, Lagergren, Golcuklu, Matscher, Pinheiro Farinha, Pettiti, Walsh, Evans, Macdonald, Russo, Bernhardt, Gersing, Dubbink)

(m.nt. E.M.H. Hirsch Ballin)
m.nt. E.M.H. Hirsch Ballin

Regeling

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden art. 6 eerste lid; Wet RvS art. 26, 56 en 58; Hinderwet art. 29 (oud)

Essentie

Grondrecht op behoorlijke rechtspraak in administratiefrechtelijke zaken. Verenigbaarheid hiermee van het beroep op de Kroon in Hinderwetzaken.

Samenvatting

Het hof is van oordeel dat een ‘reeel en serieus’ geschil is ontstaan omtrent ‘het bestaan zelf’ van het recht op verlening van een vergunning, waarop de verzoeker zich beroept, tussen hem en de Nederlandse overheid, in elk geval sinds het instellen van beroep op de Kroon door de regionale inspecteur van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid tegen de beslissing van de gem. Weststellingwerf. Dit blijkt in het bijzonder uit het feit dat de heer Benthem van 11 aug. 1976 tot 30 juni 1979 zonder de wet te schenden zijn LPG-installatie heeft kunnen exploiteren ingevolge de door laatstbedoelde gemeentelijke overheid verleende vergunning. Bovendien was de uitkomst van de bestreden procedure, die kon leiden — en in feite ook heeft geleid — tot de vernietiging van de in beroep aangevochten beschikking, rechtstreeks beslissend voor het in geding zijnde recht.

De afgifte van de vergunning waarop de verzoeker recht stelt te hebben, vormde een van de voorwaarden voor de uitoefening van een deel van zijn activiteiten als ondernemer. Er bestond een nauw verband met het recht om van zijn eigendom in overeenstemming met de wettelijke vereisten gebruik te maken. Bovendien is een zodanige vergunning van dien aard, dat zij tot het vermogen van de betrokkene moet worden gerekend, hetgeen o.m. blijkt uit de overdraagbaarheid ervan aan derden.

Het argument van de regering dat de heer Benthem een vergunning voor een LPG-installatie op een andere plaats had kunnen krijgen, overtuigt het hof niet: een zodanige verandering — die betrokkene overigens geen zekerheid zou hebben geboden, omdat hij een nieuw verzoek om vergunning had moeten doen, waarvan het welslagen geenszins bij voorbaat verzekerd was — zou een ongunstige invloed gehad kunnen hebben op de waarde van de zaak en van de goodwill en ook op de contractuele relaties van de heer Benthem met zijn klanten en leveranciers. Dit bevestigt het bestaan van directe verbanden tussen de verlening van de vergunning en het geheel van verzoekers commerciele activiteiten.

Het argument van de regering volgens hetwelk de Afdeling geschillen van bestuur in feite als rechterlijk orgaan optreedt, vindt geen instemming bij het hof. De bevoegdheid om de zaak te beslissen is inherent aan het begrip ‘tribunal’ in de zin van het Verdrag. De Afdeling geeft echter slechts een advies. Weliswaar wordt dit advies in het overgrote deel van de gevallen gevolgd — zoals ook in de onderhavige zaak —, maar dit is slechts een niet-bindende praktijk, die de Kroon elk ogenblik kan beeindigen. De procedure voor de Afdeling geschillen van bestuur RvS verzekert dus niet de ‘beslissing van het geschil door een rechterlijke instantie’, zoals vereist door art. 6 eerste lid.

Weliswaar is de Kroon, anders dan de Afdeling geschillen van bestuur, bevoegd om het geschil te beslissen, maar het Verdrag stelt hogere eisen: het woord ‘tribunal’ doelt op ‘organen die … gemeenschappelijke kenmerken vertonen’, waarvan het belangrijkste onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn, alsmede ‘de waarborgen van een rechterlijke procesgang’. Het Koninklijk Besluit waarbij de Kroon als hoofd van de executieve de zaak heeft beslist, vormde formeel bezien een beschikking en was afkomstig van een minister die daarvoor aan het parlement verantwoording verschuldigd is. Bovendien was de minister de hierarchische meerdere van de regionale Inspecteur van de Volksgezondheid, die het beroep had ingesteld, en van de directeur-generaal van het departement, die het technisch ambtsbericht aan de Afd. had voorgelegd.

Tenslotte overweegt het hof dat het Koninklijk Besluit niet vatbaar was voor toetsing door een rechterlijke instantie zoals vereist is ingevolge art. 6 eerste lid.

Het hof concludeert met 11 tegen 6 stemmen dat art. 6 eerste lid in de onderhavige zaak van toepassing is, en met dezelfde stemverhouding dat art. 6 eerste lid geschonden is.

(Zie voor de beslissing van de Europese Commissie voor de Rechten van de mens van 10 maart 1982 over de ontvankelijkheid NJ 1982, 603 m.nt. E. A. Alkema, en over het rapport van de Commissie van 8 oktober 1983 over de gegrondheid van de klacht AB 1985, 1 m.nt. E. M. H. Hirsch Ballin, red.).

Tekst

In the Benthem case,

The European Court of Human Rights, taking its decision in plenary session in application of Rule 50 of the Rules of Court

(…)

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

Procedure

The present case was referred to the Court by the European Commission of Human Rights (‘the Commission’) on 20 March 1984, within the three-month period laid down by Article 32 para. 1 and Article 47 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (‘the Convention’). The case originated in an application (no. 8848/80) against the Kingdom of the Netherlands lodged with the Commission on 21 December 1979 under Article 25 by Mr. Albert Benthem, a Netherlands national.

The Commission’s request referred to Articles 44 and 48 and to the declaration whereby the Netherlands recognised the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46). The object of the request was to obtain a decision as to whether or not the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 6 para. 1.

In response to the inquiry made in accordance with Rule 33 para. 3 (d) of the Rules of Court, Mr. Benthem stated that he wished to take part in the proceedings pending before the Court and designated the lawyer who would represent him (Rule 30).

(…)

Mr. Wiarda subsequently withdrew in pursuance of Rule 24 para. 2. On 17 December, the Netherlands Government (‘the Government’) appointed Mr. C. W. Dubbink, a former President of the Supreme Court of the Netherlands, to sit as an ad hoc judge (Article 43 of the Convention and Rule 23).

Previously, on 22 May 1984, the Chamber had unanimously decided to relinquish jurisdiction in favour of the plenary Court (Rule 50).

(…)

The hearings were held in public at the Human Rights Building, Strasbourg, on the appointed day. Immediately before they opened, the Court had held a preparatory meeting.

There appeared before the Court:

—

for the Government

Mr. S. H. Bloembergen, Assistant Legal Adviser to the Ministry of Foreign Affairs, Delegate of the Agent,

Mr. E. Korthals Altes, Landsadvocaat, Counsel,

Mr. H. F. van Kinschot and

Mr. C. R. Niessen, Ministry of Home Affairs,

Mr. J. A. van Angeren and

Mr. J. J. Wiarda, Ministry of Justice,

Mr. A. V. van den Berg and

Mr. G. J. Menken, Ministry of Housing, Physical Planning and Environment, Advisers;

—

for the Commission

Mr. H. Danelius,

Mr. M. Melchior, Delegates;

—

for the applicant

Mr. N. S. J. Koeman, advocaat, Counsel.

The Court heard addresses by Mr. Korthals Altes for the Government, by Mr. Danelius and Mr. Melchior for the Commission and by Mr. Koeman for the applicant, as well as their replies to its questions.

As to the facts

The particular circumstances of the case

Mr. Albert Benthem, who was born in 1927, lives at Noordwolde (municipality of Weststellingwerf), where he used to own and run a garage.

