NJ 1986 , 125

HOGE RAAD (Strafkamer)

19 november 1985, nr. 1660 Besch.

(Mrs. Moons, Van der Ven, Bronkhorst, Haak, Beekhuis; A-G Remmelink) (m.nt. ‘tH)

DD 86 163
m.nt. ‘tH

Regeling

Sr art. 51 lid 2 onder 2; Sv art. 250, 254

Essentie

Beschikking op een bezwaarschrift cfm. art. 250 Sv; onjuiste opvatting omtrent ‘feitelijk leiding geven’ als bedoeld in art. 51 lid 2 onder 2 Sr; er is alleen dan sprake van feitelijk leiding geven als de verdachte van de verboden gedraging op de hoogte was.
Beschikking op een bezwaarschrift als bedoeld in art. 250 Sv; hetgeen het hof met betrekking tot het beroep op niet-strafbaarheid van de feiten heeft overwogen kan niet worden aangemerkt als een met redenen omklede beslissing daaromtrent.

Samenvatting

Ad 1. HR: Het hof heeft onderzocht of er onvoldoende aanwijzingen van schuld bestaan. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter te zijner tijd zal oordelen dat voor wat verdachte aangaat van leiding geven aan en mogelijk opdracht geven tot de verboden gedragingen als bedoeld in art. 51 Sr sprake is geweest. Die vaststelling heeft het hof gedaan tegen de achtergrond van de opvatting omtrent hetgeen, volgens het hof, o.m. kan worden begrepen onder feitelijke leiding als bedoeld in art. 51 Sr. Het hof heeft nl. geoordeeld dat van feitelijke leiding o.m. al sprake kan zijn indien i.c. mocht worden bewezen: a. dat verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van verboden gedragingen als bedoeld in de kennisgeving van verdere vervolging op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn; b. dat verdachte ofschoon hij bevoegd was om in te grijpen en om aan zulke gedragingen een einde te maken, met veronachtzaming van, dan wel in strijd met hetgeen redelijkerwijs van hem kon en mocht worden verlangd, heeft nagelaten het (verder) plegen van dergelijke verboden gedragingen te voorkomen. Die opvatting verdraagt zich evenwel niet met een juiste uitleg van art. 51 lid 2 onder 2 Sr, aangezien slechts dan kan worden aangenomen (of: gezegd) dat iemand feitelijke leiding aan een verboden gedraging heeft gegeven, indien hij van die gedraging op de hoogte was.

Ad 2. Kennisgeving van verdere vervolging (kvv): Feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen (valsheid in geschrift) door de S.bank verricht, meermalen gepleegd.

Verweer in hoger beroep: (o.m.) Niet is of kan komen vast te staan dat de in de kvv genoemde kredietbescheiden vals waren: er is geen sprake van de mogelijkheid van misleiding van derden.

Hof: Niet is gebleken dat de feiten waarop de kvv betrekking heeft geen strafbare feiten zouden behelzen. Hoewel thans reeds een groot aantal gegevens zijn verzameld, is het zeer wel denkbaar dat alsnog nader bewijs zal worden bijeengebracht voor dan wel ten tijde van de uiteindelijk oordelende strafrechter.

In aanmerking genomen het marginale karakter van een toetsing in het kader van een procedure als i.c., acht het hof, na kennisneming van de thans ter beschikking staande gegevens in het strafdossier, het thans niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering het ten laste gelegde geheel of ten dele bewezen zal achten.

HR: Aan het beroep op niet-strafbaarheid van (een aantal van) de feiten, genoemd in de kvv, mocht het hof niet voorbijgaan zonder dienaangaande een met redenen omklede beslissing te geven. Hetgeen het hof heeft overwogen kan echter niet als een met redenen omklede verwerping van dit verweer worden aangemerkt, terwijl ook overigens een zodanige beslissing in de bestreden beschikking ontbreekt.

Tekst

Beschikking in raadkamer op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 21 mei 1985 in de strafzaak tegen Rudolf S., geboren te Schiedam op 16 juli 1923, zonder bekende woon‑ of verblijfplaats hier te lande.

De bestreden beschikking

Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een beschikking van de Rb. te Rotterdam van 2 jan. 1985 — het bezwaarschrift van de verdachte ongegrond verklaard en voorts de verdachte naar de terechtzitting verwezen ter zake van de in de kennisgeving van verdere vervolging als volgt omschreven feiten:

dat NV Slavenburg’s Bank (hierna: de Bank) in Nederland op een of meer tijdstippen in de jaren 1977 t/m 1982 samen met een of meer clienten en/of vertegenwoordigers van clienten en/of alleen (telkens) de hierna te noemen in het bankwezen gebruikelijke bescheiden of een of meer daarvan, zijnde (een) geschrift(en) waaruit enig recht, enige verbintenis en/of enige bevrijding van schuld kan ontstaan en/of dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om dat/die als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat de Bank of een of meer medewerkers van na te noemen kantoor/kantoren namens de Bank toen daar (telkens) in en/of op dat/die bescheid(en) een onjuiste en/of onvolledige en/of geen opgave heeft/hebben gedaan van zekerheden en/of van vermogensposities van clienten van de Bank, nl. is:

(betreffende het kantoor Dordrecht)

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met A.B., gedateerd 30 aug. 1977, niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid spaarcertificaten ad ƒ 109 000 althans enig bedrag, die in depot bij de Bank gestort was;

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met Mevr. J.E. de B–C., gedateerd 31 okt. 1978, niet vermeld,

dan tot zekerheid voor de voldoening door kredietneemster aan al haar verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid kascertificaten ad ƒ 500 000 althans enig bedrag, die in depot bij de Bank gestort was;

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met J.W.D., gedateerd 30 nov. 1978 (en opgenomen in p.-v. E IV, bijlage-boek 1 op p. 36–37), en/of in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met J.W.D., gedateerd oktober 1981 (en opgenomen in p.-v. E IV, bijlage-boek 1 op p. 40–41), (telkens) niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de Bank (o.m.) (telkens) de navolgende zekerheid/-heden is/zijn verschaft:

een hoeveelheid effecten, die in depot gegeven was bij Slavenburg’s Bank (Schweiz) AG te Zurich;

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met Mej. S.N. van W., gedateerd 5 dec. 1978, niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietneemster aan al haar verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid kascertificaten ad ƒ 46 000 althans enig bedrag, die in depot bij de Bank gestort was;

in de op schrift gestelde krediet(verlengings)overeenkomst van de Bank met A.J.J.K., handelend onder de naam K., neergelegd in een (zgn. kredietbevestigings‑ of verlengings)brief, gedateerd 29 dec. 1978, niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid kascertificaten ad ƒ 30 000 althans enig bedrag, die in depot bij de Bank gestort was;

in het/de geschrift(en) genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met Mr. L.A.N., gedateerd mei 1979, en/of met J.W.A. en L.A.N., handelend onder de naam Gebr. N., gedateerd september 1979, (telkens) niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer(s) aan al zijn/hun verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid effecten ad ca. ƒ 320 000 resp. ca. ƒ 4000 000 althans (telkens) enig bedrag, die door en/of namens J.W.A. en/of L.A.N. in depot gegeven was bij Slavenburg’s Bank (Schweiz) AG te Zurich;

(betreffende het kantoor Amsterdam — Herengracht)

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met F & S P. BV en Amsterdam V. BV, gedateerd 30 dec. 1977, niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietneemster(s) aan al haar verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid/-heden is/zijn verschaft:

een hoeveelheid obligaties ad ƒ 607 000 althans enig bedrag en/of een bedrag aan contanten ad ƒ 269 365,50 althans enig bedrag, welke obligaties en/of contanten waren gedeponeerd bij de Bank;

in de op schrift gestelde kredietovereenkomst, neergelegd in een (zgn. kredietbevestigings)brief en/of in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met F & S P. BV, gedateerd 19 okt. 1978 resp. 13 nov. 1978, (telkens) niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietneemster aan al haar verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid/-heden is/zijn verschaft:

een hoeveelheid geld in contanten ad ƒ 104 288,10 resp. ad ƒ 224 288,10 althans (telkens) enig bedrag, die bij de Bank aanwezig was en/of een vordering ad ƒ 1 033 210,03 althans enig bedrag van de client op de Bank geregistreerd op een (tussen‑)rekening ‘diverse personen’;

in het geschrift genaamd ‘standaardbankverklaring’ en/of de daarbij behorende bijlage afgegeven door de Bank inzake (de relatie met) F & S P. BV per 31 dec. 1978, gedateerd 20 febr. 1979, niet vermeld,

dat als zekerheid/-heden ten behoeve van de verplichtingen van F & S P. BV ten opzichte van de Bank bij de Bank effecten waren gedeponeerd ad ƒ 60 000 althans enig bedrag en/of

een bedrag aan contanten ad ƒ 44 000 althans enig bedrag aanwezig was en f

er een tegoed was van de cliente hetwelk werd geregistreerd op een (tussen‑)rekening ‘diverse personen’;

in de op schrift gestelde kredietovereenkomst, neergelegd in een (zgn. kredietbevestigings)brief en/of in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met F & S P. BV, gedateerd 18 april 1979 resp. 20 juni 1979, (telkens) niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietneemster aan al haar verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid/-heden is/zijn verschaft:

een hoeveelheid contanten en/of effecten met een waarde van ca. 2 miljoen gulden resp. 1,5 miljoen gulden althans met aanzienlijke waarde, welke hoeveelheid bij de Bank was gedeponeerd;

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met H. de G., gedateerd 25 aug. 1981, niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door de kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een (bank)garantie ad ƒ 250 000 van Slavenburg’s Bank (Schweiz) AG (neergelegd in een Solidarburgschaft nr. 0802 d.d. 5 mei 1981) welke (bank)garantie bij brief van 25 mei 1981 werd verhoogd tot ƒ 500 000;

(betreffende het kantoor ‘s‑Gravenhage — Parkstraat)

in het/de geschrift(en) genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met B.P. in ‘t H., gedateerd 18 jan. 1979, 20 maart 1979, 4 juli 1979, 3 sept. 1979 (met een limiet van ƒ 175 000) en/of 9 april 1980, (telkens) niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid pandbrieven ad ƒ 86 000 of ƒ 87 000 althans enig bedrag, die in depot aan de Bank gegeven was;

