NJ 1980 , 4

HOGE RAAD

16 februari 1979, nr. 11314.

(Mrs. Minkenhof, Drion, Snijders, Haardt, De Groot).

RvdW 1979, nr. 36.
m.nt. F.H.J.M.

Regeling

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag art. 2, lid 2

Essentie

Onderzoek dat de rechter uit het oogpunt van art. 2, lid 2, Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag had moeten instellen en niet heeft ingesteld.

Samenvatting

De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag geeft niet alleen regels voor het geval tussen pp. een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bestaat, maar breidt voor haar toepassing het begrip dienstbetrekking o.m. uit tot de arbeidsverhouding van degene, die krachtens overeenkomst met een ander tegen beloning geregeld bemiddeling verleent bij het tot stand komen van overeenkomsten van die ander — of een opdrachtgever van deze — met derden, mits hij de bedoelde bemiddeling uitsluitend voor die ander verleent, het verlenen van de bemiddeling niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en hij zich daarbij doorgaans niet door meer dan twee personen laat bijstaan. Krachtens art. 2, lid 3, aanhef en onder b, wordt echter onder dienstbetrekking niet verstaan de arbeidsverhouding waarin als regel gedurende niet meer dan een derde van de normale arbeidsduur als bedoeld in art. 12 arbeid wordt verricht.

I.v.m. het vaststaande feit, dat eiser tot cassatie voor verweerder heeft gewerkt als colporteur en met het over en weer overigens gestelde had de Rb. niet mogen volstaan met te beslissen dat geen arbeidsovereenkomst aanwezig is, maar had zij ook moeten onderzoeken of sprake is van een arbeidsverhouding als bedoeld in art. 2, lid 2 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag welke niet valt onder art. 2, lid 3, aanhef en onder b.*

*Zie de noot onder het arrest (Red.).

Partijen

A.H. Schijvenaars, te Bergen op Zoom, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen vonnis van de Rb. te Breda van sept. 1977, kosteloos procederende krachtens beschikking van de HR van 26 jan. 1978, adv. Mr. R. Laret,

tegen

J.W. Flesch, handelende onder de naam ‘De Gagel’, te Bergen op Zoom, verweerder in cassatie, adv. Mr. Y.H.M. Nijgh;

Tekst

Gezien het bestreden vonnis en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij exploot van 2 dec. 1974 heeft verweerder in cassatie — Flesch — eiser tot cassatie — Schijvenaars — gedaagd voor de Ktr. te Bergen op Zoom en betaling gevorderd van ƒ 958 met rente. Bij conclusie van antwoord erkende Schijvenaars dit bedrag aan Flesch schuldig te zijn. Bij eis in reconventie vorderde Schijvenaars van Flesch betaling van ƒ 6724,43, verhoogd met ƒ 3362,21 t.z.v. de verhoging bedoeld in art. 1638q BW waartoe hij, kort samengevat, stelde:

dat met ingang van 15 okt. 1973 tussen Schijvenaars en Flesch een dienstverhouding als bedoeld in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is ontstaan;

dat deze dienstverhouding op 31 aug. 1974 door Flesch werd beeindigd zonder inachtneming van een opzegtermijn, terwijl een dringende reden tot ontslag ontbrak;

dat Schijvenaars volgens het bepaalde in voornoemde wet van Flesch diende te ontvangen over de periode van 15 okt. 1973 t/m 31 aug. 1974 ƒ 11 342,80, waarop voldaan ƒ 5577,24, blijft ƒ 5765,56, te vermeerderen met ƒ 793,99 voor vakantiebijslag en ƒ 164,86 voor vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen, totaal ƒ 6724,43, te vermeerderen met ƒ 3362,21 wegens wettelijke verhoging.

Na verweer van Flesch en verder debat tussen pp. wees de Ktr. op 17 maart 1976 een tussenvonnis, waarbij hij in conventie iedere uitspraak aanhield totdat ook in reconventie zal zijn beslist en in reconventie een verschijning van pp. gelastte tot het verstrekken van inlichtingen en ter beproeving van een schikking, na in reconventie onder meer overwogen te hebben:

dat Flesch elke dienstverhouding, als in voormelde wet bedoeld, tussen pp. heeft ontkend;

dat Flesch m.b.t. de rechtsverhouding tussen pp. heeft gesteld dat tussen pp. een overeenkomst is gesloten, inhoudende dat Schijvenaars kledingstukken en andere textielgoederen aan Flesch, die een stomerij in Bergen op Zoom exploiteert zou aanbieden, terwijl Schijvenaars als vergoed hiervoor zou ontvangen 40% van de bruto-opbrengst van de aangebrachte kledingstukken, terwijl het Schijvenaars geheel vrij stond, hoeveel kledingstukken hij ter reiniging aanbood en op welk tijdstip;

dat Schijvenaars beweerdelijk in feite slechts 10 a 12 uren per week werk verrichtte, op grond waarvan ook om deze reden de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag op der pp. rechtsverhouding niet van toepassing was;

dat Wij, speciaal met het oog op de aard van de tussen pp. bestaan hebbende rechtsverhouding, nadere inlichtingen noodzakelijk achten op grond waarvan Wij een verschijning van pp. zullen gelasten, strekkende tot het geven van inlichtingen.

