NJ 1972 , 137

HOGE RAAD 3 december 1971. (Mrs. Wiarda, Dubbink, Peters, Minkenhof en Drion).
m.nt. GJS

Regeling

B.W. art. 1401;Verdrag van Rome tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden art. 6

Essentie

Kan een bij rechterlijke beslissing in het ongelijk gestelde partij op grond van onzorgvuldigheid van de rechter een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat instellen?

Samenvatting

Wettelijke regelingen waarbij tegen rechterlijke beslissingen rechtsmiddelen ter beschikking worden gesteld of wordt bepaald dat daartegen generlei voorziening is toegelaten, moeten geacht worden uitputtend te hebben voorzien in bescherming van belangen die voor partijen bij de verkrijging van een juiste beslissing zijn betrokken. Hiermee is onverenigbaar dat de in het ongelijk gestelde partij de gelegenheid zou hebben langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 B.W. de juistheid van een rechterlijke beslissing nogmaals tot onderwerp van een nieuw geding te maken en deze daardoor op andere wijze dan in de wet is voorzien ter toetsing te brengen. Dit brengt mee dat ook met betrekking tot de zorgvuldigheid waarmee een rechterlijke beslissing is voorbereid niet dan door gebruik te maken van een door de wet ter beschikking gesteld rechtsmiddel kan worden geklaagd.

Slechts indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zó fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan, zou de Staat ter zake van de schending van het in art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk kunnen worden gesteld. Daargelaten of de Nederlandse wetgeving aanknopingspunten bevat die mogelijk maken dat de nationale rechter daarover oordeelt, wordt over zodanige schending in casu niet geklaagd. * [1]

Partijen

X, te Bussum, eiseres tot cassatie van een door het Hof te ‘s‑Gravenhage tussen pp. gewezen arrest van 17 dec. 1970, vertegenwoordigd door Mr. J. Th. Vermeulen,

tegen

De Staat der Nederlanden, te ‘s‑Gravenhage, verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. E. Droogleever Fortuijn.

Tekst

X, te Bussum, eiseres tot cassatie van een door het Hof te ‘s‑Gravenhage tussen pp. gewezen arrest van 17 dec. 1970, vertegenwoordigd door Mr. J.Th. Vermeulen,

tegen De Staat der Nederlanden, te ‘s‑Gravenhage, verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. E. Droogleever Fortuijn.

De Hoge Raad, enz.;

Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

dat bij exploit van 19 dec. 1967 eiseres de verweerder, nader te noemen de Staat, heeft gedaagd voor de Rb. te ‘s‑Gravenhage, stellende:

‘dat op 21 maart 1955 de te Utrecht gevestigde NV Y, hierna verder te noemen Y, zich bij request als bedoeld in art. 1639w BW tot de Ktr. te Utrecht heeft gewend met verzoek de tussen haar en eiseres bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren, als grond daartoe o.m. aanvoerende dat eiseres zich in de verantwoordelijke positie welke zij bij Y bekleedde, zou hebben schuldig gemaakt aan zodanige gedragingen, die ten gevolge hadden, dat van Y redelijkerwijze niet zou kunnen worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren, zij toch in de laatste maanden van het jaar 1954 tijdens de diensturen bij herhaling met een jeugdig vrouwelijk personeelslid in haar kamer ten kantore van Y ontuchtige, althans onoirbare en aanstootgevende handelingen zou hebben gepleegd, en dat deze gedragingen aan eiseres des te zwaarder moesten worden aangerekend, nu zoals gezegd, eiseres een zeer verantwoordelijke positie bekleedde en in haar gedragingen een jeugdig vrouwelijk personeelslid zou hebben betrokken;

dat de Ktr. te Utrecht pp. heeft doen oproepen ter terechtzitting van zijn Kantongerecht ten einde de zaak te behandelen;

dat door eiseres een conclusie van antwoord met bijlagen is ingediend waarin onder meer eiseres het navolgende stelt en mededeelt:

dat gedaagde uitdrukkelijk ontkent, dat zij zich aan zodanige gedragingen heeft schuldig gemaakt, dat van eiseres redelijkerwijze niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren.

dat gedaagde ontkent met een jeugdig vrouwelijk personeelslid ontuchtige, althans onoirbare en aanstootgevende handelingen te hebben gepleegd.

voorts:

het enige wat gedaagde gedaan heeft is, dat zij mejuffrouw A in haar persoonlijke moeilijkheden heeft bijgestaan en als een moeder haar heeft behandeld en met haar heeft gesproken. Gedaagde verklaart uitdrukkelijk dat zij zich altijd eerbaar heeft gedragen en deze tracht te verwerkelijken.

voorts:

gedaagde acht zich door de handelwijze van de heer B in haar eer en goede naam aangetast en dit wordt nog duidelijker wanneer men constateert dat in de door de heer B gehanteerde verklaringen geen gedragingen worden gesteld, die ontuchtig of oneerbaar zijn, en die, wanneer men de ziektetoestand van mejuffrouw A kent en de wijze waarop gedaagde mejuffrouw A volstrekt zuiver en eerlijk heeft getroost en opgebeurd, ook niet als aanstootgevend mogen worden gekwalificeerd.

dat zich onder de bijlagen bevonden o.m. een brief van de eerder genoemde mejuffrouw A, welke als hier ingelast moge worden beschouwd, bestemd om in rechte te worden overgelegd, waarin de beschuldigingen dat eiseres met mejuffrouw A ontuchtige, althans onoirbare en aanstootgevende handelingen zou hebben gepleegd door deze zelf gemotiveerd werd ontkend en weersproken, en een brief van een collega van eiseres, mejuffrouw C evenzeer bestemd om in rechte te worden overgelegd, welke eveneens als hier ingelast moge worden beschouwd, waarin deze verklaarde dat zij de bedoelde handelingen meermalen had waargenomen en dat deze in genen dele onoirbaar of aanstootgevend waren, en waarin voorts de juistheid van hetgeen eiseres en mejuffrouw A hadden medegedeeld werd bevestigd;

dat eiseres zich o.m. op deze verklaring heeft beroepen en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van het verzoek van Y;

dat eiseres daarbij uitdrukkelijk bewijs van al haar stellingen heeft aangeboden;

dat Y vervolgens bij acte bij pleidooi afschriften heeft overgelegd van een aantal verklaringen door haarzelf van een aantal werklieden afgenomen en voorts afschriften van een aantal andere verklaringen door het GAB van enige werklieden afgenomen, zomede ten slotte enige door Y en haar raadsman zelve geschreven brieven;

dat bij de mondelinge behandeling vervolgens door eiseresses raadsman nog is aangevoerd, dat geen onbehoorlijke, ontuchtige of onzedelijke handelingen hadden plaatsgevonden, dat de verhouding tussen eiseres en juffrouw A er een was als moeder tot kind, dat de verklaringen van de arbeiders met een korreltje zout dienden te worden genomen, dat de handelingen tussen eiseres en juffrouw A wellicht wat wonderbaarlijk waren geweest, doch niet ontuchtig, dat eiseres leed onder de beschuldigingen, omdat zij onschuldig was, dat de handelingen niet ontuchtig waren geweest, dat het de vraag was of de handelingen van eiseres aanstoot hadden gegeven, dat subs. getuigenbewijs werd aangeboden;

dat bij zijn beschikking van 29 juli 1955 de Ktr. te Utrecht het verzoek heeft toegewezen en de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en Y bestaande ontbonden heeft verklaard met ingang van 1 sept. 1955, overwegende:

dat requestrante als eerste grond voor de door haar gevraagde ontbinding der arbeids-overeenkomst heeft aangevoerd dat gerekw. in de laatste maanden van het jaar 1954 tijdens de diensturen bij herhaling met een jeugdig vrouwelijk personeelslid in haar kamer ten kantore van requestrante ontuchtige, althans onoirbare en aanstootgevende handelingen heeft gepleegd;

dat rekw. een aantal in hoofdzaak met elkaar overeenstemmende buitengerechtelijke getuigenverklaringen heeft overgelegd, waaruit blijkt, dat i.c. handelingen zijn gepleegd, welke bij hen, die die handelingen hebben waargenomen, aanstoot hebben verwekt, blijkende dit laatste zowel uit de door mejuffrouw Mr. D ondertekende verklaring als uit de omstandigheid dat enige werklieden, die eveneens deze handelingen hadden waargenomen, daarin aanleiding vonden mejuffrouw D van hun bevindingen op de hoogte te stellen;

dat Wij door vorenbedoelde verklaringen de betreffende handelingen bewezen achten;

dat gerekw. trouwens de betreffende handelingen in wezen niet heeft betwist, zij het dan dat haar gemachtigde heeft gesteld dat de verklaringen der arbeiders met een korrel zout dienen te worden genomen — doch wel betwist, dat deze handelingen een aanstootgevend karakter zouden hebben;

dat het bij het beantwoorden van de vraag, of een bepaalde handeling een aanstootgevend karakter heeft er niet om gaat of in feite een of meer personen aan die handeling aanstoot hebben genomen, doch wel of redelijkerwijze die handeling aanstoot moet geven aan zedelijk normaal denkende mensen;’‘dat in dit verband voor het beoordelen van die handeling van belang zijn verschillende factoren zoals die omstandigheden, waaronder die handeling wordt verricht, de entourage waarin zij plaats vindt, de frequentie waarmee zij geschiedt enzovoort;

dat Wij, het vorenstaande in aanmerking genomen, de gewraakte handelingen niet anders dan als aanstootgevend kunnen kwalificeren;

dat toch, indien i.c. — zoals gerekw. betoogt — slechts sprake was van een door moederlijke bezorgdheid en genegenheid ingegeven houding, van gerekw. jegens een personeelslid dat medelijden verdient, er geen aanleiding kan hebben bestaan tot het bij herhaling verrichten en dulden van handelingen, welke bij degenen, die daarvan getuigen waren, de indruk konden wekken (en ook gewekt hebben) van tederheden, zoals die tussen geliefden plegen te worden gewisseld;

dat Wij het aanstootgevende karakter der gewraakte handelingen van een zodanige aard achten dat hierin een reden had kunnen gelegen zijn voor een ontslag op staande voet;

dat Wij derhalve in die handelingen een grond aanwezig achten voor de ontbinding der overeenkomst in voege als hierna vermeld;

