NJ  1994 , 50

HOGE RAAD (Strafkamer)

19 oktober 1993, nr. 95106

(Mrs. Haak, Mout, Keijzer, Bleichrodt, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp; A-G Meijers; m.nt. ThWvV)

DD 94.069
m.nt. ThWvV
DD 1994, 069

Regeling

 

Sr art. 47 lid 1, 311 lid 1 onder 4°

Essentie

 

Ontoereikend bewijs van medeplegen van diefstal nu geen uitvoeringshandeling is verricht; nadere bewijsoverweging onbegrijpelijk nu niet blijkt van nauwe en volledige samenwerking.

Ontoereikend bewijs medeplegen diefstal nu geen uitvoeringshandeling is verricht; nadere bewijsoverweging onbegrijpelijk nu niet blijkt van nauwe en volledige samenwerking

Partijen

 

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch van 30 dec. 1992 in de strafzaak tegen P.Th.R., te Best, adv. mr. B.G.J. de Rooij te Eindhoven.

Tekst

 

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch van 30 dec. 1992 in de strafzaak tegen P.Th.R., te Best, adv. mr. B.G.J. de Rooij te Eindhoven.

Hof:

a

Proces-verbaal terechtzitting

Verdachte kan niet als dader of mededader beschouwd worden, hoogstens als medeplichtige. Om de delictsomschrijving voor mededaderschap te vervullen moet er toch sprake zijn van enige betrokkenheid bij het plegen.

Verdachte heeft de diefstal niet mede beraamd, hij is alleen maar meegelopen naar het clubhuis. Daar aangekomen, is hij buiten blijven staan. Waarom is niet duidelijk; het was niet om op de uitkijk te staan, hij wilde gewoon niet meedoen aan de inbraak zelf.

b

Arrest

Overwegende, dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep — zakelijk weergegeven — heeft verklaard:

Op een avond in een weekend in begin januari 1991 ben ik met enige vrienden van mij naar het clubgebouw van de petanqueclub in Best gegaan. Ik wist dat ze gingen inbreken.

Mijn vrienden gingen daar naar binnen, terwijl ik buiten bleef. Zij kwamen met bier en snoepgoed naar buiten. Ik heb daarvan meegegeten en meegedronken.

Die goederen waren niet mijn eigendom; ik had geen recht of toestemming mij die goederen toe te eigenen en ik begreep dat dit ook voor de anderen gold.

Overwegende, dat het van het proces-verbaal nr. 91–001544–H in maart 1991 op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt door een zevental daartoe bevoegde en in dat proces-verbaal genoemde verbalisanten van het Korps Rijkspolitie, district Eindhoven, groep Best-Oirschot, deel uitmakend proces-verbaal, mutatienr. RPBS/91–000746, d.d. 7 jan. 1991, op ambtseed opgemaakt door D.J. van Vooren en A.F.J. Klessens, wachtmeester 1 respectievelijk wachtmeester der rijkspolitie, district Eindhoven, groep Best, — zakelijk weergegeven — onder meer inhoudt:

als verklaring van Th.G. Derijck aan verbalisanten voornoemd:

Als secretaris van de jeu de boulesvereniging Amitie, Vijverweg te Best, ben ik gerechtigd tot het doen van aangifte namens de vereniging.

Tussen 6 jan. 1991 te 18.35 uur en 7 jan. 1991 te 08.03 uur werden uit het clubgebouw van die vereniging ontvreemd: drie flesjes Bavaria en een bak waarin Marsen, Nutsen, Snickers e.d. lagen. Genoemde goederen zijn eigendom van de vereniging. Ik gaf aan niemand het recht of toestemming tot het plegen van dit feit.

Overwegende, dat de als bijlage bij eerstgenoemd proces-verbaal gevoegde verklaring van H.C. van den H., op 16 jan. 1991 afgelegd aan de verbalisant F.C.P. Coppelmans, onder meer inhoudt — zakelijk weergegeven —:

Een tweede keer dat ik goederen wegnam bij de jeu de boules te Best was ik samen met onder anderen P.R. We kwamen weer binnen via het eerder geforceerde klepraam. P.R. bleef weer buiten staan. Binnen vonden we Snickers en een kratje Bavaria bier, die we meenamen. Buiten gingen we met zijn allen naar de vijver daar in de buurt, alwaar we op een bankje de krat bier leegdronken en de Snickers opaten.