Nadat de comparitie was gehouden wees de Ktr. op 7 juli 1976 wederom een tussenvonnis, waarbij hij Flesch tot bewijslevering toeliet, na te hebben overwogen:

De gevraagde inlichtingen zijn verstrekt doch een regeling kon niet worden bereikt. Wij volharden bij hetgeen reeds is overwogen, voor zover hieronder niet anders zal blijken.

Tussen pp. staat vast dat Schijvenaars als colporteur voor Flesch werkzaam is geweest. Hij verzamelde namelijk bij klanten te reinigen bovenkleding (soms ook te reinigen lederen goederen), welke Flesch dan in zijn zaak reinigde (leder liet Flesch elders reinigen). Schijvenaars ontving als provisie 40% van de bruto-opbrengst (volgens Flesch voor leder dat via hem gereinigd werd, niets).

Wij zijn van oordeel dat Schijvenaars’ werkzaamheid voor Flesch geschiedde in dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Dit oordeel is gegrond op het navolgende:

De aan Flesch toerekenbare schijn dat hij dat gewild heeft

dit blijkt uit de door Flesch aan Schijvenaars verstrekte loonbriefjes. Daarop is steeds aangegeven het verdiende brutoloon verminderd met loonbelasting en premies sociale verzekering. Het aldus berekende nettoloon werd aan Schijvenaars uitgekeerd;

dit blijkt voorts uit de vaststaande omstandigheid dat Flesch Schijvenaars gedurende diens vakantie loon doorbetaald heeft.

De door Schijvenaars aan Flesch afgegeven en door deze aanvaarde schuldbekentenis van 30 aug. 1974 vermeldt dat Schijvenaars colporteur was bij Flesch en dat hij o.g.v. malversaties op staande voet door Flesch werd ontslagen. Schijvenaars verplichtte zich het schuldig erkende bedrag van ƒ 958 voor 1 oktober 1974 te restitueren. Vermoedelijk is de redactie van dit stuk van Flesch. Dit stuk bevestigt het overwogene sub 1.

Bij schrijven van 7 sept. 1974 heeft Flesch aan de directeur van het GAB voor zover vereist ontslagvergunning gevraagd. Hij deelde in dit schrijven mede dat Schijvenaars op 31 aug. 1974 op staande voet was ontslagen wegens verduistering van gelden (art. 1639p, lid 4, bW). Dit stuk bevestigt het overwogene sub 1.

Hieraan doet niet af dat Schijvenaars misschien ook wel eens wat deed voor de ‘chemische reiniging Exclusief’ te Oosterhout of op enigerlei wijze in vaste relatie stond met de ‘Wasserij de Dageraad’ te Hulst, welke bedrijven, naar tussen pp. nu vaststaat, op ander terrein actief waren vergeleken met Flesch.

Indien zou komen vast te staan dat Schijvenaars ten gevolge van deze en mogelijk nog andere activiteiten, voor Flesch een arbeidsduur opbracht welke in de regel minder dan een derde was van wat als normaal kan worden beschouwd (volgens Flesch werkte Schijvenaars voor hem niet meer dan 10 a 12 uur per week), dan zou Schijvenaars buiten de werkingssfeer van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, waarop hij zich heeft beroepen, zijn gevallen. Flesch zal dit moeten bewijzen. Op hem rust billijkheidshalve de bewijslast, nu Schijvenaars heeft gesteld dat hij voor Flesch een volle dagtaak had. Bij een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst is het hebben van een volle dagtaak in het algemeen normaal. In elk geval is van belang dat met het oog op een eventuele aanspraak van Schijvenaars op minimumloon enz., naar evenredigheid van een arbeidsduur van minder dan normaal, komt vast te staan hoeveel minder tijd dan normaal Schijvenaars voor Flesch gewerkt heeft. Flesch heeft daarvoor te zorgen.

Op hem rust in deze de bewijslast..

Flesch is van beide vonnissen van de Ktr. in hoger beroep gekomen bij de Rb. te Breda, waarna hij tegen het vonnis van 7 juli 1976, voor zover in reconventie gewezen, zeven grieven aanvoerde. Schijvenaars heeft op deze grieven geantwoord en zijnerzijds incidenteel geappelleerd tegen beide vonnissen van de Ktr., voor zover in conventie gewezen.