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met C.G. van M., gedateerd 21 juni 1979, niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een bedrag van ƒ 20 000 althans enig bedrag in contanten, dat in depot aan de Bank gegeven was;

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met G. van H., gedateerd 2 mei 1981, niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid pandbrieven ad ƒ 25 000 althans enig bedrag, die in depot aan de Bank gegeven was;

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met International M. (IM) BV, gedateerd 5 juni 1981, niet vermeld,

dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietneemster aan al haar verplichtingen jegens de Bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid effecten ad ca. ƒ 290 000 althans enig bedrag van H.F. van R., die in depot gegeven was bij Slavenburg’s Bank (Schweiz) AG te Zurich;

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de Bank met Exploitatie‑ en Beheer Mij. E. BV, gedateerd 21 aug. 1981, niet vermeld, dat (o.m.) de navolgende zekerheid/-heden is/zijn verschaft:

een of twee borgtocht(en) d.d. 29 sept. 1978 en ƒ 21 dec. 1979 van de NV Verzekeringsbank M., waarin M. zich (telkens) ten behoeve van de Bank borg heeft gesteld voor de Exploitatie‑ en Beheer Mij E. BV te Wassenaar tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van E. te vorderen had of zou hebben uit hoofde van geleende gelden of uit welke andere hoofde dan ook ten hoogste tot een bedrag van ƒ 4 000 000 resp. tot een bedrag van ƒ 6 000 000;

in het geschrift genaamd ‘standaardbankverklaring’ afgegeven door de Bank inzake (de relatie met) NV Verzekeringsbank M. per 31 dec. 1978, 31 dec. 1979, 31 dec. 1980 en/of 31 dec. 1981, gedateerd 1 juni 1979, 11 jan. 1980, 16 febr. 1981 resp. 21 jan. 1982, (telkens) vermeld, dat de NV Verzekeringsbank M. geen borgtocht(en) had afgegeven, zulks terwijl dit (telkens) wel het geval was, zo is op de verklaring per 31 dec. 1978 niet vermeld een borgtocht d.d. 29 sept. 1978 van de NV Verzekeringsbank M., waarin M. zich ten behoeve van de NV Slavenburg’s Bank, gevestigd te Rotterdam borg heeft gesteld voor de Exploitatie‑ en Beheer Mij ‘E.’ BV te Wassenaar tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de Bank van E. te vorderen had of zou hebben uit hoofde van geleende gelden of uit welke andere hoofde dan ook ten hoogste tot een bedrag van ƒ 4 000 000 en/of is op de verklaringen per 31 dec. 1979, 31 dec. 1980 en/of 31 dec. 1981 (telkens) niet vermeld de hierboven omschreven borgtocht en/of (bovendien) een soortgelijke borgtocht d.d. 21 dec. 1979 ten hoogste tot een bedrag van ƒ 6 000 000;

en/of dat de Bank of een of meer medewerkers van bovengenoemd(e) kantoor/kantoren namens de Bank in Nederland in eerstgenoemde periode (telkens) die bescheiden, althans een of meer daarvan, heeft/hebben ondertekend,

en/of dat (een of meer van) die clienten en/of (een of meer van) die vertegenwoordigers van clienten in Nederland in eerstgenoemde periode (telkens) (een of meer van) de op hen betrekking hebbende hiervoor bedoelde bescheiden — met uitzondering van de standaardbankverklaring(en) — tevens heeft/hebben mede-ondertekend, dan wel voor akkoord getekend;

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen (functionarissen van de Bank), althans alleen, voor wat betreft de handelingen door of namens de Bank verricht, tot dat/die feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en),

dat NV Slavenburg’s Bank in Nederland op een of meer tijdstippen in de jaren 1977 t/m 1982 (telkens) de hierna te noemen in het bankwezen gebruikelijke bescheiden of een of meer daarvan, zijnde (een) geschrift(en) waaruit enig recht, enige verbintenis en/of enige bevrijding van schuld kan ontstaan en/of dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om dat/die als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat de Bank of een of meer medewerkers van na te noemen kantoor/kantoren namens de Bank toen daar in en/of op dat/die bescheid(en) (telkens) (een) valse naam/namen en/of betiteling(en) heeft/hebben vermeld, nl.:

(betreffende het kantoor Dordrecht)

de valse naam R. v.d. R. voor W.N. de B. op de handtekeningkaart en/of een of meer (kas)stortings‑ en/of dispositiebewijzen behorende bij een of meer van de rekeningnummers: 64.27.83.438; 64.27.85.619; 64.27.87.514; 64.27.87.522 in de periode januari 1979 t/m augustus 1982;

de valse naam Mr. J.T. voor W.B. op een of meer (kas)stortings‑ en/of dispositiebewijzen behorende bij rekeningnummer 64.27.19.098, in de periode van oktober 1979 t/m december 1981;

de valse naam of betiteling M. AG of een dergelijke aanduiding voor D.W. P. op een of meer (kas)stortings‑ en/of dispositiebewijzen behorende bij rekeningnummer 64.27.16.579, in de periode maart 1979 t/m april 1980;

de valse naam Mr. Jim S. voor M.L. op een of meer (kas)stortings‑ en/of dispositiebewijzen behorende bij rekeningnummer 64.27.19.497, in de periode van oktober 1979 t/m maart 1981;

(betreffende het kantoor Amsterdam — Herengracht)

een of meer van de navolgende valse namen: Van B., De B. en/of (Van) B. voor A.F. op een of meer verzendadviezen en/of koopnota’s effecten en/of uitleveringsbevestigingen, behorende bij effectentransacties van die F. en/of van de vennootschap F & S P. BV, waarbij de afrekening plaatsvond op een (tussen‑)rekening ‘diverse personen’ (nr. 64.21.25.252), in de periode september 1977 t/m januari 1979;

de valse naam Van O. voor B. van der S. op een of meer koopnota’s effecten en/of een of meer verzendadviezen, behorende bij effectentransacties van die Van der S. en/of van de vennootschap F & S P. BV, waarbij de afrekening plaatsvond op een (tussen‑)rekening ‘diverse personen’ (nr. 64.21.25.252 en/of 64.21.59.785), in de periode december 1978 t/m april 1979;

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen (functionarissen van de Bank), althans alleen, tot dat/die feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en).

Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. G. Spong, adv. te ‘s‑Gravenhage, de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 250, 254 Sv en 51 Sr geschonden doordien het hof het door of namens rekwirant gedane beroep op afwezigheid van alle schuld en het verweer inhoudende dat er onvoldoende aanwijzing van schuld is terzake van het opdracht en/of het feitelijk leiding geven aan de in de kennisgeving verdere vervolging weergegeven feiten heeft verworpen op gronden die deze verwerping van ieder der vorenbedoelde verweren niet kunnen dragen.

’s Hofs beschikking is mitsdien niet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

Naar aanleiding van het beroep op afwezigheid van alle schuld overwoog het hof:

Een onderzoek naar diens eventuele afwezigheid van alle schuld in deze — inhoudende dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat de door hem gegeven verboden, instructies en aanwijzingen zonder meer zouden worden nageleefd, temeer nu degene die het (uiteindelijk) aanging geen verschoonbare reden had of kon hebben om aan te nemen dat eventuele onregelmatigheden wel toegestaan waren — kan niet zonder alle omstandigheden van de zaak, zoals deze te zijnertijd aan de uiteindelijk oordelende strafrechter zal voorliggen, in aanmerking te nemen worden gedaan en gaat het kader van de huidige, op dit punt marginale toetsing in raadkamer te buiten.

Wel kan, gelet op de gegevens die zich op dit moment in het strafdossier bevinden, thans worden vastgesteld dat als de feiten bewezen worden geacht, het niet thans reeds hoogst onwaarschijnlijk voorkomt, dat de strafrechter te zijnertijd een zodanig beroep op afwezigheid van alle schuld zal verwerpen.

Naar aanleiding van het verweer inzake het feitelijk leiding geven overwoog het hof:

Het hof stelt hierbij voorop, dat voor de beoordeling van de bewijsvraag in het kader van een procedure als de onderhavige het verschil tussen ‘opdracht geven’ en het in art. 51 Sr — voor wat betreft de strafwaardigheid — daarmee op een lijn gestelde ‘feitelijk leiding geven’ niet van belang is.

Waar de discussie zich in hoofdzaak heeft toegespitst op de vraag wat te dezen dient te worden verstaan en begrepen onder het begrip ‘feitelijk leiding geven’ in de zin van art. 51 Sr, zal het hof, daargelaten of een procedure als de onderhavige zulks strikt genomen vereist, daar als volgt op ingaan:

Het begrip ‘feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging’ dient, gelet op de zich juist de laatste tijd snel ontwikkelende jurisprudentie op dit stuk, naar het oordeel van het hof, ruim te worden uitgelegd. Het hof neemt te dien aanzien tot uitgangspunt, dat van ‘feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging’, in de zin van art. 51 Sr, o.m. al sprake kan zijn, indien voor wat betreft het onderhavige geval bewezen zou worden, dat verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van een of meer verboden gedragingen van de soort als in de kennisgeving van verdere vervolging bedoeld heeft geweten of heeft moeten en kunnen weten en hoewel hij de bevoegdheid en/of de positie had in te grijpen en aan zodanige gedragingen een einde te maken, vervolgens met veronachtzaming van danwel in strijd met hetgeen redelijkerwijs van hem kon en mocht worden verwacht, heeft nagelaten het plegen en/of het verder plegen van zodanige verboden gedragingen te voorkomen.

Of dit geval zich in deze zaak heeft voorgedaan vergt een onderzoek dat aan de later over de strafzaak oordelende rechter is voorbehouden.

Naar het oordeel van het hof is het, na kennisneming van de thans in het strafdossier ter beschikking staande gegevens, niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter te zijner tijd zal oordelen dat van leiding geven aan en mogelijk van opdracht geven tot de verboden gedragingen in de zin van art. 51 Sr, voor wat betreft verdachte geen sprake is geweest.