dat voorts nog uit de stukken naar voren is gekomen en de Ktr. te Utrecht aldus bekend was geworden dat eiseres destijds reeds zeven en een half jaar in dienst was van Y, en wel vanaf de oprichting, dat zij ten tijde van het geding 53 jaar oud was en elders moeilijk aan de slag zou kunnen komen, dat zij de rang van procuratiehoudster bekleedde met een salaris van ƒ 780 per maand, dat zij van 1950 tot 1951 gedurende bijna een jaar de volle financieelcommerciele leiding van het bedrijf had gehad zonder iemand boven zich, dat er diepgaande meningsverschillen op hoog niveau tussen haar en de nieuwbenoemde directeur van Y (welke zich in het geding tegenover haar stelde) waren gerezen, zozeer dat men welhaast van een strijd om de macht zou kunnen spreken, en dat eiseres meermalen met verontwaardiging de beschuldigingen tegen haar ingebracht van de hand had gewezen en zich daardoor diep gegriefd voelde;

dat het voor de Ktr. te Utrecht duidelijk moet zijn geweest dat de nieuwbenoemde directeur van Y, B, er groot belang bij had eiseres te doen verdwijnen, en dat voor eiseres haar gehele toekomst en carriere en al de resultaten van noeste arbeid in het verleden, zomede haar eer en goede naam op het spel stonden;

dat desalniettemin de Ktr. te Utrecht heeft volstaan met zich te baseren op een paar verklaringen afgenomen juist door de bedoelde Heer B, eiseresses grootste vijand;

dat voorts de Ktr. te Utrecht zich heeft gebaseerd op een aantal verklaringen afgenomen door het GAB, doch hem bekend was gemaakt dat juist het GAB, en nog wel op basis van deze door het GAB zelf afgenomen verklaringen, met inachtneming mede van de door de heer B afgenomen verklaringen, tot tweemaal toe aan Y de tegen eiseres gevraagde ontslagvergunning had geweigerd omdat het aan de afgelegde verklaringen onvoldoende waarde hechtte;

dat het GAB de betrokken personen, hierna te noemen relatanten, in persoon had gehoord, doch de Ktr. zich niet de moeite heeft getroost een dezer relatanten te horen, zodat hij in de eerste plaats had dienen af te gaan op het gevoelen van hen die zulks wel hadden gedaan;

dat onder deze omstandigheden, mede in het licht van de machtsstrijd welke de inzet van dit geding vormde en met het oog op alles wat voor eiseres op het spel stond de Ktr. te Utrecht niet had mogen volstaan met op deze verklaringen af te gaan in tegenovergestelde zin, maar de zorgvuldigheid welke hem betaamde bij de behandeling van eiseresses belangen had geboden dat hij de betrokken relatanten, welke alle zeer gemakkelijk hadden kunnen worden voorgebracht, in persoon zou hebben gehoord;

dat voorts de Ktr. te Utrecht ten onrechte heeft overwogen dat eiseres in wezen de betreffende handelingen niet zou hebben betwist, doch in het licht van haar bovenaangehaalde stellingen, betogen, mededelingen en producties niets minder waar is;

dat de Ktr. te Utrecht voorts heeft aangegrepen een opmerking van eiseresses raadsman dat de verklaringen der arbeiders met een korrel zout dienden te worden genomen, maar deze opmerking, waarvan overigens de stijlering aan de griffier en niet aan deze raadsman was toe te schrijven, door hem verkeerd is gehanteerd daar deze raadsman bedoelde te betogen dat deze ‘korrel zout’ nu juist was waar het om ging: de grens tussen wat wel en wat niet aanstoot zou geven, en in deze opmerking derhalve eens temeer een ontkentenis besloten was;

dat echter in ieder geval de Ktr. te Utrecht deze opmerking niet had mogen aanwenden met voorbijgaan van zoveel uitdrukkelijke, gemotiveerde en door produkties en bewijsaanbiedingen gestaafde ontkenningen;

dat de overweging van de Ktr. te Utrecht dat eiseresse niet betwist had dat haar handelingen een aanstootgevend karakter zouden hebben gehad op zichzelf juist was, maar niet wegneemt dat het hoofdverweer van eiseres was: haar betwisting dat zij aanstootgevende handelingen zou hebben gepleegd;

dat in het licht van al het voorgaande, mede in aanmerking nemende dat blijkens ieders opvattingen en verklaringen mejuffrouw A degene was met wie de handelingen zouden zijn gepleegd, gelet op de overgelegde verklaringen van mejuffrouw A zelf, met het oog op de belangen welke voor eiseres op het spel stonden, niet te verontschuldigen is dat de Ktr. er niet toe is overgegaan het verhoor van de relatanten te gelasten en zonder enige motivering of grond het herhaald bewijsaanbod door eiseresse zelf heeft gepasseerd;

dat vervolgens opmerking verdient, dat blijkens de inhoud der verklaringen, de handelingen waar het om ging — nog daargelaten dus dat van geen onoirbare noch ontuchtige noch aanstootgevende handelingen sprake kan zijn geweest — slechts zichtbaar waren voor wie van buiten het perceel onder een bepaalde vrij moeilijke hoek van schuin boven door het buitenraam naar binnen keek, zodat het absoluut niet is gebleken dat hetgeen de relatanten zeggen te hebben gezien op normale wijze had kunnen worden waargenomen door derden;

dat aleer een grond tot ontbinding ener arbeidsovereenkomst gelegen kan zijn in een verwijt dat een arbeider aanstootgevende handelingen zou hebben gepleegd, vereist is dat het die arbeider zou zijn toe te schrijven dat zijn eventuele handelingen voor derden waarneembaar waren, daar niet-waarneembare handelingen geen aanstoot zouden kunnen geven;

dat niet voor derden waarneembare handelingen slechts een grond tot ontbinding hadden kunnen opleveren indien zij in zichzelf een onoirbaar karakter hadden gedragen, hetgeen i.c. zelfs niet ter sprake is gekomen, laat staan gebleken, maar in ieder geval evenzeer voor ontkend en onbewezen had dienen te worden gehouden;

dat derhalve ook in dit opzicht aan de Ktr. te Utrecht een lacune in zijn overwegingen moet worden verweten, zodat hij ook in dit opzicht niet geacht kan worden met de vereiste zorgvuldigheid ten opzichte van eiseresses belang zijn oordeel te hebben voorbereid en gevormd;

dat het voorts opmerking verdient dat door de relatanten geen handelingen zijn beschreven welke aanstoot hadden kunnen geven wanneer zij door eiseres met een man waren gepleegd;

dat het oordeel van de Ktr. dan ook uitsluitend daarop is gegrond dat i.c., wanneer er al zou zijn geliefkoosd (hetgeen overigens ontkend was, doch desondanks lichtvaardig door hem werd geloofd) dit door twee vrouwen zou moeten zijn gedaan;

dat de Ktr. te Utrecht zich weliswaar heeft afgevraagd of de door hem ten onrechte aangenomen handelingen redelijkerwijze aanstoot hadden moeten geven aan zedelijk normaal denkende mensen, doch hij daarbij kennelijk speciaal op het onderscheid tussen homo-sexualiteit en hetero-sexualiteit doelt;

dat dezelfde handelingen, tussen een man en een vrouw gepleegd, nimmer aanleiding waren geworden om een hunner werkkring, toekomst, financiele zekerheid, inkomen, eer en goede naam af te nemen;

dat echter de weerzin welke een heterosexueel gevoelt bij de gedachte aan homosexuele handelingen door anderen geen grond mag zijn om in het licht van de betrokken belangen ten aanzien van in afzondering gepleegde handelingen een zwaardere maatstaf aan te leggen dan ten aanzien van heterosexuele handelingen het geval zou zijn geweest, en voorts zeker niet om i.c. de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren, zonder een diepgaand onderzoek naar:

De vraag of de afgelegde verklaringen juist waren, hetgeen ontkend was,

De vraag of moest worden begrepen dat was waargenomen dat eiseres en mejuffrouw A ‘gevrijd’ hadden, hetgeen eveneens ontkend was,

De vraag of hun handelingen naar buiten die indruk konden wekken, en of dit eiseres viel toe te rekenen,

De vraag of eiseres viel toe te rekenen dat deze handelingen door derden konden worden waargenomen, hetgeen evenzeer ontkend was;

dat in deze procedure waarin de hoogste belangen van een der pp. op het spel stonden, gelijk hierboven omschreven, en waarin over de belangen beslist zou moeten worden door een uitspraak welke voor geen hogere voorziening vatbaar zou zijn, de grootst mogelijke zorgvuldigheid ten opzichte van die belangen van die partij welke heel haar levenswerk en levensinhoud stond te verliezen, betaamde, zowel bij het afwegen van de voorgedragen bewijzen en hun inhoud en waarde, en van der pp. beweringen, en bij het geven van gelegenheid tot het leveren van bewijs en van tegenbewijs, en tot hoor en wederhoor, als bij het beoordelen en waarderen der feiten en beweringen en bewijsmiddelen;

dat het betrachten van zulk een zorgvuldigheid de rechtsplicht van de Ktr. te Utrecht uitmaakte, door hem jegens eiseres verschuldigd;

dat voormelde zorgvuldigheid temeer geboden was nu op dezelfde bewijsstukken de enige andere competente instantie, de ter plaatse bevoegde directeur van het GAB, na diepgaand onderzoek en beraadslaging met een commissie uit het bedrijfsleven en na persoonlijke gesprekken met alle betrokkenen, in het bijzonder met de relatanten op grond van wier verklaringen de juistheid der ten laste gelegde feiten zou moeten worden beoordeeld, bijgestaan door deskundige ambtenaren, tot een ander oordeel was geraakt, en wel tot het oordeel dat de aan het adres van eiseres door haar werkgeefster geuite beschuldigingen ongegrond waren gebleken;

dat blijkens het vorengaande aan de eisen van de zorgvuldigheid welke hij ten aanzien van eiseresses belangen, eer en goede naam in acht had dienen te nemen door de Ktr. te Utrecht in genen dele is voldaan, noch in de behandeling van het geding (o.m. het niet horen der getuigen en niet opdragen van bewijs noch toelaten van tegenbewijs), noch in de waardering en beoordeling der verstrekte gegevens en bescheiden, noch in het opbouwen van de daaruit te trekken conclusies en de gevolgen daarvan;

dat dusdoende de Ktr. te Utrecht door deze zeer ernstige fouten te maken in strijd heeft gehandeld met zijn eigen rechtsplicht, zomede heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid welke hem betaamde bij het uitoefenen van de hem gegeven macht ten aanzien van eiseresses persoon en haar materiele belangen;

dat de rechtsgang van art. 1639w BW voluntaire jurisdictie betreft, waarin de rechter optreedt niet als rechtsprekend orgaan maar als waarnemende een deel van de overheidstaak tot bewaring der arbeidsvrede door te bemiddelen in arbeidsgeschillen, mitsdien als orgaan van de overheid;