Bij vonnis van 20 sept. 1977 heeft de Rb. Flesch niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 17 maart 1976, voorts het vonnis van 7 juli 1976, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, aan Schijvenaars zijn vordering ontzegd, en in het incidenteel appel de vonnissen van de Ktr., voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd en diensvolgens de vordering van Flesch toegewezen. Daartoe overwoog de Rb., voor zover thans nog van belang:

Tegen het vonnis van de Ktr. van 7 juli 1976 heeft Flesch de navolgende grieven aangevoerd:

Ten onrechte heeft de Ktr. geoordeeld dat Schijvenaars’ werkzaamheid voor Flesch geschiedde in dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ten onrechte overweegt de Ktr., dat aan Flesch de schijn moet worden toegerekend dat hij een arbeidsovereenkomst heeft gewild omdat hij ‘loonbriefjes’ aan Schijvenaars heeft verstrekt en omdat hij hem gedurende diens vakantie ‘loon’ heeft doorbetaald.

III

Ten onrechte grondt de Ktr. zijn oordeel dat tussen pp. te dezen sprake was van een arbeidsovereenkomst mede op de vermelding in de door Schijvenaars ondertekende schuldbekentenis dat Schijvenaars o.g.v. malversaties op staande voet door Flesch werd ontslagen.

Ten onrechte grondt de Ktr. zijn oordeel dat tussen pp. sprake was van een arbeidsovereenkomst mede op het feit dat Flesch bij de directeur van het GAB voor zover vereist ontslagvergunning heeft gevraagd en dat Flesch in dit schrijven mededeelde dat Schijvenaars op 31 aug. 1974 op staande voet was ontslagen wegens verduistering van gelden.

Ten onrechte overweegt de Ktr. dat aan zijn oordeel dat te dezen sprake was van een arbeidsovereenkomst niet afdoet dat Schijvenaars misschien ook wel eens wat deed voor ‘chemische reiniging Exclusief’ te Oosterhout of op enigerlei wijze in vaste relatie stond met de ‘Wasserij de Dageraad’ te Hulst.

Ten onrechte heeft de Ktr. niet onderzocht of te dezen voldaan is aan de elementaire vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

VII

Ten onrechte draagt de Ktr. uitgaande van het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan Flesch het bewijs op, dat Schijvenaars minder dan een derde van de normale arbeidsduur werkte.

Al deze grieven hebben betrekking op de zaak in reconventie en richten zich tegen het oordeel van de Ktr. dat tussen pp. een arbeidsovereenkomst zou hebben bestaan.

Die vordering van Schijvenaars is gegrond op de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, welke slechts ingeval van arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht toepasselijk is, zodat die vordering direct zal moeten worden afgewezen als vaststaat dat van geen arbeidsovereenkomst sprake is.

Flesch heeft van den beginne af het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen Schijvenaars en hem ontkend, zich onder meer beroepende op het feit, dat hij op geen enkele wijze tot Schijvenaars in een gezagsverhouding stond. Ter illustratie hiervan heeft Flesch aangevoerd, dat volgens der pp. overeenkomst Schijvenaars door Flesch zou worden betaald voor zover Schijvenaars kledingstukken ter reiniging aan Flesch zou aanbrengen, t.w. 40% van de bruto-opbrengst, en Schijvenaars geheel vrij was in de beslissing of hij al dan niet kleding ter reiniging aanbood aan Flesch, in welke aantallen en op welke tijdstippen hij zulks zou doen, en voorts geheel zelfstandig en ongecontroleerd door Flesch de daaraan verbonden werkzaamheden zou verrichten, waarbij hij zelfs in die mate vrij was, dat het Flesch niet regardeerde, of hij die werkzaamheden daadwerkelijk zelf verrichtte of door anderen, bijv. door familieleden liet uitvoeren.

Pas bij MvA heeft Schijvenaars hier enig verweer tegen gevoerd en wel uitsluitend door te stellen, dat er wel degelijk sprake was van een gezagsverhouding, hetgeen zou moeten blijken uit het feit, dat Schijvenaars regelmatig van Flesch opdracht kreeg stoomgoed in te pakken, op te hangen, van hoezen te voorzien, op te halen, weg te brengen en te sorteren, welke opdrachten Schijvenaars dan stipt en naar behoren uitvoerde. Deze stelling van Schijvenaars verdient geen geloof omdat hijzelf ter gelegenheid van de op 9 juni 1976 gehouden comparitie van pp. tegenover de Ktr. heeft verklaard op dit punt ‘Ik pakte wel eens in om snel weg te kunnen zijn. Ik veronderstelde een opdracht daartoe’, hetgeen juist duidt op een incidenteel in plaats van een ‘regelmatig’ behulpzaam zijn van Schijvenaars en op het ontbreken van daadwerkelijk gegeven opdrachten.