Voormeld oordeel weergegeven onder 1 is innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk aangezien een oordeel over de afwezigheid van alle schuld, ook al is dat voorlopig van aard, niet te verenigen valt met het uitgangspunt dat een onderzoek daarnaar niet kan worden gedaan zonder alle omstandigheden van de zaak zoals deze te zijnertijd aan de uiteindelijk oordelende strafrechter zal voorliggen in aanmerking te nemen.

’s Hofs oordeel dat een onderzoek naar rekwirants eventuele afwezigheid van alle schuld het kader van de huidige, op dit punt marginale toetsing in raadkamer te buiten gaat, is onjuist en/of onbegrijpelijk, aangezien een zodanig onderzoek gelet op de inhoud van de ten laste gelegde feiten in wezen op niets anders betrekking heeft dan op de vraag of er onvoldoende aanwijzing van schuld ten aanzien van het opdracht of feitelijk leiding geven aanwezig is.

Het stond het hof derhalve niet vrij in zijn oordeel uit te gaan van een eventuele bewezenverklaring der feiten. ’s Hofs ruim oordeel over het feitelijk leiding geven, als hiervoren weergegeven onder 2, behelst immers impliciet een oordeel over rekwirants afwezigheid van alle schuld. (Vgl. de beschikking van de Rb. onder nr. 10.4 en 11.) In deze ruime opvatting is er voor afwezigheid van alle schuld geen plaats meer en komt het slechts — in dit verband — aan op de vraag of een bewezenverklaring niet hoogst onwaarschijnlijk voorkomt. (vgl. A.J.A. van Dorst, De rechtspersoon als dader: een reactie, in DD 1983, p. 281, 282.)

Dit heeft tot gevolg dat indien het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd inzake het feitelijk leiding geven, hetgeen hierna wordt betoogd, moet worden aangenomen dat de beoordeling van het beroep op afwezigheid van alle schuld eveneens gebaseerd is op onjuiste maatstaven.

’s Hofs opvatting als weergegeven onder 2 is onjuist en in strijd met de wet, aangezien hierin het ‘feitelijke’ in het leiding geven wordt miskend en ten onrechte aan het leiding geven, hetzij actief, hetzij passief, een overheersende betekenis wordt toegekend.

4.1

Bij beschikking van Uw Raad van 20 nov. 1984, NJ 1985, 355 is de veel besproken vraag of passieve betrokkenheid bij het verboden gedrag feitelijk leiding geven in de zin van art. 51 Sr kan opleveren of anders gezegd: bieden de ijzerdraad criteria uitkomst bij het begrenzen van voormeld begrip? beantwoord in bevestigende zin.

4.2

In voormelde beschikking is de passieve betrokkenheid bij de bedrijfsvoering opleverende feitelijk leiding geven getoetst aan twee criteria, te weten:

De verdachte moet

op de hoogte zijn geweest van de in de telastelegging omschreven gedraging en

daaraan — hoewel hij dit had kunnen doen — geen einde hebben gemaakt.

’s Hofs beschikking houdt nu een aanmerkelijke uitbreiding op deze recentelijk door Uw Raad geformuleerde criteria in.

Het hof laat allereerst het criterium van wetenschap omtrent de concrete, de in de telastelegging omschreven gedraging los en stelt daarvoor een ruimere in de plaats: soortgelijke gedragingen. Vervolgens breidt het hof het wetenschaps-criterium uit door ook het ‘moeten en kunnen weten’ als aansprakelijkheidsfactor te aanvaarden, waarmede art. 51 Sr naast een doleus een culpoos karakter krijgt. Tenslotte is in de opvatting van het hof niet slechts het geen einde maken aan een verboden gedraging, maar ook al het niet voorkomen daarvan laakbaar.

Deze drie uitbreidingen brengen tot uitdrukking dat culpoos leiding geven aan een verkeerd functioneren van een bedrijf in het algemeen strafrechtelijk op een lijn te stellen is met het ‘feitelijk’ leiding geven aan een concrete strafbare gedraging. Aldus heeft het hof zich te ver verwijderd van de tekst van de wet, die nog steeds spreekt van het geven van ‘feitelijke’ leiding. (vgl. annotatie ‘t Hart onder HR 7 febr. 1984, NJ 1984, 527.) ’s Hofs opvatting is mitsdien te ruim. Op grond hiervan zijn derhalve beide in het middel genoemde en nauw met elkaar samenhangende verweren verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder is art. 254 Sv geschonden doordien het hof het verweer inhoudende dat de in de kennisgeving verdere vervolging genoemde kredietbescheiden (kredietovereenkomsten en krediet(verlengings)brieven) niet vals waren heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Voorts heeft het hof ten onrechte rekening gehouden met nog niet vergaard, maar mogelijk toekomstig te vergaren bewijs.

’s Hofs beschikking is op grond hiervan onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting:

Blijkens de pleitnota in eerste aanleg en hoger beroep heeft de raadsman van rekwirant, Mr. M. Wladimiroff, gelet op het ten laste gelegde oogmerk, kort samengevat betoogd dat slechts dan van ‘valse’ geschriften gesproken kan worden indien deze derdenwerking hebben in dier voege dat anderen door deze geschriften misleid zouden kunnen worden. In eerste aanleg is op p. 28 en 29 van de pleitnota in dit verband aangevoerd:

Naar mijn oordeel moet het beoogde gebruik van art. 225 Sr betrekking hebben op gebruik jegens anderen dan de vervalser en/of zijn strafrechtelijke deelnemers (vgl. HR 2 okt. 1984, nr. 77133 ongepubliceerd).’ ‘Immers als men alleen iets voor eigen — des deelnemers — gebruik opmaakt, is er geen strafbaar feit, niemand wordt misleid.

Naar het oordeel van de raadsman is van zodanige misleiding i.c. geen sprake, reden waarom ten deze niet van valsheid in geschifte in de zin van art. 225 eerste lid Sr gesproken kan worden.

Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

In dit verband wijst het hof erop, dat, hoewel thans reeds een groot aantal gegevens zijn verzameld, het zeer wel denkbaar is dat alsnog nader bewijs zal worden bijgebracht al dan niet door het nader horen van getuigen en/of deskundigen voor dan wel te zijner tijd ter terechtzitting van de uiteindelijke oordelende strafrechter. In aanmerking genomen het marginale karakter van een toetsing in het kader van een procedure als de onderhavige, acht het hof, na kennisneming van de op dit moment ter beschikking staande gegevens, die zich in het strafdossier bevinden, het thans niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten geheel of ten dele bewezen zal achten.

De verwerping als hiervoren weergegeven is onvoldoende, aangezien de motivering slechts recht doet aan het feitelijke onderdeel van het verweer. Het gevoerde verweer is evenwel ook juridisch van aard, hetgeen in het licht van het bepaalde in art. 254 Sv betekent, dat het hof gehouden was om niet slechts op feitelijke, doch ook op juridische beter is te zeggen: rechtskundige gronden het verweer te beoordelen. (Vgl. HR 5 jan. 1985, NJ 1985, 450, m.nt. ‘t H.) Door zulks na te laten is ’s hofs beschikking onvoldoende met redenen omkleed.

’s Hofs waarschijnlijkheidsoordeel berust blijkens het hiervoren weergegevene niet slechts op een waardering van de voorhanden zijnde processtukken, maar tevens op de gedachte dat mogelijk alsnog nader bewijs zal worden bijgebracht.

Door deze mogelijkheid aan zijn beschikking ten grondslag te leggen heeft het hof zijn beslissing doen steunen op een onjuiste maatstaf, aangezien bij het oordeel omtrent de vraag of er onvoldoende aanwijzing van schuld is in het kader van een procedure als de onderhavige, gelet op de aard hiervan, uitsluitend rekening mag worden gehouden met de door de OvJ overgelegde bescheiden.

Een bezwaarschriftprocedure beoogt immers een waarborg voor de verdachte tegen lichtvaardige vervolging te zijn, hetgeen impliceert dat, wil deze waarborg enige zin hebben, in ’s hofs oordeel geen rekening mag worden gehouden met eventuele toekomstige gegevens.

Ook op deze grond is ’s hofs beschikking derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

De conclusie van het OM (enz.; Red.)

Motivering van de bestreden beschikking

Het hof heeft de onder 1 vermelde beslissing genomen na als volgt te hebben overwogen:

Met betrekking tot het bezwaarschrift en de verweermiddelen van de verdachte:

Het hof stelt hierbij voorop, dat het de kennisgeving van verdere vervolging dient te toetsen aan het bepaalde in art. 250 leden 4 en 5 Sv; het doel van deze — ook ambtshalve te verrichten — toetsing is te voorkomen dat de verdachte, alle omstandigheden van de voorliggende zaak in aanmerking genomen, lichtvaardig in rechte wordt betrokken.

Met betrekking tot de bevoegdheid van de Rb.:

Niet is gebleken, dat de feiten in de kennisgeving van verdere vervolging vermeld, niet tot de kennisneming van de Rb. behoren.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de OvJ:

Verdachte heeft in eerste aanleg doen betogen en in hoger beroep doen handhaven, dat de OvJ niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging, omdat — zakelijk weergegeven — de OvJ te zijnen aanzien heeft gehandeld in strijd met de beginselen van zorgvuldigheid en gelijkheid, die behoren tot de beginselen van een goede procesorde.

Het hof verwijst hier naar de samenvatting van verdachtes verweer in eerste aanleg, zoals weergegeven in de beroepen beschikking.

Verdachte heeft in hoger beroep daaraan nog toegevoegd, zakelijk weergegeven, dat de beschikking van de Rb. getuigt van te grote terughoudendheid ten aanzien van het beleid van het OM; de kern van het niet-ontvankelijkheidsverweer betreft de schadelijkheid waarmee het OM met de publiciteit is omgesprongen en de willekeurigheid van de vervolging in deze; voorts is nog betoogd dat het ontbreken van een zgn. bewijsplan per verdachte uit een oogpunt van een behoorlijke procesgang ontoelaatbaar is, zodat de OvJ ook om deze reden niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging.

Het hof verwerpt deze beweren in al hun onderdelen:

Daargelaten of publiciteit van een omvang als gesteld rond een strafzaak als de onderhavige, ingeval van enige betrokkenheid daarbij zijdens het OM, zonder meer — zoals betoogd — tot de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn strafvervolging zou moeten leiden, diene het volgende:

Uit het onderzoek ter zitting in hoger beroep is met betrekking tot de gewraakte publiciteit slechts aannemelijk geworden, dat in 1983 sprake was van een onopgespoord gebleven lek, ten gevolge waarvan meer gegevens naar buiten zijn gekomen dan gewenst was.