dat ook al ware het anders de overheid in ieder geval aansprakelijk is aan de justiciabelen te vergoeden de schade door hen geleden indien de rechterlijke macht door schending van haar rechtsplicht, of door gebrek aan betamende zorgvuldigheid in haar taak te kort schiet;

dat ten slotte eiseres is gelaedeerd in haar subjectief recht, dat zij had om het onderwerpelijk geding te winnen;

dat de vraag of een rechter wel of niet verantwoording schuldig is van zijn ambtsuitoefening aan wie dan ook geheel los staat van de vraag of de overheid aansprakelijk moet worden geacht voor onrechtmatige daden door een rechter in het kader van zijn ambtsuitoefening gepleegd;

dat het de overheid vrijstaat een of meer harer organen vrij te stellen van verantwoordingsplicht en hiermede zelfs een groot belang gemoeid kan zijn, maar de burger hiervan niet de financiele schade behoeft te dragen;

dat een onrechtmatige daad is en blijft een onrechtmatige daad en het onaanvaardbaar is dat daarvoor geen schadevergoeding zou kunnen worden toegekend wanneer en omdat zij door een rechter zou zijn gepleegd;

dat de overheid de aangewezen instantie is welke de aansprakelijkheid voor dergelijke schade naar haar aard dient te dragen;

dat derhalve, zelfs al zou uit de wet moeten worden gelezen dat de rechter voor zijn eigen onrechtmatige daden geen aansprakelijkheid in persoon behoeft te dragen, nochtans de rechter recht spreekt in naam des Konings en uit dien hoofde gedaagde door zijn rechtspraak verbonden wordt;

dat gedaagde derhalve aansprakelijk moet worden geacht voor de schade door eiseres geleden ter zake van de door de Ktr. te Utrecht gepleegde onrechtmatige daad, resp. daden, zowel omdat de Ktr. te Utrecht als orgaan van gedaagde heeft gehandeld, als omdat gedaagde voor de voluntaire jurisdictie van de Ktr. te Utrecht aansprakelijk is als uit hoofde van de grondwettelijke bepalingen betreffende de justitie;

dat de schade van eiseres bestaat uit de door haar gederfde inkomsten, en uit de door verlies van haar positie en deswege gelegen smart, gederfde levensvreugde, zomede uit de aantasting van haar eer en goede naam, alles nader op te maken bij staat’;

dat eiseres op bovenstaande gronden heeft gevorderd de veroordeling van de Staat om aan eiseres te vergoeden de uit hoofde als hierboven vermeld geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

dat de Staat tegen de vordering verweer heeft gevoerd, waarna de Rb. bij vonnis van 3 april 1969 eiseres niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering na te hebben overwogen:

dat ten processe vaststaat, dat de Ktr. te Utrecht bij beschikking van 29 juli 1955, gewezen ten verzoeke van Y de tussen deze Y en eiseres bestaande arbeidsovereenkomst krachtens art. 1639w BW met ingang van 1 sept. 1955 ontbonden heeft verklaard;

dat eiseres zich blijkens haar stellingen door deze beslissing en de daaraan voorafgaande behandeling der zaak ernstig bezwaard gevoelt en haar bezwaren in hoofdzaak hierop neerkomen, dat de Ktr.:

niet de vereiste zorgvuldigheid heeft inachtgenomen door af te gaan op schriftelijke verklaringen in plaats van — in overeenstemming met het door eiseres gedane aanbod van getuigenbewijs — de betrokken relatanten in persoon te horen;

ten onrechte heeft overwogen, dat eiseres in wezen de betreffende handelingen niet heeft betwist;

een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de opmerking van eiseresses raadsman, dat de verklaringen der arbeiders met een korrel zout dienden te worden genomen;

in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft nagelaten in verband met eiseresses ontkentenis te onderzoeken, of de gedragingen van eiseres in zichzelf een onoirbaar (aanstootgevend) karakter hadden;

geen behoorlijk onderzoek heeft ingesteld naar de vraag, of aan eiseres toegerekend kon worden, dat de handelingen van haar en mejuffrouw A door derden konden worden waargenomen en naar buiten de indruk konden vestigen dat er ‘gevrijd’ werd;

dat eiseres uit het voorgaande heeft geconcludeerd, dat door de Ktr. aan de eisen van de zorgvuldigheid welke hij ten aanzien van eiseresses belangen, eer en goede naam in acht had dienen te nemen, in genen dele is voldaan, noch in de behandeling van het geding (o.m. het niet horen der getuigen en niet opdragen van bewijs, noch toelaten van tegenbewijs), noch in de waardering en beoordeling der verstrekte gegevens en bescheiden, noch in het opbouwen van de daaruit te trekken conclusien en de gevolgen daarvan;

dat volgens eiseres de Ktr. door deze zeer ernstige fouten te maken in strijd heeft gehandeld met zijn eigen rechtsplicht, zomede heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid welke hem betaamde bij het uitoefenen van de hem gegeven macht ten aanzien van eiseresses persoon en haar materiele belangen;

dat eiseres voorts heeft gesteld, dat de rechtsgang van art. 1639w BW voluntaire jurisdictie betreft, waarin de rechter optreedt als orgaan van de overheid, en dat de overheid in ieder geval aansprakelijk is aan de justiciabelen te vergoeden de schade door hen geleden indien de rechterlijke macht door schending van haar rechtsplicht, of door gebrek aan betamende zorgvuldigheid in haar taak te kort schiet;

dat eiseres bovendien heeft gesteld, dat zij is gelaedeerd in haar subjectief recht dat zij had om het onderwerpelijk geding te winnen;

dat eiseres op grond van het vorenstaande heeft gevorderd vergoeding van door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als naar de wet;

dat ten processe vaststaat — blijkende dit ook uit de door eiseres overgelegde bescheiden — dat bij de aan het geven van de beschikking van de Ktr. voorafgaande behandeling van de zaak eiseres en haar toenmalige werkgeefster in de gelegenheid zijn gesteld bij monde van haar raadslieden haar standpunten mondeling toe te lichten en dat van deze mondelinge behandeling een proces-verbaal is opgemaakt;

dat de Ktr. dan ook wat de formele behandeling van de zaak betreft heeft voldaan aan hetgeen in art. 1639w BW daaromtrent is voorgeschreven en van enig plichtsverzuim of onzorgvuldigheid op dit punt derhalve geen sprake is;

dat de beslissing van de Ktr. overeenkomstig het in de wet voorgeschrevene is gegeven in de vorm van een beschikking op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek, op welke rechtsgang — ook wel met oneigenlijke of vrijwillige rechtspraak aangeduid — de wettelijke voorschriften betreffende de bewijsregeling niet toepasselijk zijn;

dat het aan de Ktr. dan ook geheel vrij stond, met terzijdelating van een door eiseres gedaan bewijsaanbod, bij zijn beslissing af te gaan op het voorhanden bewijsmateriaal;

dat ook de wettelijke voorschriften betreffende de motivering van een rechterlijke beslissing op een dergelijk geval van beschikken op request niet van toepassing zijn, zodat de Ktr. ook niet gehouden was een uitvoeriger motivering te geven dan hij in zijn beschikking heeft gedaan;

dat derhalve niet is gebleken, dat de Ktr. recht gesproken heeft in strijd met enig daarvoor vastgesteld wettelijk voorschrift of, zo eiseres bedoeld heeft dit aldus te formuleren, in strijd met zijn eigen rechtsplicht;

dat van een onrechtmatige daad van de Ktr. in dit opzicht dan ook reeds hierom geen sprake is;

dat de klacht van eiseres, dat de Ktr. bij het onderzoek en de beslissing der zaak niet de zorgvuldigheid heeft in acht genomen welke hem betaamde ten opzichte van eiseresses belangen, blijkbaar hierop is gegrond, dat de Ktr., ofschoon hem ten aanzien van de naleving van bepaalde wettelijke voorschriften als hierboven bedoeld geen verwijt valt te maken, bij de waardering en uitlegging van de namens eiseres gedane beweringen en van het aanwezige bewijsmateriaal en bij de conclusies welke hij daaraan verbond niet met de ingevolge het ongeschreven recht vereiste zorgvuldigheid — in het bijzonder ten opzichte van de belangen van eiseres — is te werk gegaan, waardoor hij volgens eiseres tevens ‘haar subjectief recht om het geding te winnen’ heeft gelaedeerd;

dat eiseres thans verlangt, dat de Rb. naar dit alles een onderzoek zal instellen, hetgeen zou neerkomen op een nieuwe beoordeling van de zaak, en met name van de door de Ktr. genomen beslissing, waarvan dan zou moeten afhangen of aan eiseres schadevergoeding toegekend kan worden;

dat in het stelsel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de aantasting van door de rechter gegeven beslissingen slechts voor zover in dat wetboek daartegen rechtsmiddelen zijn toegekend, is toegelaten;

dat voorts ten aanzien van het tegen rechterlijke beslissingen gerichte bijzondere rechtsmiddel de rechter tot partij te nemen en van hem schadevergoeding te eisen wegens enige aan hem verwijtbare fout uit art. 505 e.v. van de Code de Procedure Civile in dit wetboek slechts de vordering ter zake van rechtsweigering is overgenomen, welke vordering bovendien aan een speciale rechtsgang is onderworpen;

dat het in strijd met dit (aldus gesloten) procedurale stelsel geacht moet worden, dat via een tegen de rechter of de Staat gerichte vordering op gronden, als thans aan de orde, elke rechterlijke beslissing tevens, althans steeds aan het oordeel van een andere rechter, soms zelfs van dezelfde rechterlijke instantie, zou kunnen worden onderworpen welk rechterlijk oordeel op zijn beurt in beginsel weer tot zulk een vordering aanleiding zou kunnen zijn;

dat het vorenoverwogene naar het oordeel van de Rb. meebrengt dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de rechter of de Staat op gronden, als thans aan de orde, gegeven kan zijn, doch dat i.c. uit de stellingen van eiseres en de overgelegde stukken zulk een uitzonderlijk geval niet volgt, nu naar het oordeel van de Rb. in ieder geval niet gezegd kan worden dat de Ktr. bij de afweging van de over en weer voor hem aangevoerde stellingen en aan hem overgelegde stukken in redelijkheid niet tot de gegeven beslissing zou hebben kunnen komen;

dat mitsdien ook deze grond de ingestelde vordering niet kan dragen;

dat eiseres ten slotte nog een beroep heeft gedaan op de artt. 6 en 13 van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Rome 4 nov. 1950), doch dat uit deze artikelen — voor zover deze reeds rechtstreeks toepasselijk zijn — geen verder strekkende aansprakelijkheid van de Staat ter zake uit onrechtmatige daad volgt dan hierboven is overwogen;

dat eiseres mitsdien in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard;

dat op het hoger beroep van eiseres en het incidenteel appel van de Staat het Hof heeft overwogen:

‘dat appellante aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, dat de Ktr., door het verzoek van Y tot het ontbonden verklaren van de door haar met appellante gesloten arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in te willigen, en zulks onder de in de dagvaarding weergegeven omstandigheden, een onrechtmatige daad jegens appellante heeft gepleegd, en dat tot vergoeding van de daaruit voor appellante opgekomen schade de Staat aansprakelijk is;

‘dat het onderzoek naar de vraag, of de Ktr. i.c. een onrechtmatige daad heeft gepleegd, inderdaad niet leidt noch kan leiden tot aantasting van de gegeven beschikking, doch dit op zichzelf niet uitsluit dat een eventuele onrechtmatige daad van de Ktr., door of bij het geven van die beschikking gepleegd, zou kunnen worden geoordeeld;

‘dat door appellante is gesteld, dat het niet te verontschuldigen is dat de Ktr., in het licht van al hetgeen in de ‘aangeziens’ 1 t/m 20 en deels ook 21 van de dagvaarding is gesteld, niet zelf de personen, van wier voor appellante belastende verklaringen in de bewuste zaak gebruik is gemaakt, heeft gehoord en dat hij zonder enige motivering of grond het herhaalde bewijsaanbod van appellante heeft gepasseerd, — dat hij voorts door die verklaringen verkeerd te beoordelen, zoals in de ‘aangeziens’ 22 t/m 30 is toegelicht, niet de vereiste zorgvuldigheid ten opzichte van appellantes belang heeft betracht, — en dat hij door dit alles en mede door hetgeen is gesteld in ‘aangezien’ 33 der dagvaarding, te weten dat het GAB op grond van die verklaringen geen verlof tot ontslag van appellante had gegeven, zijn rechtsplicht heeft geschonden, zomede heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke hem betaamde bij het uitoefenen van de hem gegeven macht ten aanzien van appellantes persoon en haar materiele belangen;

‘dat echter in de procedure ex art. 1639w BW, welke een informeel krakter draagt, de Ktr. niet gehouden was getuigen te horen, — het hem vrijstond zijn oordeel op de hem ter beschikking staande gegevens, waartoe ook behoorde hetgeen pp. zelf over en weer hebben aangevoerd, te gronden en dit oordeel te motiveren zoals hij deed, — en niet gezegd kan worden dat hij, ook al zou zijn oordeel door anderen niet gedeeld worden, alleen door te oordelen als hij deed, te weten: gewichtige redenen tot ontbinding der arbeidsovereenkomst aanwezig te achten, enige rechtsplicht heeft geschonden, dan wel heeft gehandeld in strijd met de hem betamende zorgvuldigheid bij het uitoefenen van zijn rechtersambt;

‘dat voor het nemen van laakbare onzorgvuldigheid bij zijn oordeelsvorming door de Ktr., of plichtsverzuim bij het uitoefenen van zijn taak te dezen, dan ook onvoldoende feiten zijn gesteld;

‘dat bovendien niet valt na te gaan of de aan appellante schade toebrengende beslissing van de Ktr. onrechtmatig is, omdat een subjectief recht van appellante om het onderwerpelijke geding (bij de Ktr.) te winnen, zoals zij nog stelt in ‘aangezien’ 38 der dagvaarding, niet bestaat, en in elk geval niet aantoonbaar is;

‘dat derhalve — wat er zij van de overwegingen 1 t/m 17 der Rb., waartegen de grieven I t/m VIII zich richten, — i.c. de gestelde feiten geen onrechtmatige daad opleveren, zodat de Rb. terecht appellante niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering;

‘dat, nu appellante bij de grieven I t/m VIII op grond van bovenstaande overwegingen geen belang heeft, deze buiten behandeling kunnen blijven;

‘ten slotte, dat grief IX, houdende dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat uit het verdrag van Rome, met name uit de aangehaalde art. (6 en 13) geen verder strekkende aansprakelijkheid van geintimeerde zou volgen dan door haar werd overwogen, niet nader door appellante wordt geadstrueerd, en de grief reeds hierom niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden omdat daarin niet is aangegeven om welke reden toetsing van ’s Kantonrechters handelen aan enige bepaling van het verdrag tot een andere beslissing had moeten leiden, — terwijl ook naar ’s Hofs oordeel aan het verdrag geen argument kan worden ontleend tot toewijzing van de vordering, — waarbij buiten beschouwing kan blijven dat, zoals appellante bij pleidooi voor den Hove heeft doen zeggen, het haar vrijstaat zich ter zake van een beslissing van de Nederlandse rechter, nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, tot de Commissie voor de Rechten van de Mens te wenden of een beroep te doen op het Europese Hof;

‘dat wat het incidentele appel betreft, de Staat bij zijn grief, dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de rechter of de Staat op gronden als thans aan de orde — dat is wegens gebrek aan zorgvuldigheid m.b.t. het als bewezen aannemen van feiten en de waardering dier feiten met het oog op de gerechtvaardigheid van ontslagverlening — gegeven kan zijn, omdat een beoordeling van de zorgvuldigheid waarmee een andere rechter te werk is gegaan nimmer aan de orde kan komen, geen belang heeft, nu de vordering van incidenteel geintimeerde ook naar ’s Hofs oordeel niet-ontvankelijk is, en de grief dus geen bespreking behoeft;’;

dat het Hof op bovenstaande gronden het vonnis van de Rb. heeft bekrachtigd;

dat eiseres ’s Hofs arrest bestrijdt met het navolgende middel van cassatie:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht en meer in het bijzonder van art. 1401 BW door te overwegen:

dat echter in de procedure ex art. 1639w BW, welke een informeel karakter draagt, de Ktr. niet gehouden was getuigen te horen, het hem vrijstond zijn oordeel op de hem ter beschikking staande gegevens, waartoe ook behoorde hetgeen pp. zelf over en weer hebben aangevoerd, te gronden en dit oordeel te motiveren zoals hij deed, en niet gezegd kan worden dat hij, ook al zou zijn oordeel door anderen niet gedeeld worden, alleen door te oordelen als hij deed, te weten: gewichtige redenen tot ontbinding der arbeidsovereenkomst, aanwezig te achten, enige rechtsplicht heeft geschonden, dan wel heeft gehandeld in strijd met de hem betamende zorgvuldigheid bij het uitoefenen van zijn rechtersambt;

dat voor het aannemen van laakbare onzorgvuldigheid bij zijn oordeelsvorming door de Ktr., of plichtsverzuim bij het uitoefenen van zijn taak te dezen, dan ook onvoldoende feiten zijn gesteld;

dat bovendien niet valt na te gaan of de aan appellante schade toebrengende beslissing van de Ktr. onrechtmatig is, omdat een subjectief recht van appellante om het onderwerpelijke geding (bij de Ktr.) te winnen, zoals zij nog stelt in ‘aangezien’ 38 der dagvaarding, niet bestaat, en in elk geval niet aantoonbaar is; en op die grond het vonnis van de Rb. te ‘s‑Gravenhage van 3 april 1969 te bekrachtigen, zulks ten onrechte omdat:

De vrijheid welke de Ktr. genoot bij de uitoefening van zijn ambt niet afdoet aan zijn rechtsplicht, gelijk omschreven sub 3 en 32 van de dagvaarding in prima, te weten: dat in deze procedure waarin de hoogste belangen van een der pp. op het spel stonden, gelijk hierboven omschreven, en waarin over die belangen beslist zou moeten worden door een uitspraak welke voor geen hogere voorziening vatbaar zou zijn, de grootst mogelijke zorgvuldigheid ten opzichte van die bepalingen van die partij welke heel haar levenswerk en levensinhoud stond te verliezen, betaamde, zowel bij het afwegen van de voorgedragen bewijzen en hun inhoud en waarde, en van der pp. beweringen, en bij het geven van gelegenheid tot het leveren van bewijs en van tegenbewijs, en tot hoor en wederhoor, als bij het beoordelen en waarderen der feiten en beweringen en bewijsmiddelen; dat het betrachten van zulk een zorgvuldigheid de rechtsplicht van de Ktr. te Utrecht uitmaakte, door hem jegens eiseres verschuldigd.

De aangehaalde overwegingen van het Hof niet kunnen strekken om te doen concluderen dat de Ktr. niet in strijd met de hem betamende zorgvuldigheid zou hebben gehandeld, immers daartoe is niet voldoende dat geconstateerd wordt welke mate van vrijheid de Ktr. bij zijn ambtsuitoefening genoot, maar dient te worden beoordeeld hoe hij — binnen het kader van deze vrijheid — zijn taak vervulde en of hij daarbij de betamende zorgvuldigheid in acht nam, hebbende het Hof nagelaten hiernaar een onderzoek in te stellen.

Althans op dit punt het Hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door hieromtrent niets te overwegen.

Onder de in de dagvaarding in prima geschetste omstandigheden, waarbij voor eiseres tot cassatie haar maatschappelijk voortbestaan op het spel stond de Ktr. wel degelijk in strijd met de betamende zorgvuldigheid heeft gehandeld doordien hij naliet de getuigen in persoon te horen, en een redelijke afweging tussen wat voor eiseres tot cassatie op het spel stond enerzijds en de meerdere zekerheid welke hij zich kon verschaffen door alvorens zijn voor haar zo catastrofale beslissing te nemen ook nog persoonlijk de getuigen te ondervragen anderzijds de Ktr. niet de vrijheid had kunnen geven om dit zelf horen van deze getuigen achterwege te laten.

III

Aan de drager van een gegronde rechtsaanspraak, uitoefening niet door of krachtens de wet wordt verhinderd, een subjectief recht toekomt om deze aanspraak in rechte erkend te zien, dat wil zeggen een geding waarvan zodanige rechtsaanspraak het onderwerp is te winnen.

Bij een zorgvuldig gevoerde procedure de Rechter zich uit de stukken een oordeel dient te kunnen vormen of een subjectief recht om te winnen is geschonden, en het eiseres tot cassatie niet is toe te rekenen dat in de onderhavige procedure de stukken daarvoor ontoereikend waren, zijnde dit nu juist een der gronden van haar klacht dat de procedure onzorgvuldig was gevoerd.