De door Flesch gestelde feiten, die duiden op het algehele ontbreken van iedere gezagsverhouding tussen pp. alsmede op de vrijblijvendheid hunner verhouding moeten derhalve als vaststaand worden aangenomen. Eventuele incidentele, door Schijvenaars aan Flesch op basis van een veronderstelde opdracht, verleende diensten kunnen niet van wezenlijk belang voor der pp. rechtsverhouding geoordeeld worden.

Waar aldus een aantal essentialia voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zoals de ondergeschiktheid en de verplichtingen arbeid te verrichten en die zelf te verrichten, geheel ontbreken moeten alle beschouwingen door pp. en de Ktr. gewijd aan uiterlijkheden als de benaming ‘loon’ en het betalen van een vergoeding tijdens een vakantieperiode tijdens de duur der overeenkomst en gebruikte terminologieen en ondernomen acties ter gelegenheid van het einde van die verhouding als overbodig worden aangemerkt en dienen de door de Ktr. aan deze aspecten der zaak verbonden conclusies als onjuist verworpen te worden.

Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom, dat de eerste grief van Flesch terecht is voorgesteld en moet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis en afwijzing van Schijvenaars’ reconventionele vordering, terwijl de overige grieven van Flesch geen verdere behandeling behoeven.;

dat Schijvenaars tegen het vonnis van de Rb. in het exploot van dagvaarding in cassatie drie middelen van cassatie heeft aangevoerd, luidende:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat de Rb., overwegende als in de r.o. 7 en 8 vermeld, heeft vernietigd het vonnis van de Ktr. te Bergen op Zoom van 7 juli 1976 en alsnog aan Schijvenaars zijn vordering ontzegd, ten onrechte,

omdat door Schijvenaars ten processe was gesteld en door Flesch erkend dat hij door Flesch was beschouwd en behandeld als werknemer ingevolge alle voor werknemers geldende sociale verzekeringswetten zoals de Ziektewet, de Wachtgeld‑ en Werkloosheidswet, de Wet Kinderbijslag Loontrekkenden, al welke wetten slechts van toepassing kunnen zijn indien van loondienst in de zin van de desbetr. bepalingen van het Burgerlijk Wetboek sprake is en slechts mogen worden toegepast jegens contractspartijen die als werknemer in de zin van die wetsartikelen worden beschouwd, zodat

Flesch door met Schijvenaars overeen te komen dat de voormelde wetten op Schijvenaars van toepassing zouden zijn te zelfder tijd met Schijvenaars overeenkwam dat Schijvenaars bij Flesch in loondienst was en Flesch dus niet te zelfder tijd met Schijvenaars kon overeenkomen dat Schijvenaars niet in loondienst in voormelde zin zou zijn, althans

Flesch na met Schijvenaars te zijn overeengekomen als voormeld niet in de procedure welke Schijvenaars tegen Flesch aanhangig maakte (mede) o.g.v. de vorenvermelde overeenkomst kon stellen dat van geen arbeidsovereenkomst in voormelde zin tussen pp. sprake was immers geen ondergeschiktheid tussen hem en Schijvenaars bestond en geen verplichting van Schijvenaars persoonlijk arbeid te verrichten, daar een dergelijk verweer Flesch in het licht van voormelde overeenkomst niet kon en mocht toekomen, althans

de Rb. in haar vonnis geen of onvoldoende inzicht heeft gegeven in de redenering welke haar heeft gebracht tot de beslissing dat van een dienstbetrekking naar burgerlijk recht geen sprake was, zodat dat vonnis niet naar de eis der wet met redenen is omkleed;

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich medebrengt doordat de Rb., overwegende als vermeld in de r.o. 4 en 8, heeft vernietigd het vonnis van de Ktr. te Bergen op Zoom van 7 juli 1976 en alsnog aan Schijvenaars zijn vordering ontzegd, ten onrechte,

omdat de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in art. 2 naast de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (lid 1) onder dienstbetrekking in de zin van die wet mede verstaat (lid 2) de arbeidsverhouding van degene, die krachtens een overeenkomst met een ander tegen beloning geregeld bemiddeling verleent bij het tot stand komen van overeenkomsten van die ander … met derden mits hij de bedoelde bemiddeling uitsluitend voor die ander verleent, het verlenen van die bemiddeling niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en hij zich daarbij doorgaans niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan, zodat de Rb. heeft verzuimd de contractuele verhouding tussen pp. aan deze wetsbepaling te toetsen, althans