Blijkens het schrijven d.d. 22 dec. 1983 van de A‑G was de autoriteiten dit een doorn in het oog. Tevens voegt de A‑G in zijn schrijven er nog aan toe, dat een lang onderzoek werd gedaan naar mogelijke lekken bij FIOD, Rotterdamse politie en het parket Rotterdam, doch dat het lek daar niet zat.

Uit hetgeen zijdens de verdachte is aangevoerd en/of overgelegd is bovendien niet anders aannemelijk geworden dan dat de betrokkenheid van de OvJ en van leden van het opsporingsteam bij de publiciteit van beperkte aard was en dat de OvJ daarbij ook nadien ten aanzien van verdachte niet in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van een goede procesorde.

In dit verband zij — wellicht ten overvloede — nog opgemerkt, dat de berechting te gelegener tijd zal plaatsvinden door onafhankelijke beroepsrechters, ten aanzien van wie geen vrees behoeft te bestaan, dat zij door publiciteit als waarvan hier sprake is zullen worden beinvloed, zodat ongegrond is de klacht van verdachte dat als gevolg van bedoelde publiciteit geen eerlijk proces meer zal kunnen plaatsvinden.

Bij de beoordeling van de stelling, dat sprake zou zijn van willekeurigheid in de strafvervolging dient als uitgangspunt voorop te staan, dat de OvJ op grond van het hem toekomend opportuniteitsbeginsel in beginsel beleidsvrijheid heeft bij de beslissing om al dan niet te vervolgen, alsook wie hij alsdan terzake van welke strafbare feiten zal vervolgen.

Het enkele feit, dat de OvJ in dit geval besloten heeft verdachte met een aantal anderen wel te vervolgen en niet — bijv. — de rechtspersoon (de bank) of de in de bijkantoren van die bank, waar de verweten gedragingen zouden hebben plaatsgevonden, leiding gevende maar overigens subalterne functionarissen, dan wel een aantal andere leden van de Raad van Bestuur, leidt er nog niet toe, dat de OvJ daarom zou handelen in strijd met de beginselen van een goede procesorde, laat staan, dat de OvJ daarom in zijn tegen verdachte gerichte strafvervolging niet-ontvankelijk zou zijn; dit wordt niet anders door hetgeen zijdens verdachte is aangevoerd. Hierdoor is immers geenszins aannemelijk geworden dat de OvJ in redelijkheid niet kon beslissen om de rechtspersoon zelf niet te vervolgen maar wel de daarachter staande natuurlijke personen en van hen in het bijzonder diegenen die, bij de bank met de hogere leiding belast, ervan op de hoogte waren, dat zich onregelmatigheden voordeden en onder wier aandachtsgebied de verweten gedragingen meer in het bijzonder vielen.

Voor wat betreft de klacht dat het onderzoek zich destijds concentreerde op de bank in kwestie en toen niet tevens een onderzoek bij andere banken is ingesteld neemt het hof over hetgeen de Rb. dienaangaande in de beroepen beschikking onder 2.3a heeft overwogen; het hof verenigt zich geheel met deze overwegingen.

De eis van een bewijsplan per verdachte vindt als zodanig geen steun in de wet en/of het recht; ook anderszins valt niet in te zien, waarom het niet voorhanden zijn van een zodanig door de OvJ ten behoeve van de verdediging op te stellen bewijsplan, bij de processtukken tot sanctie moet hebben dat de OvJ daarom in zijn strafvervolging jegens verdachte niet (meer) ontvankelijk zou zijn.

Met betrekking tot de strafbaarheid van de feiten:

Niet is gebleken dat de feiten waarop de kennisgeving van verdere vervolging betrekking heeft geen strafbare feiten zouden behelzen. Of in dit geval ook daadwerkelijk bewezen zal kunnen worden, dat deze strafbare feiten zijn gepleegd, is een vraag die hierna in het kader van het te dezen slechts marginale onderzoek aan de orde komt.

Met betrekking tot de strafbaarheid van verdachte: Vooralsnog blijkt niet dat verdachte te dezen niet strafbaar zou zijn.

Wel kan, gelet op de gegevens die zich op dit moment in het strafdossier bevinden, thans worden vastgesteld dat als de feiten bewezen worden geacht, het niet thans reeds hoogst onwaarschijnlijk voorkomt, dat de strafrechter te zijner tijd een zodanig beroep op afwezigheid van alle schuld zal verwerpen.

Met betrekking tot de vraag of er voldoende aanwijzingen van schuld bestaan:

Voor wat betreft de in de kennisgeving van verdere vervolging bedoelde feiten:

Verdachte geeft toe te hebben geweten dat er zich op bepaalde tijdstippen in het bedrijf waar hij werkzaam was (de bank) onregelmatigheden hebben voorgedaan.

Verdachte betwist echter, dat hij weet had van de feiten, zoals deze in de kennisgeving van verdere vervolging worden omschreven, dat te dien aanzien van valsheid in geschrift kan worden gesproken alsook dat deze geschriften zijn opgemaakt met het oogmerk om deze als echt en onvervalst tegenover derden te gebruiken of te doen gebruiken.

In dit verband wijst het hof erop, dat, hoewel thans reeds een groot aantal gegevens zijn verzameld, het zeer wel denkbaar is dat alsnog nader bewijs zal worden bijgebracht al dan niet door het nader horen van getuigen en/of deskundigen voor dan wel te zijner tijd ter terechtzitting van de uiteindelijk oordelende strafrechter. In aanmerking genomen het marginale karakter van een toetsing in het kader van een procedure als de onderhavige, acht het hof, na kennisneming van de op dit moment ter beschikking staande gegevens, die zich in het strafdossier bevinden, het thans niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten geheel of ten dele bewezen zal achten.

Met betrekking tot het opdracht geven en/of het feitelijk leiding geven aan de verboden gedragingen, in de kennisgeving van verdere vervolging bedoeld:

Het hof neemt te dien aanzien tot uitgangspunt, dat van ‘feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging’, in de zin van art. 51 Sr, o.m. al sprake kan zijn, indien voor wat betreft het onderhavige geval bewezen zou worden, dat verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van een of meer verboden gedragingen van de soort als in de kennisgeving van verdere vervolging bedoeld heeft geweten of heeft moeten en kunnen weten en hoewel hij de bevoegdheid en/of de positie had in te grijpen en aan zodanige gedragingen een einde te maken, vervolgens met veronachtzaming van danwel in strijd met hetgeen redelijkerwijs van hem kon en mocht worden verwacht, heeft nagelaten het plegen en/of het verder plegen van zodanige verboden gedragingen te voorkomen.

Of dit geval zich in deze zaak heeft voorgedaan vergt een onderzoek dat aan de later over de strafzaak oordelende rechter is voorbehouden. Naar het oordeel van het hof is het, na kennisneming van de thans in het strafdossier ter beschikking staande gegevens, niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter te zijner tijd zal oordelen dat van leiding geven aan en mogelijk van opdracht geven tot de verboden gedragingen in de zin van art. 51 Sr, voor wat betreft verdachte, sprake is geweest.

Al het vorenoverwogene leidt er dan ook toe, dat het hof, het bezwaarschrift van verdachte ongegrond bevindende, de verdachte naar de terechtzitting zal verwijzen.

Beoordeling van het eerste middel

5.1

In r.o. 5 van de bestreden beschikking heeft het hof onderzocht of er onvoldoende aanwijzingen van schuld bestaan. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter te zijner tijd zal oordelen dat voor wat de verdachte aangaat van leiding geven aan en mogelijk opdracht geven tot de verboden gedragingen in de zin van art. 51 Sr sprake is geweest. Die vaststelling heeft het hof gedaan tegen de achtergrond van de opvatting omtrent hetgeen, volgens het hof, o.m. kan worden begrepen onder feitelijke leiding in de zin van art. 51 Sr. Het hof heeft nl. geoordeeld dat van feitelijke leiding in evenbedoelde zin o.m. al sprake kan zijn indien te dezen mocht worden bewezen:

dat de verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van verboden gedragingen als bedoeld in de kennisgeving van verdere vervolging op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn;

dat de verdachte, ofschoon hij bevoegd was om in te grijpen en om aan zulke gedragingen een einde te maken, met veronachtzaming van, dan wel in strijd met hetgeen redelijkerwijs van hem kon en mocht worden verlangd, heeft nagelaten het (verder) plegen van dergelijke verboden gedragingen te voorkomen.

5.2

Die opvatting verdraagt zich evenwel niet met een juiste uitleg van art. 51 tweede lid onder 2e Sr, aangezien slechts dan kan worden aangenomen (of: gezegd) dat iemand feitelijk leiding aan een verboden gedraging heeft gegeven, indien hij van die gedraging op de hoogte was.

5.3

Het middel is dus gegrond voor zover het daarover klaagt.

Beoordeling van het tweede middel

6.1

In de in hoger beroep overgelegde pleitnota van een der raadslieden van de verdachte wordt o.m. het volgende aangevoerd:

De verboden gedragingen

4.1

In eerste aanleg is het verweer gevoerd dat de in de KVV’s omschreven algemene kredietovereenkomsten en krediet(verlengings)brieven niet vals waren. De beschikking van de Rb. geeft er geen blijk van dat dit verweer is onderzocht nu een beslissing op dat punt geheel ontbreekt.

De verdediging handhaaft de positie dat evenbedoelde stukken niet slechts als zodanig mogen worden beoordeeld. Steeds zal de samenhang met andere bescheiden in het kredietdossier mede in aanmerking genomen moeten worden, evenals de overige stukken van meer algemene gelding, zoals de standaardvoorwaarden van de AKO’s en de algemene bankvoorwaarden.