De weggenomen goederen waren niet ons eigendom en we hadden geen enkel recht die goederen weg te nemen.

Overwegende, dat uit vorenstaande bewijsmiddelen genoegzaam blijkt dat de samenwerking van verdachtes mededaders en verdachte zodanig nauw is geweest dat van mededaderschap moet worden gesproken, zodat de desbetreffende weer van de raadsman niet opgaat en door het hof wordt verworpen.

Bewezen verklaard, dat hij omstreeks 7 jan. 1991 te Best tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen bier en snoep, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededaders.

c

Uitspraak

Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de politierechter in de Arrondissementsrechtbank te ‘s‑Hertogenbosch van 13 febr. 1992 — de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 ten laste gelegde en hem voorts ter zake van ‘diefstal door twee of meer verenigde personen’ veroordeeld tot een geldboete van éénhonderdvijftig gulden, subsidiair drie dagen arrest.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen.

Met name zijn geschonden de art. 311 lid 1 sub 4° Sr, 310 Sr, 348, 350, 358, 359 en 415 Sv, omdat het gerechtshof de bewezenverklaring niet naar de eis der wet heeft gemotiveerd, althans bij zijn bewijsbeslissing is uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip ‘diefstal door twee of meer verenigde personen’, althans is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de woorden ‘tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening wegnemen’, welke laatst-aangehaalde bewoordingen zijn opgenomen in de telastelegging, en welke woorden aldaar kennelijk zijn gebruikt in de betekenis die zij in art. 311 lid 1 sub 4° jo. art. 310 Sr hebben.

Toelichting

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan naar de mening van rekwirant niet volgen dat — zoals het gerechtshof genoegzaam vindt blijken — de samenwerking van rekwirant en de mededaders van rekwirant zodanig nauw is geweest, dat van mededaderschap moet worden gesproken, althans is dat oordeel van het gerechtshof zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

(…)

Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom het gerechtshof tot nauwe samenwerking van rekwirant met mededaders met betrekking tot de diefstal in vereniging, en derhalve tot mededaderschap van rekwirant met betrekking tot de diefstal in vereniging heeft geconcludeerd.

Rekwirant is mee opgelopen naar de plaats van het delict op een moment dat bij anderen reeds de intentie tot de inbraak bestond.

Hij vervulde met dat mee-oplopen geen functie, die in relatie met de geplande inbraak stond.

Rekwirant heeft feitelijk geen braak-handeling op de plaats van het delict gepleegd, noch een inklimmingshandeling, noch is rekwirant in het gebouw waarin de inbraak plaatsvond geweest, noch heeft hij feitelijk enige wegnemingshandeling, als bedoeld in de art. 310 en 311 Sr verricht, noch ook heeft hij goederen van de plaats van het delict weggevoerd.

Eerst nadat de (ontvreemde) goederen uit de feitelijke heerschappij van de eigenaar waren geraakt en/of in de feitelijke heerschappij van de daders (exclusief rekwirant) raakten, raakte rekwirant feitelijk geïnvolveerd: hij deelde mee in de buit op een plaats, waarvan niet blijkt dat deze plaats samenhangt met de plaats van het delict.

Naar rekwirant meent kan het begrip ‘nauwe samenwerking’ niet zien op het ontwikkelen van een plan, een voornemen, tot het plegen van een delict.

Maar ook indien de mening van R. onjuist moet worden geacht kan ten aanzien van rekwirant niet uit de bewijsmiddelen volgen dat hij dat plan (mede‑)ontwikkelde, en kan daaromtrent geen nauwe samenwerking met mededaders worden afgeleid.