de Rb. in haar vonnis geen of onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop die toetsing heeft plaatsgevonden dan wel in de overwegingen welke de Rb. hebben gebracht tot de beslissing dat van een dienstbetrekking in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag tussen Schijvenaars en Flesch geen sprake was, zodat dat vonnis niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, waarbij zowel ad 1 als ad 2:

in aanmerking moet worden genomen dat door Flesch zelf ten processe was gesteld dat Schijvenaars als colporteur (dus bemiddelaar) voor het verkrijgen van stoomopdrachten werkzaam was, terwijl Schijvenaars de inhoud van de arbeid die hij ingevolge de door hem gestelde dienstbetrekking voor Flesch verrichtte, omschreef als te bestaan uit het verzamelen van goederen die door Flesch ten behoeve van de opdrachtgevers werden bewerkt, t.w. gestoomd, waartegenover die opdrachtgevers aan Flesch een geldelijke vergoeding verschuldigd werden en daarnaast dat door Flesch werd gesteld end Schijvenaars ontkend dat hij de werkzaamheden ten processe gesteld ook voor derden verrichtte, terwijl de Rb. dat feit niet nader heeft onderzocht;

III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich medebrengt doordat de Rb., overwegende als in de r.o. 6 en 7 vermeld, heeft vernietigd het vonnis van de Ktr. te Bergen op Zoom van 7 juli 1976 en alsnog aan Schijvenaars zijn vordering ontzegd, ten onrechte,

omdat de betwisting door Schijvenaars bij MvA van de stelling van Flesch ter zake de inhoud en karakter van der pp. rechtsverhouding en de ter adstructie van die betwisting door Schijvenaars vermelde feiten geenszins onverenigbaar waren met het als verklaring van Schijvenaars bij de comparitie van pp. in eerste aanleg gerelateerde, zodat d Rb. de door Schijvenaars in hoger beroep gedane betwisting van die stelling van Flesch niet op de enkele grond van die verklaring in eerste aanleg van Schijvenaars mocht passeren noch de door Flesch gestelde en als voormeld door Schijvenaars betwiste feiten op die enkele grond als vaststaand mocht aannemen, althans

de Rb. haar voormeld oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed in het bijzonder ook doordat de Rb. in haar vonnis geen of onvoldoende inzicht heeft gegeven in de overwegingen welke de Rb. hebben gebracht tot de beslissing dat de stelling van Schijvenaars geen geloof verdient en dat de door Flesch gestelde feiten als vaststaand moeten worden aangenomen;;

omtrent dit cassatieberoep:

De aangevoerde cassatiemiddelen bevatten geen klachten tegen het door de Rb. in conventie gewezen vonnis, zodat Schijvenaars in zijn beroep, voorzover gericht tegen het in conventie gewezen vonnis, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Het eerste middel is bij pleidooi ingetrokken.

Het derde middel is gericht tegen overwegingen van de Rb. welke berusten op de uitleg van hetgeen door Schijvenaars in hoger beroep is gesteld en op de uitleg en de waardering van de door Schijvenaars ter gelegenheid van de comparitie van pp. afgelegde verklaring. Deze uitleg en waardering zijn, als van feitelijke aard, aan toetsing in cassatie onttrokken. Het oordeel van de Rb. dat de door Flesch in het kader van zijn betwisting van het bestaan ener arbeidsovereenkomst gestelde feiten als vaststaand moeten worden beschouwd, is voldoende gemotiveerd. Het derde middel kan dus niet tot cassatie leiden.

Het tweede middel treft daarentegen doel. De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag geeft niet alleen regels voor het geval tussen pp. een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bestaat, maar breidt voor haar toepassing in art. 2, lid 2, het begrip dienstbetrekking o.m. uit tot de arbeidsverhouding van degene, die krachtens overeenkomst met een ander tegen beloning geregeld bemiddeling verleent bij het tot stand komen van overeenkomsten van die ander — of een opdrachtgever van deze — met derden, mits hij de bedoelde bemiddeling uitsluitend voor die ander verleent, het verlenen van die bemiddeling niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en hij zich daarbij doorgaans niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan. Krachtens art. 2, lid 3, aanhef en onder b wordt echter onder een dienstbetrekking niet verstaan de arbeidsverhouding waarin als regel gedurende niet meer dan een derde van de normale arbeidsduur als bedoeld in art. 12 arbeid wordt verricht.