On 5 April 1976, he applied to the municipal authorities, in accordance with the Nuisance Act 1952 (see paragraphs 19–22 below), for a licence to bring into operation an installation for the delivery of liquid petroleum gas (‘LPG’) to motor vehicles. The installation comprised a surface storage tank with a compacity of 8 cubic metres.

The application was made public in order to enable those wishing to object to do so. On 2 June 1976, three neighbours expressed their fear of fire and an explosion being caused by lightning.

On 11 August 1976, the municipal authorities granted the licence, subject to fifty-six conditions which they considered would counter the dangers in question. They referred to a letter in which an official of the Groningen Labour Inspectorate had indicated that he agreed with such a course.

On 9 August 1976, the Regional Health Inspector had written to the municipal authorities to advise them to refuse a licence; in his view, the proximity of houses involved excessive risks. On 17 September, he lodged an appeal with the Crown (Kroonberoep; see paragraphs 24–26 below).

The municipal authorities informed Mr. Benthem of the appeal on 6 October 1976. They stated that since it had no suspensive effect, he could erect the installation. However, they added that if he did so, they would not be liable for any financial losses he might sustain in the event of the licence being cancelled.

(…)

On 8 June 1979, the Administrative Litigation Division sent to the Minister of Public Health and Environmental Protection an opinion recommending that the licence be refused; a draft of the Decree to be adopted was attached thereto.

On 30 June 1979, by a Decree in the same terms as the draft, the Crown quashed the municipal authorities’ decision. It considered that a different view should be taken regarding the distance between an LPG installation and the neighbouring houses and that, in the particular circumstances, the risks could not be eliminated merely by the imposition of additional conditions.

As a result, the municipal authorities issued an order directing Mr. Benthem to cease operating his installation. He lodged an appeal against this decision, but it was confirmed by the Crown by a Decree of 13 June 1980. A second decision — dated 10 October 1980 and providing for the closure of the installation by the authorities themselves — was quashed, on formal grounds, by the Judicial Division (Afdeling Rechtspraak) of the Council of State on 26 July 1982. According to information which was given to the court at the hearings and was not contested, the installation was not closed down until February 1984. At the beginning of that year, Mr. Benthem had been declared bankrupt.

Applicable domestic law

(…)

Final submissions made to the Court

In the respective memorials of 23 August 1984, the Court was requested, by the Government, ‘to hold that there has been no violation of the Convention in the present case’ and, by the applicant, to find on the contrary that there had been and to grant him reasonable redress.

As to the law

Applicability of Article 6 para. 1

According to Mr. Benthem, there was a serious dispute as to whether the issue of the licence he had sought, or on the contrary the refusal of his application, was in conformity with the Nuisance Act and, more generally, with the requirements of the rule of law.

In his view, both the initial grant of the licence by the municipal authorities and its subsequent refusal by the Crown had decisively and directly affected professional activities and contractual relations, and hence civil rights and obligations, within the meaning of Article 6 para. 1. This paragraph provides as follows:

In the determination of his civil rights and obligations …, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. …

The Government, for their part, argued as follows. To come within the scope of Article 6, a decision by a public authority had to relate directly, if not to the conclusion of private-law contracts, at least to an activity involving such contracts. In addition, the person concerned had to be carrying on his business by virtue of an irrevocable licence. However, this was not so here. Nor could Mr. Benthem pray in aid his right to the full and free enjoyment of his property, since that right was circumscribed by legal regulations. Again, this was not a case where a right previously granted had been withdrawn or suspended, but one where the creation of a new right by means of a licence was in question. Finally, the right to carry on a garage business was not at stake; nothing would have prevented Mr. Benthem from continuing it and, notably, from selling LPG at a site where there was no risk for the neighbourhood.

In the alternative, the Government maintained that the right claimed by the applicant did not exist prior to the municipal authorities’ decision; even thereafter, the right was only provisional until such time as the decision was reversed by the Crown.

In the Government’s submission, Article 6 para. 1 was therefore not applicable in the present case.

By nine votes to eight, the Commission arrived at the same conclusion.

Existence of a ‘contestation’ (dispute) concerning a right

Principles adopted by the Court in its case-law

The principles that emerge from the Court’s case-law include the following:

Conformity with the spirit of the Convention requires that the word ‘contestation’ (dispute) should not be ‘construed too technically’ and should be ‘given a substantive rather than a formal meaning’ (see the Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment of 23 June 1981, Series A no. 43, p. 20, para. 45).

The ‘contestation’ (dispute) may relate not only to ‘the actual existence of a … right’ but also to its scope or the manner in which it may be exercised (see the same judgment, loc. cit., p. 22, para. 49). It may concern both ‘questions of fact’ and ‘questions of law’ (see the same judgment, loc. cit., p. 23, para. 51 in fine, and the Albert and Le Compte judgment of 10 February 1983, Series A no. 58, p. 16, para. 29 in fine, and p. 19, para. 36).

The ‘contestation’ (dispute) must be genuine and of a serious nature (see the Sporrong and Lonnroth judgment of 23 September 1982, Series A no. 52, p. 30, para. 81).

According to the Ringeisen judgment of 16 July 1971, ‘the … expression ‘contestations sur (des) droits et obligations de caractere civil’ (disputes over civil rights and obligations) covers all proceedings the result of which is decisive for (such) rights and obligations’ (Series A no. 13, p. 39, para. 94). However, ‘a tenuous connection or remote consequences do not suffice for Article 6 para. 1 …: civil rights and obligations must be the object — or one of the objects — of the ‘contestation’ (dispute); the result of the proceedings must be directly decisive for such a right’ (see the above-mentioned Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment, Series A no. 43, p. 21, para. 47).

Application of these principles in the present case

The Court considers that a ‘genuine and serious’ contestation (dispute) as to the ‘actual existence’ of the right to a licence claimed by the applicant arose between him and the Netherlands authorities at least after the Regional Inspector’s appeal against the decision of the Weststellingwerf municipal authorities. This is shown especially by the fact that, from 11 August 1976 to 30 June 1979, Mr. Benthem was able, without contravening the law, to exploit his installation by virtue of the licence granted by the latter authorities (see paragraph 13, sub-paragraph 2, above). In addition, the result of the proceedings complained of, which could — and in fact did — lead to a reversal of the decision under appeal, was directly decisive for the right at issue.

The Crown thus had to determine a contestation (dispute) concerning a right claimed by Mr. Benthem.

Civil character of the right at issue

Principles adopted by the Court in its case-law

According to the Court’s case-law, ‘… the concept of ‘civil rights and obligations’ cannot be interpreted solely by reference to the domestic law of the respondent State’ (see the Konig judgment of 28 June 1978, Series A no. 27, p. 29–30, paras. 88–89).

Furthermore, Article 6 does not cover only ‘private-law disputes in the traditional sense, that is disputes between individuals or between an individual and the State to the extent that the latter had been acting as a private person, subject tot private law’, and not ‘in it sovereign capacity’ (see the same judgment, loc. cit., p. 30, para. 90). Accordingly, ‘the character of the legislation which governs how the matter is to be determined … and that of the authority which is invested with jurisdiction in the matter … are … of little consequence’: the latter may be an ‘ordinary court, (an) administrative body, etc.’ (see the above-mentioned Ringeisen judgment, Series A no. 13, p. 39, para. 94). ‘Only the character of the right at issue is relevant’ (see the above-mentioned Konig judgment, Series A no. 27, p. 30, para. 90).

The Court does not consider that it has to give on this occasion an abstract definition of the concept of ‘civil rights and obligations’. In its view, the proper course is to apply to the present case the principles set out above.

Application of these principles in the present case

The grant of the licence to which the applicant claimed to be entitled was one of the conditions for the exercise of part of his activities as a businessman. It was closely associated with the right to use one’s possessions in conformity with the law’s requirements. In addition, a licence of this kind has a proprietary character, as is shown, inter alia, by the fact that it can be assigned to third parties.