(…)

Door niettemin de diefstal in vereniging ook ten aanzien van rekwirant bewezen te verklaren heeft het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de woorden ‘tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening wegnemen’, althans heeft het gerechtshof de bewezenverklaring voor wat betreft dit bestanddeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad:

5

Beoordeling van het middel

5.1

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

(enz.)

5.2

Kennelijk naar aanleiding van dat verweer heeft het hof in aansluiting op de weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen overwogen:

(enz.)

5.3

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte enige uitvoeringshandeling van de ten laste gelegde diefstal heeft verricht. Nu uit die bewijsmiddelen evenmin kan volgen dat de verdachte ter uitvoering van een gezamenlijk plan zo nauw en volledig met anderen heeft samengewerkt dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat hij het ten laste gelegde tezamen en in vereniging met die anderen heeft begaan, is ’s hofs hiervoor onder 5.2 (zie hof; red.) weergegeven oordeel onbegrijpelijk en is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

5.4

Het middel is mitsdien terecht voorgesteld.

6

Slotsom

Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak voor zover aan ’s Hogen Raads oordeel onderworpen niet in stand kan blijven en in zoverre verwijzing moet volgen.

7

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest voor zover aan zijn oordeel onderworpen en verwijst de zaak in zoverre naar het Gerechtshof te Arnhem ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Conclusie

 

A‑G mr. Meijers

De klacht van het middel is dat het hof ten onrechte ten aanzien van verzoeker mededaderschap heeft aangenomen, althans dat het desbetreffende oordeel van het hof, gelet op het uit de bewijsmiddelen blijkende aandeel van verzoeker in de diefstal, onbegrijpelijk is. In het middel wordt aangevoerd dat het hof is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het begrip ‘diefstal door twee of meer verenigde personen’ of van de woorden ‘tezamen en in vereniging met anderen toeëigenen’ (enz.).

Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden arrest in antwoord op een bewijsverweer overwogen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen genoegzaam blijkt dat de samenwerking van verzoekers mededaders en hemzelf zo nauw is geweest dat van mededaderschap moet worden gesproken. Dit, niet van een verkeerde rechtsopvatting blijk gevende, oordeel is niet onbegrijpelijk: verzoeker ging, terwijl hij van het plan om in te breken wist, met zijn vrienden mee naar het gebouw van de petanqueclub; terwijl de anderen naar binnen gingen bleef verzoeker buiten; de opbrengst van de inbraak (bier en snoepgoed) heeft hij samen met hen opgemaakt. Het hof heeft hier ‘een zekere taakverdeling’, kenmerkend voor medeplegen (Van Veen in Daderschap en deelneming, 1985, p. 82), kunnen aannemen. Het middel is ongegrond.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

Noot

 

1

Het hof veroordeelde de verdachte wegens het plegen van ‘diefstal door twee of meer verenigde personen’, strafbaar gesteld in art. 311 lid 1, 4° Sr. In cassatie wordt aangevoerd dat de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen. Wel is de verdachte met zijn twee vrienden meegegaan naar de kantine, waar door hen is ingebroken, maar de verdachte bleef buiten staan wachten tot de anderen weer te voorschijn kwamen. Wel heeft hij meegedaan aan het verorberen van het gestolen goed, maar toen was de diefstal al gepleegd. (Dat was dus wel heling maar geen meedoen aan de diefstal.)

Inderdaad blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet dat de verdachte mee heeft gedaan aan de afspraak om te gaan inbreken. Wel vergezelde hij zijn vrienden naar de plaats waar zou worden ingebroken, wetende wat die van plan waren. Hij bleef buiten staan. Maar niet blijkt dat hij op de uitkijk heeft gestaan, zoals werd vastgesteld in HR 23 okt. 1990, NJ 1991, 328. Hij dronk en at het gestolene wel mee op, maar niet blijkt dat hij het heeft helpen dragen vanaf de plaats waar het werd ontvreemd zoals in HR 7 dec. 1942, NJ 1943, 74.

2

De bewijsmiddelen zijn dus wat aan de lapidaire kant. Te lapidair, vindt de Hoge Raad, daarmee afwijkend van de conclusie van de advocaat-generaal Meijers.