I.v.m. het ten processe vaststaande feit dat Schijvenaars voor Flesch heeft gewerkt als colporteur en met het over en weer overigens gestelde had de Rb. niet mogen volstaan met te beslissen dat geen arbeidsovereenkomst aanwezig is, maar had zij ook moeten onderzoeken of sprake is van een arbeidsverhouding als bedoeld in art. 2, lid 2, Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, welke niet valt onder art. 2 lid 3 aanhef en onder b. Dit onderzoek dient na verwijzing alsnog te geschieden;

omtrent de kosten op het beroep in cassatie gevallen:

Flesch heeft zich in cassatie m.b.t. het tweede cassatiemiddel gerefereerd. Dit middel richt zich tegen een beslissing welke niet door hem is uitgelokt. De HR zal daarom de kosten in cassatie aan de zijde van beide pp. begroten om de rechter die de eindbeslissing zal geven, in staat te stellen dienaangaande overeenkomstig het bepaalde in art. 56 Rv. te beslissen;

Verklaart Schijvenaars niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen het door de Rb. te Breda op 20 sept. 1977 tussen pp. in conventie gewezen vonnis;

Vernietigt het door die Rb. op 20 sept. 1977 tussen pp. in reconventie gewezen vonnis, en verwijst de zaak in reconventie naar het Hof te ‘s‑Hertogenbosch ter voortzetting van de behandeling en ter beslissing met inachtneming van deze uitspraak;

Verstaat dat over de op het beroep in cassatie gevallen kosten zal worden beslist bij de einduitspraak in dit geding en begroot de kosten op het beroep in cassatie gevallen aan de zijde van Schijvenaars op ƒ 2293, waarvan te betalen

aan de deurwaarder J.P.J.J. Timmermans te Bergen op Zoom, wegens dagvaardingskosten: ƒ 46,25,

aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,

aan de deurwaarder H. Hermans te ‘s‑Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,

aan de adv. Mr. R. Laret te ‘s‑Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten,

en aan de zijde van Flesch op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Berger

Van 15 okt. 1973 tot 31 aug. 1974 heeft eiser tot cassatie (Schijvenaars) voor verweerder in cassatie (Flesch) werkzaamheden verricht ten behoeve van de door Flesch geexploiteerde chemische wasserij. Die werkzaamheden van Schijvenaars bestonden hierin, dat Schijvenaars te reinigen kledingstukken verzamelde bij klanten, deze kledingstukken ter reiniging bezorgde bij het bedrijf van Flesch en vervolgens de gereinigde kledingstukken weer terugbezorgde bij de klanten. Voor deze werkzaamheden ontving Schijvenaars ingevolge zijn overeenkomst met Flesch een percentage van de bruto-opbrengst van de door het bedrijf van Flesch verrichte reiniging.

In het onderhavig geding heeft Flesch Schijvenaars gedagvaard en van hem de betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 958, zijnde een totaal van door Schijvenaars als colporteur voor Flesch geinde doch niet afgedragen gelden.

Schijvenaars heeft de verschuldigdheid van de ƒ 958 niet met zoveel woorden ontkend doch heeft in reconventie, stellende dat hij met ingang van 15 okt. 1973 in dienst is getreden bij Flesch, dat er sedert die datum tussen hem en Flesch een dienstverhouding bestond als bedoeld in de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WMM), dat Flesch op 31 aug. 1974 de dienstverhouding heeft beeindigd en heeft op die gronden gevorderd aan te weinig ontvangen loon en vakantiebijslag de somma van ƒ 6724,43 c.a..

Flesch heeft ontkend en bestreden, dat tussen pp. een dienstbetrekking bestond als bedoeld in de WMM. De Ktr. heeft aangenomen, dat tussen pp. een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht van kracht was en dat daarom de bepalingen van de WMM op de dienstbetrekking tussen Flesch en Schijvenaars van toepassing waren (art. 2, lid 1, WMM). De Ktr. heeft Flesch evenwel toegelaten tot het bewijs, dat te dezen sprake was van een van de uitzonderingen, genoemd in art. 2 WMM. De vordering in conventie heeft de Ktr. toegewezen, doch deze is in cassatie niet meer aan de orde.

De Rb. heeft m.b.t. de reconventionele vordering o.m. overwogen:

‘Die vordering van Schijvenaars is gegrond op de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag, welke slechts ingeval van arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht toepasselijk is, zodat die vordering direkt zal moeten worden afgewezen als vaststaat dat van geen arbeidsovereenkomst sprake is’, heeft vervolgens beslist, dat te dezen een aantal essentialia voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zoals de ondergeschiktheid en de verplichting arbeid te verrichten, geheel ontbreken en heeft, met vernietiging van het vonnis van de Ktr. voor zover in reconventie gewezen, aan Schijvenaars zijn vordering ontzegd. Uit de aan Uw Raad overgelegde pleitnota van de zijde van eiser tot cassatie valt, naar het mij voorkomt, af te leiden, dat het eerste onderdeel van het middel van cassatie niet is gehandhaafd.