Indien subs. het Hof met ‘niet aantoonbaar’ mocht bedoelen dat eiseres niet in staat zou zijn, ook niet bij een zorgvuldig gevoerde procedure om haar recht aan te tonen, niet is in te zien waaraan het Hof deze wetenschap zou ontlenen en het op verboden wijze buiten de grondslag van de onderhavige procedure zou zijn getreden, althans en in ieder geval zou hebben nagelaten zijn arrest naar de eis der wet met redenen te omkleden.;

aangaande de onderdelen I en II van het middel:

dat deze onderdelen uitgaan van de opvatting dat een in een burgerlijk rechtsgeding bij een rechterlijke beslissing in het ongelijk gestelde partij die zich door die beslissing benadeeld acht, een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat kan instellen op grond dat de rechter bij het geven van die beslissing niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht;

dat die opvatting echter niet kan worden aanvaard;

dat de vraag of een partij die in een rechtsgeding in het ongelijk wordt gesteld, de gelegenheid moet worden geboden om tegen de in zijn nadeel uitgevallen beslissing op te komen, door de wetgever bij de regeling van de voor het desbetreffende geding voorgeschreven procedure bewust en met zorg onder ogen pleegt te worden gezien en dat daarom de te dien aanzien gegeven wettelijke regelingen, hetzij deze tegen de beslissing rechtsmiddelen ter beschikking stellen, hetzij bepalen dat daartegen generlei voorziening is toegelaten, geacht moeten worden uitputtend te hebben voorzien in de bescherming van de belangen die voor de pp. bij de verkrijging van een juiste beslissing zijn betrokken;

dat hiermede onverenigbaar is dat de in het ongelijk gestelde partij de gelegenheid zou hebben langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 BW de juistheid van een rechterlijke beslissing nogmaals tot onderwerp van een nieuw geding te maken en deze daardoor op andere wijze dan in de wet is voorzien ter toetsing te brengen;

dat dit meebrengt dat ook m.b.t. de zorgvuldigheid waarmee en een rechterlijke beslissing is voorbereid, niet dan door gebruik te maken van een door de wet ter beschikking gesteld rechtsmiddel kan worden geklaagd, aangezien voor zover een onzorgvuldige voorbereiding op de beslissing van invloed is geweest, de juistheid van die beslissing in het geding zou worden gebracht, terwijl voor zover dit niet het geval is, de eiser bij zijn klacht geen belang zou hebben;

dat slechts, indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan, de Staat ter zake van de schending van het in art. 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, doch dat — daargelaten of de Nederlandse wetgeving aanknopingspunten bevat die mogelijk maken dat de nationale rechter daarover oordeelt —, over zodanige schending in het middel niet wordt geklaagd;

dat de onderdelen I en II van het middel daarom falen;

aangaande onderdeel III van het middel:

dat uit het boven overwogene volgt dat een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat evenmin kan worden gegrond op de stelling dat door een rechterlijke beslissing een ‘subjectief recht om te winnen’ zou zijn geschonden, daar, wat men ook onder zulk een recht zou willen verstaan, van de schending ervan slechts sprake zou kunnen zijn, indien de beslissing onjuist is, en dit een vraag is die slechts aan de orde kan worden gesteld, indien tegen de beslissing enige voorziening is toegelaten en daarvan gebruik is gemaakt, waarbij opmerking verdient dat ook in dat geval de bevinding dat de beslissing onjuist was, slechts tot de vernietiging daarvan en niet tot een door de Staat te betalen schadevergoeding kan leiden;

dat derhalve ook dit onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiseres in de op de voorziening in cassatie gevallen kosten aan de zijde van verweerder tot op deze uitspraak begroot op ƒ 115 aan verschotten en ƒ 1100 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Berger

Bij verzoekschrift van 21 maart 1955 heeft de Y NV zich gewend tot de Ktr. met verzoek de arbeidsovereenkomst tussen haar en de thans eiseres tot cassatie (X) ontbonden te verklaren op grond van gewichtige redenen (art. 1639w BW), waartoe de NV o.m. heeft gesteld, dat X in 1954 tijdens de diensturen bij herhaling met een jeugdig vrouwelijk personeelslid in haar kamer ten kantore van de NV ontuchtige, althans onoirbare en aanstootgevende handelingen heeft gepleegd. Bij beschikking van 29 juli 1955 heeft de Ktr. de vorenbedoelde arbeidsovereenkomst m.i.v. 1 sept. 1955 ontbonden verklaard. In het onderhavig geding heeft X de verweerder in cassatie (de Staat) aansprakelijk gesteld voor de voor haar schadelijke gevolgen van de onrechtmatige daad van de Ktr., in de uitoefening van zijn functie begaan, doordat hij bij de beslissing van het hem voorgelegde geschil in strijd met zijn rechtsplicht althans in strijd met de hem bij uitoefening van zijn ambt betamende zorgvuldigheid heeft gehandeld immers ten nadele van X heeft beschikt zonder haar tot bewijslevering toe te laten en zonder de getuigen, wier voor X bezwarende verklaringen in het geding waren overgelegd, zelf te horen.

De Rb. heeft X in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard, welk vonnis bij het bestreden arrest, zij het op andere gronden, is bekrachtigd.

De geeerde pleiter voor de Staat heeft vooropgesteld de vraag of de Staat aansprakelijk kan worden gesteld voor schade veroorzaakt door handelingen van rechters in de uitoefening van rechtspraak, die in strijd zijn met de wet, met des rechters rechtsplicht, die subjectieve rechten van justitiabelen schenden, of die in strijd zijn met de zorgvuldigheid, die een rechter betaamt jegens degene te wier aanzien hij recht spreekt, welke vraag pleiter met ‘neen’ heeft beantwoord, zij het met een zekere clausulering, in welk verband met name is genoemd de rechter, die zich zou hebben laten omkopen.

De beantwoording van de hiervoren gestelde vraag raakt de rechtsbescherming van de burger tegenover de overheid handelend door zijn organen en derhalve een van de wezenskenmerken van de rechtsstaat. De tijden zijn voorbij, dat de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de rechter voor misslagen bij de uitoefening van zijn functie reeds daarom zonder meer van de hand moest worden gewezen, omdat de onafhankelijke en onafzetbare rechter voor de uit de hoogheid van zijn publieke ambt in naam des Konings verrichte ambtshandelingen — naar de communis opinio — niet ter verantwoording kon worden geroepen en derhalve de Staat ook niet voor die handelingen aansprakelijk kon worden gesteld. Ook de rechterlijke macht dient, naar het mij voorkomt, bij de uitoefening van haar functie — ik zou zelfs willen zeggen: de rechterlijke macht in de eerste plaats — de rechten van de individuele burgers te eerbiedigen, zodat de vraag of de Staat bij inbreuk op die rechten door de rechterlijke macht aansprakelijk kan worden gesteld, alleszins opportuun is. Nu heeft de geeerde pleiter voor eiseres er op gewezen, dat de Staat die aansprakelijkheid bereids zou hebben erkend door de ondertekening van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarvan art. 50 de aansprakelijkheid van de Staat regelt voor o.m. beslissingen, welke door een rechterlijke instantie zijn genomen en die door het Hof worden verklaard geheel of gedeeltelijk in strijd te zijn met de verplichtingen, welke uit bedoeld verdrag voortvloeien. Ik geloof echter niet, dat aan deze bepaling van het verdrag enige conclusie kan worden verbonden m.b.t. de aansprakelijkheid van de Staat voor beslissingen van rechtsprekende instanties volgens zijn nationale recht. Niettemin valt niet zonder meer in te zien waarom de Staat wel aansprakelijkheid treft voor zijn uitvoerende organen (HR 20 nov. 1924, NJ 1925, blz. 89 ‘Osterman-arrest’) en zijn lagere wetgevende organen (HR 24 jan. 1969, NJ 1969, 316 ‘pocketbook-arrest’), doch niet voor zijn rechtsprekende organen, indien zou zijn vastgesteld, dat een rechtsprekend orgaan bij de uitoefening van zijn functie een onrechtmatige daad zou hebben begaan, waardoor een individuele burger schade lijdt. De aansprakelijkheid van de Staat voor onrechtmatige ambtshandelingen van de rechtsprekende organen zal echter moeten worden afgewezen, indien mocht blijken, dat (aldus het criterium van Uw Raad in het pocket-book-arrest) mogelijk een rechtsregel de toepasselijkheid van art. 1401 BW op de ambtshandelingen van de rechters uitsluit, beperkt of aan nadere vereisten onderwerpt dan wel de aard van de rechtsprekende functie meebrengt dat art. 1401 bij onrechtmatig gebruik daarvan niet of slechts beperkt van toepassing zou kunnen zijn.

De meningen in Nederland, hoewel merendeels afwijzend, zijn verdeeld, zowel in de rechtspraak als in de literatuur. Ik moge hier verwijzen naar het overzicht van Mr. I. Michiels van Kessenich-Hoogendam in Onrechtmatige Daad VIII no. 147 e.v., waaraan nog kan worden toegevoegd Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen 13 okt. 1964 (Antilliaans Juristen Blad jg. 1965, blz. 118), dat in deze beslissing aansprakelijkheid van de overheid voor in strijd met de wet gegeven vonnissen uitgesloten acht.

Ook in het buitenland bestaat m.b.t. het onderhavige probleem bepaald geen eenstemmigheid. Hier zij verwezen naar de uitgave van het Max-Planck-Institut fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht ‘Haftung des Staates fur rechtswidriges Verhalten seiner Organe’ (‘Berichte’ uit een twintigtal landen). Wanneer de aansprakelijkheid van de Staat voor zijn rechtsprekende organen wordt afgewezen, worden daartoe veelal dezelfde argumenten gebruikt als die welke hier te lande worden gebezigd.