According to the Government, Mr. Benthem was prevented only from exploiting an LPG installation on a site of his own choosing, and could have obtained a licence for another locality. The Court is not persuaded by this argument: a change of this kind — which anyway would have involved an element of chance since it would have required a fresh application whose success was in no way guaranteed in advance — might have had adverse effects on the value of the business and of the goodwill and also on Mr. Benthem’s contractual relations with his customers and his suppliers. This confirms the existence of direct links between the grant of the licence and the entirety of the applicant’s commercial activities.

In consequence, what was at stake was a ‘civil’ right, within the meaning of Article 6 para. 1. That provision was therefore applicable to the proceedings in the appeal to the Crown.

Compliance with Article 6 para. 1

In order to determine whether the proceedings complained of were in conformity with Article 6 para. 1, two institutions fall to be considered namely the Administrative Litigation Division of the Council of State and the Crown.

The Administrative Litigation Division of the Council of State

The applicant relied on the fact that the Division merely tendered an advice, which had no binding force; in addition, it did not, in his submission, constitute an independent and impartial tribunal. On technical matters, it consulted the department of the competent Minister; the latter could request the Division to reconsider its draft Decree and was entitled, as a last ressort, not to approve it. Moreover, the Division was not obliged to give its views within a specified time-limit and the text of its advice remained secret, being communicated neither to the appellant nor to the licence-holder nor to the issuing authority.

According to the Government, one had to look beyond the appearances in order to determine whether the proceedings in appeals to the Crown satisfied the requirements of Article 6 para. 1. Although the Division was not empowered to determine the dispute, it took cognisance of all the aspects of the case and not only of questions of law; in fact, it acted like a court, and only very rarely did the competent Minister not follow the Division’s proposals to the letter.

The Court does not agree with this argument. It is true that, in order to decide whether the Convention rights have been infringed, one must frequently look beyond the appearances and the language used and concentrate on the realities of the situation (see, inter alia, as regards Article 5 para. 1, the Van Droogenbroeck judgment of 24 June 1982, Series A no. 50, p. 20, para. 38). However, a power of decision is inherent in the very notion of ‘tribunal’ within the meaning of the Convention (see the Sramek judgment of 22 October 1984, Series A no. 84, p. 17, para. 36). Yet the Division tenders only an advice. Admittedly, that advice is — as happened on the present occasion — followed in the great majority of cases, but this is only a practice of no binding force, from which the Crown can depart at any moment (see notably, mutatis mutandis, the de Jong, Baljet and van den Brink judgment of 22 May 1984, Series A no. 77, pp. 23–24, para. 48). The proceedings before the Administrative Litigation Division of the Council of State thus do not provide the ‘determination by a tribunal of the matters in dispute’ which is required by Article 6 para. 1 (see notably the above-mentioned Albert and Le Compte judgment, Series A no. 58, p. 16, para. 29 in fine).

The Crown

According to the applicant, the proceedings in appeals to the Crown were of an administrative and not of a judicial nature, since there was a review not only of the lawfulness but also of the expediency of the decisions challenged.

In the present case, the appellant was the Regional Health Inspector; his superior was the Director General for Environmental Protection, and that official was also responsible for the department dealing with appeals to the Crown. Again, the technical opinion on which the Royal Decree was based reflected the provisional view of the Ministry and not of independent and impartial experts.

For the Government, on the other hand, the Crown was here exercising a function of an essentially judicial nature. Save very exceptionally, it followed the advice tendered by the Administrative Litigation Division of the Council of State and, indeed, had done so on this occasion. As for the Regional Inspector, he acted independently of the Minister where the entering of appeals was concerned.

It is true that the Crown, unlike the Administrative Litigation Division, is empowered to determine the dispute, but the Convention requires more than this: by the word ‘tribunal’, it denotes ‘bodies which exhibit … common fundamental features’ of which the most important are independence and impartiality, and ‘the guarantees of judicial procedure’. The Court refers on this point to its established case-law, and notably to its De Wilde, Ooms and Versyp judgmen of 18 June 1971 (Series A no. 12, p. 41, para. 78).

However, the Royal Decree by which the Crown, as head of the executive, rendered its decision constituted, from the formal point of view, an administrative act and it emanated from a Minister who was responsible to Parliament therefor. Moreover, the Minister was the hierarchical superior of the Regional Health Inspector, who had lodged the appeal, and of the Ministry’s Director General, who had submitted the technical report to the Division.

Finally, the Royal Decree was not susceptible to review by a judicial body as required by Article 6 para. 1.

Conclusion

There was accordingly a violation of Article 6 para. 1.

III

Application of Article 50

Article 50 of the Convention reads as follows:

If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially in conflict with the obligations arising from the … Convention, and if the internal law of the said Party allows only partial reparation to be made for the consequences of this decision or measure, the decision of the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.

Mr. Benthem alleged that his bankruptcy and his divorce were directly attributable to the cancellation of the licence granted to him by the Weststellingwerf municipal authorities. Under these two heads, he sought 2 500 000 Guilders and 1 500 000 Guilders for pecuniary and non-pecuniary damage, respectively.

The applicant made no other claim, for example in respect of costs and expenses incurred in the proceedings. And ‘in the context of Article 50, the Court normally looks only to the items actually claimed … and, since no question of public policy is involved, will not of its own motion consider whether the applicant has been otherwise prejudiced’ (see the Sunday Times judgment of 6 November 1980, Series A no. 38, p. 9, para. 14).

The Court observes that, as the Government pointed out, the LPG installation was in use until the beginning of 1984 (see paragraph 18 in fine above). There is nothing to prove that it was the Royal Decree at issue which occasioned Mr. Benthem’s bankruptcy and divorce. In these circumstances, the finding of a breach of Article 6 para. 1 constitutes of itself, in the present case, sufficient just satisfaction.

For these reasons, the Court

Holds by eleven votes to six that Article 6 para. 1 was applicable in the present case;

Holds by eleven votes to six that Article 6 para. 1 has been violated;

Holds unanimously that the foregoing finding constitutes of itself sufficient just satisfaction for the purposes of Article 50.

Declaration by judge Dubbink

I have joined Judges Bindschedler-Robert, Golcuklu, Matscher, Pinheiro Farinha and Sir Vincent Evans in the dissenting opinion set out below, but I wish to add a word about the way in which I voted.

I voted against point 1 of the operative provisions of the judgment because, in my opinion, no ‘civil right’ of Mr. Benthem had been at stake. As a consequence of this, I also had to vote against point 2. However, I would have voted in favour of point 2 if I had been convinced that a ‘civil right’ had been at stake.

Joint dissenting opinion of judges Bindschedler-Robert, Golcuklu, Matscher, Pinheiro Farinha, Sir Vincent Evans and Dubbink

(Translation)

As regards the delimitation of the Convention’s field of application, we agree with the approach adopted by the majority of the Court. The essence of this approach is that, for Article 6 para. 1 to be applicable, ‘civil rights and obligations’ (an expression which, according to the Court’s case-law, refers to rights and obligations of a private nature) must be the object — or one of the objects — of the contestation (dispute) and the result of the proceedings must be directly decisive for such a right; in this respect, a tenuous connection or remote consequences do not suffice.

However, that was not the situation in the present case: the contestation (dispute) in question did not have as its object a civil right or obligation at all; the sole object of the proceedings was to determine whether or not the grant to Mr. Benthem of a licence to exploit an LPG installation was compatible with the interests of the community, interests whose protection is a typical function of administrative law; the result of those proceedings was no more than indirectly decisive for his civil rights and had only remote consequences as regards such rights. Accordingly, Article 6 para. 1 is not applicable in the present case.