Dit eerste onderdeel is dan ook in zijn algemeenheid bepaald onjuist. Uit de geldende sociale verzekeringswetten, zoals de Ziektewet, de Wachtgeld‑ en Werkloosheidswet, de Wet Kinderbijslag Loontrekkenden, vloeit zelve reeds voort, dat zij niet alleen toepassing kunnen verlangen, indien van een arbeidsovereenkomst in de zin van het BW sprake is noch dat zij slechts mogen worden toegepast jegens contractpartijen, die als werkgever en werknemer in de zin van de desbetr. bepalingen van het BW worden beschouwd (zie bijv.: Molenaar ‘Arbeidsrecht’, II B 1958 bldz. 1919). Er zijn categorieen werknemers, die arbeider zijn in de zin van het BW, doch niet onder de werking van die wetten vallen en er zijn ook categorieen werknemers, die geen arbeider zijn in de zin van het BW doch die wel onder de werking van die wetten vallen (met na bepaalde colporteurs). Uit het enkele feit, dat Schijvenaars met Flesch is overeengekomen, dat hun arbeidsverhouding gebracht zou worden onder de werking van de sociale verzekeringswetten, volgt niet zonder meer dat zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten in de zin van het BW. Zulks verhinderde Flesch dan ook niet in het onderhavig geding te stellen, dat er van een arbeidsovereenkomst geen sprake was, omdat er geen ondergeschiktheid was en Schijvenaars niet verplicht was persoonlijk arbeid te verrichten.

T.a.v. het tweede onderdeel van het middel van cassatie heeft Flesch zich aan het oordeel van Uw Raad gerefereerd.

Dit onderdeel van het middel treft, naar het mij voorkomt, doel. De hiervoren weergegeven r.o. 4 van het bestreden vonnis, waarin de Rb. haar beslissing over de toepasselijkheid van de WMM op de rechtsverhouding van Flesch en Schijvenaars heeft doen afhangen van het antwoord op de vraag of die rechtsverhouding al dan niet is aan te merken als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is i.s.m. de inhoud en de strekking van de WMM en met name met art. 2 en art. 3 van die wet.

Art. 2 WMM luidt:

Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Onder dienstbetrekking wordt mede verstaan de arbeidsverhouding van degene, die krachtens overeenkomst met een ander tegen beloning geregeld bemiddeling verleent bij het tot stand komen van overeenkomsten van die ander — of een opdrachtgever van deze — met derden, mits hij de bedoelde bemiddeling uitsluitend voor die ander verleent, het verlenen van die bemiddeling niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en hij zich daarbij doorgaans niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan.

Onder dienstbetrekking wordt niet verstaan de arbeidsverhouding:

van degene, die door of vanwege het Rijk of het bevoegde gezag van een provincie, gemeente, waterschap, veenschap en veenpolder op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst is genomen;

waarin als regel gedurende niet meer dan een derde van de normale arbeidsduur als bedoeld in art. 12 arbeid wordt verricht.

Voorts is in art. 3 WMM de mogelijkheid gegeven bij of krachtens a.m.v.b. de werkingssfeer van de wet te verruimen onderscheidelijk te beperken.

In hoofdstuk VI (van de MvT), sub 2 ‘Kring van rechthebbenden’ wordt m.b.t. deze bepalingen opgemerkt: ‘Zoals voor de hand ligt, is voor de werkingssfeer van de wet de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht tot uitgangspunt gekozen. Hierbij zijn geen restricties aangebracht, zodat in dit verband niet van belang is, of de dwingende bepalingen van titel VII A BW o.g.v. 1637z BW of krachtens een afzonderlijke wettelijke regeling geheel of gedeeltelijk niet van toepassing zijn. De regeling strekt zich derhalve bij voorbeeld mede uit tot personen, die een burgerrechtelijke overeenkomst met een publiekrechtelijk lichaam zijn aangegaan, tot schippers en schepelingen en tot handelsreizigers. De ondergetekende acht het — gezien het algemeen sociaal karakter van de wet — niet juist t.a.v. genoemde categorieen een uitzonderingsbepaling op te nemen. Wat betreft de ambtenaren zij opgemerkt, dat t.a.v. deze categorie een zodanig verzekerde rechtspositie bestaat, dat het de ondergetekende niet noodzakelijk voorkomt deze onder de werkingssfeer van de wet te brengen.

De kring van rechthebbenden wordt vervolgens uitgebreid met twee categorieen, welke ook in de sociale verzekeringswetgeving veelal tot de werknemers worden gerekend, t.w. de handelsagenten en sub-agenten, alsmede de zogenaamde deelvissers.