Indien aangenomen wordt — gelijk de Rb. blijkens de overweging onder 4.1 doet — dat onderhavige kredietbescheiden gebruikt zouden worden jegens de fiscus, is het hoogst onaannemelijk dat de fiscus uitsluitend op deze stukken af zou gaan. In voorkomende gevallen zou zeker op basis van art. 49 Algemene Wet inzake rijksbelastingen van het gehele kredietdossier zijn kennisgenomen. Zie mijn pleitaantekeningen in eerste aanleg, nrs. 5.2.1 en 5.2.2 wat de volledigheid betreft en nr. 5.2.2.1 meer in het bijzonder wat de kennis van zaken bij de bank was omtrent de inzageverplichtingen.

Evenmin heeft de Rb. gereageerd op het bij repliek gevoerde verweer dat de valsheid — gegeven de wettekst op het aspect bewijsbestemming — ook niet kan worden aangenomen op grond van de veronderstelling dat de bankrelatie de fiscus zou kunnen misleiden. Zie mijn repliek, nr. 4.1.

Op grond van dit alles meen ik dat niet is of kan komen vast te staan dat de in de KVV’s genoemde kredietbescheiden vals waren.

4.2

Het oordeel van de Rb. dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is te achten dat de strafrechter zal oordelen dat de bedoeling ten tijde van het opmaken geweest is, de fiscus te misleiden, wordt niet gedragen door ook maar een in de beschikking genoemd argument. De aan de laatste alinea van r.o. 4.1 voorafgaande zinsneden geven slechts veronderstellingen weer, waarvoor geen feitelijke grondslag is te vinden in het dossier.

Het verweer, dat de bankbescheiden uitsluitend bestemd waren om binnen de bank te worden gebruikt of in de exclusieve relatie met de client van de bank, wordt gehandhaafd. Immers als gevolg van de door mij bepleite derdenwerking ontbreekt binnen deze kring van gebruikers het voor art. 225 Sr noodzakelijke misleidingsaspect.

Ten aanzien van de standaardbankverklaringen heeft de Rb. geheel in het midden gelaten wat zijn oordeel is omtrent het oogmerk van de opsteller van die stukken. Ik heb aangevoerd dat bij de opsteller de opzet tot valsheid ontbrak omdat hij niet op de hoogte kon zijn van eventuele onjuistheden. Pleitnotitie, nr. 5.2.1 (p. 27, 5e alinea).

Zoals bekend sluit het bestanddeel oogmerk, geen voorwaardelijke opzet in, zodat niet aangenomen mag worden dat de bank de kans op de koop zou hebben genomen dat een personeelslid een verkeerde standaardbankverklaring zou opstellen.

Ik merk op dat dit verweer samenhangt met hetgeen ik in eerste aanleg heb opgemerkt over de keuze van het OM inzake het ongedeelde daderschap. Zie pleitnota 5.2.2 (p. 29, 2e alinea).

4.3

Tenslotte wordt het verweer als omschreven onder punt 4.3 van het repliek herhaald; de Rb. heeft ook dit aspect onbesproken gelaten.

Het beschikken over een bewijsplan is niet alleen in dit opzicht een belangrijk gegeven; ook ten aanzien van het kenniscriterium als hiervoor onder 3.3.1 geformuleerd is het voorhanden zijn van een bewijsplan voor uw hof noodzakelijk.

6.2

Aan het aldus aangevoerde, waarin een beroep op niet-strafbaarheid van (een aantal van) de feiten, genoemd in de kennisgeving van verdere vervolging, is gedaan, mocht het hof niet voorbijgaan zonder dienaangaande een met redenen omklede beslissing te geven. Hetgeen het hof heeft overwogen in de bestreden beschikking onder 3 en 5a kan echter niet als een met redenen omklede verwerping van dit verweer worden aangemerkt, terwijl ook overigens een zodanige beslissing in de bestreden beschikking ontbreekt.

6.3

Het middel is dus gegrond.

Slotsom

Het vorenoverwogene brengt mee, dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, het eerste middel voor het overige geen bespreking behoeft en beslist moet worden als volgt.

Beslissing

De HR vernietigt de bestreden beschikking en verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

Conclusie

A‑G Mr. Remmelink

In deze zaak waarin het hof rekwirant ter zake van de feiten genoemd in de kennisgeving van verdere vervolging (een groot aantal gevallen van valsheid in geschrift gepleegd door een rechtspersoon, waarbij rekwirant, zeer kort gezegd, leidinggever geweest zou zijn), tegen welke kennisgeving hij een bezwaarschrift heeft ingediend, naar de terechtzitting heeft verwezen, waartegen rekwirant zich van beroep in cassatie heeft voorzien, zijn namens hem twee middelen van cassatie voorgesteld.

In middel 1 klaagt rekwirant erover, dat het hof is uitgegaan van een te ruime uitleg van het begrip feitelijk leiding geven bij het verboden handelen. Gesteld wordt dat Uw Raad op 20 nov. 1984, NJ 1985, 355 zou hebben uitgemaakt, dat rekwirant daarvoor op de hoogte moest zijn van de betrokken gedraging (en daaraan, hoewel hij dat had kunnen doen, geen einde heeft gemaakt). Het hof heeft echter ook het ‘moeten en kunnen weten’ voldoende geacht, en dat zou niet mogen. Het komt mij voor, dat de geeerde steller van het middel het arrest van Uw Raad verkeerd uitlegt. Uw Raad is immers in dit arrest niet verder gegaan dan te stellen, dat o.m. omdat de leidinggever op de hoogte was van het verboden handelen van een feitelijk leiding geven gesproken mocht worden. Uw Raad heeft echter niet beslist, dat, indien deze wetenschap zou ontbreken, van feitelijk leiding geven geen sprake meer zou kunnen zijn. Zelf ben ik overigens van mening, dat men te dezen moet onderscheiden tussen daderschap en aansprakelijkheid. Voor de aansprakelijkheid heeft men slechts te maken met de vraag of er voldoende grond is om aan te nemen, dat de aansprakelijk te stellen persoon als een ‘feitelijke bestuurder’ heeft gefunctioneerd. Dat kan hij uiteraard ook gedaan hebben zonder dat hij weet had van het verboden handelen. Zou men hier ‘opzet’ gaan eisen, dan holt men het aansprakelijkheidschap uit, en berooft men de vervanging van het vroegere bestuurderschap door het meer genuanceerde begrip leidinggever van zijn zin. Daarmee wil uiteraard niet gezegd zijn, dat zodra iemand als leidinggever wordt gekwalificeerd ook zijn strafbaarheid vaststaat. Denkbaar is, dat iemand, die als zodanig heeft gefunctioneerd geen verwijt treft, bijv., omdat hij is misleid (derhalve in dwaling heeft verkeerd), of bijv. geestelijk gestoord was geraakt. En voorts zullen de strafuitsluitingsgronden, die de rechtspersoon zelf kunnen disculperen ook hem ten goede komen. Zie over dit thema ook R.A. Torringa in diens in 1984 te Groningen verdedigde dissertatie ‘Strafbaarheid van rechtspersonen’, die op p. 115 voorstelt om de actieradius van het leiderschap met behulp van de ijzerdraadformule (zie o.m. HR 1 juli 1980, NJ 1982, 80) af te grenzen. Daartegen is geen bezwaar, maar men bedenke dat het anders dan in de gevallen waarvoor de ijzerdraadcriteria zijn geformuleerd hier niet gaat om daderschap. En voorts geldt natuurlijk hetgeen wij hiervoor stelden: deze formule beperkt zich niet tot ‘opzet’ op het verboden handelen, maar wil slechts het feitelijke en normatieve aandachtsgebied, en daarmee het daderschap (c.q. de aansprakelijkheid) begrenzen.

In middel 2 wordt erover geklaagd dat het hof op onjuiste grond heeft verworpen het verweer, dat de kredietbescheiden niet vals waren. Betoogd was, dat hier nl. niet sprake was van gebruik jegens anderen dan de vervalser zelf en de zijnen. Vgl. o.m. HR 20 nov. 1984, NJ 1985, 272, m.nt. Van Veen en Noyon-Langemeijer, zevende druk, II, p. 646, waar nog meer jurisprudentie wordt genoemd. Het hof zou dit verweer slechts hebben verworpen wat de feitelijke aspecten betreft door nl. te stellen, dat niet uitgesloten is, dat dit nog op de zitting zou worden bewezen. Het komt mij echter voor, dat deze verwerping correct was. Het hof zal er nl. impliciet van zijn uitgegaan, dat de mogelijkheid, dat de bescheiden ook moesten strekken tot misleiding van derden aanwezig was. Voor beoordeling van de rechtskundige merites bestond voor het hof mitsdien geen aanleiding. Het college kon zich kennelijk met het ook door rekwirant beleden juridische uitgangspunt verenigen; het zou zelfs vreemd geweest zijn, wanneer het college dwars tegen de rechtspraak van Uw Raad in, een ander standpunt had ingenomen 1.

Voorts klaagt rekwirant erover, dat het hof te dezen heeft verwezen naar het op de terechtzitting te leveren bewijs. Dat zou niet mogen, want het college had uitsluitend rekening mogen houden met de bescheiden die door de officier waren overgelegd. Het is m.i. duidelijk, dat dit verwijt geen doel treft. Juist het karakter van deze procedure brengt mee, dat de rechter met de mogelijkheid, dat een feit, dat wellicht in raadkamer nog onvoldoende vaststaat, naderhand bewezen zal worden. Slechts wanneer die mogelijkheid te klein is, wordt het anders. Zie over het summiere karakter van de bezwaarschriftprocedure nog recentelijk HR 28 mei 1985, NJB 1985, p. 913 en HR 4 juni 1985, NJB 1985, p. 913.

De middelen niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Vgl. hierover ook de binnenkort, 26 sept. 1985, te Groningen door F.C. Bakker te verdedigen dissertatie Valsheid in geschrift, p. 108.

Noot

In de affaire rond de voormalige NV Slavenburg’s Bank worden vier topfunctionarissen vervolgd wegens opdracht en/of feitelijk leiding geven aan door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten. Alle vier zijn, na een bezwaarschrift tegen de kennisgeving van verdere vervolging, door de feitelijke rechterlijke instanties naar de terechtzitting verwezen. Twee van hen hebben beroep in cassatie ingesteld: en met succes. De beide beschikkingen van de HR zijn van groot belang voor de nadere uitwerking van het begrip ‘feitelijke leiding’ in art. 51 lid 2 sub 2e Sr, zowel wat betreft de kwesties waarover de HR een beslissing heeft gegeven als wat betreft de vragen die nu nog open blijken te liggen. Het is dan ook niet onwaarschijnlijk dat de ‘Slavenburg zaak’ nog voor belangwekkende vervolg-jurisprudentie zal zorgen.