In view of the foregoing, we consider that it is not necessary for us to comment on other arguments which served as a further basis for the majority’s conclusion that Article 6 para. 1 of the Convention is applicable (for example, the alleged proprietary character of the right concerned, or Mr. Benthem’s position as a businessman).

Wegens het belang van de zaak volgen hierna de belangrijkste overwegingen in de gelijkelijk authentieke Franse tekst:

Aux yeux de la Cour, une contestation ‘reelle et serieuse’ sur ‘l’existence meme’ du droit, revendique par le requerant, a l’octroi d’une autorisation a surgi entre lui et les autorites neerlandaises au moins apres le recours de l’inspecteur regional contre la decision de la municipalite de Weststellingwerf. Cela ressort specialement du fait que du 11 aout 1976 au 30 juin 1979 le requerant a pu, sans enfreindre la loi, exploiter son installation en vertu de la licence accordee par la municipalite (paragraphe 13, second alinea, ci-dessus). En outre, l’issue de la procedure litigieuse, laquelle pouvait conduire — et conduisit du reste — a l’annulation de la decision attaquee, etait directement determinante pour le droit en jeu.

La Couronne avait donc a statuer sur une contestation relative a un droit auquel pretendait M. Benthem.

La delivrance de l’autorisation a laquelle le requerant pretendait avoir droit figurait parmi les conditions de l’exercice d’une partie de l’activite professionnelle qu’il menait en qualite d’entrepreneur. Elle se trouvait intimement associee au droit d’utiliser ses biens en conformite avec les exigences de la loi. En outre, pareille licence revet un caractere patrimonial, ce qui ressort notamment de sa transmissibilite aux tiers.

Selon le Gouvernement, M. Benthem a seulement ete empeche d’exploiter une installation de distribution de GPL a un endroit de son choix; il aurait pu obtenir le permis pour un autre lieu. La Cour ne souscrit pas a cette these: pareil changement — du reste aleatoire car il eut fallu engager une nouvelle procedure dont rien ne garantissait par avance le succes — aurait risque de se repercuter de maniere defavorable sur la valeur du fonds de commerce et de la clientele ainsi que sur les relations contractuelles de M. Benthem avec cette derniere et ses fournisseurs. Cela confirme l’existence de rapports directs entre l’octroi de la licence et l’ensemble de l’activite commerciale du requerant.

Par consequent, il y allait d’un droit de ‘caractere civil’ au sens de l’article 6 par. 1, lequel s’appliquait donc a la procedure de recours a la Couronne.

La Cour ne souscrit pas a ce raisonnement. Sans doute doit-on frequemment, pour statuer sur l’existence d’une atteinte aux droits proteges par la Convention, s’attacher a cerner la realite par dela les apparences et les termes employes (voir notamment, a propos de l’article par. 1, l’arret Van Droogenbroeck du 24 juin 1982, serie A no 50, p. 20, par. 38), mais la competence de decider est inherente a la notion meme de ‘tribunal’ au sens de la Convention (arret Sramek du 22 octobre 1984, serie A no 84, p. 17, par. 36). Or la section ne donne qu’un avis consultatif. Certes, il prevaut dans la grande majorite des cas, comme en l’espece; il ne s’agit pourtant la que d’une pratique non contraignante dont la Couronne peut a tout moment s’ecarter (voir notamment, mutatis mutandis, l’arret de Jong, Baljet et van den Brink du 22 mai 1984, serie A no 77, pp. 23–24, par. 48). La procedure devant la section du contentieux du Conseil d’Etat n’assure donc pas ‘la solution juridictionnelle du litige’ voulue par l’article 6 par. 1 (voir notamment l’arret Albert et Le Compte, precite, serie A no 58, p. 16, par. 29 in fine).

Sans doute la Couronne a–t-elle, contrairement a la section du contentieux, le pouvoir de trancher le litige, mais la Convention exige davantage: par ‘tribunal’, elle designe des ‘organes presentant (…) des traits fondamentaux communs’, au premier rang desquels figurent l’independance et l’impartialite, ainsi que ‘les garanties d’une procedure judiciaire’. La Cour renvoie sur ce point a sa jurisprudence constante, et notamment a son arret De Wilde, Ooms et Versyp du 18 juin 1971 (serie A no 12, p. 41, par. 78).

Or le decret royal par lequel un statue la Couronne, chef de l’executif, s’annulysait formellement en un acte administratif et y emennait d’un ministre qui en etait responsable devant le Parlement. En outre, le dit ministre etait le superieur hierarchique de l’inspecteur regional de la sante, qui avait introduit le recours et du directeur general du ministere, qui soumis a la section le rapport technique.

Enfin, le decret royal echappait au controle, exige par l’article 6 par. 1, d’un organe judiciaire.

Noot

Het is eigen aan het administratieve recht dat rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger in de regel worden vastgesteld bij een (hoezeer ook vooraf met belanghebbenden besproken) eenzijdig besluit van een bestuursorgaan, vaak een beschikking. Dit betekent echter niet dat het ook een bestuursorgaan moet zijn dat over bestaan en inhoud van zo’n rechtsbetrekking het laatste woord heeft. In een rechtsstaat moet een bestuurlijke beslissing kunnen worden beoordeeld op haar verenigbaarheid met de subjectieve rechten die de belanghebbende burgers aan normen van geschreven en ongeschreven recht kunnen ontlenen, en in die beoordeling mag het niet zo zijn dat een bestuursorgaan het laatste woord heeft. Dat is, kort gezegd, de betekenis van de erkenning van het recht op toegang tot de rechter en, meer algemeen, het grondrecht op behoorlijke rechtspraak voor administratiefrechtelijke rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger. De burger heeft eigen rechten, die grenzen stellen aan de bevoegdheidsuitoefening door bestuursorganen, ook als het gaat om discretionaire bevoegdheden. Met het Benthem-arrest is een belangrijke stap gezet naar volledige erkenning van het grondrecht op behoorlijke rechtspraak voor de hier bedoelde administratiefrechtelijke rechtsbetrekkingen.

Het Benthem-arrest maakt duidelijk dat in Nederland een lange periode afgesloten zal moeten worden, waarin in verscheidene categorieen zaken niet de rechter, maar de Kroon het laatste woord had over de vraag of een bestuursbeslissing de confrontatie met de rechtspositie van belanghebbende burgers kan doorstaan. Dat deze vorm van administratief beroep conscientieus en in een met belangrijke waarborgen omgeven procedure werd toegepast lijdt geen twijfel, maar mag er niet de ogen voor doen sluiten dat de waarborg waar het uiteindelijk op aankomt, namelijk beoordeling van de feiten en van het toe te passen recht door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, ontbrak.

Het arrest van het hof zet een lijn voort die was ingezet met zijn arresten van 1971 (zaak-Ringeisen) en 1978 (zaak-Konig), en die G. J. Wiarda in zijn bijdrage in de G. J. Scholten-bundel Non sine causa (Deventer 1979, p. 474) aanleiding gaf tot de waarschuwing ‘dat bij het ongewijzigd voortbestaan van die regeling (nl. van het administratief beroep op de Kroon) klachten tegen Nederland zouden kunnen worden ingediend die een goede kans zouden maken gegrond te worden bevonden.’ Aan het thans gewezen arrest heeft Wiarda, alhoewel tot voor kort als Voorzitter en thans nog als lid van het Hof in functie, echter niet meegewerkt. Kennelijk wegens zijn engagement in de Nederlandse rechtswetenschappelijke discussie over het beroep op de Kroon heeft hij zich verschoond, waarna de Nederlandse regering Mr. C. W. Dubbink (evenals Wiarda oud-President van de Hoge Raad) als rechter ad hoc heeft aangewezen. Dubbink behoorde tot de minderheid van zes leden van het Hof die blijkens hun hierboven eveneens gepubliceerde dissenting opinion van oordeel waren dat art. 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna afgekort als EV) in de onderhavige zaak niet van toepassing is; hij tekende echter in een afzonderlijke verklaring hierbij uitdrukkelijk aan, dat hij, als hij art. 6 wel toepasselijk zou hebben geacht, geoordeeld zou hebben dat het beroep op de Kroon niet voldeed aan de eisen van de genoemde verdragsbepaling.