Maar zou de rechter niet uit het feit, dat de verdachte tenminste voor de tweede keer met deze medeverdachten meeging naar de kantine waar is ingebroken, hebben mogen en kunnen afleiden dat hij tot de groep behoorde, die deze inbraken pleegde? En mag en kan niet worden afgeleid uit het feit dat hij beide keren buiten bleef, dat hij de rol van waarschuwer op zich heeft genomen? En kan en mag niet uit het meedelen van de buit, die hij uit de kantine heeft zien halen, worden geconcludeerd dat hij deel uitmaakte van de bende?

Ik denk dat het hof over voldoende gegevens beschikte om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Daar zit niet het manco. Het moet worden gezocht in het weglaten van de bewijsredenering, die de schakel had moeten vormen tussen de door het hof vastgestelde feiten en de daaruit getrokken conclusie, dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

3

Hier werd plegen door twee of meer verenigde personen ten laste gelegd. Art. 311 lid 1, 4° Sr gebruikt weliswaar het woord plegen niet, maar art. 312 lid 2, 2° Sr doet dat wel en aan dat verschil wordt geen betekenis toegekend. Zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 4 op art. 311 Sr, suppl. 14. Met verenigde personen plegen is niet (helemaal) hetzelfde als meeplegen. Zie o.a. W. Wedzinga: Medeplegen en plegen met twee of meer verenigde personen, Daderschap en deelneming o.r.v. J.L. van der Neut, derde druk, Arnhem, 1993, p. 98 e.v. Meer dan bij medeplegen wordt aan de aanwezigheid van de betrokkene op de plaats van de inbraak betekenis toegekend. Want het is mee het intimiderend karakter van die aanwezigheid, die aan het strafbaar feit zijn extra strafbaarheid geeft.

Die aanwezigheid behoeft niet persé op een uitdrukkelijke afspraak te berusten. Maar zij moet wel meer zijn dan een toevallige omstandigheid. Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 22 op art. 138 Sr, suppl. 7. In dit geval was er van een toevallige, ongemerkte of ongewenste aanwezigheid van de buiten blijvende verdachte geen sprake. De hoofddaders hadden hem meegenomen. Voor het geval de rechter hem als de uitkijk zou hebben beschouwd zou men eerder aan medeplichtigheid dan aan medeplegen kunnen denken. Maar dat maakt geen verschil voor het bewezen verklaren van het plegen door verenigde personen, zoals dat wordt opgevat in art. 311 lid 1, 4° Sr. Vgl. HR 1 maart 1949, NJ 1949, 308.

Of iemand, die er mee op uit trekt bij het plegen van een inbraak en tot twee keer toe buiten blijft staan, inderdaad op de uitkijk staat moet de rechter vaststellen. Hij is daarbij niet geheel afhankelijk van wat de verdachte zelf daaromtrent verklaart. Het meedelen in de buit wordt in het algemeen een bewijs geacht voor een betrokkenheid bij een inbraak. Zie HR 15 febr. 1943, NJ 1943, 252. Dat heeft de ervaring geleerd.

4

Tenslotte zou het zo kunnen zijn dat dit arrest niet zozeer van betekenis is voor de uitleg van het begrip plegen door twee of meer verenigde personen als voor de eisen, die gesteld moeten worden aan het verbinden van gebruikte bewijsbouwstenen met de daaruit getrokken conclusies. De rechter kan niet altijd volstaan met het opsommen van feiten. Soms is een interpretatie van die feiten onontbeerlijk wil een conclusie overtuigen. Vooral wanneer er, zoals hier, serieuze bewijsverweren zijn gevoerd.

Daarvoor meen ik enige steun te vinden in HR 29 jan. 1991, DD 91.171, waar medeplegen bewezen kon worden geacht uit het feit dat de verdachte aanwezig was bij de handelingen van de medepleger en daarmee instemde. Met het beschikbare bewijsmateriaal had het hof mijns inziens in het hier aan de orde zijnde geval ook tot die conclusie kunnen komen.