Kort samengevat (verdere details zullen hierna nog aan de orde komen) komt de beslissing van de HR ten aanzien van het feitelijk leiding geven hier op neer, dat om van feitelijke leiding in de zin van art. 51 Sr te kunnen spreken de leidinggever op de hoogte moet zijn geweest van de door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten: de door het hof gegeven uitbreiding van dit begrip tot leidinggevers die op de hoogte hadden kunnen en behoren te zijn, is niet geoorloofd.

Deze beslissing hangt nauw samen met de wijze, waarop (impliciet) het feitelijk leiding geven wordt ingebouwd in de strafrechtsdogmatiek. In de recente literatuur staan drie opvattingen tegenover elkaar. Allereerst die van Remmelink, dat het zou gaan om een aansprakelijkstelling, los van daderschap en deelneming. Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 12 bij art. 51, suppl. 34. Hierbij lijkt zich ook A.J.A. van Dorst aan te sluiten (DD 13 (1983), p. 276 e.v.). In de wel zeer vergaande vorm (maar daartoe beperkt) waarin de A‑G Remmelink deze pure aansprakelijkstelling thans verdedigt in zijn conclusie voor de onderhavige beslissing van de HR, lijkt deze opvatting nu te zijn verworpen. Want enerzijds zegt Remmelink er geen bezwaar tegen te hebben de actieradius van het feitelijke leiderschap af te bakenen aan de hand van de IJzerdraad-criteria, maar anderzijds lijkt hij de band tussen het feitelijk leiding geven en de door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten eigenlijk te slaken door zelfs geen (vorm van) wetenschap meer te vereisen. Eveneens lijkt mij geen ruimte meer te bestaan om nog feitelijke leiding in de zin van art. 51 Sr aan te kunnen nemen in geval van passieve betrokkenheid bij de bedrijfsvoering (wel kan er sprake zijn van strafbare feitelijk leiding geven in geval van passieve betrokkenheid bij het verboden handelen; zie de noot onder HR 7 febr. 1984, NJ 1984, 527, en HR 20 nov. 1985, NJ 1985, 355, m.nt. GEM).

Volgens Torringa gaat het bij feitelijk leiding geven om een aansprakelijkstelling sui generis of een voorwaarde voor vervolgbaarheid, bestaande uit een speciale relatie tot het verboden handelen — los van het daderschap — die nader moet worden ingevuld aan de hand van de IJzerdraad-criteria. Hoewel hij de keuze tussen de vervolgbaarheidsvoorwaarde en de aansprakelijkstelling een vrij willekeurige acht, kiest Torringa voor de eerste omdat daarbij het onderscheid met het daderschap het helderst zou zijn. Zie R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, Arnhem 1984, p. 113, 115, 121–122. Deze opvatting kan op zichzelf na de onderhavige beslissing overeind gehouden worden, door de uitwerking aan de hand van de IJzerdraad-criteria, mits deze niet te ver worden opgerekt. Hetzelfde zou gelden voor een wat minder stringente uitwerking van Remmelinks visie.

M.i. gaat het bij feitelijk leiding geven wel om een vorm van aansprakelijkstelling, maar geen pure aansprakelijkstelling en niet los van het daderschap dat immers op zichzelf eveneens als een vorm van aansprakelijkstelling kan worden begrepen. Niet de een (feitelijke leidinggever) wordt aansprakelijk gesteld voor de gedraging van een ander (de rechtspersoon), wat zou neerkomen op een pure aansprakelijkstelling. Centraal staat de eigen gedraging van de leidinggever zelf — het feitelijk leiding geven — die in samenhang met het strafbare gedrag van de rechtspersoon een strafbaar feit oplevert. Die samenhang kan het best gekarakteriseerd worden als een deelnemingsvorm sui generis (sui generis, omdat zij niet behoeft te voldoen aan de vereisten van de deelnemingsregeling in art. 47 e.v. Sr; over de verschillen, zie de noot onder HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446). In deze opvatting wordt de vraag naar de verwijtbaarheid van het feitelijk leiding geven niet teruggebracht tot de strafuitsluitingsgronden, zoals het geval is bij pure aansprakelijkstelling, en kan de band tussen het feitelijk leiding geven en het strafbare gedrag door de rechtspersoon worden ingebouwd in de strafrechtelijke leerstukken. Zie hierover de noot onder HR 7 febr. 1984, NJ 1984, 527, en de uitwerking in de bijdrage, geschreven met M.J.H.J. de Vries-Leemans, Enige opmerkingen betreffende het feitelijk leiding geven, binnenkort te verschijnen in het Gedenkboek ‘Honderd jaar Wetboek van Strafrecht’. Vgl. H. de Doelder DD 15 (1985), p. 961. Ook deze opvatting wordt door de onderhavige beslissing van de HR niet getorpedeerd. De beslissing, dat de feitelijke leidinggever geweten moet hebben van het verboden handelen, sluit er goed bij aan door het verband tussen het leiding geven en het strafbare gedrag van de rechtspersoon te verduidelijken, en accentueert zo nog het ten aanzien van de strafbaarheid vrij restrictieve karakter van deze opvatting.

Onder HR 7 febr. 1984, NJ 1984, 527, werd opgemerkt, dat de gepubliceerde arresten van de HR over het feitelijk leiding geven tot dan toe steeds betrekkelijk kleine en niet erg gecompliceerde vennootschappen betroffen, waar de actieve betrokkenheid bij de bedrijfsvoering — waarmee de HR genoegen nam — steeds een zekere betrokkenheid bij het strafbare gedrag van de rechtspersoon impliceerde, die ook aan de IJzerdraad-criteria voldeed. Bij een meer gecompliceerde bedrijfsorganisatie als van een bankinstelling als Slavenburg, waar door een vervolgde topfunctionaris bijv. een verweer zou kunnen worden gevoerd ‘dat het verboden gedrag wel aan hem is gerapporteerd, maar dat hij van de desbetreffende stukken geen kennis heeft genomen’, moet de band tussen het feitelijk leiding geven en de door de rechtspersoon gepleegde gronddelicten nader gepreciseerd worden. Dat is door de HR nu gedaan door de eis te stellen, dat de feitelijke leidinggever ‘op de hoogte was’. De belangrijkste vragen, die thans uit deze eis voortvloeien, lijken mij te zijn waarvan de feitelijke leidinggever dan minimaal op de hoogte moet zijn geweest (hier is de beslissing van de HR m.i. toch wat minder duidelijk dan op het eerste gezicht zou kunnen lijken), en hoe dat bewijsrechtelijk ligt.

Volgens het eerste middel heeft het hof aan de maatstaven voor het feitelijk leiding geven — neerkomend op het machtscriterium en het aanvaardingscriterium, vervat in de IJzerdraad-criteria — op drieerlei wijze een onjuiste uitbreiding gegeven. Duidelijk is, dat het middel doel treft, waar het stelt dat ten onrechte de eis van wetenschap van het verboden gedrag is uitgebreid tot het kunnen en moeten weten. Maar bovendien zou, volgens het middel die eis van wetenschap ten onrechte zijn uitgebreid van de concrete in de telastelegging omschreven gedragingen tot wetenschap dat dergelijke gedragingen plaatsvonden, en is het verwijt dat aan het verboden gedrag geen einde is gemaakt verruimd tot het niet voorkomen daarvan.

Kan alleen van strafbare feitelijk leiding geven worden gesproken, indien de vereiste wetenschap de concrete ten laste gelegde strafbare gedragingen van de rechtspersoon afzonderlijk betrof? Indien dat het geval zou zijn, zou de vervolging van hogere functionarissen als feitelijke leidinggevers zeer zwaar worden beperkt. Het is immers goed voorstelbaar dat hoger geplaatsten heel goed weten wat voor handelingen hun ondergeschikten steeds bedrijven, maar niet van iedere afzonderlijke handeling telkens op de hoogte zijn en dat ook niet hoeven en willen zijn. Het lijkt er op, dat de HR die vraag niettemin bevestigend beantwoordt: de HR maakt immers uit dat de feitelijke leidinggever op de hoogte moet zijn geweest van ‘die gedraging’, nl. de verboden gedraging. Toch meen ik dat deze conclusie niet uit de beschikkinq van de HR mag worden getrokken. Een duidelijke aanwijzing daarvoor levert de merkwaardige incongruentie tussen de tekst van de beslissing van het hof en de weergave daarvan door de HR. Het hof heeft immers overwogen ‘dat verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van een of meer verboden gedragingen van de soort als in de kennisgeving van verdere vervolging bedoeld heeft geweten of heeft moeten en kunnen weten’ (cursivering ‘tH). De HR verwoordt dit alsof het hof zou hebben uitgemaakt ‘dat de verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van verboden gedragingen als bedoeld in de kennisgeving van verdere vervolging op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn’ (cursivering ‘tH). Wat het laatste betreft: het moeten en kunnen weten is dus vertaald als op de hoogte kunnen en behoren te zijn. Hoewel dergelijke terminologische veranderingen niet onder alle omstandigheden zonder gevolgen hoeven te blijven, heb ik niet de indruk dat het in deze context veel uitmaakt. Anders ligt dit echter bij de als eerste gecursiveerde verschillen: het hof heeft het over het soort gedragingen, terwijl de HR dit leest alsof het hof het heeft over de gedragingen zelf. Tegen de achtergrond van deze, m.i. niet correcte, weergave van de betreffende overweging van het hof is het niet verwonderlijk dat de HR, bij het aanduiden van datgene waarop de wetenschap van de feitelijke leidinggever betrekking moet hebben, alleen de strafbare gedragingen van de rechtspersoon zoals in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven noemt en niet meer spreekt van soortgelijke gedragingen. Maar dan mag daar ook niet de conclusie uit getrokken worden, dat de HR het vereiste van wetenschap zou hebben willen beperken tot die concrete, in de kennisgeving omschreven gedragingen en een ruimere toepassing van dit vereiste, die al genoegen zou nemen met wetenschap dat dergelijke feiten door de rechtspersoon werden gepleegd, als onjuist zou hebben afgewezen.