In zijn arrest beantwoordt het hof, strak onderscheidend, achtereenvolgens vijf rechtsvragen:

Gaat het bij het beroep op de Kroon dat de regionale Inspecteur van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid had ingesteld tegen de verlening van een Hinderwet-vergunning voor Benthems LPG-installatie door burgemeester en wethouders van Weststellingwerf, om een geschil (dispute, contestation) in de zin van art. 6 eerste lid EV? (Par. 32–33 van het arrest).

Betreft dit geschil Benthems ‘civil rights and obligations’ (‘droits et obligations de cartactere civil’) in de zin van deze verdragsbepaling? (Par. 34–36).

Voorziet de behandeling van het geschil door de Afd. geschillen van bestuur RvS in de door art. 6 eerste lid geeiste geschillenbeslechting ‘door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie’ (an independent and impartial tribunal, un tribunal independant et impartial)? (Par. 38–40).

Voorziet de beslissing van het geschil door de Kroon daarin? (Par. 41–43).

Dient aan Benthem ingevolge art. 50 EV een genoegdoening te worden toegekend? (Par. 45–46).

In deze noot beperken wij ons tot aantekeningen bij de overwegingen van het hof en enige opmerkingen over de consequenties van het arrest. Voor de relatie tot eerdere jurisprudentie van het hof en over de door de Europese Commissie voor de Rechten van de mens in de zaak-Benthem gegeven beschouwingen zij verwezen naar de noot bij het rapport van de Commissie in AB 1985, 1.

Voordat het hof zijn arresten in de zaken van Ringeisen (Publ. CEDH, Serie A, Vol. 13 (1971)) en Konig (NJ 1980, 54; Publ. CEDH, Vol. 27 (1978)) wees, gingen velen (anders echter reeds in 1966 K. J. Partsch en in 1967 Th. Buergenthal en W. Kewenig: zie mijn NJV-preadvies Het grondrecht op behoorlijke rechtspraak in het Nederlandse administratieve recht, Zwolle 1983, pp. 24–29) ervan uit dat art. 6 EV slechts in civielrechtelijke procedures en strafzaken van toepassing zou zijn. De genoemde arresten maakten echter duidelijk dat ook geschillen die het nationale recht als administratiefrechtelijk kwalificeert, binnen het bereik van art. 6 EV vallen, als de beslechting ervan rechtstreeks gevolgen heeft voor iemands civielrechtelijke positie als eigenaar, contractant in de uitoefening van een vrij beroep enz. In de formulering van het arrest-Le Compte, Van Leuven en De Meyere (NJ 1982, 602, m.nt. E. A. Alkema; Publ. CEDH, Serie A, Vol. 43 (1981), par. 47) is daarvoor niet voldoende dat tussen de omstreden overheidsbeslissing en iemands privaatrechtelijke rechtspositie ‘un lien tenu’ bestaat, of dat zich ‘repercussions lointaines’ voordoen: ‘des droits et obligations de caractere civil doivent constituer l’objet — ou l’un des objets — de la ‘contestation’, l’issue de la procedure etre determinante pour un tel droit’.

In deze lijn verder redenerend zou men geneigd kunnen zijn, aan te nemen dat het er in de zaak-Benthem vooral om ging, te beoordelen of Benthems positie als eigenaar c.q. contracterend ondernemer in voldoende nauw verband stond met de beslissing over zijn Hinderwetvergunning.

De crux van het Benthem-arrest is echter, naar ik meen, een andere, namelijk de beoordeling of het belang dat Benthem ontegenzeggelijk bij de vergunning had, onderwerp was van een subjectief recht, waaromtrent dan een geschil door de Kroon beslecht werd. Het was, als men par. 33 van het arrest zorgvuldig leest, deze beoordeling waarvan het antwoord op de hierboven in punt 3 sub a weergegeven vraag afhing. Iemand die zich alleen maar op belangen beroept die zich tegen een bepaalde overheidsbeslissing verzetten, heeft daardoor nog geen voor rechterlijke beslissing vatbaar geschil met de overheid. Daarvoor is meer nodig, namelijk dat dit belang door het objectieve recht — geschreven of ongeschreven — ten opzichte van de overheid wordt beschermd en dus als onderwerp van een subjectief recht wordt erkend.

Op zichzelf is het binnen een ontwikkeld administratiefrechtelijk systeem tamelijk evident dat een burger die zich tegen de weigering of intrekking van een vergunning verzet, een subjectief recht geldend maakt. Reeds voordat een bestuursorgaan ingevolge een discretionaire bevoegdheid een beslissing neemt, staat dit orgaan in een rechtsbetrekking tot die particulieren die rechtstreeks belanghebbenden bij het te nemen besluit zijn. Er is althans in die zin een subjectief recht van de betrokkenen tegenover het bestuursorgaan dat aan de betrokkenen een ‘Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung’ (H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Munchen 1985 4, p. 123) toekomt. Het verlenen van een vergunning en het geven van andere begunstigende beschikkingen is (ook wanneer een bestuurorgaan ter zake een discretionaire bevoegdheid heeft) niet het uitdelen van gunsten, maar het resultaat van een beoordeling — primair aan de hand van het toepasselijke geschreven en ongeschreven recht, en slechts voor zover dit een nadere beoordeling door het bestuursorgaan eist, aan de hand van door dit orgaan te stellen maatstaven — of de betrokken particulier aanspraak kan maken op deze beschikking. Het is evenwel precies m.b.t. de kwestie of de burger een subjectief recht tegenover de overheid geldend kan maken, dat in een oudere, eigenlijk voor-rechtsstatelijke gedachtengang de moeilijkheid ligt. In de 19de eeuw zag men het administratieve recht immers vooral als orde van objectief recht inzake de uitoefening van bestuursbevoegdheden ten opzichte van de onderdanen (vgl. N. Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg 1982, p. 314). De bevoegdheidsuitoefening werd weliswaar door het recht omgrensd — waarbij het legaliteitsbeginsel een belangrijke rol speelde — maar binnen de wettelijke grenzen kon het bestuursorgaan vrijelijk kiezen (zgn. ‘freies Ermessen’).

In de lijn van deze oude opvatting omtrent de verhouding overheid-onderdaan bij de uitoefening van bestuursbevoegdheden ligt ook het standpunt dat in de zaak-Benthem door acht van de negen tot de meerderheid van de Commissie behorende leden (zie par. 98 van haar rapport, waarover punt 8 van mijn noot in AB 1985, 1) werd ingenomen, en ook namens de Nederlandse regering (zie par. 31 van het hier gepubliceerde arrest) werd verdedigd: pas door de (onherroepelijke) verlening van een vergunning zou Benthem een subjectief recht hebben gekregen waaromtrent — in geval van een eventuele latere intrekking — een ‘contestation’ in de zin van art. 6 EV zou kunnen ontstaan. In het stadium waarin aan iemand zo’n vergunning niet (onherroepelijk) verleend is, zou de betrokkene geen subjectief recht geldend kunnen maken.