In Frankrijk is algemeen aanvaard, dat naast de bij de wet geregelde aansprakelijkheid voor ten onrechte ondergane hechtenis en die in een der gevallen van de zg. prise a partie (een bijzondere schadevergoedingsactie tegen de rechter waarin sinds de wet van 7 febr. 1933 de aansprakelijkheid van de Staat is gesteld in plaats van die van de rechter) de Staat niet aansprakelijk is voor de ambtshandeling van zijn rechters (Dalloz, Nouveau Repertoire, i.v. prise a partie: ‘En aucun cas, les actes delictueux commis par les juges dans l’exercice de leurs fonctions ne peuvent donner ouverture a une action en dommages-interets fondee sur les articles 1382 et suivants du code civil’). Het principe van de niet-aansprakelijkheid behoudens de bij de wet geregelde uitzonderingsgevallen strekt tot bescherming van de rechters tegen acties van ontevreden partijen en tot versterking van hun onafhankelijkheid. ‘Les juges ne peuvent etre livres sans protection aux attaques et aux poursuites des plaideurs mecontents. On ne saurait admettre que ceux-ci puissent poursuivre les juges, pour toute espece de faute, devant les tribunaux ordinaires et avec la procedure ordinaire. Les juges n’auraient plus la securite et les independances necessaires pour bien juger s’ils avaient a craindre des proces sans nombre et sans fin, que les justiciables pourraient exercer contre eux a la suite de leurs actes et de leurs jugements. Ou en arriverait a placer les magistrats les plus eleves sous la jurisdiction des tribunaux ordinaires, et, pour prendre le cas le plus exagere, a dire que la Cour de cassation pourrait etre prise a partie devant le tribunal de la Seine’ (aldus: Glasson et Tissier, Procedure civile I, 1925, blz. 185 en idem: Solus et Perrot, Droit judiciaire prive I, 1961, no. 834, waar er op wordt gewezen, dat de rechter, anders dan andere overheidsdienaren, in het proces lijdelijk is. Voorts evenzo J. Vincent, Procedure civile, 14e ed., 1969, no. 174). In Frankrijk is evenwel de bij de wet geregelde mogelijkheid om de rechter voor misslagen aansprakelijk te stellen in meer gevallen gegeven dan bij ons. Niet alleen voor rechtsweigering (artt. 844 e.v. Rv.) doch ook in gevallen van dol, fraude en concussion staat de justitiabele de weg van de prise a partie open tegen de rechter en derhalve tegen de Staat. Uit de omstandigheid, dat in ons wetboek van burgerlijke rechtsvordering slechts de aansprakelijkheid van de rechter bij rechtsweigering uit de code de procedure civile is overgenomen, is wel afgeleid (Wolfsbergen NJB 1943, blz. 243; Telders ‘Aansprakelijkheid van publiekrechtelijke lichamen en hunne organen volgens het burgerlijk recht’ in Opstellen aangeboden aan Meijers, blz. 625, die naar v. Boneval Faure, III, pag. 256 verwijst), dat bij ons de wetgever van geen andere aansprakelijkheidstelling van de rechter heeft willen weten dan alleen in geval van rechtsweigering.

Het komt mij echter voor, dat het niet verantwoord is deze conclusie te trekken. Immers veeleer is het waarschijnlijk, dat men ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan een mogelijke aansprakelijkheid van de rechter c.q. van de Staat voor zijn rechtsprekende organen op grond van art. 1401 BW in het geheel niet heeft gedacht (Prins in zijn noot onder HR 17 april 1959 in AA 1959/60 blz. 39).

In West-Duitsland is de aansprakelijkheid van de rechterlijke ambtenaar beperkt in het tweede lid van p 839 BGB, hetwelk luidt:

‘Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er fur den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfah-rens zu verhangenden offentliche Strafe bedroht ist. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzogerung der Ausubung des Amtes findet diese Vorschrift keine Anwendung’. Het derde lid van deze paragraaf voegt daaraan toe:

Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsatzlich oder fahrlassig unterlassen hat, den Schaden durch gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Deze bescherming van de rechter is temeer verstrekkend, waar het BundesGerichtsHof aan ‘bei den Urteil in einer Rechtssache’ een zeer ruime interpretatie heeft gegeven (BGH 11–3–1968, Neue Juristische Wochenschrift 1968, blz. 989, en BGH 10–2–1969, NJW 1969, blz. 876). Deze beide uitspraken van het BGH zijn ook daarom interessant, omdat daarin de gronden worden uiteengezet, waarop de bepaling van het tweede lid van p 839 BGH berust. Uit de eerste beslissing moge ik citeren:

In der rechtsstaatlichen Ordnung stellt das von unabhangigen Richtern gesprochene rechtskraftige Urteil — soweit es nicht ausnahmsweise auf dem im Gesetz dafur vorgesehenen Wege des Wiederaufnahmeverfahrens wieder aus der Welt geschafft wird — endgultig fest, was zwischen den Parteien rechtens ist. Unabhangigkeit des Richters bedeutet, dass dieser unbefangen in gleicher Nahe und Ferne zu allen Beteiligten und auch ohne Rucksicht auf die Stimmen und Meinungen Aussenstehender und der Offentlichkeit das ihm Aufgetragene tun und seines Richteramtes insoweit ‘mit verbundenen Augen’ walten kann. Richterliche Unabhangigkeit bedeutet damit auch, dass der Richter im Interesse seiner inneren Freiheit und Unbefangenkeit keine Befurchtungen zu haben braucht, dass sein Verhalten, auch soweit es von anderen als Fehlverhalten erachtet werden sollte, ihm angelastet und in der Weise zum Vorwurf gemacht werden konnte, dass es als angeblich fehlerhaft zur Grundlage eines Ersatzanspruches gemacht und insoweit zur Nachprufung durch einen anderen Richter gestellt werden konnte. Ware es anders, so musste auch das Urteil jedes weiteren Richters in der gedachten Weise zur Nachprufung gestellt werden konnen, ein Ergebnis, das sich mit dem Wesen der der Rechtssicherheit und den Rechtsfrieden dienenden Rechtskraft richterlicher Urteile schlechthin nicht vereinbaren liesse. In alledem liegt die innere Rechtfertigung fur die Normierung des sogenannten Richterprivilege in p 839 Abs. 2 BGB. Dieses ‘Privileg’ ist den Richtern nicht um ihrer selbst willen personlich gewahrt, um sie vor Inanspruchnahme auf Schadensersatz zu bewahren — warum sollten sie personlich in dieser Richtung auch anders gestellt werden als (sonstige) Beamte? —, beruht vielmehr auf der Wurdigung des richterlichen Amtes als solchem, das nur in echter Unabhangigkeit gefuhrt werden kann, und auf der rechten Einschatzung des Wertes der Rechtskraft richterlicher Entscheidungen.

In de tweede beslissing wordt naar de overwegingen van de eerste verwezen. De opvatting van het BGH wordt uitvoerig bestreden door Dr. Horst Hagen ‘Unrichtige Sachbehandlung im Prozess und Prozesskostenrisiko’ in NJW 1970 blz. 1017 e.v.

In Nederland bestaat geen wettelijke regeling, die de toepasselijkheid van art. 1401 BW op de ambtshandelingen van de rechters met zoveel woorden uitsluit, weshalve een zodanige uitsluiting, indien existerend, uit het recht moet worden afgeleid. Hier moet men zijn toevlucht nemen tot een betoog van algemene aard, zoals Donker verklaarde zo ongaarne te doen (WPNR 2953, blz. 391). Het resultaat van die betogen m.b.t. de onderhavige strijdvraag — en dat geldt evenzeer voor dat van Donker, die de niet-aansprakelijkheid van de Staat voor onrechtmatige daden van zijn rechters beredeneert uit de eigenaardige taak der rechterlijke macht, haar toebedeeld in het stelsel der trias politica — is naar uitkomst niet geheel bevredigend. Zij schieten, naar mijn mening, tekort in hun verklaring van de steeds toch weer aanvaarde uitzonderingen op de regel der niet-aansprakelijkheid, zo: in geval van grove fouten of kwade trouw (Donker), misbruik van bevoegdheid (Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen d.d. 13 nov. 1951, NJ 1952, no. 322), omkoping (de geeerde pleiter voor de Staat). In de hiervoren vermelde beslissing van het BGH overweegt het Hof (na hetgeen ik hiervoren heb geciteerd):

Dass die vorstehenden Erwagungen nicht gelten konnen, wenn ein Richter sich einer strafbaren Rechtsbeugung schuldig gemacht hat, bedarf schon angesichts dessen, dass in diesem Fall der Richter in seiner Entscheidung nicht seiner wirklichen Uberzeugung Ausdruck gegeben hat, keiner weiteren Begrundung.

Ik blijf mij echter afvragen, waarom de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, de rechtszekerheid, het gezag van gewijsde, de eigen aard van de functie van de rechterlijke macht enz. als evenzovele grondslagen van de niet-aansprakelijkheid van de Staat voor de ambtshandelingen van zijn rechters niet meer in het geding zijn, wanneer die aansprakelijkheid van de Staat in geval van grove fouten, kwade trouw, misbruik van bevoegdheid of in het door het BGH genoemde geval van strafbare ‘Rechtsbeugung’ wel moet worden aanvaard.

In het onderstaande zal ik mij, mij — zoals in het merendeel van de betogen m.b.t. de aansprakelijkheid van de Staat voor de ambtshandelingen van zijn rechters — beperken tot die ambtshandelingen van rechters, die resulteren in een vonnis of beschikking, temeer waar een van deze het onderwerp van dit geding vormt.

Ik zou de niet-aansprakelijkheid van de rechter en van de Staat voor die ambtshandelingen van de rechters willen afleiden uit het feit, dat uit de gehele regeling van de rechterlijke functie bij de uitoefening van de rechtspraak blijkt, dat de wetgever het risico voor de beslissingen van de rechters in een civiele procedure geheel op de schouders van de justitiabelen heeft gelegd, weshalve de aansprakelijkheid van de rechter en de Staat voor die beslissingen uitgesloten moet worden geacht.

De wetgever — de burger bij de verwezenlijking van zijn vermeende rechten eigen richting verbiedend — heeft een systeem in het leven geroepen, waarbinnen de rechtzoekenden de handhaving van hun rechten kunnen verkrijgen en waarin uitvoerige en minutieuze regelingen een zo groot mogelijke garantie van rechtmatigheid der ingeroepen beslissingen van de rechter bieden. De wetgever heeft tevens in dat systeem mogelijkheden voorzien ter voorkoming van onrechtmatige beslissingen van de rechter (bijv. in de regeling der wraking) en tot herstel daarvan (de rechtsmiddelen) terwijl hij met name in de regeling van het request-civiel een weg heeft geopend tot herstel ook van bepaalde tekortkomingen van de rechters bij het geven van hun beslissing. Daarnaast heeft de wetgever de kosten van de procedures steeds ten laste van de gedingvoerende partijen gelaten ook in geval bijvoorbeeld in hoger beroep een beslissing van de eerste rechter op grond van een nalatigheid van de eerste rechter wordt vernietigd. In dit verband moge ik de Proc.-Gen. Langemeijer citeren in zijn conclusie voorafgaand aan HR 17 april 1959, NJ 1961, no. 573:

Gaat het tenslotte om schade die reeds is ingetreden als gevolg van een beslissing, die later op een rechtsmiddel vernietigd wordt, dan is natuurlijk meer twijfel mogelijk. Toch zou ik dan ook nog menen, dat de Staat, welks wetgevend orgaan gemeend heeft de belangen van de justitiabelen het best te dienen door rechtsmiddelen en instanties om die te behandelen in het leven te roepen, niet geacht kan worden gewild te hebben, dat het verschil tussen het oordeel van een lagere instantie en van een hogere aan hem, de Staat, als een tekortkoming zal worden aangerekend, zolang de wetgever niet uitdrukkelijk of ten minste kennelijk dit risico ten laste van de Staat heeft gebracht.