Naar mijn mening komt in de uitleg van het wetenschapscriterium door de HR, die de ‘culpoze’ uitbreiding tot kunnen en behoren te weten afwijst, de band tussen het eigen gedrag van de aansprakelijk gestelde functionaris (nl. zijn feitelijk leiding geven) en het gedrag van de rechtspersoon goed tot uiting, waardoor de strafbaarheid van de feitelijke leidinggever reeds voldoende restrictief wordt afgeperkt. Een verdere eis dat de wetenschap ook de afzonderlijke gedragingen, zoals ten laste gelegd, zou moeten betreffen, zou de vervolgingsmogelijkheden te vergaand en onnodig belemmeren. Uiteraard spelen bij dit oordeel rechtspolitieke waarderingen. Een ander argument kan gevonden worden in de invulling die gegeven moet worden aan het opzet, dat in het wetenschapscriterium besloten ligt. Uitdrukkingen als op de hoogte zijn, wetende dat of kennisdragende dat impliceren immers opzet. Zie Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1984 9, p. 174–175. Maar dit opzet bij de feitelijke leidinggever hoeft niet dezelfde inhoud te hebben als het opzet van de rechtspersoon. Zie de noot (sub 6) Vellinga-Schotstra, Vellinga en Van Strien in J.L. van de Neut (Red.), Daderschap en deelneming, onder HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446, alsmede Alphen aan den Rijn 1985, p. 51. Zij stellen dan ook dat het opzet bij de feitelijke leidinggever niet alle bestanddelen hoeft te betreffen, opgenomen in de telastelegging die immers zal zijn toegesneden op een of meer concrete gevallen, en dat bij doleuze delicten als valsheid in geschrift het gevoerde beleid de feitelijke leiding over het vervalsen kan meebrengen. Dit vindt bevestiging in HR 22 maart 1983, NJ 1983, 502. De verdachte voerde daar, als directeur van een BV, een algemeen beleid. Uit dat beleid vloeiden opdrachten voort die niet konden worden uitgevoerd zonder dat overtredingen werden begaan. De verdachte had er met het uitzetten van zijn beleid rekening mee gehouden dat overtredingen onvermijdelijk waren. Die constellatie was voldoende om te concluderen dat de verdachte aan de afzonderlijke overtredingen feitelijk leiding had gegeven. Deze uitspraak sluit aan bij HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586 en HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446 in die zin, dat het telkens gaat om vormen van actieve betrokkenheid bij de bedrijfsvoering waaruit het hof het feitelijk leiding geven kon afleiden. Maar in NJ 1983, 502 lijkt de vaststelling van de feitelijke situatie nu juist mee te brengen dat de verdachte wel op de hoogte was van het feit dat er in zijn bedrijf dergelijke overtredingen werden gepleegd, maar niet op de hoogte was en ook niet kon zijn van de afzonderlijke overtredingen, voortvloeiend uit de op zijn beleid steunende werkopdrachten en geconcretiseerd in de telastelegging.

Men kan zich nog afvragen of, gezien de gebezigde telasteleggingstechniek, de verboden gedragingen, waarop de wetenschap van de feitelijke leidinggever betrekking moet hebben, inderdaad noodzakelijkerwijze moet slaan op de in de telastelegging gespecificeerde gedragingen. In de telastelegging in de onderhavige zaak wordt nl. eerst in het algemeen vermeld dat de rechtspersoon meermalen valsheid in geschrift heeft gepleegd en daarna worden die vervalsingen met een aantal concrete feiten gespecificeerd. Het is op zichzelf genomen dan ook mogelijk te redeneren, dat de verboden gedragingen, waarop de wetenschap van de feitelijke leidinggever betrekking moet hebben, niet per se hoeven te verwijzen naar de specificaties, maar ook kunnen worden opgevat als de in de aanhef van de telastelegging algemeen aangeduide valsheden. Een bezwaar hiervan is echter dat, indien men tenminste aldus de mogelijkheid open wil houden om wetenschap van soortgelijke gedragingen als de gespecificeerde voldoende te doen zijn, men een wig drijft tussen de algemene omschrijving in de telastelegging en de specificaties daarvan, en vervolgens het verwijt gelegen ziet in die algemene omschrijving en de specificaties ziet als illustraties. Dat is niet geheel zuiver.

Verder kan men zich nog afvragen of HR 20 nov. 1984, NJ 1985, 355, n.nt. GEM geen argument oplevert tegen het open houden van de mogelijkheid om wetenschap van soortgelijke strafbare gedragingen als in de telastelegging gespecificeerd voldoende te achten om tot feitelijke leiding te mogen concluderen. In die zaak wordt feitelijke leiding aangenomen, waar niet alleen de in de telastelegging omschreven gedragingen als zodanig worden bewezen, doch tevens dat de verdachte a. daarvan op de hoogte was en b. daaraan — hoewel hij dit had kunnen doen — geen einde heeft gemaakt. Het is duidelijk dat de wetenschapseis hier betrekking heeft op de in de telastelegging gespecificeerde gedragingen. Maar men mag, zoals de A‑G Remmelink terecht opmerkt in zijn conclusies, hieruit niet afleiden dat de HR algemene criteria heeft geformuleerd waaraan feitelijke leiding heeft te voldoen. De HR sprak slechts uit dat onder die omstandigheden — geformuleerd door het hof — inderdaad van feitelijke leiding gesproken mag worden. Uitsluiting van een iets wijdere uitleg mag daarin niet gelezen worden. Bovendien: waar het in NJ 1985, 355 eveneens ging om valsheid in geschrift, komt de maatstaf dat de verdachte aan de strafbare gedragingen geen einde heeft gemaakt in feite neer op het verwijt, dat hij dergelijke strafbare feiten niet heeft voorkomen; daarop kom ik nog terug.

In het onderhavige geval zou ik de niet geheel nauwkeurige weergave van de betreffende rechtsoverweging van het hof door de HR dan ook willen zien als een aanwijzing, dat de HR vooral geconcentreerd was op de onjuist geachte uitleg van de eis van wetenschap zelf, en dat aan de weergave van de rest van de overweging niet voldoende aandacht is besteed omdat daar de problemen niet zaten.

Zou men inderdaad willen aanvaarden dat aan het wetenschapsvereiste wordt voldaan indien geconcludeerd kan worden tot wetenschap van dergelijke feiten als door het OM zijn ten laste gelegd, dan lijkt me de derde uitbreiding, genoemd in het eerste middel, niet onoverkomelijk. In enge zin opgevat kan slechts een einde worden gemaakt aan voortdurende delicten. Bij aflopende delicten als valsheid in geschrift in de zin van art. 225 lid 1 Sr is het, strict genomen, niet meer mogelijk om daaraan een einde te maken zodra de delictsomschrijving is vervuld. Dan komt het een einde maken aan het plegen van soortgelijke delicten door de rechtspersoon neer op het treffen van voorzorgsmaatregelen voor het vervolg, wat een eis tot voorkomen betekent.

Behalve de vraag waarop de wetenschap van de feitelijke leidinggever betrekking moet hebben, rijst de vraag naar het bewijs van de wetenschap. Zoals hierboven reeds is opgemerkt, komt in uitdrukkingen als op de hoogte zijn, wetende dat of kennisdragende dat een opzet-vereiste tot uiting. Als dergelijke uitdrukkingen als bestanddeel in de wettekst staan opgenomen (art. 135, 136, 188, 195 Sr) is het een omstreden vraag of zij bewezen kunnen worden middels de constructie van het voorwaardelijk opzet. Zie hierover Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1984, p. 174–175. Indien het voorwaardelijk opzet inderdaad onvoldoende wordt geacht, ook wanneer het gaat om een jurisprudentieel criterium als de onderhavige wetenschapseis, en die wetenschapseis bovendien specifiek de ten laste gelegde feiten afzonderlijk zou moeten betreffen, zouden de praktische bewijsmogelijkheden zeer ver teruggedrongen worden. Maar indien de wetenschap ook betrekking mag hebben op het plegen door de rechtspersoon van soortgelijke feiten als de ten laste gelegde, blijft er — ook als het voorwaardelijk opzet uitgesloten wordt geacht — een scala van mogelijkheden over. Want ook een zgn. ‘subjectief’ bestanddeel als opzet kan immers uit objectieve factoren worden afgeleid. Zie bijv. HR 12 mei 1964, NJ 1965, 26 m.nt. WP; HR 1 dec. 1970, NJ 1971, 139, n.nt. Enschede; HR 10 april 1979, NJ 1979, 401; HR 19 juni 1979, NJ 1979, 585. Vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 1984 9, p. 171–173. Dat houdt verband met de onhoudbaarheid van de subject-object scheiding, die door de terminologie van subjectieve en objectieve bestanddelen wordt gesuggereerd. Zie hierover het verhelderende opstel van C. Bronkhorst, Over de zgn. subjectieve en objectieve bestanddelen van het strafbare feit, AA 1967, p. 123–128. Op de jurisprudentiele objectivering van subjectieve bestanddelen bouwen nog diverse andere opvattingen voort: bijv. de normatieve opvatting van het opzet van A. A.C. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht. Deventer 1966. Zie ook met betrekking tot de culpa J.T. Bos, Recht en Kritiek 1982, p. 5–42.

Behalve met het opzet als bestanddeel, zoals besloten in verschillende wettelijke uitdrukkingswijzen, kan een parallel worden getrokken met een ander jurisprudentieel ontwikkeld en subjectief vereiste: nl. de bewustheid van ongeval als ‘stilzwijgend bestanddeel’ van art. 30 WVW. Zie HR 14 juni 1955, NJ 1956, 4, m.nt. BVAR. Die bewustheid kan door de feitenrechter worden vastgesteld op grond van objectieve gegevens, zoals de in de bewijsmiddelen omschreven aard en omvang van de schade, en waarbij mag worden uitgegaan van hetgeen de algemene ervaring in dezen leert. Zie HR 5 maart 1974, NJ 1974, 188, m.nt. CB; HR 30 dec. 1977, NJ 1978, 638; HR 15 april 1980, VR 1982, 27. Door deze objectiverende bewijsmethode krijgt de juridische vaststelling een normatief karakter: er ontstaat zo toch een aspect van ‘kunnen en moeten’, dat beslissend kan zijn voor de vraag of bewustheid aanwezig is (vgl. de noot van CB onder NJ 1974, 188, en het middel bij VR 1982, 27). Dit zal, lijkt mij, bij de wetenschapseis van het feitelijk leiding geven niet anders liggen. De vaststelling van een dergelijke bewustheid of wetenschap is voornamelijk een feitelijke kwestie, die door de HR slechts marginaal gecontroleerd kan worden.