Het is deze redenering waarop het hof in par. 33 van zijn arrest antwoordt. Het hof behoefde zich niet uit te spreken over de vraag of een beroep tegen een weigering van de vergunning door burgemeester en wethouders een geschil in de zin van art. 6 eerste lid EV had kunnen opleveren. In deze zaak kon het hof ermee volstaan, vast te stellen dat minstens (‘at least’, ‘au moins’) sinds het instellen van beroep door de Inspecteur er een geschil was over een subjectief recht op de vergunning. Dat het de Inspecteur was — dus een bestuursorgaan — die beroep instelde, speelt in de door het hof in par. 33 gevolgde argumentatie geen rol; hetzelfde zou hebben gegolden als een derde-belanghebbende beroep had ingesteld tegen de verlening van de vergunning.

In verband met het vorenstaande verdient vermelding dat in het eerste Sporrong en Lonnroth-arrest (Publ. CEDH, Serie A, Vol. 52 [1982]) een vergelijkbaar verschil van mening een rol speelde. Een minderheid van de rechters van het hof (Pinheino Farinha, Evans, Macdonald, Bernhardt en Gersing) stelde zich op het standpunt dat het besluit van de Zweedse overheid om een onteigeningstitel vast te stellen, op een in het algemeen belang uit te oefenen discretionaire bevoegdheid berustte en niet rechtstreeks privaatrechtelijke rechten vaststelde, maar publiekrechtelijke bevoegdheden van de stad Stockholm. Deze benadering moest uitlopen op de conclusie dat het geschil over de onteigeningstitel geen betrekking had op het eigendomsrecht van de betrokkenen: een opvatting die op het eerste gezicht slechts bevreemding wekt, maar bij nader toezien verklaard kan worden uit een opvatting die bestuursorganen binnen de wettelijke grenzen vrij acht in de uitoefening van hun bevoegdheden, dus ook niet beperkt door de rechtspositie van belanghebbende onderdanen. Daartegenover stelde het hof zich in meerderheid op het standpunt dat er een ‘contestation’ in de zin van art. 6 was, omdat de bestuursmaatregel waarvan de rechtmatigheid omstreden was, ingreep in het eigendomsrecht van de betrokkenen. In deze opvatting wordt dus erkend dat de burger met eigen rechten tegenover de overheid staat, ook wanneer deze in het algemeen belang een discretionaire bevoegdheid uitoefent.

Aan het vorenstaande kan de conclusie worden verbonden dat een geschil in de zin van art. 6 EV zich kan voordoen in alle gevallen waarin de rechtmatigheid omstreden is van een overheidsbeslissing die een particulier rechtstreeks beperkt in de uitoefening van bevoegdheden met ‘civil character’ (‘caractere civil’), ongeacht of de wettelijke regeling een verbod vooropstelt met mogelijkheid van vrijstelling (vergunning), dan wel de geoorloofdheid van de uitoefening van zulke bevoegdheden vooropstelt, met de mogelijkheid van een ingreep in concrete gevallen.

Het ‘caractere civil’ was het onderwerp van de in deze noot in punt 3 onder b weergegeven vraag. De minderheid van de Commissie had in haar dissenting opinion een nieuwe omschrijving van dit sleutelbegrip van art. 6 eerste lid EV voorgesteld, die een duidelijk richtsnoer zou moeten geven voor de verdere toepassing van de verdragsbepaling. Volgens deze dissenting opinion was het gekunsteld (aldus par. 3) om steeds gevolgen voor het eigendomsrecht of voor het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten centraal te stellen, en zou men beter op de aanwezigheid van gevolgen voor de individuele vrijheid en autonomie van belanghebbenden als prive-personen kunnen afgaan (zie par. 10 en 14). De minderheid binnen de Commissie tekende hierbij overigens aan dat naar haar oordeel de reeds in de jurisprudentie van het hof ontwikkelde criteria voldoende waren, om te concluderen dat in de zaak-Benthem art. 6 van toepassing zou zijn (zie par. 4 van deze dissenting opinion).

Het hof heeft echter, zoals gebruikelijk, niet meer knopen willen doorhakken dan voor de beslissing van de onderhavige zaak noodzakelijk was (zie par. 35 van het arrest). De overwegingen die het hof in het hier gepubliceerde arrest wijdt aan het recht dat in het geding (‘at stake’) was, liggen geheel in de lijn van zijn eerdere jurisprudentie: beslissend is dat Benthems mogelijkheden om zijn activiteiten als ondernemer te ontplooien en zijn eigendomsrecht in overeenstemming met de wettelijke vereisten uit te oefenen, afhankelijk waren van de vergunning (par. 36, eerste en tweede volzin), hetgeen nog eens bevestigd wordt in de slotzin van de tweede alinea van deze paragraaf, waar gesproken wordt van ‘direct links’ (‘rapports directs’) tussen de vergunningverlening en het geheel van Benthems ondernemersactiviteiten. De overdraagbaarheid, waarvan in de derde volzin van de eerste alinea sprake is, vormt in deze redenering geen constitutief vereiste; het is een overweging ten overvloede.

Alhoewel het hof, zoals gezegd, geen nieuwe definitie geeft van het criterium ‘caractere civil’, maar op zijn eerdere jurisprudentie steunt, werpt de toepassing van het criterium in de onderhavige zaak weer meer licht op de betekenis ervan. Niet alleen overheidsmaatregelen inzake de beroeps‑ of bedrijfsuitoefening die erop gericht zijn deze activiteit als zodanig te reguleren (zoals het geval was in de arresten betreffende de artsen Konig, Le Compte, Van Leuven en De Meyere, en Albert en Le Compte), maar ook overheidsmaatregelen die om daarbuiten gelegen redenen (in de zaak-Benthem: milieuzorg) de beroeps‑ of bedrijfsuitoefening aan banden leggen, vallen binnen het potentiele toepassingsbereik van art. 6 eerste lid EV.

Nieuw licht op de zaak werpt ook de beantwoording door het hof van de hierboven onder c. en d. weergegeven vragen. In de Nederlandse discussie over de verenigbaarheid van het beroep op de Kroon met de eisen van art. 6 was immers door sommigen het standpunt verdedigd dat van strijdigheid met de verdragsbepaling slechts sprake zou zijn in gevallen waarin de Kroon het advies van de Afd. geschillen van bestuur niet zou volgen, maar een zgn. contrair besluit zou nemen. Anderen hadden er daarentegen op gewezen dat de moeilijkheid bij het beroep op de Kroon schuilt in het karakter van administratief beroep dat er — hoezeer het ook met waarborgen is omgeven — eigen aan is. Het is deze aard van de beroepsgang, die een aantal met rechtspraak onverenigbare gevolgen heeft: daarbij gaat het, naast de mogelijkheid van contraire besluiten, om de invloed van de ambtsberichten op de vaststelling van de feiten door de Afd., de mogelijkheid van beinvloeding van de zijde van de betrokken minister buiten de openbare zitting om (namelijk door het opnieuw aanhangig maken en door de soms voorkomende ambtelijke contacten tussen departementen en staf van de Raad van State) en de precedentwerking van contraire besluiten in volgende zaken, alsmede de mogelijkheid dat — wanneer de Kroon op beleidsoverwegingen of op grond van nieuwe feiten een beslissing neemt die afwijkt van het bestreden besluit — belanghebbenden worden geconfronteerd met een besluit waartegen zij wellicht andere bedenkingen zullen willen aanvoeren dan in de procedure voor de Afd. aangevoerd konden worden, maar waartegen geen enkele voorziening openstaat.

De overwegingen van het hof bevestigen het standpunt dat de onverenigbaarheid van het beroep op de Kroon met art. 6 niet slechts het gevolg is van de mogelijkheid tot contrair gaan (in de zaak-Benthem was ook geen contrair besluit tot stand gekomen), maar in de aard ervan als administratief beroep; het feit dat de Kroon aan het advies van de Afd. niet gebonden is, vormt niet meer dan een der gevolgen hiervan. In de par. 40 en par. 43 brengt het Hof immers tot uitdrukking dat het bij de kwalificatie van een orgaan als ‘an independent en impartial tribunal’ aankomt op zijn staatsrechtelijke positie: de bevoegdheid om te beslissen (‘power of decision’, ‘competence de decider’) gecombineerd met onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Een orgaan dat onder ministeriele verantwoordelijkheid in beroep een nieuwe beschikking (‘administrative act’, ‘acte administratif’) geeft, kan niet een rechterlijk orgaan zijn, maar moet — zoals het hof in de slotzin van par. 43 overweegt — als het zo’n bestuurlijke bevoegdheid uitoefent, zelf aan rechterlijke controle onderworpen kunnen worden.