Voorts is rekening gehouden met de mogelijkheid, dat het in de toekomst gewenst zou blijken de werkingssfeer van de wet verder te verruimen. Daarbij ligt het geenszins in de bedoeling door middel van deze wet ook degene, die geheel zelfstandig een bedrijf of beroep uitoefent, een vast minimuminkomen uit arbeid te garanderen. Veeleer dient hierbij gedacht te worden aan categorieen van personen uit het beroeps‑ en bedrijfsleven, welke en in maatschappelijk opzicht en wat hun arbeidsverhouding betreft met werknemers krachtens arbeidsovereenkomst kunnen worden gelijkgesteld. Gezien de steeds wisselende maatschappelijke situaties en de verscheidenheid van rechtsbetrekkingen, welke hier een rol kunnen spelen, is deze materie aan een nadere regeling bij a.m.v.b. overgelaten (art. 3, eerste lid)’. (MvT, Bijl. Hand. IIde K. zi. 1967–1968/9574, nr. 3, bldz. 15). In die memorie wordt op bldz. 17 m.b.t. art. 2 nog vermeld:

‘Onder het tweede lid, sub a, van dit artikel vallen alleen die handelsagenten, wier verhouding tot hun principaal nauwelijks van de arbeidsverhouding van de handelsreiziger afwijkt’. (art. 2, sub a, hierbedoeld is thans art. 2, lid 2). Gezien in het licht van de stellingen van pp. met betrekking tot hun rechtsverhouding, zoals in dit onderdeel nader aangegeven, wordt terecht gesteld, dat de Rb. het tweede lid van art. 2 WMM niet buiten aanmerking had mogen laten.

Het derde onderdeel van het middel zal niet tot cassatie van het bestreden vonnis kunnen leiden omdat het zich richt tegen de uitleg, die de Rb. aan de gedingstukken heeft gegeven alsmede de waardering van de processuele houding van partij Schijvenaars. Het oordeel te dezen kan als zijnde voorbehouden aan de rechter, die over de feiten oordeelt, in cassatie niet ten toets komen, nu het noch onbegrijpelijk noch innerlijk tegenstrijdig is.

Daar het tweede onderdeel van het middel gegrond is te bevinden, zal het bestreden vonnis niet in stand kunnen blijven en zal vernietiging dienen te volgen. Daar Flesch zich te dezen aan het oordeel van Uw Raad heeft gerefereerd en de betreffende beslissing van de Rb. noch heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten dienen te worden gereserveerd tot de einduitspraak.

Ik moge derhalve concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rb., tot verwijzing van de zaak naar het Hof van het ressort en tot reservering van de kosten op de voorziening in cassatie gevallen tot aan de einduitspraak.

Noot

Onder de werkingssfeer van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM), valt ingevolge art. 2 in de eerste plaats de werknemer in dienstbetrekking naar burgerlijk recht. De wet is voorts van toepassing op bepaalde personen, met name handelsagenten, die in een verhouding tot hun principaal staan die weinig verschilt van de verhouding van iemand die in dienstbetrekking staat krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. De werkingssfeer van de WMM kan in de derde plaats ingevolge art. 3 bij a.m.v.b. worden verruimd (of beperkt).

Onder de omschrijving van art. 2, lid 2, WMM, vallen in het algemeen zij die bemiddelen bij het totstandkomen van overeenkomsten, zoals de colporteur. De bepaling is niet tot handelsagenten beperkt, al worden alleen zij in de MvT genoemd.

Uitbreiding van de betekenis van het begrip dienstbetrekking buiten die welke het burgerlijk recht daaraan geeft, is ook te vinden in de sociale verzekeringswetten (art. 4 WAO, art. 4 ZW, art. 4 WW en art. 4 Kinderbijslagwet loontrekkenden) en art. 3 Wet loonbelasting. Zie ook de verdere uitbreiding in de a.m.v.b. gegeven o.g.v. art. 5 WAO, ZW en WW, Stb. 1973, 627 en o.g.v. art. 5 KWL, S. 1973, 628.

Geruime tijd geleden reeds heeft op dit terrein een verschuiving plaatsgevonden van arbeidsovereenkomst naar arbeidsverhouding. Die verschuiving werd geillustreerd in 1945 toen het BBA in art. 1, onder e, een begrip werknemer introduceerde dat ruimer was dan het begrip arbeider volgens het BW. Het bracht onder dat begrip ‘degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij …’. Onder de werking van het BBA werd aldus niet alleen de handelsreiziger gebracht, maar in bepaalde gevallen ook de handelsagent, vgl. o.a. ktr. Den Haag, 18 jan. 1971, NJ 1971, 483. Men zie over de verschuiving van arbeidsovereenkomst naar arbeidsverhouding, Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer, diss. A’dam 1962, p. 61. Zie voorts Levenbach in De arbeidsovereenkomst volgens het recht der deelnemende staten van de EGKS, p. 98; Zonderland TVVS 1971, p. 282 e.v.

F.H.J.M

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 06-04-1979, NJ 1980, 4 Knabbel en Babbel