Indien de bewustheid in geval van art. 30 WVW niet aanwezig wordt geacht, zou vrijspraak moeten volgen. Zie Pol.r. Rotterdam 26 febr. 1954, NJ 1954, 670; Remmelink, Hoofdwegen door het verkeersrecht, Zwolle 1983 2, p. 60. In mijn opvatting zou ook vrijspraak moeten volgen als bij feitelijk leiding geven de vereiste wetenschap niet komt vast te staan. Anders ligt dit in de opvatting van Torringa. Aangezien hij het feitelijk leiding geven ziet als vervolgingsvoorwaarde, zal in zijn zienswijze een niet-ontvankelijkverklaring het gevolg moeten zijn. Zie Torringa, a.w., p. 122.

Minder ingrijpend lijkt me de beslissing van de HR met betrekking tot het tweede middel. De telastelegging bevat een aantal specificaties van valsheid in geschrift als bedoeld in art. 225 lid 1 Sr, voornamelijk algemene kredietovereenkomsten en krediet(verlengings)brieven betreffend. Aangevochten wordt o.m. dat deze feiten valsheid in geschrift zouden kunnen opleveren, aangezien de bescheiden, gezien in samenhang met het gehele kredietdossier, niet vals zouden zijn, en aangezien zij geen ‘derdenwerking’ zouden hebben, dus dat het misleidingsaspect van het bestanddeel ‘met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken’ bij dergelijke stukken zou ontbreken. Wat betreft het juridische deel van het verweer, houdt de beschikking van het hof niet meer in, dan dat ‘niet is gebleken dat de feiten waarop de kennisgeving van verdere vervolging betrekking heeft geen strafbare feiten zouden behelzen’. Die overweging lijkt op een (wel uiterst) marginale toetsing, en dat is onvoldoende. In een bezwaarschriftprocedure kan de raadkamer feitelijke kwesties en feitelijke aspecten van verweren van deels feitelijke en deels juridische aard weliswaar slechts marginaal behandelen, maar juridische verweren en juridische aspecten van deels juridische en deels feitelijke verweren (voor zover daarvoor geen feitenonderzoek vereist is) moeten volledig aan de orde komen. De motiveringsplicht van art. 254 Sv brengt mee dat de rechter zich in zijn verwijzingsbeschikking — zij het slechts in een voorlopig oordeel — dan volledig uitspreekt. Zie uitvoeriger de noot onder HR 15 jan. 1985, NJ 1985, 450, alsmede J.L. van der Neut en J. Simmelink, in Strafrecht in balans (Geurtsbundel), Arnhem 1983, p. 146–147. Wat betreft de feitelijke onderdelen van de verweren wordt in het middel geklaagd, dat het hof niet uitsluitend rekening heeft gehouden met de door de OvJ overgelegde bescheiden. Met de A‑G Remmelink ben ik van oordeel dat dit onderdeel uiteindelijk toch niet opgaat. De overweging van het hof kan m.i. aldus worden gelezen dat het hof, op basis van de gegevens in het dossier en rekening houdend met het marginale karakter van de beoordeling der feiten in raadkamer, het niet hoogst onwaarschijnlijk acht dat bij de berechting een bewezenverklaring zal volgen. Het voorhanden dossier is bij dit oordeel dan wel uitgangspunt. Daarbij overweegt het hof bovendien, dat het wel denkbaar is dat ter terechtzitting nog nader (getuigen)bewijs zal worden aangevoerd. Het aldus op volle sterkte brengen van de bewijspositie kan inderdaad wachten tot het onderzoek ter terechtzitting. De HR spitst de cassatie dan ook toe op het beroep op niet-strafbaarheid in het gevoerde verweer. Maar toegegeven moet worden dat de motivering van het hof door haar onduidelijkheid en soberheid bepaald geen schoonheidsprijs verdient. Vgl. HR 15 febr. 1983, NJ 1983, 340, m.nt. ThWvV.

Of en in hoeverre in de gevallen zoals in de telastelegging omschreven van valsheid in geschrift kan worden gesproken, is deels een vraag van feitelijke aard die bovendien gecompliceerd wordt door de ingewikkelde structuur van een bankorganisatie. Vandaar dat hier slechts een enkele opmerking kan worden gemaakt, die op zichzelf nog niet beslissend kan zijn voor een eventuele bewijsbaarheid en kwalificeerbaarheid.

Uit de in feitelijke instanties gevoerde verweren, voor zover vermeld door de HR, blijkt dat door de verdediging is gesteld dat de betreffende kredietbescheiden niet vals waren, met als argument dat die stukken niet los mogen worden gezien van andere bescheiden in het kredietdossier, waarvan de fiscus recht op inzage heeft. Hier spelen twee zaken. De eerste is dat, op zichzelf genomen, een vals opgemaakt of vervalst stuk niet het karakter van vals te zijn verliest doordat uit een ander stuk blijkt van de werkelijke stand van zaken. Dit zou m.i. slechts anders kunnen liggen, indien het betreffende stuk als het ware geen zelfstandig karakter heeft en alleen te zamen met een of meer andere stukken als een geschrift in de zin van art. 225 Sr begrepen mag worden. Bovendien: de fiscus kan inderdaad op grond van art. 49 Algemene Wet inzake rijksbelastingen bij ondernemers en zelfstandige beroepsbeoefenaren inzage vorderen van boeken en bescheiden, die op hun bedrijf of beroep betrekking hebben en waarvan kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten, welke invloed kunnen uitoefenen op de heffing van belastingen van derden. Afgaande op de tekst van art. 49 zou dan ook inzage van het kredietdossier gevorderd kunnen worden. Maar in de praktijk ligt dat niet zo simpel. Sinds 1948 gold voor een vordering ex art. 49 tot inzage van kredietdossiers een interne instructie, die het ‘gentlemen’s agreement’ genoemd wordt. Zie het VV, de MvT en de Algemene Beschouwingen betreffende de Wet vervanging van het fiscale noodrecht, alsmede de leidraad Algemene Wet inzake rijksbelastingen, par. 32 (BV 13 362). Thans geldt een in 1984 gepubliceerde gedragscode, die voor zover hier van belang geen relevante verandering teweeg heeft gebracht. Weliswaar kunnen de banken zich niet op een bankgeheim beroepen, maar inzage van het volledige dossier zou slechts verlangd worden in bijzondere gevallen en zich in ieder geval niet uitstrekken tot allerlei interne gegevens van de bank zoals rapportage van de accountant van de bank en correspondentie tussen de kantoren van de bank onderling. Om nu eens een concreet voorbeeld te geven: een van de manieren om zwart geld weer in een onderneming terug te krijgen is het opmaken van onvolledige kredietovereenkomsten. In zo’n geval wordt onder de zekerheden, die de client aan de bank verstrekt ten einde krediet te verkrijgen, ook zwart geld opgenomen, maar dit laatste wordt niet in de kredietovereenkomst vermeld. Wel kan het blijken uit bijv. de correspondentie tussen het betreffende bijkantoor het hoofdkantoor van de bank, dat de kredietovereenkomst tevoren moet goedkeuren (indien en voor zoverre de bijkantoren niet zelfstandig kredieten kunnen verstrekken). Uit het totale kredietdossier blijkt in dit voorbeeld dan inderdaad wel van de onvolledigheid van de kredietovereenkomst, maar indien de fiscus al inzage van het dossier zou vragen krijgt hij alleen de overeenkomst en in ieder geval niet de interne correspondentie te zien. De zekerheidstelling door middel van zwart geld blijft dan bij inzage ex art. 49 toch voor de fiscus verborgen. Afgezien van de vraag wat er in de onderhavige zaak nu feitelijk precies aan de hand is, kan in het algemeen worden gesteld dat in een geval als in het voorbeeld omschreven zich een vorm van intellectuele valsheid zou kunnen voordoen, die bestaat in het valselijk opmaken van een schriftelijke overeenkomst. Want niet invullen of weglaten kan onder omstandigheden tot valsheid leiden, doordat een schijn wordt gewekt die in strijd is met de waarheid. Zie bijv. HR 20 juni 1975, NJ 1975, 461; HR 22 febr. 1977, NJ 1978, 20; HR 26 juni 1984, DD. 84.500. Of dat hier ook het geval is, kan alleen de feitenrechter beoordelen aan de hand van de specifieke gegevenheden, zoals de exacte tekst van de bescheiden, de precieze inhoud van de dossiers, de gebruiken e.d.

Voor strafbaarheid dient o.m. nog de bewijsbestemming enz. komen vast te staan, alsmede het gebruiksoogmerk en de mogelijkheid van nadeel (dit laatste bestanddeel werd door Remmelink onlangs gekwalificeerd als bijna overbodig; zie zijn conclusie voor HR 28 mei 1985, NJ 1985, 906, m.nt. ThWvV). Wat het gebruiksoogmerk betreft, stelt het middel terecht dat er derdenwerking moet zijn. Vgl. — met betrekking tot art. 225 lid 2 Sr — HR 26 april 1960, NJ 1961, 65, m.nt. WP. Hier zal de feitelijke beoordeling weer beslissend zijn. Maar zwaar is de bewijslast voor het OM op dit punt doorgaans niet: vals opmaken pleegt een gebruiksdoel te dienen; het beoogde gebruik kan iedere vorm van gebruik zijn, het behoeft niet in overeenstemming te zijn met de bewijsbestemming van het geschrift; er hoeft geen werkelijk gevolgde gebruiksvorm te worden getoetst, maar slechts de mogelijke gerichtheid van de dader op het moment van het vals opmaken. Het oogmerk tot (misleidend) gebruik kan weer objectiverend uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. Zie F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, Arnhem 1985, p. 101–110, 132.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 19-11-1985, NJ 1986, 125 Slavenburg I

NJ 1986 , 125

Regeling

Essentie

Samenvatting

Tekst

Conclusie

Noot