Gegeven de schending van art. 6 eerste lid door Nederland als partij bij het Verdrag, moest het hof tenslotte de vraag beantwoorden of aan Benthem een schadevergoeding moest worden toegekend. Nu Benthem slechts schadevergoeding had gevraagd ter zake van gebeurtenissen waarvan het hof niet aangetoond achtte dat deze het gevolg waren van het Koninklijk Besluit inzake zijn Hinderwet-vergunning, achtte het hof de vaststelling van de schending van art. 6 eerste lid op zichzelf reeds een toereikende genoegdoening voor Benthem.

De door het hof vastgestelde strijdigheid van het beroep op de Kroon in een zaak als die van Benthem met art. 6 EV geeft allereerst aanleiding, na te gaan wat de onmiddellijke consequenties hiervan zijn. Daarbij gaat het met name om de verplichting die ingevolge art. 94 Gr.w op alle Nederlandse staatsorganen rust, om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen; art. 6 EV is zo’n bepaling. Betekent dit dat de Afd. geschillen van bestuur en de regering bepalingen buiten toepassing moeten laten op grond waarvan beroep op de Kroon openstaat? Deze consequentie behoeft niet te worden getrokken, want de strijdigheid met art. 6 komt niet voort uit het bestaan van administratief beroep, maar uiteindelijk uit het feit dat — zoals het hof aan het slot van par. 43 van zijn arrest overweegt — het in administratief beroep genomen koninklijk besluit niet vatbaar is voor rechterlijke toetsing, zoals vereist door art. 6 eerste lid EV. Dit betekent dat art. 94 Gr.w geen verdere consequenties hoeft te hebben dan dat de mogelijkheid wordt geboden om een uitspraak van de Kroon in administratief beroep aan het oordeel van een onafhankelijke rechter te onderwerpen. De weg die daarvoor zou moeten worden gevolgd is mijns inziens niet het buiten toepassing laten van art. 5 onder a Wet Arob. Dat zou de grenzen van de rechterlijke rechtsvormingsbevoegdheid bij de toepassing van art. 94 Gr.w te buiten gaan (vgl. HR 12 okt. 1984, AB 1985, 319) en bovendien eraan voorbijgaan dat de rechter met een in principe open, aanvullende bevoegdheid in ons rechtsstelsel niet de Afd. rechtspraak is, maar de gewone rechter, die zich echter tot nu toe op het standpunt heeft gesteld dat een civielrechtelijke vordering bij de gewone rechter niet-ontvankelijk is, als terzake beroep op de Kroon is ingesteld of had kunnen worden ingesteld. Het lijkt aannemelijk dat de gewone rechter, rechtsprekend in burgerlijke zaken, deze niet-ontvankelijkheidsleer in het licht van het Benthem-arrest zal verlaten en zal overgaan tot een met het EV overeenstemmende interpretatie van de procesrechtelijke voorschriften. Zo’n met het verdrag conforme wetstoepassing zal een uitdrukkelijke toepassing van art. 94 Gr.w overbodig maken.

Men zou zich kunnen afvragen of de gewone rechter hierbij wellicht de lijn kan volgen, welke de HR in zijn arrest van 15 april 1983 (NJ 1984, 179 m.nt. M. Scheltema, en AB 1984, 420 m.nt. BJvdN) voor een zeer specifiek geval uitzette, namelijk deze dat de belanghebbende de keuze had tussen administratief beroep en beroep op de gewone rechter, maar — eenmaal gekozen hebbend voor het administratief beroep — zich later niet meer tot de gewone rechter kon wenden. Deze constructie zou echter niet aan de eisen van art. 6 EV voldoen, omdat ook het koninklijk besluit in administratief beroep genomen, als overheidsmaatregel die ingrijpt in rechten met ‘caractere civil’ van een belanghebbende, aanleiding kan geven tot een geschil waarvan de beslechting ingevolge art. 6 eerste lid EV in handen moet zijn van een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Voor een derde-belanghebbende kan de situatie zelfs deze zijn dat de oorspronkelijke beslissing niet, maar het besluit van de Kroon in administratief beroep wel zulke gevolgen heeft voor zijn rechtspositie.

Wijziging van de ontvankelijkheidsjurisprudentie van de gewone rechter in burgerlijke zaken kan weliswaar voorshands een situatie van permanente strijdigheid van de Nederlandse rechtsbescherming met art. 6 EV voorkomen, een echte oplossing voor het probleem biedt dit echter niet. Uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming zou het immers onaanvaardbaar zijn, als de in veel gevallen reeds jaren in beslag nemende procedure bij de Kroon (soms voorafgegaan door administratief beroep op Gedeputeerde Staten), nog eens gevolgd zou kunnen worden door een civiele procedure in drie instanties. Er dreigt dan ook een conflict met art. 6 eerste lid EV op een ander punt, namelijk het vereiste van een behandeling ‘binnen een redelijke termijn’. Er valt dus niet aan te ontkomen om op korte termijn over te gaan tot wetswijziging, waarbij de regeling van de rechtsbescherming inzake overheidsbesluiten waartegen beroep op de Kroon openstaat, fundamenteel wordt herzien. Dit is ook de strekking van reacties in de vakpers die verschenen onder veelzeggende titels als ‘Het Kroonberoep in het nauw’ (P. J. J. van Buuren in NJB 1985, p. 1301–1303) en ‘De Kroon onttroond’ (W. Konijnenbelt in De Gemeentestem no. 7802 van 13 dec. 1985). In deze noot kan niet worden ingegaan op alle aspecten van een herziening van het stelsel van rechtsbescherming naar aanleiding van het Benthem-arrest. Volstaan moet worden met het formuleren van enige uitgangspunten.

Niet volstaan kan worden met enige beperkte wijzigingen. Overwegingen als die welke in de zaak-Benthem het Hof tot de conclusie brachten dat art. 6 EV toepasselijk is, kunnen immers in een groot deel van de soorten zaken die aan beroep op de Kroon onderworpen zijn, aan de orde komen. Het duidelijkst is dit het geval bij de zaken op grond van de milieuwetgeving, die in 1984 bijna een kwart van het aantal door de Kroon besliste zaken vormden. Het heeft geen zin om bij voorbeeld het ambtelijke beroep van inspecteurs uit te sluiten, om daardoor situaties te voorkomen waarin de Kroon een voorlopig reeds werkende vergunning vernietigt en alsnog weigert. Het is immers op de eerste plaats hoogst onzeker of het Hof anders zal oordelen over de toepasselijkheid van art. 6 EV, indien de vergunning reeds in eerste aanleg door het betrokken bestuursorgaan is geweigerd (zie punt 4 van deze noot). Bovendien echter kan zich de situatie van beroep tegen een rechtsgeldige, maar nog niet onaantastbare vergunning ook voordoen indien een derde-belanghebbende daartegen beroep instelt. Verder kan als vaststaand worden aangenomen dat beroepen ingevolge de Monumentenwet en ingevolge de Natuurbeschermingswet onder de werking van art. 6 EV vallen. Nu bovendien gewerkt wordt aan een overheveling van bijstandszaken naar de raden van beroep en de CRvB, alsmede aan overheveling van schadevergoedingszaken op grond van art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening en vergelijkbare bepalingen naar de Afdeling rechtspraak, terwijl voor nog andere categorieen zaken veelal los van art. 6 EV argumenten voor invoering van administratieve rechtspraak te geven zijn (vgl. mijn NJV-preadvies, hfdst. 3 en hfdst. 4, par. 2), lijkt het aangewezen om in principe het beroep op de Kroon door rechtspraak te vervangen. Uitzonderingen zouden kunnen worden gemaakt voor geschillen tussen bestuursorganen onderling.