Welnu, dit kan, naar mijn mening, gelden voor alle in een civiele procedure door de rechter gegeven beslissingen.

In de hoger genoemde uitgave van het Max-Planck-Instituut vermeldt Jaenicke (blz. 131): ‘Der Bundesgerichtshof hat in einer neueren Entscheidung den Grundsatz vertreten, dass bei objektiv unrichtigen Urteilen oder urteilsvertretenden Entscheidungen dem dadurch Benachteiligten kein Aufopferungsanspruch gewahrt werden konne, weil die Bindung an Fehlurteile im hoheren Interesse des Rechtsfriedens ein von allen Burgern gleichmassig zu tragendes Risiko darstelle’. Maar wanneer de wetgever het voor alle burgers gelijkelijk geldend risico voor gebrekkige beslissingen van de rechters op de justitiabelen heeft gelegd en mitsdien aldus de aansprakelijkheid van de Staat voor die beslissingen heeft uitgesloten, zal tevens moeten worden aangenomen, dat die uitsluiting van aansprakelijkheid niet vermag te gelden in geval van kwaad opzet of grove schuld aan de zijde van de rechter, omdat uitsluiting van aansprakelijkheid in die gevallen in strijd zou zijn met de goede zeden en de wetgever niet geacht kan worden met zijn wettelijk regeling van de uitoefening van de rechterlijke functie een inbreuk op de goede zeden te hebben gewild. Hieruit volgt, dat hier te lande de Staat zijn aansprakelijkheid niet zal kunnen afwijzen in geval van — bijvoorbeeld — misbruik van bevoegdheid en ook niet in de in ons wetboek niet overgenomen gevallen van dol, fraude en concussion door de rechter in de uitoefening van zijn rechterlijk ambt begaan. Dat bij kwaad opzet en grove schuld van de rechter — en ook alleen in die gevallen — de weg van art. 1401 BW openstaat, komt mij alleszins bevredigend voor. M.i. zal hier een hertoetsing van de gegeven beslissing niet aan de orde komen, omdat deze uit haar aard zelf onrechtmatig is. Moeilijker zal een becijfering der toegebrachte schade zijn, doch een waardering ex aequo et bono zal dan oplossing kunnen brengen.

Nu in de onderhavige procedure niet is gesteld, dat de Ktr. teneinde opzettelijk de belangen van eiseres te schaden de getuigen niet heeft gehoord of dat hem te dien aanzien grove nalatigheid moet worden verweten, heeft eiseres geen aanspraken kunnen doen gelden jegens de Staat en is zij in haar vordering terecht niet-ontvankelijk verklaard. Op vorenstaande gronden reeds zal haar cassatieberoep moeten worden verworpen.

Voor het geval Uw Raad zich met mijn zienswijze niet zou verenigen, dien ik nader op de voorgestelde middelen van cassatie in te gaan.

Het eerste onderdeel van het middel berust op de stelling, dat in de procedure, waarin de Ktr. had te beslissen zonder dat een voorziening tegen die beslissing mogelijk was en de hoogste belangen van een der pp. op het spel stonden, als rechtsplicht voor de Ktr. gold, dat hij bij zijn oordeelvorming de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht had te nemen en hij daarin te kort is geschoten door niet zelf de getuigen te horen. Mij dunkt, dat deze stelling reeds daarom niet houdbaar is, omdat de rechter bij zijn oordeelvorming ongeacht de belangen van een der pp. steeds gehouden is de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht te nemen, doch dat hij anderzijds binnen de grenzen van de wet geheel vrij is te bepalen hoe hij deze zorgvuldigheidsplicht meent te moeten vervullen. In de aan de rechter opgedragen discretionaire macht ligt m.i. besloten zijn vrijheid bij de waardering van de hem voorgelegde feitelijke en juridische situatie. Slechts zal men moeten aannemen, dat die vrijheid niet in willekeur mag vervallen, hetgeen zich hier, naar het Hof heeft beslist, niet heeft voorgedaan.

Onderdeel IIa van het middel mist feitelijke grondslag, omdat uit r.o. 4 van het bestreden arrest blijkt, dat het Hof wel degelijk een onderzoek daarnaar heeft gedaan of de Ktr. de hem betamende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Volgens het Hof mocht de Ktr. zijn oordeel gronden op de hem ter beschikking staande gegevens. Het Hof wijst er daarbij nog op dat daartoe ook behoorde hetgeen pp. zelf over en weer hebben aangevoerd. Hiermede is ook aan onderdeel IIb van het middel de grondslag komen te ontvallen. Voor wat betreft onderdeel IIc moge ik verwijzen naar hetgeen m.b.t. onderdeel 1 is gezegd. De Ktr. had i.c. nu juist wel de vrijheid het zelf horen van de getuigen achterwege te laten.

Onderdeel III stelt zich op het standpunt, dat eiseres een subjectief recht had haar rechtsaanspraak in rechte erkend te zien d.w.z. een geding, waarvan zodanige rechtsaanspraak het onderwerp is, te winnen. Het komt mij voor, dat het middel hier berust op een petitio principii. Bij de Ktr. ging het er nu juist om of eiseres een recht had dat geding te winnen, weshalve men niet kan zeggen, dat de Ktr. inbreuk heeft gemaakt op dat recht waaraan hijzelf nog gestalte moest geven. Dat dit recht gestalte zou hebben gekregen door het enkele feit, dat de Ktr. tot het zelf horen van de getuigen was overgegaan is nimmer gesteld of gebleken. M.b.t. dit laatste kan de vraag worden gesteld of eiseres wel enig belang bij haar vordering heeft. Immers, zoals gezegd, is harerzijds niet gesteld, dat, indien de Ktr. tot het zelf horen van de getuigen was overgegaan, de eis tot ontbondenverklaring van de arbeidsovereenkomst zou zijn afgewezen, zodat niet is gesteld, dat de verweten nalatigheid van de Ktr. het schadelijk evenement: ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft gehad.

Op de eerder ontwikkelde gronden moge ik concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

Noot

De vraag is: waar ligt de grens tussen fouten bij de rechtspraak gemaakt waarvoor rechter en/of Staat niet (het normale geval) en waarvoor zij wel aansprakelijk zijn.

Art. 844 e.v. Rv. kent aansprakelijkheid van de rechter wegens rechtsweigering; bekend is daarover HR 8 april 1929, NJ 1929, 874 n.P.S., W. 11974, n.S.B. betreffende de Ktr. te Schagen die geweigerd had op een verzoekschrift te beschikken omdat hij hetzelfde verzoek al eens had afgewezen. Verder spreekt art. 2011 BW over verjaring van de vordering jegens rechters wegens afgifte van stukken; daarover is mij echter geen rechtspraak bekend.

Art. 505 e.v. Franse Code de Proc. Civ. kent van oudsher niet alleen recht op schadevergoeding wegens rechtsweigering, maar ook wegens dol, fraude en concussion (knevelarij) en sinds 1933 ook wegens faute lourde professionelle, vgl. Solus et Perrot n. 837. Tot 1933 kreeg men een boete als de actie niet slaagde, art. 516 Pr. civ.

Ik ben het eens met Adv.-Gen. Berger dat men uit het feit dat de Nederlandse wetgever, die kennelijk de Franse artikelen voor zich heeft gehad en daaruit art. 505 niet heeft overgenomen, niet mag concluderen dat rechters die zich aan dergelijke feiten zouden hebben schuldig gemaakt, niet persoonlijk aansprakelijk zouden zijn. Rechtsweigering kan om zo ‘onschuldige’ redenen plaats vinden — zie het Schagense geval — dat het buiten alle proporties zou zijn daar wel en bijv. bij omkoping geen recht op schadevergoeding toe te kennen. Anders echter de meeste Nederlandse schrijvers (vgl. Onrechtmatige Daad VIII (Mr. Michiels van Kessenich-Hoogendam) 147 waaraan nog vele oudere schrijvers zijn toe te voegen zoals Lipman, Aanm. Ontw. 1827, 471, Oudeman III4 (1875) 244, van Boneval Faure III3 (1901) 281; echter van Nierop, De verantwoordelijkheid van notarissen (1842) 14 twijfelde reeds aan die redenering.

Wel moet men er op letten dat als dol of fraude door een procespartij zijn uitgelokt, er sprake kan zijn van arglist zodat aan zijn wederpartij dan requeste civiel openstaat, art. 382, 1 Rv. Er is dan — ook volgens bovenstaand arrest — geen aansprakelijkheid van de Staat. Onder rechtsmiddelen die niet meer mogen openstaan of open gestaan hebben, waarover de HR spreekt, vallen m.i. ook de buitengewone rechtsmiddelen als die in een bepaald geval geeigend zijn of waren. In zoverre verdient de eis van uitputting der rechtsmiddelen ruime uitleg. Maar in ander opzicht is er reden voor beperking. Nodig is m.i. dat het rechtsmiddel had kunnen baten. Dat is bij cassatie lang niet altijd het geval.

Deze eis is het pendant van de leer dat een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad niet kan opgaan als tegen die daad een administratieve of administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat of stond. Vgl. Onrechtmatige Daad VII (Mr. van Baalen-Rueb) 13 e.v. Vergelijk ook de volkenrechtelijke regel dat beroep op een internationale rechter eerst mogelijk is na uitputting van de nationale rechtsmiddelen. Zie bijv. art. 26 Eur. Verdr. Mensenrechten; Tammes Intern. Publiek Recht 197, Meuwissen, De Europese Conventie en het Nederlandse Recht, Ac. Pr. 1968, 131 e.v. 175 e.v.

Aansprakelijkheid van de rechter en van de Staat zullen naar Nederlands recht in beginsel samenlopen. Anders in Zuid-Afrika waar de rechter bij mala fide misuse of judicial power de rechter wel maar de Staat niet aansprakelijk is omdat de Staat geen controle over de rechter heeft. Volgens Adv.-Gen. Berger net omgekeerd in Frankrijk sinds 1933; vermoedelijk heeft hij dat ontleend aan een ongemotiveerde opmerking van Fromont blz. 179 van de door hem vermelde colloquium-bundel Haftung des Staates fur rechtswidriges Verhalten seiner Organe. Solus et Perrot n. 843 betogen echter op m.i. goede gronden dat de Franse staatsaansprakelijkheid in 1933 als een subsiaire aan die van de rechter is toegevoegd.

Aansprakelijkheid van de Staat zonder aansprakelijkheid van de rechter kan zich naar Nederlands recht m.i. voordoen, bijv. bij rechtsweigering door een rechterlijk college. Omdat het mogelijk is dat een van de drie rechters overstemd is en dit geheim van de raadkamer is, kan men in zulk een geval wel de Staat maar niet de rechters persoonlijk aanspreken omdat men niet weet wie onrechtmatig gehandeld heeft.

In zijn conclusie voor de HR 17 april 1959, NJ 1961, 563, AA 1959–1960, 32 n. Prins i.z. de niet goed op een faillissementscurator toezicht gehouden hebbende R–C, ziet Langemeijer geen reden de communis opinio te bestrijden dat de Staat niet aansprakelijk is voor rechterlijke beslissingen met uitzondering voor het geval de rechter in feite geen recht beoogde te doen, als hij ‘non pas sert ses fonctions mais s’en sert’.

Adv.-Gen. Berger gaat verder dan Langemeijer. Niet alleen bij opzet maar ook bij grove nalatigheid ziet hij reden voor aansprakelijkheid van de Staat.

De HR volgt een eigen weg om de moeilijke grens te vinden. Hij knoopt aan bij art. 6 Eur. Verdr. Mensenrechten. Deze weg lijkt mij een goede, ten eerste omdat zo bevorderd wordt dat in deze materie waarin volkenrechtelijke normen een rol spelen, onze nationale rechtsbedeling harmonieert met de volkenrechtelijke Europese, en ten tweede omdat van de te zoeken grenslijn in de internationale rechtssfeer van het EVM meer bekend is dan in de Nederlandse rechtssfeer.

Art. 6.1 aanhef luidt (6.2. en 6.3 zijn veel gedetailleerder maar handelen alleen over strafzaken, hoe interessant ook, ik laat die weg omdat ze nogal lang zijn):

Toute personne a droit a ce que sa cause soit entendue equitablement, publiquement et dans un delai raisonnable, par un tribunal independant et impartial, etabli par la loi, qui decidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractere civile, soit du bien-fonde de toute accusation en matiere penale dirigee contre elle.

Opvallend is dat de HR enkele elementen uit art. 6.1 op eigen wijze samen trekt: entendue equitablement = a fair hearing = een eerlijke behandeling (officiele vertaling) en par un tribunal impartial tot een eerlijke en onpartijdige behandeling. Een wezenlijk verandering zie ik daarin niet.

Over de betekenis van art. 6 heeft de Europese Commissie voor de rechten van de mens reeds zeer veel beschikkingen gegeven, echter heel weinige waarin zij de klacht ontvankelijk acht. Een van de belangrijkste gevolgen van ontvankelijke klachten is geweest dat het Oostenrijkse Strafproceswetboek op een bepaald punt gewijzigd is moeten worden. Zeer belangrijk is ook de uitspraak van het Eur. Hof over de taal in de Belgische rechtspleging. Verder wijs ik op een beslissing van de Commissie dat een weigering om getuigen te horen in zeer bepaalde omstandigheden schending van art. 6 zou kunnen opleveren. Dec. Rec. Com. 852/60.IV 347, Recueil no. 6 p. 79. Vgl. Karel Vasak, La Convention Europeen des Droits de l’homme n. 58 e.v.

In de machinerie van het Verdrag is de Commissie nog maar een voorportaal. Zij kan de klachten ongegrond achten of ontvankelijk. In het laatste geval gaat de klacht door, naar het Comite van Ministers of naar het Eur. Hof, art. 32 en 48.

Als de zaak bij het Hof komt en dit strijd met het Verdrag aanneemt, heeft men volgens het Verdrag nog niet recht op vergoeding van schade; het Hof kan ‘een billijke genoegdoening’ toekennen, art. 50. Als de zaak bij het Comite van Ministers blijft (welke keus niet afhangt van klager maar van de Commissie of van bepaalde Staten) is er helemaal geen sprake van schadevergoeding. De zaak komt dan meer in de politieke sfeer, zoals reeds blijkt uit het feit dat het Comite van Ministers wel kan oordelen dat het Verdrag geschonden is maar daarvoor is 2/3 meerderheid nodig. In dat geval stelt het Comite van Ministers een termijn vast waarbinnen de Staat de vereiste maatregelen moet nemen. Dat kunnen maatregelen van wetgevende aard zijn, m.i. echter ook schadevergoeding of een tegemoetkoming.

Dit alles is volkenrecht. Volkenrechtelijk wordt schadevergoeding dus niet gewaarborgd, zelfs is een echt rechterlijk oordeel over de vraag of het Verdrag geschonden is, niet volstrekt verzekerd, bijv. niet als wel de meerderheid maar niet 2/3 zulks meent.

Welke functie geeft de HR nu aan art. 6 in dit arrest? Intrigerend is de opmerking: ‘daargelaten of de Nederlandse wetgeving aanknopingspunten bevat die mogelijk maken dat de nationale rechter daarover oordeelt’.

Als de HR die opmerking had weggelaten, zou men concluderen dat art. 6 de grens aangeeft waarnaar wij zoeken. Maar de HR waarschuwt dat het zo simpel niet ligt. Denkbaar is dat de HR wil zeggen: wij weten nog niet of dat zo zou kunnen. Waarschijnlijker vind ik echter dat de HR wil waarschuwen dat, ook als art. 6 geschonden is, niet altijd de Nederlandse rechter de Staat tot schadevergoeding zal kunnen worden veroordeeld. De functie van art. 6 Verdrag in dit verband zou dan zijn dat alleen als dat geschonden is sprake kan zijn van een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding, maar dat dit niet per se het geval zal zijn.

Ik wil dit aan twee voorbeelden demonstreren.

Ten eerste. Als het Oostenrijkse strafproceswetboek gewijzigd moet worden omdat een regeling daarin strijdt met het Verdrag, kan bezwaarlijk verlangd worden dat, zolang die wijziging, die op verschillende manieren zal kunnen, niet is aangebracht, dat stuk strafprocesrecht buiten toepassing wordt gelaten. Zoveel zelfwerkende kracht heeft art. 6 niet. En dan kan ook bezwaarlijk door de nationale rechter (bijv. een Rb.) worden uitgesproken dat bepaalde rechters (bijv. van het Oberster Gericht) en/of de staat onrechtmatig hebben gehandeld. Ook al is er strijd met art. 6?

Ten tweede. Aan de Eur. Commissie en het Hof is voorgelegd de vraag of de Belgische gewoonte dat de Proc.-Gen. bij het Hof van Cassatie aan de beraadslagingen in de raadkamer deelneemt niet in strijd is met de uit art. 6 afgeleide eis van equality of arms. Strijd werd niet aangenomen door Commissie of Hof, de Commissie oordeelde echter met de kleinst mogelijke meerderheid. Als nu eens anders was geoordeeld, zouden dan alle arresten van het Belgische Hof van Cassatie door de Belgische Rechtbanken en de Belgische Hoven en het Belgische Hof van Cassatie zelf als onrechtmatige overheidsdaden moeten worden beschouwd? Dat acht ik uitgesloten.

Die intrigerende zin zou ik dus zo willen begrijpen dat van schadevergoeding geen sprake kan zijn als de rechterlijke beslissing of handeling voorgeschreven is door het Nederlandse recht. Dat is ook niet in strijd met het Verdrag want dat rekent juist met dergelijke situaties, anders zou de mogelijkheid om de zaak niet aan het Hof maar aan het Comite van Ministers ter behandeling te geven, geen zin hebben.

Ook zou de eis van een gekwalificeerde meerderheid niet passen. Mijn opvatting past bij HR 24 febr. 1960, 483 n. B.V.A.R. dat art. 13 Verdrag in de daarbedoelde gevallen daadwerkelijke rechtshulp voorschrijvende, zich niet voor rechtstreekse toepassing leent. Ook Rolingh doet de rechtstreekse werking afhangen van de omstandigheden.

Indien echter schending van art. 6 niet berust op het Nederlandse recht, ligt de zaak anders. Dan is reflexwerking mogelijk. De verwijzing naar art. 6 zou weinig zin hebben, als de Nederlandse rechter deswege toch nooit geadieerd en de Staat toch nooit aansprakelijk gesteld zou kunnen worden.

Denkbaar is echter ook dat de HR de door mij hier voorgestane onderscheiding nog heeft willen openlaten, zoals Alkema in zijn artikel ‘Recente rechtspraak uit Straatsburg’ NJB 1972 op blz. 220 ook twijfelt over de vraag of en zo ja in hoever art. 6.1 geldt voor nationale rechters.

Vgl. Meuwissen 343, Alkema NJB 1972, 177, Ganshof van der Meersch in de bundel Menschenrechte im Staatsrecht und im Volkerrecht, 1967, blz. 98 n. 12, het Oostenrijkse Oberster Gerichtshof 29 Jan. 1963, Oest. Jur. Zeitung 1963, 327. Vergelijk over directe werking ook Tammes, Int. Publ. R.44 e.v., Veegens, Praeadv. Ned. Ver. Int. R. 1960, 53, die ook spreekt van rechtstreekse werking van art. 6 ‘in toestand te brengen, waardoor deze in bruikbaarheid gelijk zou staan aan de nieuw te bouwen pastorie, en de Rb. heeft dan ook in r.o. 20 terecht dit bedrag in mindering gebracht op het bedrag van ƒ 89 205 dat de kerk voor de nieuw te bouwen pastorie meer moest uitgeven dan zij ontving voor de te onteigenen pastorie, waarna overbleef een bedrag van ƒ 53 205, waarvan inderdaad de rente ad 6 pct. per jaar te kapitaliseren met de factor 10 een bedrag van ƒ 31 923 oplevert. Maar dat wil nog niet zeggen dat dit bedrag inderdaad aan de kerk moet worden vergoed. Want de oude pastorie zou ook na aanwending van vorenbedoelde ƒ 36 000 een oud gebouw blijven, dat weliswaar voor pastorie even bruikbaar zou zijn als de nieuw te bouwen pastorie, maar dat toch aan verder onderhoud meer zou kosten dan een nieuw te bouwen pastorie. Zou de kerk derhalve bedoeld bedrag van ƒ 31 923 ontvangen, dan zou zij financieel in een gunstiger positie komen te verkeren dan voor de onteigening. Op het bedrag van ƒ 31 923 had derhalve in mindering moeten worden gebracht het verschil in onderhoudskosten van de oude pastorie na achterstallig onderhoud en modernisering ad ƒ 36 000 en van de nieuw te bouwen pastorie.

1958–1959, 116.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 03-12-1971, NJ 1972, 137 Onrechtmatige rechtspraak I