Afzonderliijke bespreking vergt het beroep inzake de goedkeuring van bestemmingsplannen. Het gaat hier in het algemeen niet om beschikkingen in de zin van de Wet Arob, maar om besluiten van algemene strekking. Toch kunnen bestemmingsplannen en besluiten tot goedkeuring daarvan niet op een lijn worden gesteld met regelingen. Aangenomen mag worden, dat geschillen over de rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften in abstracto — dus los van de concrete toepassing ervan — niet binnen het toepassingsbereik van art. 6 EV vallen, omdat de abstracte rechtmatigheidstoetsing niet leidt tot een ‘contestation’ waarin een burger een subjectief recht geldend maakt. Bij bestemmingsplannen ligt dit echter anders. De werking ervan komt in hoge mate overeen met die van de ‘expropriation permits’ in het reeds aangehaalde eerste arrest Sporrong en Lonnroth. Zoals het hof in 60 van dat arrest overwoog, lieten deze onteigeningstitels weliswaar de rechten tot gebruik en beschikking van de eigenaars als zodanig in stand, maar brachten zij in de praktijk desalniettemin een aanzienlijke beperking van de mogelijkheden tot uitoefening van die rechten mee. Ze verschaften bovendien de grondslag voor onteigening, en hielden een bouwverbod in. Dezelfde werking heeft de vaststelling van een bestemmingsplan ten aanzien van een individuele eigenaar. Daarom moet mijns inziens worden aangenomen dat de vaststelling en de goedkeuring van een bestemmingsplan een ingreep in het eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Protocol EV is, en derhalve ook aanleiding kan geven tot een geschil omtrent rechten met ‘caractere civil’ waarop art. 6 EV van toepassing is.

De overwegingen in de par. 40 en par. 43 van het Benthem-arrest maken duidelijk dat een bijstelling van het beroep op de Kroon ontoereikend is om dit in overeenstemming te brengen met art. 6 EV. Het hof legt er immers de nadruk op, dat een ‘tribunal’ een orgaan is met een aantal staatsrechtelijke kenmerken, waaraan men slechts kan voldoen door de gehele uiteindelijk beslissende procedure naar de voor rechtspraak geldende maatstaven in te richten. Het openstellen van beroep op een rechter tegen contraire besluiten is onvoldoende, omdat dan voor andere besluiten nog de bijzondere beinvloedingsmogelijkheden voor de administratie blijven bestaan, terwijl voor die besluiten evenmin wijziging wordt gebracht in de situatie van beslissing door een onder ministeriele verantwoordelijkheid werkend orgaan. Ook een niet-contrair Koninklijk Besluit kan buiten de punten van het rechtsgeschil om een administratieve beslissing inhouden die voor het eerst hetzij de appellant, hetzij een derde-belanghebbende in rechten met ‘caractere civil’ aangepast. Ook de suggestie die ik in par. 4.2 van mijn NJV-preadvies van 1983 had gedaan voor een reconstructie van het beroep op de Kroon inzake bestemmingsplannen en grote ontgrondingen, lijkt mij niet verenigbaar met de overwegingen in de par. 40 en par. 43 van het Benthem-arrest; ook in die reconstructie kan de minister immers een grotere invloed uitoefenen op de uitkomst van de geschillenbeslechting dan de belanghebbende burgers.

Vervanging van beroep op de Kroon door rechtspraak betekent dat de geschillenbeslechting zal moeten worden opgedragen aan ‘un tribunal jouissant de la plenitude de juridiction’ (arrest van het Hof in de zaak Le Compte, Van Leuven en De Meyere, par. 61), d.w.z. een rechterlijk orgaan dat zelfstandig de feiten en het recht beoordeeld. Art. 6 EV staat er niet aan in de weg dat tegen de uitspraak van zo’n ‘tribunaal jouissant de la plenitude de jurisdiction’ nog beroep in cassatie (zonder hernieuwde beoordeling van de feiten) openstaat, maar er mag niet worden volstaan met beroep in cassatie. De als oplossing naar voren gebrachte gedachte van administratief beroep op de Kroon, gevolgd door cassatie-beroep op de HR, moet dus ook worden verworpen.

Rechtspraak door ‘un tribunal jouissant de la plenitude de jurisdiction’ omvat niet minder dan een volledige beoordeling van de feiten en het recht, maar ook niet meer. Het is niet verenigbaar met het karakter van rechtspraak, om aan het geschillenbeslechtend orgaan de bevoegdheid te geven zelf op grond van andere beleidsinzichten wijziging te brengen in de beslissing. Daarmee zou dat orgaan een niet-verantwoordelijk bestuursorgaan worden, hetgeen met de beginselen van ons constitutionele recht onverenigbaar is. Art. 6 EV zou bovendien meebrengen dat de beslissingen van zo’n pseudo-rechterlijk, niet politiek verantwoordelijk bestuursorgaan weer aan het oordeel van een onafhankelijke en onpartijdige rechter onderworpen zouden moeten kunnen worden. De gedachte dat de strijdigheid met art. 6 EV zou kunnen worden opgeheven door de Afd. geschillen van bestuur tot beslissende instantie te maken, zonder overigens in de aard van haar beoordeling wijziging te brengen, moet dus worden verworpen. Wel is het met het karakter van rechtspraak verenigbaar, indien aan een rechterlijk orgaan de bevoegdheid wordt toegekend om — indien dat op juridische gronden mogelijk is — in de zaak te voorzien, d.w.z. een beslissing te nemen die in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Art. 73 Wet RvS onthoudt deze bevoegdheid aan de Afd. rechtspraak. Om het thans aan het beroep op de Kroon verbonden voordeel van een eindbeslissing te kunnen behouden in die zaken waarin zo’n eindbeslissing op juridische gronden genomen kan worden, zou men kunnen overwegen om bij de vervanging van beroep op de Kroon door rechtspraak niet de regeling van art. 73 Wet RvS aan te houden, maar het stelsel te volgen van art. 70 Beroepswet, dat de rechter in geval van gegrond-verklaring van het beroep de keuze laat tussen het slechts vernietigen en het vernietigen gecombineerd met het geven van een uitspraak die in de plaats treedt van de vernietigde beslissing. Van laatstbedoelde mogelijkheid wordt weliswaar maar weinig gebruik gemaakt, maar het is niet ondenkbaar dat voor bepaalde categorieen zaken waarin nu beroep op de Kroon openstaat, deze constructie haar nut zal bewijzen.

Het lijdt geen twijfel dat het Benthem-arrest een keerpunt vormt in de ontwikkeling van de administratiefrechtelijke rechtsbescherming in Nederland. Naast de gevolgen voor het beroep op de Kroon moet ook aan bepaalde aspecten van de regeling der administratieve rechtspraak aandacht worden geschonken (vgl. par. 4.4 van mijn NJV-preadvies); zo zal de regeling van art. 74 en 75 Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie zeker moeten verdwijnen. Te verwachten valt dat Nederland nu ook de weg zal gaan, die de meeste andere Westeuropese landen reeds eerder zijn gegaan, namelijk de invoering van een in principe sluitend stelsel van administratieve rechtspraak. De organisatorische vormgeving daarvan, die buiten het onderwerp van deze noot bij het arrest valt, zal nog veel inspanningen vergen.

M. H. Hirsch Ballin

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional